刑法博士论文大全11篇

刑法博士论文篇（1）

中国人民大学法学整体水平在全国较为先进，其中刑事法律学科更是地位突出，具有刑法、刑事诉讼法（含刑事侦查与物证技术）、法律史三个博士学位点和三个硕士学位点，并设有博士后流动站。尤其是刑法学科长期在全国居于领先地位，是迄今唯一的刑法领域部级重点学科点。以上述刑事法律学科和学位点为基础，建立了中国人民大学刑事法律科学研究中心（以下简称中心）。

该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子，并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号，1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授，知名中青年刑法学者，法国法学博士，国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位：何家弘教授，知名中青年刑事侦查和物证技术学者，美国法学博士，博士生导师；甄贞副教授，在职博士，知名中青年刑事诉讼法学者；郑定教授，法学博士，博士生导师，知名中青年法律史学者；黄京平教授，法学博士，博士生导师，知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授，我国刑法领域第一位博士生导师，曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作，担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务，是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人，包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等；校内兼职研究人员15人，包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等；校外（含国外）兼职研究人员15人，其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者，国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家（如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等）。为引导全国刑事法律学科的发展完善，中心建立了刑事法学学术委员会，由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成，高铭暄教授担任学术委员会主任，赵秉志教授担任学术委员会秘书长。

中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头，涵盖古今中外刑事法律学科，下设四个研究机构和研究方向：（1）第一研究室以中国刑法（含中国区际刑法）为研究方向，主任黄京平教授。（2）第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向，主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。（3）第三研究室以刑事法律史为研究方向，主任郑定教授。（4）国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向，所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补，其主要表现有二：（1）相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置，涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域，体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合，有利于开拓研究的广度和深度，保证研究的综合性和应用性。（2）研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队，形成了校内专职、兼职研究人员与校外（国外）兼职研究人员的合理结合。

作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地，该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位，并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位，在教育部和中国人民大学的领导与支持下，中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上，将大力深化科研体制改革，摈弃过去的以院（系）和教研室为管理主体的科研管理体制，真正确立全新高效的管理体制，建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制，从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力，为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心，专职、兼职研究人员均需与课题相联系，实行“带课题和经费进中心，完成课题后出中心”的制度；中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请，并为课题研究提供服务和优惠的科研条件；中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究，努力服务于我国刑事法治实践，并力争站在当代学科的前沿；中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才，举办短期培训，努力建成本学科领域的高层次人才基地；中心计划通过举办国内、国际学术会议，派出和接收国内外访问学者，建立向社会开放的现代化图书资料中心，以及多种形式的参与实践和服务社会，努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心；中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下，以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动，起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。

该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来，注重学术研究，注意学术交流，学术活动丰富，学术成效显著：（1）中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》（10个子课题，赵秉志教授主持）、《刑事审判与证据制度研究》（2个子课题，何家弘教授、甄贞副教授主持）均已启动，并进展顺利。（2）中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》（3卷本，高铭暄、赵秉志主编）、《重点疑难犯罪司法实务研究》（7本，赵秉志主编）、《中国刑法案例与学理研究》（8本，赵秉志主编）、《刑法相邻相近罪名界定与运用》（上、下册，赵秉志主编）、《中国刑法实用》（赵秉志主编，黄京平等副主编）、《刑事司法实务疑难问题研究》（11本，赵秉志主编）等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中；中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。（3）由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”，计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席，会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题，这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议，受到中央有关部门和刑法学界的重视，影响较大且意义深远；高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会，在我国政府和中国法学会的领导与支持下，代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开；卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家”国际研讨会，并就中国刑法的国际化努力作了专题报告；中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。（4）高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。（5）中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》（法律出版社出版，已出版4卷）的基础上，将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊（季刊，由人民法院出版社出版）。（6）中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持；中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩；中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。

二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻

新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中，尤其是在我国改革开放20年以来，紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要，努力开拓进取，成果丰硕，成就骄人。展望21世纪，我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时，我们也应当清醒地看到，我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节：如研究方法不够丰富、科学；注释方法尚占据过重的地位，致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格；基础理论研究相对薄弱，未能取得突破性的进展；对当代世界先进刑事法学的比较研究不够，尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区；学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言，21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机，迎接挑战，努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌，是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命，也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足，我们认为，21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题，以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化：

（一）转换理论观念

首先要转换刑事法的理论观念，重视刑事法的人权保障机能，以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中，刑事法观念居于深层的或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致，但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。

我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。

对此，我们认为，随着社会主义市场经济的深入发展，刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则，而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范，是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言，刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面，并在立法与司法两个层面予以体现，这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。

需要指出的是，强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本，注重人权保障机能，目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑事法律的功能，但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明，无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护，过分强调个人权利的保障，不仅有损于良好的社会秩序，无助于刑法对个人权利的有效保护，反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础，最终扼杀刑事法律的生机与活力。

（二）调整研究方向

调整刑事法学的研究方向，坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖，实现刑事法学研究应用性与科学性的统一，实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。

我国以往的刑事法学研究，基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻，过分偏重注释法律，而没有形成独立的学术品格。应当说，应用性是刑事法学的生命，是刑事法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性（实践性），刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究，不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构，而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果，阐释立法精神，为刑事司法服务。

但是，刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示，仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性，关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性，就必须进行刑事法学基础理论的研究，运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律，有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史，刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究，但获突破性进展不多，这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一，以有效地提升刑事法学的科学性，加速中国刑事法治现代化的进程。

当然，注重刑事法学基础理论的研究，并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向，应当是注释研究与理论研究的并重，这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究，所以在今后相当一段时期内，应当在兼顾注释性研究的同时，适当偏重理论性的研究，以使二者渐趋平衡，实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。

（三）改革研究方法

人类科学研究的历史证明，认识方法的变革必然导致科学本身的变革，理论的创新往往源于方法论的创新。

针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题，我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上，还应当着力改进研究方法：贯彻定性研究与定量研究的有机结合；针对不同的课题和问题，注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合；繁荣、优化比较研究，不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究，而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究；从刑事法治的整体运行状况出发，根据某些问题的关联性质，注意结合刑事法学的有关学科进行研究；提倡学科的交叉整合，根据课题研究的需要，注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法，等等。

（四）拓宽研究视野

以往我国的刑事法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外向型研究方面则相对比较薄弱，从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野，加强中国区际刑事法的研究，努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究，应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。

1.加强区际刑事法研究

1997年7月1日我国对香港恢复行使，1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱，中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着将来的最终解决，祖国和平统一大业的完成，“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法律的完善，建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保一国两制方针的实现。

2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究

德国著名诗人歌德曾有名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出：“我以为，在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响，没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来，我国刑事法学界开始注意这个问题，但所依据的资料以来源于间接渠道居多，而且很不系统。不仅如此，我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论，对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究，对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。超级秘书网

3.重视国际刑事法研究

刑法博士论文篇（2）

中国人民大学法学整体水平在全国较为先进，其中刑事法律学科更是地位突出，具有刑法、刑事诉讼法（含刑事侦查与物证技术）、法律史三个博士学位点和三个硕士学位点，并设有博士后流动站。尤其是刑法学科长期在全国居于领先地位，是迄今唯一的刑法领域部级重点学科点。以上述刑事法律学科和学位点为基础，建立了中国人民大学刑事法律科学研究中心（以下简称中心）。

该中心以精干的知名中青年学者组成领导班子，并聘请著名法学家担任顾问。中心主任赵秉志教授为著名中青年刑法学者，法学博士，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长，曾荣获“做出突出贡献的中国博士学位获得者”、首届“全国十名杰出青年法学家”等称号，1997年和1999年分别被人事部、教育部评定为“跨世纪中青年学术带头人”。中心执行主任卢建平教授，知名中青年刑法学者，法国法学博士，国际刑法学协会负责亚洲事务的副秘书长。中心副主任有四位：何家弘教授，知名中青年刑事侦查和物证技术学者，美国法学博士，博士生导师；甄贞副教授，在职博士，知名中青年刑事诉讼法学者；郑定教授，法学博士，博士生导师，知名中青年法律史学者；黄京平教授，法学博士，博士生导师，知名中青年刑法学者。中心顾问高铭暄教授，我国刑法领域第一位博士生导师，曾自始至终参与我国第一部刑法典的草工作，担任中国法学会副会长暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、国务院学位委员会法学评议组召集人等重要领导职务，是我国刑法学界领导人、学科带头人和蜚声中外的著名刑法学家。中心还聘请了中央政法机关几位专家型领导同志担任顾问。中心现有专职研究人员10人，包括资深刑法学家王作富教授和曾为博士后的知名中青年刑法学者谢望原教授等；校内兼职研究人员15人，包括资深刑事诉讼法学家程荣斌教授以及知名中青年刑事诉讼法学者陈卫东教授等；校外（含国外）兼职研究人员15人，其中国内兼职研究人员为中央政法机关专家型的中青年业务负责人以及其他院校、科研机构的知名中青年学者，国外兼职研究人员均为国际上的著名法学家（如国际刑法学协会主席巴西奥尼教授、国际刑法学协会副主席戴尔玛斯教授、日本早稻田大学前任校长西原春夫教授、德国马普研究院外国与国际刑法研究所所长阿。艾赛尔教授等）。为引导全国刑事法律学科的发展完善，中心建立了刑事法学学术委员会，由中心和其他院校、中央政法机关的9为著名专家学者组成，高铭暄教授担任学术委员会主任，赵秉志教授担任学术委员会秘书长。

中心以实力最为雄厚的刑法学科为龙头，涵盖古今中外刑事法律学科，下设四个研究机构和研究方向：（1）第一研究室以中国刑法（含中国区际刑法）为研究方向，主任黄京平教授。（2）第二研究室以刑事诉讼法暨刑事侦查、刑事物证技术为研究方向，主任何家弘教授、副主任甄贞副教授。（3）第三研究室以刑事法律史为研究方向，主任郑定教授。（4）国际刑法研究所以外国刑法与国际刑法为研究方向，所长高铭暄教授、副所长赵秉志教授。中心在研究机构、研究力量、研究内容诸方面贯彻了优势互补，其主要表现有二：（1）相关学科有机结合。研究机构和研究方向的设置，涵盖了刑法、刑事诉讼法、刑事侦查与物证技术、刑事法律史等刑事法律学科群中的基本和主要领域，体现了基础与应用、实体与程序、历史与现实的有机结合，有利于开拓研究的广度和深度，保证研究的综合性和应用性。（2）研究队伍合理组合。建立了老中青相结合并以中青年为重心的合理梯队，形成了校内专职、兼职研究人员与校外（国外）兼职研究人员的合理结合。

作为刑事法律科学领域唯一的国家重点研究基地，该中心在本学科领域的整体研究水平应在全国居于显著的领先地位，并在国际上享有较高的学术声誉。为达此目标和地位，在教育部和中国人民大学的领导与支持下，中心在借鉴以往研究机构之研究体制的基础上，将大力深化科研体制改革，摈弃过去的以院（系）和教研室为管理主体的科研管理体制，真正确立全新高效的管理体制，建立和完善主任责任制、人员流动制、项目合同制、全面开放制等责任与竞争机制，从而形成理论创新机制和自我发展完善的能力，为中心的科研和学术活动提供充满活力和动力的开放、科学、高效的良性运行机制。中心要以学术研究为重心，专职、兼职研究人员均需与课题相联系，实行“带课题和经费进中心，完成课题后出中心”的制度；中心接受来自国内外的与刑事法律相关的课题进入中心研究的申请，并为课题研究提供服务和优惠的科研条件；中心将注意与法律实务部门和国外、境外进行合作研究，努力服务于我国刑事法治实践，并力争站在当代学科的前沿；中心要大力培养学术带头人、中青年学术骨干、高级专门人才，举办短期培训，努力建成本学科领域的高层次人才基地；中心计划通过举办国内、国际学术会议，派出和接收国内外访问学者，建立向社会开放的现代化图书资料中心，以及多种形式的参与实践和服务社会，努力成为本学科领域的重点学术交流中心与咨询服务中心；中心要争取在国家主管部门的支持和全国刑事法学界的协同参与下，以其重要的学术地位、高水准的学术成果和丰富的学术活动，起到引导、促进刑事法学学科发展完善的作用。

该中心被批准为国家重点研究基地近十个月以来，注重学术研究，注意学术交流，学术活动丰富，学术成效显著：（1）中心的两个重大科研项目《当代新型犯罪比较研究》（10个子课题，赵秉志教授主持）、《刑事审判与证据制度研究》（2个子课题，何家弘教授、甄贞副教授主持）均已启动，并进展顺利。（2）中心主要系列著作项目“刑事法律科学文库”已有《新中国刑法学五十年》（3卷本，高铭暄、赵秉志主编）、《重点疑难犯罪司法实务研究》（7本，赵秉志主编）、《中国刑法案例与学理研究》（8本，赵秉志主编）、《刑法相邻相近罪名界定与运用》（上、下册，赵秉志主编）、《中国刑法实用》（赵秉志主编，黄京平等副主编）、《刑事司法实务疑难问题研究》（11本，赵秉志主编）等6种计32本书籍已先后问世或正在出版过程中；中心校内研究人员还有16种其他刑事法著作、译著出版。（3）由中心下属的国际刑法研究所于2000年8月10日至15日在贵阳市成功地举办了“当代国际刑法问题学术讨论会”，计有来自全国各地的34个单位的66位代表出席，会议研讨了当代国际刑法的诸多重要课题，这是我国首次以国际刑法为专门议题的学术会议，受到中央有关部门和刑法学界的重视，影响较大且意义深远；高铭暄教授、卢建平教授赴巴黎参加了国际刑法学协会理事会，在我国政府和中国法学会的领导与支持下，代表国际刑法学协会中国分会成功地申办2004年第17届国际刑法学大会在北京召开；卢建平教授赴新加坡参加了“世界化与国家主权”国际研讨会，并就中国刑法的国际化努力作了专题报告；中心研究人员还参加了多次国内有关学术会议。（4）高铭暄教授、赵秉志教授、何家弘教授、黄京平教授、谢望原教授等多次应邀为有关部门、地方作学术报告并获得好评。（5）中心在下属的国际刑法研究所继续编辑出版以大分量的深入理论研究为特点的《刑法论丛》（法律出版社出版，已出版4卷）的基础上，将与最高人民法院合作编辑出版以刑事法实务问题研究为特点的《审判实务研究论丛。刑事法卷》专刊（季刊，由人民法院出版社出版）。（6）中心已与法国、加拿大、德国、日本和我国澳门地区就跨国犯罪、金融犯罪、环境犯罪、过失犯罪、内地与澳门刑法比较等课题进行学术合作研究并得到了一定的支持；中心参与与美国福特基金会合作引进“诊所式”法律教育模式并已取得成绩；中心接待了美国、英国、法国、德国、日本、南联盟等国的专家学者并举行了座谈会或学术报告会。

二、新世纪中国刑事法学研究之前瞻

新中国刑事法学研究在其半个世纪的发展历程中，尤其是在我国改革开放20年以来，紧密结合社会的发展和刑事法治的实践及其进步需要，努力开拓进取，成果丰硕，成就骄人。展望21世纪，我们完全有理由对我国刑事法学研究的未来充满信心。与此同时，我们也应当清醒地看到，我国刑事法学的研究还有许多不尽如人意而亟待改进的薄弱环节：如研究方法不够丰富、科学；注释方法尚占据过重的地位，致使刑事法学研究尚未完全形成自己独立的理论品格；基础理论研究相对薄弱，未能取得突破性的进展；对当代世界先进刑事法学的比较研究不够，尚未完全走出简单移植、生搬硬套的理论研究误区；学科之间尤其是刑事法学各学科之间的交叉整合研究尚未得到应有的关注。可以预言，21世纪的中国刑事法学将在挑战中前行。把握发展契机，迎接挑战，努力创造社会主义法治国家所需要的刑事法学研究的辉煌，是新世纪赋予中国刑事法学学者的历史使命，也是作为国家重点研究基地的中国人民大学刑事法律科学研究中心的责任所在。针对中国刑事法学研究的现状及其不足，我们认为，21世纪的中国刑事法学研究应当着重解决以下四个方面的问题，以实现中国刑事法治的科学化、现代化和国际化：

（一）转换理论观念

首先要转换刑事法的理论观念，重视刑事法的人权保障机能，以实现社会保护与人权保障的有机结合。刑事法观念是人们对刑事法律的性质与功能等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。在法律文化结构体系中，刑事法观念居于深层的或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致，但却控制和影响着居于表层结构的刑事立法的规范设计和刑事司法的具体操作功效。

我国传统的刑事法观念认为，刑事法律是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。由此决定，我国刑事法律的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑事法律的适用，随政治形势而变迁；刑事法学的研究，以符合立法和政治需要为原则，这种实用主义的刑事法观念，不仅阻碍了刑事法学理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。因而转换刑事法观念，确立与时展和社会变迁相适应的现代刑事法观念，就成为21世纪中国刑事法律变革和中国刑事法学发展的必要前提。

对此，我们认为，随着社会主义市场经济的深入发展，刑事法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。刑事法律规范不仅是全体公民的基本行为准则，而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范，是国家刑事政策不可逾越的界限。就我国当前的实际情况而言，刑事法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面，并在立法与司法两个层面予以体现，这也是当今刑事法律发展的世界性潮流与趋势。

需要指出的是，强调新世纪的中国刑事法律应当以人为本，注重人权保障机能，目的是为了实现社会保护与人权保障之间的动态平衡，最大限度地发挥刑事法律的功能，但这绝不是对人权保障的片面强调和对刑事法律的社会保护机能的完全否定。西方国家的经验已经表明，无视刑事法律对公共安宁和社会秩序的保护，过分强调个人权利的保障，不仅有损于良好的社会秩序，无助于刑法对个人权利的有效保护，反而会从根本上动摇刑事法律的社会正义基础，最终扼杀刑事法律的生机与活力。

（二）调整研究方向

调整刑事法学的研究方向，坚持注释刑事法学研究与理论刑事法学研究的并行不悖，实现刑事法学研究应用性与科学性的统一，实为我国刑事法学研究亟待解决的重大问题。

我国以往的刑事法学研究，基本上唯刑事立法和刑事司法马首是瞻，过分偏重注释法律，而没有形成独立的学术品格。应当说，应用性是刑事法学的生命，是刑事法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性（实践性），刑事法学就成了无源之水、无本之木。正是刑事法学的应用性决定刑事法学需要进行注释性研究，不仅要分析现行刑事法律本身的规范内容和逻辑结构，而且还要描述刑事法律在社会生活中的实施和运行效果，阐释立法精神，为刑事司法服务。

但是，刑事法律的运用与发展有其自身的客观规律。对刑事法学运行规律的科学揭示，仅仅依靠注释性研究是远远不够的。刑事法学的生命力不仅在于其应用性，关键还在于其科学性。而要维护刑事法学的科学性，就必须进行刑事法学基础理论的研究，运用刑事法学的理论和相关学科的知识来揭示刑事法治的内在客观规律，有意识地引导现行刑事法律的科学运作。综观近现代世界各国刑事法治发展、变革的历史，刑事法学基础理论研究均扮演着十分重要的角色。我国以往的刑事法学虽对基础理论有所研究，但获突破性进展不多，这也是导致我国刑事法学研究不能高瞻远瞩、形成高屋建瓴之势的一个相当重要的原因。因而今后刑事法学基础理论应当成为研究的重点之一，以有效地提升刑事法学的科学性，加速中国刑事法治现代化的进程。

当然，注重刑事法学基础理论的研究，并不是要完全抛弃注释刑事法学的研究。新世纪中国刑事法学研究的方向，应当是注释研究与理论研究的并重，这是由刑事法律和刑事法学的特点所决定的。由于传统的中国刑事法学研究过分偏重注释性研究，所以在今后相当一段时期内，应当在兼顾注释性研究的同时，适当偏重理论性的研究，以使二者渐趋平衡，实现刑事法学科学性与应用性的有机统一。

（三）改革研究方法

人类科学研究的历史证明，认识方法的变革必然导致科学本身的变革，理论的创新往往源于方法论的创新。

针对以往刑事法学研究仅注重定性研究而忽视定量研究、研究方法比较贫乏等问题，我国新世纪的刑事法学研究在坚持辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观与方法论的基础上，还应当着力改进研究方法：贯彻定性研究与定量研究的有机结合；针对不同的课题和问题，注意思辨研究与实证研究的正确选择与合理结合；繁荣、优化比较研究，不仅要注意对外部世界刑事法律、刑事法学的介述和规范层面的研究，而且也要注意对之进行经济、文化、政治等深层次的研究；从刑事法治的整体运行状况出发，根据某些问题的关联性质，注意结合刑事法学的有关学科进行研究；提倡学科的交叉整合，根据课题研究的需要，注意借鉴、引进其他社会科学、现代自然科学的某些研究方法，等等。

（四）拓宽研究视野

以往我国的刑事法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外向型研究方面则相对比较薄弱，从而在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的衔接。因而拓宽刑事法学研究视野，加强中国区际刑事法的研究，努力开拓外国刑事法、比较刑事法暨国际刑事法的研究，应当成为新世纪我国刑事法学研究亟需加强的领域。

1.加强区际刑事法研究

1997年7月1日我国对香港恢复行使主权，1999年12月20日澳门也回到了祖国的怀抱，中国从而彻底结束了殖民地、半殖民地的历史。随着台湾问题将来的最终解决，祖国和平统一大业的完成，“一国两制三法系四法域”的格局将在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑事法的研究将成为我国刑事法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法律的完善，建立富有中国特色的区际刑事司法协助机制，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保一国两制方针的实现。

2.繁荣外国刑事法暨比较刑事法的研究

德国著名诗人歌德曾有名言：“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”德国著名比较法学者H.克茨据此指出：“我以为，在法律上也可借用歌德的这句箴言。这意味着，即使一位法律家，也只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法律。”我国刑事法学界过去由于“夜郎自大”思想和“以阶级斗争为纲”观念的影响，没有很好地吸收、借鉴外国刑事法律和刑事法学的有益经验。近年来，我国刑事法学界开始注意这个问题，但所依据的资料以来源于间接渠道居多，而且很不系统。不仅如此，我国刑事法学的比较研究大多限于欧陆几个代表性国家的刑事法理论，对英美刑事法的研究则相对显为薄弱。这在很大程度上限制了比较刑事法学研究的发展和我国刑事法学对外国刑事法学先进理论的借鉴。因而全面地开拓和加强对外国刑事法和比较刑事法的研究，对我国刑事法理论的发展乃至对于刑事司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。

刑法博士论文篇（3）

会议时间：（2004年12月17日-12月20日）

17日

报到

18日

9：00－11：30 开幕式：中国政法大学校长徐显明教授致辞，中国政法大学陈光中教授致辞，海南大学谭世贵校长致辞教育部领导袁振国讲话各中心汇报、交流“基地”科学管理的经验 （樊崇义教授主持）

12：00－13：00 午餐

14：30－16：30 继续交流经验、教育部领导总结讲话（樊崇义教授主持）

19日

9：00－11：30 部门法学哲理化研讨（徐显明校长主持）

12：00－13：00 午餐

14：30－16：30 部门法学哲理化研讨（张文显教授主持）

20日

参观考察

王利明 男 中国人民大学法民商经济法学研究中心主任 博士生导师

牟 峰 男 中国人民大学科研处工作人员

马 特 男 中国人民大学民商法专业博士生

赵秉志 男 中国人民大学刑事法律科研中心主任 博士生导师

时延安 男 中国人民大学刑事科研中心主任助理 讲 师

黄 进 男 武汉大学副校长 国际法研究所所长 博士生导师

胡德坤 男 武汉大学副校长 博士生导师

沈状海 男 武汉大学社科部部长 博士生导师

肖永平 男 武汉大学国际法研究所执行所长 博士生导师

王树义 男 武汉大学环境法研究所所长 博士生导师

胡 斌 男 武汉大学环境法研究所办公室副主任

张文显 男 吉林大学党委书记 理论法学研究中心主任 博士生导师

宋显忠 男 吉林大学理论法学中心 讲 师

黄文艺 男 吉林大学理论法学中心主任助理 副教授

王胜今 男 吉林大学副校长 博士生导师

彭向刚 男 吉林大学社会科研处处长 博士生导师

张卫平 男 清华大学法学院 教授、博士生导师

邓正来 男 吉林大学理论法学研究中心 教授、博士生导师

陈兴良 男 北京大学法学院 教授、博士生导师

高铭暄 男 人民大学法学院 教授、博士生导师

李步云 男 中国社会科学院法学所 教授、博士生导师

锁正杰 男 公安部法制局 博士

徐显明 男 中国政法大学校长 教授、博士生导师

张桂琳 女 中国政法大学副校长 教授、博士生导师

郭成伟 男 中国政法大学科研处处长 教授、博士生导师

陈光中 男 中国政法大学诉讼法学研究中心名誉主任 教授、博士生导师

樊崇义 男 中国政法大学诉讼法学研究中心主任 教授、博士生导师

宋英辉 男 中国政法大学诉讼法学研究中心常务副主任 教授、博士生导师

肖建华 男 中国政法大学诉讼法学研究中心研究人员 教授、硕士生导师

高家伟 男 中国政法大学诉讼法学研究中心研究人员 教授、硕士生导师

吴宏耀 男 中国政法大学诉讼法学研究中心研究人员 副教授、硕士生导师

程德文 男 南京师范大学法学院副教授、中国政法大学诉讼法学研究中心 博士后

毛立华 男 中国政法大学博士研究生

2004年教育部社科重点研究基地（法学）主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会简报

2004年12月18日至19日，教育部人文社会科学重点研究基地（法学）主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会在博鳌亚洲论坛会场召开。本次会议由中国政法大学诉讼法学研究中心承办，海南大学法学院协办。教育部社政司领导袁振国副司长、张保生处长，教育部所属八所法学重点研究基地的主任樊崇义教授、赵秉志教授、王利明教授、张文显教授、王树义教授、肖永平教授、曹新明教授，协办单位海南大学校长谭世贵教授，中国政法大学校长徐显明教授、武汉大学副校长胡德坤教授，特邀嘉宾陈光中教授、李步云教授、高铭暄教授、陈兴良教授、邓正来教授、张千帆教授，有关学校科研主管单位领导郭成伟教授、姚莉教授、牟峰处长，中国政法大学诉讼法学研究中心副主任宋英辉教授，以及有关研究基地的研究人员、博士后研究人员、博士研究生等，共计40人到会。两天的会期分为基地管理经验交流和部门法学哲理化两个阶段，议程紧凑。本次主任联席会议首次单独设立专题研讨会议程。总体而言，主办单位和协办单位尽心竭力，参加单位积极响应，到会人员发言内涵深邃，尤其是会议选题高屋建瓴，博鳌风光旖旎，因此，本次会议是一次高规格、高质量的法学界峰会。吉林大学法学院宋显忠博士认为，这次会议不仅规格高，而且对部门法学哲理化的必要性达成共识，对中国理论法学和应用法学的发展都将产生深远的影响。

一、基地管理经验交流要点

在樊崇义教授主持下，七个法学重点研究基地的主任按照成立时间先后发言，简要介绍了所领导基地的发展历史、工作成绩、学科特点、管理问题和未来规划。陈光中教授、徐显明校长和宋英挥教授提出了一些管理问题，袁振国司长简要介绍了教育部建设重点基地的决策背景以及未来发展举措，张保生处长通过一系列统计数据将5年来教育部所属重点研究基地建设的成绩概括为研究条件大大改善、经费大量增加、研究队伍不断壮大、重大项目成果不断涌现、学术交流空前活跃和网络建设突飞猛进等六个方面，将管理经验概括为严格管理、打造品牌和管理创新等三个方面。

中国人民大学刑事法律科学研究中心积极响应主办单位要求，专门制作了基地管理经验交流材料。赵秉志主任认为，刑事法律科学研究中心的特点是：第一，突出学科群建设，以刑法学这一优势学科为龙头，辐射、带动犯罪学、犯罪心理学、刑事政策学、刑事侦查学、证据学等相关学科的共同发展；第二，对外交流的组织化和制度化，以五个对外学术交流机构为组织平台，与中国刑法学会、国际刑法研究会和香港、澳门的有关协会展开平等合作，定期组织或者承办国际和国内研讨会，邀请国内外专家讲座，在国际和国内学界产生了广泛的影响；第三，以学术研究为重中之重，通过论坛、论丛、报告、评论等各种形式的学术专刊或者通刊系列，为整合全国学术力量，推出学术精品，提供制度化的平台。

武汉大学环境法学研究中心主任王树义教授认为，环境法学很年轻，正处于超常发展时期，环境法学研究中心任重道远。该中心的特点是：第一，合办机制。即武汉大学法学院与国家环境保护局合作成立研究中心，共同为中心的运作提供资金、项目和管理方面的便利条件；第二，与环境法学研究会紧密结合。环境法学研究会的办公机构设置在中心，会长、副会长和秘书长也主要由中心人员担任。通过环境法学研究会这一组织形式，环境法学研究中心成为凝聚全国学术力量的平台。第三，立法咨询。即通过项目委托、咨询报告等形式，为全国人大法工委、国家环境保护局、国土资源部、劳动与社会保障部提供立法咨询或者建议稿。

中国人民大学民事法研究中心主任王利明教授在介绍了立法咨询、学术论坛、学术研讨会和网站建设等方面工作的基础上，认为研究基地应当面向全国。该中心比较突出的地方是：第一，与立法部门紧密合作，每年都争取到若干重大项目，提供了有关民法典、物权法等多部法律的专家建议稿、修改意见稿和咨询报告，在学界和实务界都产生了广泛的影响；第二，学术研究形式的系列化，通过《民商事判例法研究》（已经出版20多卷）、民商法论坛（已经举办220多讲）等形式，为整合中国民商法学界的研究力量提供平台；第三，特别注重民商法网站建设。几年来投入巨资，在网站上建设法律法规、司法解释和学理文献等资料库，及时学界研究动态，点击率位于世界和国内前列，影响广泛。

武汉大学国际法研究中心执行主任肖永平教授认为，研究基地在武汉大学法学院国际法研究所的基础上建立，从研究所到重点研究基地的核心是机制转化。该中心的特点是：第一，国际法不同分支学科的整合。通过基地这一组织形式，建立并且完善了国际公法、国际私法、国际经济法等分子学科定期交流机制，整合力量搞专题研究，使研究人员不再固守特定的研究方向。第二，注重在国际学术刊物上。基地专职研究人员在15个国外刊物上，提供的《国际私法范本》产生了较大的国际影响。第三，以资料建设为中心，形成资料优势。这是基地在国内尤其国际学界发挥影响的关键所在。

吉林大学理论法学研究中心主任张文显教授从中心刊物、课题研究、学术成果、人才培养、国内和国际研讨会、马克思主义法学工程和全球化与法律研究所（基地）建设等方面介绍了近年来的工作情况。该中心的特点是：第一，注重基地学术期刊建设。该基地主办的《法治与社会发展》成为核心期刊，这是该基地的独特优势。第二，注重理论法学与应用法学的结合。在课题研究、讲座和论坛以及学术研讨会等方面，都注意在理论法学和应用法学之间的结合地带寻找发展空间，形成了自己的特色和优势。

中国政法大学诉讼法学研究中心主任樊崇义教授认为，研究中心的工作分为全国诉讼法学平台建设、理论联系实际、成果转化、研究队伍和学科建设、资料信息和网站成绩等五个方面，成绩集中表现为两个“第一”，即校内科研成果连续三年第一，校外科研成果引用率第一。诉讼法学研究中心的特点是：第一，专职科研队伍与全国科研队伍结合。在构建老中青三代组成的可持续发展的专职研究队伍的基础上，通过诉讼原理、诉讼法学文库、诉讼法学研究、司法研究人权系列和外国诉讼法典译丛等系列，以及图书馆和网站等形式，建设全国诉讼法学交流平台。第二，理论紧密联系实际，及时转化研究成果。通过与实际部门共建基地、实证研究、免费培训全国师资力量、立法建议和咨询等方式，不仅始终把握学术前沿，而且及时将研究成果转化为实践部门的决策，转化为师资培训和研究生培养的教材。

在上述经验交流的基础上，大家提出基地管理方面的一些有待进一步探索或者完善的问题，包括：

1.基地管理办法的修订。主要是部分考核指标不切合实际、缺乏灵活性，例如以书代刊的成果没有纳入考核指标，纵向项目与横向项目的比例不合理，以及学术研究、学术交流、社会服务、资料信息等任务齐头并进可能造成基地负担过重等。

2.基地内部管理制度的完善。主要是基地管理模式的多元化或者一元化选择、基地专职研究人员与校内学院教师之间学科力量整合、校外兼职研究人员的管理、校外兼职的研究成果在本校考核中的承认等。

二、部门法学哲理化研讨会要点

研讨会由徐显明教授和张文显教授主持。大家的发言可以归结为如下七个方面：

1.部门法学哲理化的意义。大家一致认为，部门法学的哲理化是我国法学走向理性和成熟的必然之路。李步云教授认为，任何法律研究都必然在特定的世界观和方法论指导下进行，“哲理化”应当部门法学研究的应有之义；徐显明教授认为，这个命题标志着我国法学研究范式的转变，即从反思式的革命性法学走向建构式的建设性法学；邓正来教授认为，部门法学哲理化的命题预示着对我国现行法学研究缺陷的检讨和反思。

2.部门法学哲理化的内涵界定。大家一致认为，“哲理化”并非将哲学、法哲学的范畴或者原理简单套用到部门法学中，也不是用它们来改造部门法学。对部门法学哲理化的具体含义，存在不同观点。“提升说”认为，哲理化是应用哲学、法哲学的方法论提升部门法学研究层次的结果（王利明）：“上升说”认为，部门法学针对具体问题的研究最终都会也需要上升到一般法理的层面（徐显明）：“方法借用说”认为，“哲理化”是部门法学借助哲学、法哲学和法理学的一般方法和原理研究部门法的问题（锁正杰）：“中间说”认为，部门法学哲理化是研究位于理论法学和应用法学中间地带的范畴和原理的知识体系（张文显、陈兴良）。

3.部门法学与法哲学之间的关系。张文显教授认为，部门法学是法哲学研究的基础，法哲学是部门法研究的一个提升。两者在哲学上是特殊与一般的关系，是共性与个性之间的关系。

4.部门法哲学与部门法理学的关系。大家一致主张区分法哲学和法理学这两个概念。关于如何区分，李步云教授认为，马克思主义法哲学是研究法、法律制度和法律思想中的唯物论和辩证法的科学。陈兴良教授以法社会学、法理学和法哲学的内容区分以及价值分析、规范分析和社会实证分析的方法区分为经纬，认为部门法法理学是应用规范分析方法研究部门法规范之内的原理范畴，而部门法哲学是应用价值分析的方法研究特定部门法之上的价值内容，两者都是部门法学的组成部分。张文显教授认为，部门法哲学的研究对象是开放的，包括部门法的基本原则、基本原理、基本范畴、法律方法和热点问题，部门法哲学的研究方法有语义分析、价值分析、反思和建构等。

5.部门法学哲理化的方法和路径。关于部门法学如何走向哲理化，大家一致认为，部门法学哲理化应当自部门法学内部产生，形成具有自己特点的范畴、方法和原理。吉林大学理论法学研究中心的特色是寻找部门法学和理论法学的中间地带，宋显忠博士提出的“一个中心两个基本点”方法颇有特色，即以反思部门法学已经形成的原理或者命题为中心，以实在法的制度分析和热点案例分析为基本点，将一般法理研究与单靠一个部门法难以解决的疑难问题分析结合起来。王利明教授反对部门法学分割的所谓“饭碗法学”，认为部门法学哲理化的一个重要表现是不同部门法之间相互渗透和融合。邓正来教授认为，部门法学哲理化不是一个独立的知识体系，而是部门法学研究层次逐步提升的结果，必须针对具体问题，否则，就可能变成玄学。

6.部门法学研究前沿问题。大家认为，部门法学的前沿问题都涉及哲学和法哲学的原理和方法。陈光中教授指出，刑事诉讼法法学的前沿问题有保障人权与打击犯罪、实体法与程序法、客观真实与法律真实、形式理性与实质理性、公正与效率、理论与实践等范畴之间的关系；高铭暄教授指出刑法学的前沿问题有社会保护与人权保障之间的关系、功利和报应等价值的之间的权衡及其多元化、减少死刑适用范围以及有关犯罪、刑罚、刑事责任等刑法基本范畴等。

我们感到，教育部人文社会科学重点研究基地不仅要面对全国，成为国内相关学科发展的服务平台，而且要面对世界，成为吸引世界相关学科的优秀研究力量的中心。按照袁振国副司长的意见，教育部人文社会科学重点研究基地是特定学科领域中的“国家队”，这一精辟的术语明确了重点研究基地在国家学科发展中的地位。但是，这个“国家队”的组织和功能模式，还需要进一步探索，我们认为，多元化将是基地管理未来发展的一个方向。

诉讼法学研究中心

1.刑事证据法学对理性的呼唤………………………………樊崇义

2.加强价值论研究，推进诉讼法学发展……………………樊崇义 肖建国

3.论正当法律程序与保障人权………………………………杨宇冠 禹艳辉

4.诉讼本质论…………………………………………………肖建华

5.行政诉讼本质论……………………………………………高家伟

6.刑事诉讼法研究与法哲学方法……………………………锁正杰

7.形式理性与刑事诉讼中的事实裁判………………………程德文

8.司法裁判中的事实…………………………………………吴宏耀

9.社会认识论与证据法………………………………………毛立华

10.实体公正的困境………………………………………… 李 静

中国人民大学刑事法律科学研究中心

中国刑法哲学研究的回顾与展望-当代中国刑法哲学研究综述

………………………………赵秉志 魏昌东

吉林大学理论法学研究中心

部门法哲学讲座

第一讲 财产权的合法性基础………………………………张文显

第二讲 法律之善优与事实之争……………………………郑成良

第三讲 婚姻正当性基础的法哲学追问……………………黄文艺

第四讲 全球化、全球治理与国际法的新视野……………何志鹏

第五讲 继承制度正当性基础的法哲学论辩………………黄文艺

第六讲 法学家视野中的公司………………………………蔡立东

第七讲 契约自治理论下的契约法阐述……………………孙学致

第八讲 利益 正义 权利……………………………………彭诚信

第九讲 诉讼制度的再认识…………………………………宋显忠

第十讲 罪行法定：理念及其敌人…………………………杜宴林

刑法博士论文篇（4）

孙记博士指出，“刑事诉讼程序调整的是国家权力与个人权利之间的关系，在国家与个人之间何者优位，西方强调个人优位于国家、个人是第一位的、国家或社会是第二位的，主张自由主义。”通过追溯自由主义的开端、分析其基本内涵，厘清其核心思想是个人主义，强调人的尊严与价值，透过对本体论意义上的自由主义和消极意义上的自由观的爬梳，该书认为本体论意义上的自由主义要求现代刑事诉讼程序立法必须充分体现被追诉人的诉讼利益，并要在刑事诉讼中把该诉讼利益规定为被追诉人的基本人权，应在诉讼过程中体现对被追诉人的人文关怀，由此便引申演绎出参与、公平、中立、自治、及时、终结等现代刑事诉讼的价值要求;同时消极自由观必然要求在刑事诉讼中国家的追诉权不能不择手段、不能为所欲为，被追诉人“确获承认的私域”乃是其重要的程序性利益，该利益在刑事诉讼中表征为被追诉人的基本人权。这种基本人权普遍体现为许多国家宪法中的基本权利，也被规定在联合国刑事司法准则当中。该书指出，有限国家论构成自由主义的另一面。个人优位于国家的理念和消极自由观必然导致有限国家论，即国家的权力是有限的，是保护公民个人的消极自由的手段。有限国家论蕴含着法治理念与精神。孙记博士认为，完整意义上的法治理念至少应当包括善法至上、约束权力、权利平等、社会自治。这一法治理念必然要求在刑事诉讼中的追诉机关严格依照法律程序行使职权，恪守“法无明文授权即禁止”的原则。精神的核心在于保障人权与限制权力，而限制权力的核心在于分权。分权思想在现代刑事诉讼程序中的最主要体现就是控审分离原则，该原则构成现代刑事诉讼结构的核心内容。据此，该书深刻揭示了现代刑事诉讼结构所秉持的价值理念之理论依据，建立起了现代刑事诉讼价值理念与自由主义之间的逻辑联系，进而阐发了现代刑事诉讼结构所蕴含的程序理念及其程序自身的内在价值。由此，孙记博士从学理上澄清了现代刑事诉讼价值理念的深层次根源，为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。

刑法博士论文篇（5）

同样是检察机关的职务犯罪侦查工作，渎职侵权检察工作与反贪污贿赂工作相比，长期以来公众似乎并没有给予其足够的关注。经历了长期的默默耕耘，让渎职侵权检察人员感到欣慰的是，局面似乎正在悄悄发生转变。

恰在上述研讨会开幕的10月28日，最高人民检察院检察长曹建明在第十一届全国人大常委会第十一次会议作了专项工作报告———《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》(以下简称《报告》)。在《报告》中，曹建明检察长坦言，虽然近年来渎职侵权检察工作取得了新的进展，但与党中央的要求和人民群众的期待相比还有不小的差距，仍然是检察工作中相对薄弱的环节。渎职侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大这“三难一大”的问题尚未得到根本解决。渎职侵权———同一天的专项工作报告和研讨会针对的都是这个长期不为公众所熟悉的名词，这似乎是一种巧合。而有研讨人员对记者表示，“同一天”确实是“凑巧”了，但由此反映出高层与基层、理论界与实务界对渎职侵权检察工作的重视，却绝不仅仅是“巧合”。

高层的重视，已经共睹。那么如何从理论上指导实践、解决基层难题?研讨会就此展开讨论，首当其冲的就是破解“三难一大”。

谋划侦查势:解决“发现难、取证难”

发现难、取证难，这从《报告》中的数据可见一斑。在20xx年至今年6月的四年半中，检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件31202件38754人，已侦结提起公诉17943件23308人。平均计算，一个基层检察院一年办理的此类案件很少。《人民检察》杂志社社长徐建波进一步提出，渎职犯罪具体存在多大的黑数不得而知，但根据相关统计分析，比例至少为犯罪明数的一倍以上，确实需要关注。

武汉市人民检察院副检察长、全国检察业务专家杨耀杰从整个职务犯罪侦查的角度出发提出了“侦查势”的概念，试图破解上述难题。“势”是我国一个古老的哲学概念，按照杨耀杰的说法，“侦查势”是指由侦查要素总和构成的能够作用影响司法主体及被侦查对象心理活动乃至行为抉择的信息集合或信息场，比如反腐败形势及刑事政策之势、科技手段及成果之势、侦查员素质之势、讯问调查场所之势等等。他强调，应当把谋划构建侦查势作为实现侦查力价值的最大化的重要途径，而侦查力研究的是侦查主体发现、揭露、证实犯罪的能力，因此谋划侦查势将对解决渎职案件发现难、取证难有积极作用。最高人民检察院检察理论研究所副所长谢鹏程进一步提出，侦查势应当分不同层次:低层级的是物理学意义上的势，比如侦查人员对嫌疑人要保持年龄、阅历等方面的位差;高层级的是类似孙子兵法中讲究的势，比如在某起案件中整体的侦查策略;最高层级的应是我国古代法家所讲究的“胜势”，其注重宏观方面，比如整个社会对查处此类案件的反应与声势以及执法环境等。

侦查势可以说是一种侦查艺术、侦查策略，但侦查人员更关心的可能是如何解决具体的侦查难题。四川大学教授、博士生导师龙宗智主张，对侵权案要加强初查的运用，因为不经过初查，对渎职侵权这样的案件就很难知道其有无犯罪事实。但他提醒要注意初查手段的合法性，对举报线索进行立案前的初查不能使用强制措施，非强制性的秘密侦查(如跟踪调查)基本不影响当事人的人身、财产权利，可以运用，但是诱惑侦查手段则不应在这类案件中使用。龙宗智还认为，初查所获得的物证与书证，只要不违背法律规定，而且经过一个提取或移交的程序，其法律效力不应发生争议，而在立案之前采取调查询问等非强制侦查行为获取的人证也可以延续到立案后阶段使用，乃至作为审判中的定案依据。

对渎职犯罪关联案件的并案侦查问题，湖北省人民检察院反渎职侵权局局长王永金在多年实践中颇有心得。他认为，并案查处符合办案规律，有利于形成工作合力。北京师范大学教授、博士生导师宋英辉指出，最高人民检察院对并案管辖限定为“重特大”案件，因此要防止在实践中被滥用，只有对查处渎职、贪污案有重大关联的案件才可并案侦查。另外，宋英辉还认为，目前的并查规定针对的是公务人员，对非公务人员则没有相应规定，需要相关法律进一步完善。刑法学家高铭暄教授也认为，有些渎职犯罪的认定需要有其他犯罪的存在为前提条件，即“原案”的认定问题，而检察机关对原案的管辖缺乏充分的法律依据，加剧了检察机关对渎职犯罪的 查证和认定的难度。这涉及到刑事实体法与诉讼法协调的问题。刑事实体法与诉讼法的发展应加强协调，寻求到一个结合点，在保障人权的同时又能做到高效和公正，并有效地实现刑法预防犯罪、防卫社会的目的。

处理难、阻力大:观念要转变，理论要跟上

“处理难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的一个重要标志就是轻刑化。“20xx年检察机关查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高人民检察院渎职侵权检察厅于20xx年公布的这一数据很能说明这一问题。解决“处理难、阻力大”需要社会各方的观念要转变，不能因为“个人没得好处”就心生同情，道理其实很简单:姑且不论渎职案件中造成死亡、重伤的严重后果，《检察日报》有文章显示，检察机关从20xx年以来查办的渎职侵权犯罪造成的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。

除了观念转变，宋英辉还提出要适当修改法律，比如在反渎职侵权办案工作中，为了排除办案干扰而使用的指定管辖，就和刑诉法规定的指定管辖适用于“管辖不明的案件”的规定不相符，这需要在刑诉法修改过程中予以考虑。

在目前的法律框架下，如何解决定罪量刑的一些难点，司法人员更需要理论上的指导和帮助。

李忠诚提到的“损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题”，几乎都是影响案件查处的实践难题。他举例说，渎职案件中几乎都要求有“重大损失”，而一些案件中嫌疑人乱批土地造成土地被毁损，那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同，对价值影响极大，而土地管理部门有时还不愿提供评估价格，这让办案人员对损失的计算更加头疼。实践中，有的行为人多次实施了滥用职权、玩忽职守的行为，每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到构罪标准，对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧认为，对于这种行为，只要没有超过追诉时效，应按犯罪处理。

在重大火灾事故、重大责任事故中，要确定过失责任，一般容易确定现场直接作业人员的责任，但通常因“地位越高、离现场越远，越没有责任”，而免除上层领导、监督者的过失责任。武汉大学法学院教授、博士生导师林亚刚介绍，为防止这种不合理现象，日本等国学者提出了“监督过失”理论。中南财经政法大学教授、博士生导师齐文远提出，在渎职犯罪中，处于监督地位的国家工作人员与危害结果之间是间接因果关系，他们的过失与直接责任者的过失形成过失竞合。齐文远还认为，监督者与直接责任者不能进行按份归责，直接责任者应该因自己的过失行为对危害结果负完整的责任，监督者应该对自己疏于监督、教育单独承担责任，而且监督者与直接责任者可能因注意义务的性质不同而构成不同的犯罪。

对“监督过失”理论，武汉大学终身教授马克昌认为这并非解决因果关系的理论，而因果关系实际上却在研讨中被屡屡提到。作为华中科技大学的教授、博士生导师，武汉市检察院检察长孙应征注重从理论上研究、解决实践难题。他在实践中发现，很多司法人员对于渎职犯罪中存在偶然因果关系时是否应当追究渎职行为人的刑事责任没有把握。对此他认为，刑法上的因果关系侧重强调渎职行为对于结果的发生是否起作用及其作用程度大小，而不在于区分必然性与偶然性，所谓的必然性与偶然性是针对危害行为与危害结果之间作用力大小而言的。不管危害行为与危害结果之间属于必然因果关系还是偶然因果关系，都是刑法上的因果关系。

法律适用中的几个理论难题

刑法博士论文篇（6）

同样是检察机关的职务犯罪侦查工作，渎职侵权检察工作与反贪污贿赂工作相比，长期以来公众似乎并没有给予其足够的关注。经历了长期的默默耕耘，让渎职侵权检察人员感到欣慰的是，局面似乎正在悄悄发生转变。

恰在上述研讨会开幕的10月28日，最高人民检察院检察长在第十一届全国人大常委会第十一次会议作了专项工作报告———《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》(以下简称《报告》)。在《报告》中，检察长坦言，虽然近年来渎职侵权检察工作取得了新的进展，但与党中央的要求和人民群众的期待相比还有不小的差距，仍然是检察工作中相对薄弱的环节。渎职侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大这“三难一大”的问题尚未得到根本解决。渎职侵权———同一天的专项工作报告和研讨会针对的都是这个长期不为公众所熟悉的名词，这似乎是一种巧合。而有研讨人员对记者表示，“同一天”确实是“凑巧”了，但由此反映出高层与基层、理论界与实务界对渎职侵权检察工作的重视，却绝不仅仅是“巧合”。

高层的重视，已经共睹。那么如何从理论上指导实践、解决基层难题?研讨会就此展开讨论，首当其冲的就是破解“三难一大”。

谋划侦查势:解决“发现难、取证难”

发现难、取证难，这从《报告》中的数据可见一斑。在20xx年至今年6月的四年半中，检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件31202件38754人，已侦结提起公诉17943件23308人。平均计算，一个基层检察院一年办理的此类案件很少。《人民检察》杂志社社长徐建波进一步提出，渎职犯罪具体存在多大的黑数不得而知，但根据相关统计分析，比例至少为犯罪明数的一倍以上，确实需要关注。

武汉市人民检察院副检察长、全国检察业务专家杨耀杰从整个职务犯罪侦查的角度出发提出了“侦查势”的概念，试图破解上述难题。“势”是我国一个古老的哲学概念，按照杨耀杰的说法，“侦查势”是指由侦查要素总和构成的能够作用影响司法主体及被侦查对象心理活动乃至行为抉择的信息集合或信息场，比如反腐败形势及刑事政策之势、科技手段及成果之势、侦查员素质之势、讯问调查场所之势等等。他强调，应当把谋划构建侦查势作为实现侦查力价值的最大化的重要途径，而侦查力研究的是侦查主体发现、揭露、证实犯罪的能力，因此谋划侦查势将对解决渎职案件发现难、取证难有积极作用。最高人民检察院检察理论研究所副所长谢鹏程进一步提出，侦查势应当分不同层次:低层级的是物理学意义上的势，比如侦查人员对嫌疑人要保持年龄、阅历等方面的位差;高层级的是类似孙子兵法中讲究的势，比如在某起案件中整体的侦查策略;最高层级的应是我国古代法家所讲究的“胜势”，其注重宏观方面，比如整个社会对查处此类案件的反应与声势以及执法环境等。

侦查势可以说是一种侦查艺术、侦查策略，但侦查人员更关心的可能是如何解决具体的侦查难题。四川大学教授、博士生导师龙宗智主张，对侵权案要加强初查的运用，因为不经过初查，对渎职侵权这样的案件就很难知道其有无犯罪事实。但他提醒要注意初查手段的合法性，对举报线索进行立案前的初查不能使用强制措施，非强制性的秘密侦查(如跟踪调查)基本不影响当事人的人身、财产权利，可以运用，但是诱惑侦查手段则不应在这类案件中使用。龙宗智还认为，初查所获得的物证与书证，只要不违背法律规定，而且经过一个提取或移交的程序，其法律效力不应发生争议，而在立案之前采取调查询问等非强制侦查行为获取的人证也可以延续到立案后阶段使用，乃至作为审判中的定案依据。

对渎职犯罪关联案件的并案侦查问题，湖北省人民检察院反渎职侵权局局长王永金在多年实践中颇有心得。他认为，并案查处符合办案规律，有利于形成工作合力。北京师范大学教授、博士生导师宋英辉指出，最高人民检察院对并案管辖限定为“重特大”案件，因此要防止在实践中被滥用，只有对查处渎职、贪污案有重大关联的案件才可并案侦查。另外，宋英辉还认为，目前的并查规定针对的是公务人员，对非公务人员则没有相应规定，需要相关法律进一步完善。刑法学家高铭暄教授也认为，有些渎职犯罪的认定需要有其他犯罪的存在为前提条件，即“原案”的认定问题，而检察机关对原案的管辖缺乏充分的法律依据，加剧了检察机关对渎职犯罪的 查证和认定的难度。这涉及到刑事实体法与诉讼法协调的问题。刑事实体法与诉讼法的发展应加强协调，寻求到一个结合点，在保障人权的同时又能做到高效和公正，并有效地实现刑法预防犯罪、防卫社会的目的。

处理难、阻力大:观念要转变，理论要跟上

“处理难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的一个重要标志就是轻刑化。“20xx年检察机关查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高人民检察院渎职侵权检察厅于20xx年公布的这一数据很能说明这一问题。解决“处理难、阻力大”需要社会各方的观念要转变，不能因为“个人没得好处”就心生同情，道理其实很简单:姑且不论渎职案件中造成死亡、重伤的严重后果，《检察日报》有文章显示，检察机关从20xx年以来查办的渎职侵权犯罪造成的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。

除了观念转变，宋英辉还提出要适当修改法律，比如在反渎职侵权办案工作中，为了排除办案干扰而使用的指定管辖，就和刑诉法规定的指定管辖适用于“管辖不明的案件”的规定不相符，这需要在刑诉法修改过程中予以考虑。

在目前的法律框架下，如何解决定罪量刑的一些难点，司法人员更需要理论上的指导和帮助。

李忠诚提到的“损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题”，几乎都是影响案件查处的实践难题。他举例说，渎职案件中几乎都要求有“重大损失”，而一些案件中嫌疑人乱批土地造成土地被毁损，那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同，对价值影响极大，而土地管理部门有时还不愿提供评估价格，这让办案人员对损失的计算更加头疼。实践中，有的行为人多次实施了、的行为，每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到构罪标准，对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧认为，对于这种行为，只要没有超过追诉时效，应按犯罪处理。

在重大火灾事故、重大责任事故中，要确定过失责任，一般容易确定现场直接作业人员的责任，但通常因“地位越高、离现场越远，越没有责任”，而免除上层领导、监督者的过失责任。武汉大学法学院教授、博士生导师林亚刚介绍，为防止这种不合理现象，日本等国学者提出了“监督过失”理论。中南财经政法大学教授、博士生导师齐文远提出，在渎职犯罪中，处于监督地位的国家工作人员与危害结果之间是间接因果关系，他们的过失与直接责任者的过失形成过失竞合。齐文远还认为，监督者与直接责任者不能进行按份归责，直接责任者应该因自己的过失行为对危害结果负完整的责任，监督者应该对自己疏于监督、教育单独承担责任，而且监督者与直接责任者可能因注意义务的性质不同而构成不同的犯罪。

对“监督过失”理论，武汉大学终身教授马克昌认为这并非解决因果关系的理论，而因果关系实际上却在研讨中被屡屡提到。作为华中科技大学的教授、博士生导师，武汉市检察院检察长孙应征注重从理论上研究、解决实践难题。他在实践中发现，很多司法人员对于渎职犯罪中存在偶然因果关系时是否应当追究渎职行为人的刑事责任没有把握。对此他认为，刑法上的因果关系侧重强调渎职行为对于结果的发生是否起作用及其作用程度大小，而不在于区分必然性与偶然性，所谓的必然性与偶然性是针对危害行为与危害结果之间作用力大小而言的。不管危害行为与危害结果之间属于必然因果关系还是偶然因果关系，都是刑法上的因果关系。

法律适用中的几个理论难题

刑法博士论文篇（7）

在这届年会上，肖庆平先生和冯引如博士向大会提交了合作撰写的论文《中国犯罪学研究三十年的变化和发展》，通过考察中国大陆主要犯罪学刊物以及法学、社会学刊物近三十年刊载的犯罪学论文的论题、

关键词 、研究方法以及作者群体分布，作者认为，中国大陆犯罪学研究正在经历一个明显的转型时期，传统的“政法犯罪学”正在衰落，犯罪学研究日益分化为三支：一为社会学学科之下的犯罪社会学研究（主要依据社会学调查与统计作为研究的材料基础），一为刑法学学科之下的实证刑法研究的分支（主要依据司法文献尤其是判决书作为研究的材料基础），此外则是从“政法犯罪学”衍生而来的社会治安综合治理视域下的犯罪防控研究。中国大陆犯罪学研究的这三个分支存在着巨大的学术话语的鸿沟，将之称为“鸡同鸭讲”或许并不为过；同时，这一分化的趋势仍将持续下去，并对犯罪学的学科建制带来直接的冲击，中国大陆的犯罪学研究的重新整合将困难重重。在大会分会场，冯引如博士就此论文主题做了英文演讲，演讲介绍了中国犯罪学研究的现状、发展趋势及存在的问题等情况，回答了与会者的提问并作交流，得到了大家的关注和好评。

在年会上，冯引如博士受邀主持了以“亚洲犯罪学的未来II”为主题的分会场讨论。

刑法博士论文篇（8）

在我国法学界和刑事诉讼法学界，价值的“关系说”也被用来解释法的价值和刑事诉讼的价值。“法的价值是指法这个客体对满足个人、集团、阶级、社会、国家的需要所产生的积极作用。这种需要的满足可能是物质的，也可能是精神的；可能是工具性的，也可能是本身固有的。” “所谓刑事诉讼法律价值，是指刑事诉讼立法及其实施能够满足国家社会及其一般成员的特定需要而对国家、社会及其一般成员所具有的效用和意义。”

刑事诉讼价值问题是刑事诉讼理论法学中的一个基本范畴，甚至可以说是最基本的一个范畴，它直接决定了刑事诉讼的其他基本范畴，如刑事诉讼目的，刑事诉讼构造等。刑事诉讼目的是统治者按照其自身关于刑事诉讼的价值观来设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。“在反映国家的需要和刑事程序满足该种需要的关系上，刑事诉讼目的集中体现了其设计者的刑事诉讼价值观，即关于刑事程序对社会及其成员的作用、意义的认识与评价， 可见刑事诉讼价值的取舍决定了刑事诉讼目的。而刑事诉讼构造是一定诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。 由此可以看出，刑事诉讼价值通过刑事诉讼目的间接地决定了刑事诉讼构造。

刑事诉讼价值不仅在理论研究中具有基础作用，而且在实际生活中的立法与司法活动中也具有指导意义。由于时代的进步，法律的价值从一元论走向多元论时代， 多元价值目标之间的冲突在所难免，因此立法与司法实际上就是在多种价值目标之间作出选择的过程。所谓法律价值目标选择就是立法或司法者在法律实践中根据一定的价值需求和尺度，在具体比较和分析不同价值目标的属性、功能及其对社会生活可能产生的效应的基础上，对冲突着的价值目标进行权衡、选择并予以合理配置，已求用最小代价取得最大满足的过程。 立法者在制订刑事诉讼法时，根据其本身的阶级属性和社会需求，为刑事诉讼法设立一个总的多元化的价值目标体系，并把这多元的价值目标分配到各项具体制度中，而司法者则根据立法者的价值选择在具体的个案中对价值目标作出选择。

通过以上的分析，不难看出，对刑事诉讼多元价值目标的合理选择是正确立法和严格执法的前提，有鉴于此，笔者拟对刑事诉讼价值目标体系作一剖析。首先，笔者将对我国现在刑事诉讼法学界关于价值目标体系的几种观点作出评析；其次，笔者将论述自己所构建的新刑事诉讼价值目标体系；再次，笔者将运用自己所构建的刑事诉讼价值目标体系分析刑事诉讼中的价值冲突；最后，笔者将对现行立法模式中的价值选择作出评价。

二、关于刑事诉讼价值目标体系的两种典型观点

刑事诉讼价值是刑事诉讼法学界的一个争议很大的问题，许多学者都提出了自己的观点。有的学者认为刑事诉讼价值包括自由与安全； 有的学者认为刑事诉讼价值包括秩序、公正与效益。 总而言之，百家争鸣，至今仍然没有形成一个为大多数学者所接受的刑事诉讼价值目标体系。但是笔者认为，在这许多观点之中，有两种观点带有典型性，因此，笔者将对这两种观点作一简单介绍和评价。

（一） 陈瑞华博士关于刑事诉讼内在价值、外在价值与经济效益价值分类的观点

陈瑞华博士对刑事诉讼价值的研究十分深入。他早在攻读博士学位期间就对刑事诉讼价值问题进行了系统的研究，并将这一研究成果在其博士论文中予以总结。他在其博士论文《刑事审判原理论》中以一章八万字的篇幅对刑事诉讼的价值问题作出了系统的阐述。应当说，陈瑞华博士对刑事诉讼价值问题的许多论述都带有经典性。当其他学者为刑事诉讼价值目标包括公正、秩序、效益（效率）、自由、安全等要素的全部还是仅仅包括其中一部分而争论不休时，陈瑞华博士另辟蹊径，抛弃了传统的刑事诉讼价值目标的分类方法，提出了内在价值、外在价值和经济效益价值的学说。他认为：刑事审判程序的内在价值是指我们据以评价和判断一项刑事审判程序本身是否具有善的品质的标准；刑事审判程序的外在价值是指我们据以评价和判断一项刑事审判程序在形成某一公正裁判结果方面是否有用和有效的价值标准；刑事审判程序的经济效益价值是指刑事审判程序因其设计和运作过程符合经济效益的要求而具有的善的价值。 应当肯定的是，陈瑞华博士的这一观点对刑事诉讼价值目标体系进行了明晰的梳理，使公正、秩序、自由、效益等范畴分别归属于内在价值、外在价值和经济效益价值之下，凸显了刑事诉讼价值目标之间不可避免的冲突，更为重要的是，陈瑞华博士的这一观点，在很大程度上为中国刑事诉讼法学摆脱工具主义的藩篱铺平了道路。但是笔者认为，这一观点仍然存在着以下两个问题：首先，关于刑事诉讼内在价值与外在价值的分类，似乎不能涵盖刑事诉讼价值体系中除经济效益价值之外的所有价值。举一个很普遍的例子，西方国家普遍适用的免证权制度保护的是社会伦理制度，具体说是夫妻之间、律师与当事人之间、牧师与教徒之间的相互信任，归根到底是为了保护社会的一种秩序。这项制度所追求的价值目标似乎不能归结于实现程序本身的“善”的内在价值，更不能归结于实现程序结果的“善”的外在价值。而任何一种对刑事诉讼价值的分类都应涵盖刑事诉讼价值体系中的所有价值目标，因此，笔者认为，这一观点在这一方面是有疏漏的，有待补充。其次，内在价值与外在价值的分类，在概念上有混乱的可能。笔者认为，任何一项制度的价值都只能分为内在价值与外在价值，分为内在价值和外在价值后，就应当已经涵盖了这项制度追求的所有的价值目标，那又何来一个经济效益价值呢？虽然笔者认同这一分类中内在价值与外在价值的内涵，但同时也认为对这两个理论范畴在赋予名称时存在美中不足的地方。

（二）李文健博士关于刑事诉讼价值目标包括自由、秩序、公正和效益（效率）的观点

李文健博士是按照国内传统的关于刑事诉讼价值目标体系的分类方法作出这一概括的。他的这一观点可谓是国内传统观点的典型代表，也是国内传统观点的集大成者。李文健博士认为：在刑事诉讼中，自由的价值涵义主要体现在如下两个方面：1、保障公民免受国家机关的不当干预和侵害，2、赋予公民从事合理选择的自主权利；秩序在刑事诉讼中的价值内涵主要体现在如下三个方面：1、以文明的诉讼程序促使社会冲突得以和平地解决，2、以国家强力重塑统治秩序的威严，3、以程序性规范建立国家司法机关权力运作的秩序；刑事诉讼中的公正或正义集中体现在如下三个方面：1、公正性，2、中立性，3、对等性；刑事诉讼中的效率价值主要体现在如下两个方面：1、刑事诉讼程序的运作必须具备一定的经济合理性，2、刑事诉讼效果的实现必须符合诉讼主体的欲望和需求。 李文健博士将刑事诉讼价值目标具体化为自由与秩序、公正与效率两对矛盾，并对这四个理论范畴作进一步的阐述，明确了各自的内涵。这一观点将刑事诉讼实践中经常发生的自由与秩序、公正与效率两对矛盾冲突上升到理论层次，从而有助于指导实践中更好地解决这两对矛盾。但笔者认为这一观点中的漏洞也是显而易见的，主要包括如下两个问题：首先，这一规定认为“效率”与“效益”同义，“‘效率’与‘效益’两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的，这如同我们谈‘公正’与‘正义’一样，二者是在同一意义上使用”。 但笔者认为，“效益”与“效率”并非同义语。“效率”所指为“日常工作中所消耗的劳动量与所获得的劳动效果的比率”。 引申到刑事诉讼领域，效率即为以最少的司法资源投入换取最大量案件的处理，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延的现象，而“效益”则是通过刑事诉讼程序对社会所造成的好的效果。“诉讼效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标”。 “效益”应比“效率”高一阶位，效益应当是公正与效率的结合体。有效率而无公正则无效益，无效率而有公正则效益较低，只有既有效率又达到公正才能真正实现高效益。因此笔者认为，效率与效益不可交换使用，它们之间存在从属关系，即效率从属于效益；其次，这一观点将刑事诉讼价值目标体系分为自由与秩序，公正与效率两对矛盾似乎有交叉分类之嫌。众所周知，对某一事物进行分类时，不但所分出来的次级类别应包含这一事物的所有内涵，而且各平行次级类别之间不应存在内容上相互包容的情况。而将刑事诉讼价值目标体系分为自由与秩序、公正与效率的观点却犯了这个错误。笔者认为，公正（或正义）是古今中外所有刑事诉讼程序所追求的最高价值目标（即使出现了效率价值也不能动摇其最高地位）。何谓公正，公正既包括实体结果上实现公正，也包括在程序运行过程中实现公正，既要确保个人自由权利的实现，也要保证国家社会秩序的实现，所以，有的学者认为，公正是自由与秩序两种价值的完美结合，笔者深表赞同。因此，笔者认为，自由与秩序不过是公正内部的一对矛盾而已，不能将这一矛盾提至和公正与效率这一矛盾同级的地位，这正是这一观点的另一漏洞所在。

三、关于刑事诉讼价值目标体系的新构建

通过以上对两位学者的观点的剖析，笔者发现这两种观点（包括国内其他的观点）都有其自身合理之处，但遗憾的是仍然略有瑕疵，用来解释立法和司法实践中发生的价值冲突仍不够完美，因此笔者试图参照学者们已经提出的众多观点，取其精华，弃其糟粕，构建一种全新的刑事诉讼价值目标体系，以期能在现有的基础上更进一步，当然这种新的观点只是笔者独立思考的结果，是否正确、成熟、全面，还要求教于时贤诸哲。以下，笔者将介绍自己关于刑事诉讼价值目标体系的新构建：

（一）刑事诉讼总价值目标

刑事诉讼及刑事诉讼法是在社会分化出阶级后产生的，是统治阶级统治社会的工具，因此，刑事诉讼相对于人类而言就仅仅是一种工具，其所发挥的作用也完全是工具性的，所以，刑事诉讼存在的总价值就是通过刑事诉讼对社会有所帮助，可以产生好的结果。笔者将这种总价值目标命名为“效益”，这种“效益”是一种社会效益，不是经济效益，更非效率。笔者在此使用“效益”一词，主要目的就是将效益与效率区分开，体现出效益应当高出效率一级的观点。

（二） 刑事诉讼价值目标的第一层次

如前所述，笔者认为，效益是公正与效率的结合体，要实现效益，必须既有公正又有效率，因此刑事诉讼价值目标在效益之下分为公正与效率，而在公正与效率之外没有第三种价值目标存在。其中，公正历来被视为人类社会的美德和崇高的价值目标，从亚里士多德到康德再到罗尔斯，先哲们对公正（正义）给出过数百次定义，博登海默教授更认为“正义有一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。” 笔者不能妄给公正下出定义，仅对刑事诉讼价值目标中的公正作一解释。笔者认为，在刑事诉讼价值目标中，公正是指刑事诉讼符合社会普遍认可的公平、正义标准，既在程序运行过程中体现公正，又在实体结果上符合实体法上的公正，既能维护和稳定社会的秩序，又能保障人们的自由权利。效率的概念前已述及，即以最少的司法资源换取最大量案件的处理，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延的现象。总而言之，刑事诉讼价值目标体系的第一层次即为公正与效率。

（三） 刑事诉讼价值目标体系的第二层次

所谓刑事诉讼价值目标体系的第二层次，是指在公正与效率之下再分出若干更细的价值目标。

1、对公正价值目标的细化：

首先，公正可以分为程序公正与实体公正。所谓程序公正，是指刑事诉讼程序本身必须符合公正的要求，是一种“过程价值”，也是程序本身所追求的价值目标。美国法哲学家戈尔丁对程序正义（程序公正）提出了九项标准， 陈瑞华博士也对程序正义提出了七项标准， ，本文限于篇幅，不再详述；所谓实体公正，是指刑事诉讼的结果符合实体法律关于公正的要求，是一种“结果价值”，也是程序作为工具所追求的价值目标。实体公正要求裁判结果依据证据事实，正确适用实体法律规范，对涉讼人作出他所应得的处理。这里需要指出的是，刑事诉讼价值目标中的实体公正仅仅要求程序的结果符合实体法的要求，至于这种结果是否真正符合观念之中为大众所承认的“公正”观念，则不是仅由刑事诉讼所决定的，还取决于实体法的制订是否体现了这种“公正”观念等其他因素。

其次，公正还可以分化为自由与秩序。如前所述，公正是自由与秩序的完美结合。这里所谓的自由，是指个人自由，而非社会自由，即使是指社会自由，也是指除“自我”之外社会上其他人的个人自由，而非指社会整体自由。 自由即意味着免于约束，每个人都可以不受他人控制而独立地作出决定并开展活动。洛克认为：“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。” 因此，自由应该成为刑事诉讼价值的题中之义，但是自由并非毫无限制，法律就是对自由最好的限制。孟德斯鸠认为，自由就是“做法律所许可的一切事的权利”。 因此，在刑事诉讼中应保证涉讼人有法律所规定和保护的自由。

这里所谓的秩序，不是针对个人而言的，而是针对“社会整体”而言的，强调的是个人与社会之间的和谐，如果每一个人都在自己有限的法律规定的范围内实现自由，那么这些自由的总和就构成了秩序。秩序是统治阶级统治社会，维护自身利益的前提条件，因此，作为统治工具的刑事诉讼也必然将秩序设定为其重要价值目标。秩序可以通过刑事程序的实体结果恢复被犯罪所破坏的社会秩序来实现，也可以通过刑事程序本身所确立的权威性来得以实现。

最后需要指出的是，将公正价值细化为实体公正、程序公正和自由、秩序两对矛盾并非笔者搬弄概念，而是另有深意的。在这里，实体公正并非等同于秩序，而程序公正也并非等同于自由，实体公正也可实现自由，而程序公正也能够体现秩序。把公正划分为这样两对矛盾是根据不同的标准进行的。之所以进行这样的划分是因为笔者感觉到仅仅做一种矛盾的划分不能完全凸显刑事诉讼公正价值内部的所有矛盾，只有将公正分别作两种矛盾的划分才能尽量多的凸显刑事诉讼公正价值内部存在的价值冲突。关于价值冲突，本文下面另有详述，此不赘述。

2、对效率价值目标的细化

相对于公正价值而言，效率价值内部的矛盾冲突相对较少，但仍然存在一些矛盾。美国法学家波斯纳认为，审判活动中的经济耗费主要有两种形式：一是由于法院作出了错误的判决而带来的“错误耗费”（error costs），二是在法院进行审判、制作判决过程中直接产生的耗费，简称为“直接耗费”（direct costs）。审判活动的主要目的就在于最大限度地减少法律程序运作过程中的这种“错误耗费”和“直接耗费”。 所谓的减少“错误耗费”与减少“直接耗费”并非属于那种此消彼长的直接对立的价值冲突，但过分强调其中一者必然会破坏两者之间的平衡，从而损害另一方，进而直接破坏效率价值。如果过分强调减少“错误耗费”，那么必然为了避免错案而加大个案的司法资源投入，增加个案的“直接耗费”；如果过分强调减少“直接耗费”，那么必然由于个案的司法资源投入减少，缩减程序而造成错案，从而增加了“错误耗费”。总而言之，我们应当在减少“错误耗费”与减少“直接耗费”之间寻求一种相对的平衡，只有这样，才能最大限度地实现效率价值。

以上笔者对新构建的刑事诉讼价值目标体系作了介绍，其实刑事诉讼价值目标体系远远不止以上这三个层次，但限于个人的能力，笔者未对继续分类进行研究。笔者认为，对刑事诉讼价值目标体系作出如上新构建，有以下几点好处：

首先，这种新构建为刑事诉讼不只是实现实体法的工具的观点提供了又一力证。显而易见，在这种新的刑事诉讼价值目标体系中，实现实体公正只是公正价值的一部分，刑事诉讼除了追求实体公正外，还要追求程序公正和效率价值。所谓“程序法的唯一正当目的，则为最大限度地实现实体法”，“程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性……除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的”（边沁语）的观点不攻自破。笔者认为，只有对刑事诉讼价值目标体系作这样一种构建，才能彰显实现实体法只不过是刑事程序所追求的一小部分价值而已。

其次，这种新构建可以更加完美地解释关于刑事程序价值理论的四个模式的价值取向。关于程序价值理论向来有四种模式之争，即绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论、程序本位主义理论和经济效益主义程序理论。 从这种新构建的刑事诉讼价值目标体系的视角，我们可以更加清楚地看到这四种理论的价值取向。在绝对工具主义程序理论中，价值目标体系中否定了程序公正的存在，只存在实体公正；在相对工具主义程序理论中，价值目标体系中肯定了程序公正价值的存在，但其是从属于实体公正的，一旦发生冲突只能选择实体公正；在程序本位主义理论中，虽然不否定实体公正的存在，但一旦发生冲突将选择程序公正而舍弃实体公正；在经济效益主义程序理论中，只肯定了效率价值的存在，而否定了其他价值。

最后，这种新构建可以最大限度地展现刑事诉讼中存在的价值冲突。在这种新构建之下，刑事诉讼中的价值冲突都被有条理、有层次地揭露出来，大部分刑事诉讼实践中遇到的矛盾冲突都可以在这儿找到理论上价值冲突的根源，这样有助于立法者与司法者在遇到矛盾冲突时，上升到理论高度权衡轻重，最终作出正确的选择。

四、新构建视角下的刑事诉讼价值冲突

更好地解决实际立法司法活动中的价值冲突，是人们研究刑事诉讼价值及其目标体系的目的所在。笔者构建这种新的刑事诉讼价值目标体系的初衷也在于此。在具体的立法与司法活动中经常遇到的那些两种利益只能择其一的左右为难的境地，究其原因其实都是两者所代表的价值发生了冲突，如立法中究竟是规定一审终审、二审终审还是三审终审就是公正与效率价值发生了冲突，而个案中究竟是否保护犯罪嫌疑人、被告人的所有权利，就是自由与秩序价值发生了冲突（保护犯罪嫌疑人、被告人的权利即实现了自由价值，但同时可能阻碍对案件的侦破，也就破坏了秩序价值）。在实践中，立法者和司法者面临这种左右为难的情况往往很难作出选择，但如果将这种情况上升到价值理论高度就会发现问题会更容易解决。将每一项制度，个案中的每一次对案件的处理所实现的价值及其实现程度与其所破坏的价值及其破坏程度进行权衡比较，就能做出很好的选择。有学者将之称为“刑事诉讼中的利益权衡原则”，所谓刑事诉讼中的利益权衡原则，是指在刑事诉讼立法与司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家及其代表官员根据一定的原则和标准，确定某一方或某些方面更为优越而放弃另外的方面。 笔者认为这也可以称为“刑事诉讼中的价值权衡原则”。

根据本文第三部分的论述，笔者将刑事诉讼价值目标细化为第一层次和第二层次，其中关于效率内部的矛盾冲突已做详述，此不重述，因此，笔者将在这一部分着重论述公正与效率、程序公正与实体公正和自由与序之间的价值冲突。

（一） 公正与效率的价值冲突

从严格意义上说，公正与效率并非那种左右为难的价值冲突，在公正与效率之间很容易作出价值选择，原因很简单，是因为效率相对于公正而言永远是处于第二位的。法谚云：“迟来的正义为非正义”，强调的是诉讼的及时性，从某种意义上来说也就是强调了效率价值，防止司法拖延，但及时到来的非正义更是本身就不具有正义的属性。如前所述，有效率而无公正则无效益，也就是没有实现刑事诉讼总价值目标；无效率而有公正则效益较低，也就是只部分地实现了刑事诉讼总价值目标。陈瑞华博士也认为在其所构建的内在价值、外在价值与经济效益价值的体系中，经济效益价值处于次级价值的地位，也就是不具有选择上的优先性。 公正（亦或正义）历来就是法律程序所追求的最高价值目标，任何其他价值目标都不能撼动其至高无上的地位，因此，笔者认为，当公正与效率发生价值冲突时，绝不能为了效率牺牲公正，可以为了公正而牺牲效率，但仍应在公正的前提下追求最大的效率。

（二） 程序公正与实体公正的价值冲突

刑法博士论文篇（9）

徐汉明。1951年10月出生,湖北鄂州人。一级高级检察官,全国检察业务专家。华中理工大学经济法硕士,华中科技大学西方经济学博士。现为湖北省人民检察院常务副检察长、党组副书记(正厅级)。长期致力于法律实务与法学理论研究,专长于产权制度理论研究。

工作简历。1969年2月至1979年9月为铁道兵七师三十四团战士、班长、副科长、政治处书记、干事;1979年9月至1988年7月任湖北省人民检察院人事处干部、办公室秘书、科长、副主任、检察员,其中1983年9至1986年7月到湖北省直业余大学政治系法律专业在职大专学习;1986年7月至1988年7月下派湖北省天门县(市)任副县(市)长、政法委书记;1988年7月至1988年12月任湖北省人民检察院行政装备处副处长;1988年12至1993年1月任湖北省人民检察院行政装备处处长;1993年1月至1994年2月为湖北省人民检察院研究室主任、检察员,从1994年1月起任湖北省人民检察院党组成员;1994年2月至2003年8月任湖北省人民检察院副检察长、检察委员会委员;在这期间于1997年3月至7月在中央党校学习,1997年3月至1999年6月到华中理工大学经济法专业进行在职研究生学习,2003年6当选八届省纪委委员;2003年8月至今任湖北省人民检察院常务副检察长、党组副书记(正厅级)、检察委员会委员,于2003年8月获华中科技大学西方经济学专业博士学位,2007年6月当选九届省纪委委员。

主要学术兼职。兼职教授,武汉大学法学院硕士生导师,中南财经政法大学硕士生导师,华中科技大学博士生导师,国家检察官学院师资库入库人选,国家检察官协会、亚太地区法律协会会员,中国法学会国际刑法学会、中国刑法学会、检察学研究会理事,湖北省法学会副会长、学术委员会委员,检察学会会长,湖北省科技法学术委员会委员。

重要学术成果。长期从事法律、检察实务及产权制度创新理论研究,曾发表《修改完善刑事诉讼中的几个问题》(《法学评论》,1995年第3期)、《论洗钱罪的特征》(《中国刑事法杂志》,1998年第2期)、《略论新经济政策的理论意义和历史现实意义》(《华中理工大学学报》,1998年第4期)、《我国扩张性宏观政策的理论透视》(《江汉论坛》,2001年第3期)、《论中国农业发展的土地持有产权机制创新》(《经济评论》,2001年第6期)、《我国洗钱犯罪的现状与刑事立法问题探讨》(《人民检察》,2005年4月上半月号)、《探索建立农民土地持有产权制度――马恩丹麦模式对于建设社会主义新农村的启示》(新华社《内参选编》,2008年10月15日)、《强化法律监督,坚持“公正”与“公信”》(《人民论坛》,2009年7月(下))等论文150余篇;出版《经济犯罪新论》(合著,中国检察出版社,1996年8月,北京)、《刑法新罪名通论》(合编著,中国法制出版社,1997年11月,北京)、《现代物权与产权制度改革》(中国检察出版社,1997年7月,北京)、《中国农民土地持有产权制度研究》(社会科学文献出版社,2004年9月,北京)、《中国反洗钱立法研究》(合著,法律出版社,2005年9月,北京)、《中国反洗钱法研究》(合著,知识产权出版社,2007年,北京)、《中国民事法律监督程序研究》(合著,知识产权出版社,2009年1月,北京)、《中国农民土地持有产权新论》(社会科学文献出版社,2009年3月,北京)、《中国现代司法(检察)保障体制改革研究》(中国检察出版社,2009年4月,北京)等著作;主持完成全国人大反洗钱立法重点研究课题“中国反洗钱立法研究”、“诉讼检察监督效力研究”、“检察一体化研究”、“检察保障体制改革研究”、“中国民事法律监督程序研究”等10余个部级重点检察研究课题。参加中央“马克思主义经典著作基本观点研究”课题组并具体承担“马克思主义经典作家关于农业和农民问题的基本观点研究”子课题,主持中央“关于建立健全惩防腐败体系、加强执纪执法队伍建设”重点课题。

刑法博士论文篇（10）

 

 

一、违法•有责行为类型说的提出

    日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林(beling) 、迈尔(mayer) 的构成要件论的同时, 展开了构成要件是违法•有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的,“所谓构成要件, 是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型) , 是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。” [ 1 ] ( p17) 由此, “我主张构成要件既是违法性的类型化, 同时也是道义责任的类型化, 构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。” [ 1 ] ( p2)

    与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于, 小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本, 也就是说, 他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础, 同时, 道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解, 博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的, 这是遵循在诉讼程序中认识的顺序⋯⋯具有所谓的作为诉讼法的思考的意义, 但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话, 它们其实是立体的重合的三个概念, 由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序, 但是形而上学的最根本的内容是道义的责任, 违法性是它部分的表现, 构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会, 通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。” [ 2 ] ( p427) 这样, 小野博士的构成要件论的基础就是: 犯罪的本质是道义违反, 由于道义的责任是犯罪的根本要素, 因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在, 相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行, 即反道义的行为, 被认为是值得社会处罚的(当罚的) 行为, 作为国家的道义政策所不允许的行为。” [ 3 ] ( p63) “构成要件是一个具有全体意味的概念, 充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[ 2 ] ( p2)

    对于小野博士来说, 在把构成要件理解为是违法•有责行为以外, 认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味, 而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。” [ 2 ] ( p33) 博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的, 但是从作为道义的责任的类型化的方面来说, 故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[ 2 ] ( p33)

    需要注意的是, 小野博士提出违法•有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的, 他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”, 犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外, “行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”,这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[ 2 ] ( p217)

    如果从构成要件的机能这一点上来看的话, 小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的, 是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者, 构成要件是有责的行为类型, 因此构成要件不仅有违法推定机能, 而且还有责任推定机能。但是, 由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素, 因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外, 将故意和过失作为要素的构成要件, 由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[ 4 ] ( p173 - 175)

    二、违法•有责行为类型说的展开(定型说)

    战后随着强调基本人权的现行宪法的制定, 即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想, 构成要件论当然引起了人们的关注。[ 5 ] ( p153) 其中最引人关注的是由团藤重光提出的“定型说”, 从形式上来看, 定型说与小野博士的观点并无太大区别, 但是从思想前提上来看, 团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。

    团藤认为定型是构成要件的核心特征, “原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为, 前法律的来看, 几乎有无数的类型。这些都是, 所谓的刑事学的犯罪类型。立法者对其加以取舍选择而(将其) 规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型, 由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时, 刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。⋯⋯这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件, 或者简单的被称为是构成要件(tatbestand) 。⋯⋯构成要件是列举那些从定型来看是违法的、而且从定型来看是适合对行为人进行非难的行为(根据场合包含结果在内的广义上的行为) 的法的特征的存在, 是违法类型的同时也是有责行为类型。总之, 违法•有责的行为的法的类型就是构成要件。充足了这个构成要件, 就是犯罪成立的第一要件。” [ 6 ]( p118)

    “根据贝林的观点构成要件不仅是各种各样的犯罪定型的客观方面与主观方面共通的支配的指导形象, 而且还是明示共通的犯罪定型的特征的指导形象。虽然他从一开始就将构成要件概念中装满了具体的内容, 即便是这样, 后来, 构成要件还是成了一个被极为抽象地理解的存在。这样, 最终就导致了丧失重视犯罪的定型性的立场。必须说小野博士支持贝林早期的观点而排斥其后期的观点是恰当的。梅兹格(mezger) 试图结合违法性与构成要件, 强调作为不法类型的构成要件, 可以将构成要件理解为是装满了实质意义的内容的存在。但是, 他将构成要件与违法性直接结合在一起, 在各种意义上是不恰当的。第一, 将具体的•非类型的观念违法性与类型的(抽象的) 观念构成要件并列放置在理论上是不恰当的。第二, 一定因为单单将构成要件理解为违法类型而受到批判。第三, 犯罪定型的第一次的重要性并没有在这个观点中被表现出来。虽然, 梅兹格的观点与迈尔和贝林的观点相对被称为是新构成要件论, 但是对于以上所述的优劣必须要注意。” [ 6 ] ( p120 - 121)

    “我们必须要将构成要件、构成要件该当事实、构成要件该当性(tatbestandsmabigkeit) 的评价区别开来。”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价, 是一种规范的价值评价(至少是一种与价值相关的事实判断) 。与违法•有责的判断是具体的判断相对, 构成要件该当性的判断是基于抽象得•定型的基准的判断。某社会事象, 在接受构成要件该当的判断时, 才开始出现在刑法的意义的世界里。虽然该当定型的•抽象的构成要件的行为未必就是具体违法•有责的, 但是反过来说, 不该当定型的•抽象的构成要件的行为, 就根本不存在(讨论) 它是否具有违法•有责问题的余地。” [ 6 ] ( p121 - 122)

    团藤认为对于构成要要素来说, 按照不同的标准可以分为不同的类型, 可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。为了方便起见, 将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。对于作为违法类型的构成要件要素来说包括: 行为的主体、行为的客体(handlunggsobjekt) 、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素(故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程) ; 对于作为有责类型的构成要件要素来说包括: 故意、过失。[ 6 ] ( p124 - 139)

    对于构成要件的机能而言, 有刑法理论的机能与社会的机能。所谓刑法理论的机能, 是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。把构成要件理解为违法性和责任的类型时, 以构成要件为核心, 就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件, 先行于违法性和责任的要件, 只要不承认构成要件该当性, 就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。而且, 符合构成要件时, 就推定违法性和责任的存在,称其为构成要件的征表性机能。另外, 针对未遂犯和共犯的规定, 应该理解为是构成要件的修正形式, 而罪数也是由构成要件来指导的, 因此, 构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。所谓构成要件的社会机能, 是指保障自由的机能和维持秩序的机能。

    三、违法•有责行为类型说的新发展

    (一) 西田典之的构成要件论

    西田认为“什么是构成要件, 想要对其进行严密地定义是非常困难的, 但是如果从刑法规定出发来看, 构成要件就是刑罚法规中除了法的效果(法定刑) 以外的部分。⋯⋯进而, 什么是构成要件, 常常是必须要通过解释来确定的。⋯⋯这样, 构成要件就是由各种各样的要素所构成的。于是, 构成要件是可罚的行为类型, 此外, 构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。在这个意义上, 构成要件是违法、有责的类型。但是, 在学说上, 到目前为止, 这样的理解并不是一般的理解。这就取决于如何确定构成要件的机能。” [ 7 ] ( p14 - 15)

“如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话, 那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。于是, 犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型, 那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法•有责行为类型。在这种情况下, 由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中, 因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。另外, 由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化, 当然都应该是责任构成要件的要素。于是, 犯罪的成立与否, 至少在观念上是按照违法构成要件该当性违法阻却责任构成要件该当性责任阻却的顺序来进行的。”

    “上述构成要件理论的实益可以举出以下这些: 第一, 通过将构成要件作为可罚的违法•有责的类型, 来保持其最重要的保障机能; 第二, 通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合, 使构成要件的犯罪个别化机能得以实现; 第三, 通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能⋯⋯。第四, 由于没有必要承认所谓构成要件的故意, 可避免逻辑上的矛盾。第五, 最后, 最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。[ 7 ] ( p14 - 15)

    (二) 佐伯仁志的构成要件论

    佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的, 取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说, 对它的机能期待是什么呢? 在学说上关于构成要件的机能有以下几种: 第一, 罪刑法定机能(保障机能) ; 第二, 个别化机能; 第三, 违法推定机能; 第四, 违法以及责任判断内容的限制机能; 第五, 故意规制机能; 第六, 未遂、共犯、罪数等的基准机能; 第七, 刑事诉讼的提起机能。

    当然, 对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能; 而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议, 其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。构成要件被理解为是违法•责任类型, 故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的, 不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢? 对于这个构成要件概念, 虽然平野龙一博士认为“如果这样的话, 只能说构成要件理论已经崩坏了”, 但是, 只要构成要件不等于犯罪要件的总体, 就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[ 8 ] ( p32 -38)

    四、违法•有责行为类型说批判

    (一) 从行为类型说立场出发的批判

    日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话, 那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为, 也就是仅仅指那些合法行为(不违法的行为) 、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然, 不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是, 如果这样的话, 就没有必要考虑违法性的强弱, 那么对于具有违法性儿不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系, 这恐怕不能说是什么好的体系。另外, 如果将构成要件作为违法类型的话, 该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为, 反之, 正当防卫等就不能该当构成要件(消极的构成要件要素理论) 。于是, 犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系, 变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法•有责的类型的话, 仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好, 该理论现在还没有彻底到这个地步。但是, 最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题, 在构成要件中混入了违法的要素, 使构成要件承担了不当的重负, 违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论, 从而出现空洞化和不毛的倾向。” [ 9 ] ( p90)

    (二) 从违法行为类型说立场出发的批判

    日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法•有责行为类型说提出了批判: 第一是从构成要件的机能, 即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此, 虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能, 但是却否定了它的故意规制机能。”第二, 从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法•有责行为类型说, “构成要件就是犯罪自身, 也就是成了犯罪的积极成立要件的总体(从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由) , 构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且, 违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧, 混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析, 不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。” [ 10 ] ( p27 - 29)

    日本学者井田良也对违法•有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法, 他认为: 第一,即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的, 仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的; 第二, 如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系, 那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断, 将犯罪要件一分为三就失去了意义; 第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素, 容易导致违法性与有责性的混淆,使体系上独立于责任来确定违法性有无(客观违法论的要求) 成为不可能。因此, 说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。” [ 11 ] ( p72)

    西原春夫博士认为, 首先对于构成要件与违法性的关系而言, 刑法规范是包含两重构造, 各规范中必须包含“没有正当理由⋯⋯”这样的前段内容, 同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为(或者不为) ⋯⋯”等可能部分, 规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法, 后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件, 因此, 构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次, 就构成要件该当性与有责性的关系而言, 在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型, 可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一,将违法性是行为的规范违反性, 与此相反, 责任是对行为者的非难可能性。然而, 构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化, 但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二, 即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话, 也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系, 但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的, 构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此, 假如像责任类型这样的概念成立的话, 就相当于实在屋上架屋, 没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三, 实施该当构成要件行为的行为者, 如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的, 即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为, 但是由于构成要件并非是对上述产生非难可能性的各种情况的类型化, 因此不能推定责任。犯违法行为的行为者大多是有责的仅仅是事实的而非法理的推定。基于以上的理由, 本书不认为构成要件是责任类型,仅仅理解为是违法类型。[ 5 ] ( p154 - 158)

    日本刑法学中关于构成要件概念的学说大体可以分为行为类型说、违法行为类型说和违法•有责行为类型说三种大的类型。但是需要注意的是, 在三个大的类型中还可以分出不同的分支,如在违法行为类型说中根据构成要件与违法性的不同关系又可以分为认识根据说和存在根据说,[ 12 ] 而在违法•有责行为类型说中根据故意、过失是责任要素还是违法要素又可以分为不同的分支。面对如此众多的有关同一个问题的理论学说, 到底它们属优孰劣、应该如何评价和选择呢? 正如日本学者佐伯仁志说的那样, 这些构成要件概念中哪一个是妥当的, 最终取决于对于构成要件机能的不同期待。构成要件并非现实世界中存在的“物”, 而是学者们创造出来的、作为犯罪论中具有一定功能的道具的概念。由于构成要件仅仅是一个概念, 因此对它就可能有各种各样的定义, 只不过要根据该概念是否能够担当犯罪论中的功能来判断其优劣。于是, 由于作为道具要依据其是否能够实现其功能而不断变化, 同时, 具有同样用途的道具有很多种, 哪一个更为便利在一定程度上是取决于使用者的价值偏好。同样, 对于犯罪论上作为道具概念的构成要件来说, 讨论各种构成要件概念中那一个是“正确”的问题本身是毫无意义的。[ 8 ] ( p32 - 38) 

 

  参考文献：

  [ 1 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件理论[m ]. 王泰译. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004.

  [ 2 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件の理论[m ]. 东京: 有斐阁, 1953.

  [ 3 ] [日] 小野清一郎. 刑法概论(增订新版) [m ]. 东京: 有斐阁, 1960.

  [ 4 ] [日] 内藤谦. 刑法讲义总论: 上[m ]. 东京: 有斐阁, 1983.

  [ 5 ] [日] 西原春夫. 刑法总论改订版: 上册[m ]. 东京: 成文堂, 1995.

  [ 6 ] [日] 团藤重光. 刑法纲要总论: 第三版[m ]. 东京: 创文社, 1990.

  [ 7 ] [日] 西田典之. 构成要件の概念[a ]. 西田典之、山口厚编. 刑法の争点: 第三版[c ]. 东京: 有斐阁,

  2000.

  [ 8 ] [日] 佐伯仁志. 构成要件论[a ]. 法学教室[ j ]. 第285期.

  [ 9 ] [日] 内田文昭. 改订刑法ⅰ: 总论[m ]. 东京: 青林书院, 1986.

刑法博士论文篇（11）

一、违法•有责行为类型说的提出

日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林(beling) 、迈尔(mayer) 的构成要件论的同时, 展开了构成要件是违法•有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的,“所谓构成要件, 是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型) , 是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。” [ 1 ] ( p17) 由此, “我主张构成要件既是违法性的类型化, 同时也是道义责任的类型化, 构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。” [ 1 ] ( p2)

与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于, 小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本, 也就是说, 他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础, 同时, 道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解, 博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的, 这是遵循在诉讼程序中认识的顺序⋯⋯具有所谓的作为诉讼法的思考的意义, 但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话, 它们其实是立体的重合的三个概念, 由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序, 但是形而上学的最根本的内容是道义的责任, 违法性是它部分的表现, 构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会, 通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。” [ 2 ] ( p427) 这样, 小野博士的构成要件论的基础就是: 犯罪的本质是道义违反, 由于道义的责任是犯罪的根本要素, 因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在, 相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行, 即反道义的行为, 被认为是值得社会处罚的(当罚的) 行为, 作为国家的道义政策所不允许的行为。” [ 3 ] ( p63) “构成要件是一个具有全体意味的概念, 充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[ 2 ] ( p2)

对于小野博士来说, 在把构成要件理解为是违法•有责行为以外, 认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味, 而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。” [ 2 ] ( p33) 博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的, 但是从作为道义的责任的类型化的方面来说, 故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[ 2 ] ( p33)

需要注意的是, 小野博士提出违法•有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的, 他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”, 犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外, “行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”,这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[ 2 ] ( p217)

如果从构成要件的机能这一点上来看的话, 小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的, 是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者, 构成要件是有责的行为类型, 因此构成要件不仅有违法推定机能, 而且还有责任推定机能。但是, 由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素, 因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外, 将故意和过失作为要素的构成要件, 由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[ 4 ] ( p173 - 175)

二、违法•有责行为类型说的展开(定型说)

战后随着强调基本人权的现行宪法的制定, 即便是在法学的世界也开始呼吁一种裁判官的判断应该受制于制订法的法实证主义的思想, 构成要件论当然引起了人们的关注。[ 5 ] ( p153) 其中最引人关注的是由团藤重光提出的“定型说”, 从形式上来看, 定型说与小野博士的观点并无太大区别, 但是从思想前提上来看, 团藤博士却是严格地站在罪刑法定主义原则的立场上。

团藤认为定型是构成要件的核心特征, “原本受到社会伦理的非难被看作是值得处罚的行为, 前法律的来看, 几乎有无数的类型。这些都是, 所谓的刑事学的犯罪类型。立法者对其加以取舍选择而(将其) 规定为法的犯罪定型。刑事学的当罚的行为类型, 由此而被提升为法的可罚行为的定型。这时, 刑事学的犯罪类型就和法的犯罪定型相互分离。⋯⋯这样的犯罪定型就是犯罪的特别构成要件, 或者简单的被称为是构成要件(tatbestand) 。⋯⋯构成要件是列举那些从定型来看是违法的、而且从定型来看是适合对行为人进行非难的行为(根据场合包含结果在内的广义上的行为) 的法的特征的存在, 是违法类型的同时也是有责行为类型。总之, 违法•有责的行为的法的类型就是构成要件。充足了这个构成要件, 就是犯罪成立的第一要件。” [ 6 ]( p118)

“根据贝林的观点构成要件不仅是各种各样的犯罪定型的客观方面与主观方面共通的支配的指导形象, 而且还是明示共通的犯罪定型的特征的指导形象。虽然他从一开始就将构成要件概念中装满了具体的内容, 即便是这样, 后来, 构成要件还是成了一个被极为抽象地理解的存在。这样, 最终就导致了丧失重视犯罪的定型性的立场。必须说小野博士支持贝林早期的观点而排斥其后期的观点是恰当的。梅兹格(mezger) 试图结合违法性与构成要件, 强调作为不法类型的构成要件, 可以将构成要件理解为是装满了实质意义的内容的存在。但是, 他将构成要件与违法性直接结合在一起, 在各种意义上是不恰当的。第一, 将具体的•非类型的观念违法性与类型的(抽象的) 观念构成要件并列放置在理论上是不恰当的。第二, 一定因为单单将构成要件理解为违法类型而受到批判。第三, 犯罪定型的第一次的重要性并没有在这个观点中被表现出来。虽然, 梅兹格的观点与迈尔和贝林的观点相对被称为是新构成要件论, 但是对于以上所述的优劣必须要注意。” [ 6 ] ( p120 - 121)

“我们必须要将构成要件、构成要件该当事实、构成要件该当性(tatbestandsmabigkeit) 的评价区别开来。”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价, 是一种规范的价值评价(至少是一种与价值相关的事实判断) 。与违法•有责的判断是具体的判断相对, 构成要件该当性的判断是基于抽象得•定型的基准的判断。某社会事象, 在接受构成要件该当的判断时, 才开始出现在刑法的意义的世界里。虽然该当定型的•抽象的构成要件的行为未必就是具体违法•有责的, 但是反过来说, 不该当定型的•抽象的构成要件的行为, 就根本不存在(讨论) 它是否具有违法•有责问题的余地。” [ 6 ] ( p121 - 122)

团藤认为对于构成要要素来说, 按照不同的标准可以分为不同的类型, 可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。为了方便起见, 将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。对于作为违法类型的构成要件要素来说包括: 行为的主体、行为的客体(handlunggsobjekt) 、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素(故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程) ; 对于作为有责类型的构成要件要素来说包括: 故意、过失。[ 6 ] ( p124 - 139)

对于构成要件的机能而言, 有刑法理论的机能与社会的机能。所谓刑法理论的机能, 是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。把构成要件理解为违法性和责任的类型时, 以构成要件为核心, 就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件, 先行于违法性和责任的要件, 只要不承认构成要件该当性, 就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。而且, 符合构成要件时, 就推定违法性和责任的存在,称其为构成要件的征表性机能。另外, 针对未遂犯和共犯的规定, 应该理解为是构成要件的修正形式, 而罪数也是由构成要件来指导的, 因此, 构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。所谓构成要件的社会机能, 是指保障自由的机能和维持秩序的机能。

三、违法•有责行为类型说的新发展

(一) 西田典之的构成要件论

西田认为“什么是构成要件, 想要对其进行严密地定义是非常困难的, 但是如果从刑法规定出发来看, 构成要件就是刑罚法规中除了法的效果(法定刑) 以外的部分。⋯⋯进而, 什么是构成要件, 常常是必须要通过解释来确定的。⋯⋯这样, 构成要件就是由各种各样的要素所构成的。于是, 构成要件是可罚的行为类型, 此外, 构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。在这个意义上, 构成要件是违法、有责的类型。但是, 在学说上, 到目前为止, 这样的理解并不是一般的理解。这就取决于如何确定构成要件的机能。” [ 7 ] ( p14 - 15)

“如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话, 那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。于是, 犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型, 那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法•有责行为类型。在这种情况下, 由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中, 因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。另外, 由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化, 当然都应该是责任构成要件的要素。于是, 犯罪的成立与否, 至少在观念上是按照违法构成要件该当性违法阻却责任构成要件该当性责任阻却的顺序来进行的。”

“上述构成要件理论的实益可以举出以下这些: 第一, 通过将构成要件作为可罚的违法•有责的类型, 来保持其最重要的保障机能; 第二, 通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合, 使构成要件的犯罪个别化机能得以实现; 第三, 通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能⋯⋯。第四, 由于没有必要承认所谓构成要件的故意, 可避免逻辑上的矛盾。第五, 最后, 最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。[ 7 ] ( p14 - 15)

(二) 佐伯仁志的构成要件论

佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的, 取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说, 对它的机能期待是什么呢? 在学说上关于构成要件的机能有以下几种: 第一, 罪刑法定机能(保障机能) ; 第二, 个别化机能; 第三, 违法推定机能; 第四, 违法以及责任判断内容的限制机能; 第五, 故意规制机能; 第六, 未遂、共犯、罪数等的基准机能; 第七, 刑事诉讼的提起机能。

当然, 对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能; 而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议, 其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。构成要件被理解为是违法•责任类型, 故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的, 不但是学生而且也是一般人最容易理解的构成要件概念。在所有并列的栏杆中最低的一个栏杆是否也应该被认为是最容易被跨过的栏杆呢? 对于这个构成要件概念, 虽然平野龙一博士认为“如果这样的话, 只能说构成要件理论已经崩坏了”, 但是, 只要构成要件不等于犯罪要件的总体, 就可以认为构成要件理论并没有崩坏。[ 8 ] ( p32 -38)

四、违法•有责行为类型说批判

(一) 从行为类型说立场出发的批判

日本学者内田文昭认为“构成要件与违法、有责在刑法体系的逻辑上是否是原则与例外的关系当然是存在疑问的。违法、有责的判断如果仅仅是消极的、附加的、例外地判断的话, 那么由此被选择的行为就是存在例外事由的行为, 也就是仅仅指那些合法行为(不违法的行为) 、无责任的行为。而对于积极的违法且有责的行为则无法确认。当然, 不属于例外事由的行为在逻辑上也就有可能被得出都是违法且有责的行为的结论。大概论者可能是这样考虑的。只是, 如果这样的话, 就没有必要考虑违法性的强弱, 那么对于具有违法性儿不具有可罚的违法性的行为就无法把握。作为以构建严密、精致的犯罪论体系为指向的形式的犯罪概念体系, 这恐怕不能说是什么好的体系。另外, 如果将构成要件作为违法类型的话, 该当构成要件要件的行为首先应该是违法的行为, 反之, 正当防卫等就不能该当构成要件(消极的构成要件要素理论) 。于是, 犯罪论最终就成为构成要件与有责性的体系, 变成了经过两回考察就能确认犯罪的非常松散的体系。如果认为构成要件是违法•有责的类型的话, 仅仅是构成要件该当性的判断就可以确定犯罪了。还好, 该理论现在还没有彻底到这个地步。但是, 最近德国、日本的通说就构成要件与违法性的关系问题, 在构成要件中混入了违法的要素, 使构成要件承担了不当的重负, 违法论仅仅成为消极的违法阻却的理论, 从而出现空洞化和不毛的倾向。” [ 9 ] ( p90)

(二) 从违法行为类型说立场出发的批判

日本学者山口厚从两个方面对构成要件的违法•有责行为类型说提出了批判: 第一是从构成要件的机能, 即他认为将“作为责任要素的故意、过失归属于构成要件。由此, 虽然肯定了构成要件的犯罪个别化机能以及违法推定机能, 但是却否定了它的故意规制机能。”第二, 从混淆了作为犯罪论体系构建基础的违法性与有责性的角度认为依据构成要件的违法•有责行为类型说, “构成要件就是犯罪自身, 也就是成了犯罪的积极成立要件的总体(从犯罪成立要件中排出阻却成立的事由) , 构成要件就失去了作为独立的犯罪成立要件的意义。而且, 违法要素与责任要素的区别就会变得非常暧昧, 混淆了两者来进行构成要件该当性的判断是很危险的。这就妨碍了依据在犯罪的实质的成立要件中区分违法性与责任的不同原理来进行分析, 不仅会导致不好的‘整体的考察’而且还是不妥当的。” [ 10 ] ( p27 - 29)

日本学者井田良也对违法•有责行为类型说从三个方面提出了自己的看法, 他认为: 第一,即便是对于责任能力这样的重要的责任要素将其作为构成要件要素来考虑是不可能的, 仅仅认定了构成要件该当性是难以推定责任的; 第二, 如果认为构成要件鱼责任之间存在密切的不可分的关系, 那么犯罪的成立与否恐怕就是一次性的判断, 将犯罪要件一分为三就失去了意义; 第三在构成要件该当性的层次不仅考虑违法要素而且考虑责任要素, 容易导致违法性与有责性的混淆,使体系上独立于责任来确定违法性有无(客观违法论的要求) 成为不可能。因此, 说构成要件是违法类型不是有责类型的观点是妥当的。” [ 11 ] ( p72)

西原春夫博士认为, 首先对于构成要件与违法性的关系而言, 刑法规范是包含两重构造, 各规范中必须包含“没有正当理由⋯⋯”这样的前段内容, 同时还包括将构成要件类型化而组成规范要素的“不得为(或者不为) ⋯⋯”等可能部分, 规范的前段主要指不存在违法阻却事由即不违法, 后段主要指命令或者禁止的内容即构成要件, 因此, 构成要件和违法阻却事由都是违法性所包含的内容。其次, 就构成要件该当性与有责性的关系而言, 在日本有主张认为构成要件不单是违法类型而且还是责任类型, 可是责任类型到底是在何种意义上使用的并不明确。第一,将违法性是行为的规范违反性, 与此相反, 责任是对行为者的非难可能性。然而, 构成要件虽然是对各种规范违反“行为”的类型化, 但却不是对与产生非难可能性的“行为者”相关的各种情况的类型化。第二, 即便构成要件是决定有无责任、责任大小这个意义上的责任类型的话, 也是不妥当的。的确构成要件与责任的有无、大小有关系, 但是是通过违法行为的有无、大小为媒介的, 构成要件该当的行为不经过违法判断就直接进行责任判断是不能令人接受。由此, 假如像责任类型这样的概念成立的话, 就相当于实在屋上架屋, 没有意义。责任的评价最好是非类型的评价。另外第三, 实施该当构成要件行为的行为者, 如果不存在责任阻却事由的话原则上都是有责任的, 即便是在这个意义上使用责任类型也是不妥当的。因为正是由于构成要件是违法行为的类型化因此该当构成要件的行为原则上是违法行为或者被推定为是违法行为, 但是由于构成要件并非是对上述产生非难可能性的各种情况的类型化, 因此不能推定责任。犯违法行为的行为者大多是有责的仅仅是事实的而非法理的推定。基于以上的理由, 本书不认为构成要件是责任类型,仅仅理解为是违法类型。[ 5 ] ( p154 - 158)

日本刑法学中关于构成要件概念的学说大体可以分为行为类型说、违法行为类型说和违法•有责行为类型说三种大的类型。但是需要注意的是, 在三个大的类型中还可以分出不同的分支,如在违法行为类型说中根据构成要件与违法性的不同关系又可以分为认识根据说和存在根据说,[ 12 ] 而在违法•有责行为类型说中根据故意、过失是责任要素还是违法要素又可以分为不同的分支。面对如此众多的有关同一个问题的理论学说, 到底它们属优孰劣、应该如何评价和选择呢? 正如日本学者佐伯仁志说的那样, 这些构成要件概念中哪一个是妥当的, 最终取决于对于构成要件机能的不同期待。构成要件并非现实世界中存在的“物”, 而是学者们创造出来的、作为犯罪论中具有一定功能的道具的概念。由于构成要件仅仅是一个概念, 因此对它就可能有各种各样的定义, 只不过要根据该概念是否能够担当犯罪论中的功能来判断其优劣。于是, 由于作为道具要依据其是否能够实现其功能而不断变化, 同时, 具有同样用途的道具有很多种, 哪一个更为便利在一定程度上是取决于使用者的价值偏好。同样, 对于犯罪论上作为道具概念的构成要件来说, 讨论各种构成要件概念中那一个是“正确”的问题本身是毫无意义的。[ 8 ] ( p32 - 38)

参考文献：

[ 1 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件理论[m ]. 王泰译. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004.

[ 2 ] [日] 小野清一郎. 犯罪构成要件の理论[m ]. 东京: 有斐阁, 1953.

[ 3 ] [日] 小野清一郎. 刑法概论(增订新版) [m ]. 东京: 有斐阁, 1960.

[ 4 ] [日] 内藤谦. 刑法讲义总论: 上[m ]. 东京: 有斐阁, 1983.

[ 5 ] [日] 西原春夫. 刑法总论改订版: 上册[m ]. 东京: 成文堂, 1995.

[ 6 ] [日] 团藤重光. 刑法纲要总论: 第三版[m ]. 东京: 创文社, 1990.

[ 7 ] [日] 西田典之. 构成要件の概念[a ]. 西田典之、山口厚编. 刑法の争点: 第三版[c ]. 东京: 有斐阁,

2000.

[ 8 ] [日] 佐伯仁志. 构成要件论[a ]. 法学教室[ j ]. 第285期.

[ 9 ] [日] 内田文昭. 改订刑法ⅰ: 总论[m ]. 东京: 青林书院, 1986.