特殊防卫权大全11篇

特殊防卫权篇（1）

一、立法资料

回顾现行刑法关于特殊防卫权条款的历史资料，不难发现对于特殊防卫权的主体范围在立法过程中是有过一些不同意见。在1997年1月10日制订的刑法修改稿中，第20条第3款规定：“对以暴力实施杀人、抢劫、、绑架以及严重危及人身安全的犯罪行为，被害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡或者财产损失的，属于正当防卫，不属于防卫过当” 。可见在当时最初的草案版本中，强调了特殊防卫权的行使主体只限于被害人。然而，1997年2月17日修订的刑法修改稿中，该条款在“暴力实施”之后，“杀人”之前插入了“行凶”一词，将“被害人”删去，把1月份版本中“财产损失”及其后半部分修改为“其他严重后果，不属于防卫过当，不负刑事责任。”到了1997年3月1日的修改稿，则又增加了“人民警察行使更宽松的防卫权”，但这一表述在3月13日的版本中被删除，修改为现行刑法20条第3款的版本。该条款的最终版本包含于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的修订后的《中国人民共和国刑法》中 。由此，从严格按照法律条文字面含义的文理解释上看，我们可以得知现行刑法关于特殊防卫权行使主体的防卫应该既包括被害人，也包括其他符合条件的非被害人，而不像不应该仅仅限于被害人主体。

二、有限制的特殊防卫权

有的学者认为 ，此处将特殊防卫主体规定为公民，使其适用范围太宽泛，过分强调了刑法的保护机能，而有忽视甚至悖逆对犯罪人的刑法人权保障机能之嫌，因此主张特殊防卫权的行使主体应仅限于被害人。本文认为，由于特殊防卫权本身的规定已经对其适用范围作出了严格的规定和限制，使之区分于无限制的防卫权，这些限制本身就体现了对犯罪分子人权方面的充分考虑。

特殊防卫权的限制条件主要体现在三个方面，对象要件、时间要件和主观要件。对象要件要求，必须是在特定暴力犯罪侵害现实存在，同时暴力行为达到严重危及人身安全的程度才能行使特殊防卫权 ，此为特殊防卫权的基础条件。时间要件则强调，这些特定的暴力犯罪正在进行，即暴力行为已经开始，并且由暴力引发的被害人人身安全处于危险状态的情况尚未排除，即暴力行为还未结束 。主观要件又被细分为认识要素和意志要素，认识要素不仅要求权利行使人认识到侵害行为正在进行，而且要求其同时认识到暴力达到严重危及人身安全的程度。意志要素则被表述为：行为人权利的行使必须是基于上述正确认识的基础上产生防卫目的，并防卫行为是在该防卫目的的指引下进行的 。

刑法对特殊防卫进行的诸多限制，这本身就体现了对犯罪分子基本人权的充分考虑。此外，虽然在价值倾向上，特殊防卫制度的设立体现了立法者在刑法的保护机能和保障机能方面有轻重的权衡，在侵害人的人权和被害人的权利保护之间做出了倾向于后者的价值考虑，但是，这是基于特殊现实情况而做出的“相对合理”的价值选择 。因此，本文认为，特殊防卫的主体不仅限于被害人的主张并不与刑法保障人权的机能背道而驰，这一制度的设立，本身就是在充分考虑犯罪人人权的以及现实殊情况的基础之上，作出的相对合理的价值选择。

三、其他主体与被害人所处情况类似

针对特殊防卫权行使主体有被害人与非被害人两种类别，有学者 主张被害人与其他非被害人处于不同的情况，应区别对待。被害人由于人身安全受到威胁而导致无法在紧急状态下对防卫行为的手段和效果作出明确精准的判断，而非被害人则因其人身安全未受到直接侵害，有能力保持稳定的心理状态和意志能力，由此认为特殊防卫的主体应当仅限于由被害人主体行使。本文以为，被害人因为人身安全受到严重威胁导致心理状态发生波动，导致不能对自己的行为作出准确的判断和有效的控制的主张是有道理的。正如罗大华所表述的那样，“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果” 。

但是，本文不认同非被害人因能够保持稳定的心理状态和意志能力而应被排除在特殊防卫权行使主体范围之外的观点。因为其他主体的特殊防卫权行使认与被害人所处情况类似。

首先，一个符合限制条件要求的特殊防卫权行使主体在主观上必须认识到不法侵害正在进行且已经达到严重危害被害人的人身安全的程度。在完全符合这一认识要素的情况下，实际上非被侵害人的心理已经受到暴力犯罪行为的冲击。现实中，在见到以严重暴力方式进行的杀人、抢劫、、绑架等犯罪行为时，仍然能沉着稳定，处变不惊并冷静地、理性地对自己即将进行的行为进行分析判断的人是为少数。实际情况是，很多非被害人主体进行特殊防卫行为多是出于对犯罪行为邪恶本性的愤慨和人类本性良知的驱动。由此可知，对符合进行特殊防卫条件的一般人而言，此时的心理状态并不像前述部分学者主张的那样特别理智客观的。

其次，非受严重暴力直接侵害的行为人，基于上述认识，产生防卫目的，并在防卫目的的指引下进行防卫行为时，实际上也导致原本未受到直接威胁的人身安全处于危险状态之中。因为实施特殊防卫，意味着“参与”到被害人与犯罪分子的搏斗或对抗之中，此时，防卫权行使人实际属于“被害人一方”，其安全同样面临着嫌犯的或攻击威胁。因此，主张仅有被害人才能行使特殊防卫权有失公平。

四、严格遵照限制条件，防止权力滥用

特殊防卫权篇（2）

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款是正当防卫的一种特殊形式，被称为特殊防卫权。

一、特殊防卫权的概述

㈠特殊防卫权的概念及其特征

   特殊防卫权是正当防卫的特殊表现形式，是法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权益，制止不法侵害的权利。关于特殊防卫权的概念，我国学者间有不同看法。有学者认为特殊防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。也有学者认为，特殊防卫权通常适用于暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较激烈的方式，即使造成不法侵害者伤亡，也不负刑事责任。两种论述，前一种强调权利的无限性，后一种强调权利的特殊性。

  特殊防卫权的特征包括以下五个方面：

1、特殊防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为实施；

2、特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力犯罪行为实施；

3、特殊防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，而不能针对非人身安全利益的犯罪行为；

4、特殊防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或一般的暴力犯罪行为实施；

5、特殊防卫行为的实施不受必要限度限制，行使特殊防卫权的行为可以对不法侵害人进行任何形式或者任何强度的反击或防卫，即使造成其伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

㈡特殊防卫权的历史沿革

特殊防卫权的确立有着久远的历史。在古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》第21条规定，侵犯他人居住者，“应在侵犯处处死并掩埋之”。 第25条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房屋的财产居为己有，则应把此人“投入该处火中”。这是立法中关于特殊防卫权的最早文字记载。

    近、现代意义上的特殊防卫思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们提出的天赋人权论。由于启蒙思想家的天赋人权思想，个人权利成为无限的、不受约束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个人本位的防卫观点，对后来产生了较大影响，如1791年法国刑法典第六条就规定：“防卫他人自己或他人生命而杀人时，不为罪。”

    19世纪以后，随着资本主义的发展，私有财产神圣不可侵犯的观点被普遍接受，深入人心，对财产的法律保护也纳入到特殊防卫的视野，如1810年《法国刑法典》。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中也主张为保护一切合法权益均可实行正当防卫。

  20世纪，由于刑事社会学派取代了刑法古典学派在刑法理论上的统治地位，正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”即由无限防卫到有限防卫，反映到正当防卫立法上，就是提出了防卫过当的概念，并将此作为减轻或免除处罚的根据。对防卫权的限制越来越严格，绝对意义上的无限防卫权已经不存在了。

二、特殊防卫权确立的立法价值及其弊端

特殊防卫权在刑事立法中的确定，导致了刑法理论界的争议，有的学者对特殊防卫权的确立持肯定观点，认为它的设立利大于弊，有的学者则认为特殊防卫权的确立弊大于利，破坏了我国的人权建设。

㈠肯定说

  肯定特殊防卫权确立的观点，首先从特殊防卫权的根据方面论证了它的合理性，认为1、特殊防卫权的确立有人类学根据，是人类自卫本能的表现；2、特殊防卫权的确立有着历史根据，就是说在自然状态下，人类受本能的驱使行使的特殊防卫权是绝对意义上、没有任何限度的。3、特殊防卫权的确立有社会需要根据。1997年修改我国《刑法典》时，立法者主要从打击犯罪，保护被害人利益来考虑才规定了特殊防卫权。特殊防卫权的立法价值主要是进一步增强了公民利用法律同违法犯罪行为作斗争的信心和勇气，对于有可能进行暴力犯罪的人来说也起到了警示和一般预防的作用。

 ㈡否定说

从立法技术上看，特殊防卫权的条款存在以下问题：

1、“行凶”一词含义模糊。

“行凶”一词在字典中被解释为“杀人或伤害人、杀伤人的行为”，可见“行凶”之中包含着杀人的行为。“行凶”本身不是具体罪名，而我国刑法第20条第3款将其与“杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以并列，只能将其理解为一种行为。“行凶”本身是一个涵盖多种暴力手段的行为，但是在司法实践中界定正在进行的暴力行为是否属于“行凶”就因为立法者的表述不够科学而评判不一。

2、“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。既可以将其理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架”等是一个统称，不分使用暴力方法或非暴力方法，也可以理解为特殊防卫权只能适用于使用暴力方法而严重危及人身安全的上述犯罪，对于使用非暴力方法实施的上述犯罪。另外，“杀人、抢劫、强奸、绑架”究竟是四个罪名还是四种行为方式，法律上也没有明确的规定，容易造成理解上的分歧。

3、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊的概念。有的学者将其理解为与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”相类似，且严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪，但是法律上并没有明确解释，且上述看法仍然很笼统，在司法实践中不易把握。

   从以上几点我们可以看出特殊防卫权的弊端是：

1、 可能导致防卫权的滥用。因为刑法走了防卫者只享受防卫权利不承担防卫义务的极端，可能导致防卫权被滥用。

2、 可能助长私刑报复之风。法律规定对暴力侵害者可实行特殊防卫，死伤勿论，这实际上表示国家对几类特定的暴力侵害者不再行使刑罚权，或者说已将这种刑罚处置权交予了私人，不恰当的转移了国家责任。这就会产生国家放任某些私刑报复行为的错误导向，不符合法治社会的要求。

3、 可能损害刑法的人权保障机制，不利于被告人人权的 保护。未经司法程序审判的不法侵害人（或被告人）应当享有人权，而刑法规定的特殊防卫权允许防卫人将侵害人致于死地，实际上有可能剥夺他所享有的一切权利，从而破坏刑法的人权保障机制。

4、 特殊防卫权在刑法中的确立，违背了人道主义的原则，使刑法在一定程度上偏离了公正的价值轨道。特殊防卫权立法无疑是在向世人昭示：当合法权益遭受严重暴力侵害的时候，犯罪人的一切权利都可以牺牲，只要这种能够保护社会合法权益。

由此可见，《刑法》第20条第3款确立的特殊防卫权，总体来说弊大于利，影响了司法实践的权威性、公正性。但是由于法律的稳定性特点，不可能将特殊防卫权予以废止，因此，应该对特殊防卫权给予一定的限制，避免其偏离了立法者的初衷。

三、 对特殊防卫权的限制

1、 对“行凶”一词的含义作出明确界定。只有对“行凶”的概念予以明确，才能有效防止行凶的定义被无限扩大。

2、 刑法第20条第3款中应增加对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的强度规定。对于这类犯罪中较轻微的不应行使特殊防卫权，第20条第3款应当完善为：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪并现实地严重危及人身安全的不法侵害，出于防卫的目的采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

3、 对于转化的杀人罪、抢劫罪，对于以暴力方法实施的奸淫幼女，由于转化的杀人、抢劫行为，在定性上仍属杀人罪、抢劫罪，由于以暴力方法实施的奸淫幼女仍以强奸罪论，所以应属于可行使特殊防卫权的犯罪行为。对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”既可以理解为四个罪名，也可以理解为以这四种行为实施的其他犯罪。

4、 对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜作扩大解释。刑法这一概括性规定，主要考虑立法者不能完全通过列举的方式，穷尽所有的严重危及人身安全的犯罪，采取“列举式”与“概括式”并用的立法模式，有利于审判实践根据立法精神，判断特殊防卫权行使的正确与否。对这一概括性规定，亟需作出解释，以防止标准不一进而影响司法实践。

从以上分析可以看出，特殊防卫权的存在弊大于利，应对其进行修改以明确其含义，以免背离立法者的初衷，在司法实践中得到正确的应用，只有这样刑法中特殊防卫的条款才能发挥正面的、积极的作用使我国的法治体系更趋于完善。

参考文献：

[1]段立文．对我国传统正当防卫观的反思[J]．法律科学，1998，（1）．

[2]王作富，阮方民．关于新刑法中特别防卫权规定的研究[J]．中国法学，1998，（5）．

[3]陈兴良．正当防卫论[M]．北京：中国人民大学出版社，1987.20．

[4]北京大学法制史教研室．外国法制史资料选编（上）[M]．北京：北京大学出版社，1982.476．

[5]田宏杰．防卫限度的理性思考[J]．法学家，1998，（4）

（5）：60—67．

特殊防卫权篇（3）

一、综述

1997年修订的我国现行刑法典第20条第3款明确规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。该条款开创了我国特殊防卫权刑事立法之先河 。是针对以往司法实践中出现的为了制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人伤亡而被司法机关以防卫过当论处的情况作出的回应。这一规定不仅起着提醒司法实践部门注意的作用，同时也是对现行《刑法》第20条第1款的补充。

对此，我国刑法学界有诸多论述，赵秉志和刘志伟教授在综合比较、分析其他学者的不同观点和主张的基础上提出了他们对特殊防卫权法条中几个概念和术语在理解及认定方面的中肯见解 。段仁静、曾建两位学者从立法依据和法律价值等法理学的角度对我国的特殊防卫权进行了详细的分析 。高德道则对该权利是否与国家救济有所冲突，有没有可能导致权利被滥用等方面进行了探讨，并在最后借鉴美国以及香港地区等法域的“撤退原则”对我国现行《刑法》第20条第3款提出一些完善建议 。史玉琴侧重于分析特殊防卫权的适用条件 。汪永智把特殊防卫和无限防卫权以及一般的正当防卫作出了必要的区分，并就特殊防卫的适用范围、针对对象、主观要素等方面的特点进行了细致的论述 。杜俊锋针对该刑法条款中提到的“行凶”二字的范围认定进行了详细的讨论并给出了相对中肯的意见和结论 。

这些文章和论述对于进一步理解我国现行刑法关于特殊防卫权的规定起着特别重要的作用。基于当前学者们对该条文的解释和适用范围的界定已有深入的探讨、详尽的论述和令人信服的结论。本文将重点讨论特殊防卫权中的主体范围的问题，针对部分学者提出特殊防卫权只能由被害人主体行使的这一观点，本文主张应当按照法律条文文本的含义，认为该权利既可以由被害人行使也可由其他非被害人享有。

二、特殊防卫权的主体范围

（一）立法资料

回顾现行刑法关于特殊防卫权条款的历史资料，不难发现对于特殊防卫权的主体范围在立法过程中是有过一些不同意见。在1997年1月10日制订的刑法修改稿中，第20条第3款规定：“对以暴力实施杀人、抢劫、、绑架以及严重危及人身安全的犯罪行为，被害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡或者财产损失的，属于正当防卫，不属于防卫过当” 。可见在当时最初的草案版本中，强调了特殊防卫权的行使主体只限于被害人。然而，1997年2月17日修订的刑法修改稿中，该条款在“暴力实施”之后，“杀人”之前插入了“行凶”一词，将“被害人”删去，把1月份版本中“财产损失”及其后半部分修改为“其他严重后果，不属于防卫过当，不负刑事责任。”到了1997年3月1日的修改稿，则又增加了“人民警察行使更宽松的防卫权”，但这一表述在3月13日的版本中被删除，修改为现行刑法20条第3款的版本。该条款的最终版本包含于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的修订后的《中国人民共和国刑法》中 。由此，从严格按照法律条文字面含义的文理解释上看，我们可以得知现行刑法关于特殊防卫权行使主体的防卫应该既包括被害人，也包括其他符合条件的非被害人，而不像不应该仅仅限于被害人主体。

（二）有限制的特殊防卫权

有的学者认为 ，此处将特殊防卫主体规定为公民，使其适用范围太宽泛，过分强调了刑法的保护机能，而有忽视甚至悖逆对犯罪人的刑法人权保障机能之嫌，因此主张特殊防卫权的行使主体应仅限于被害人。本文认为，由于特殊防卫权本身的规定已经对其适用范围作出了严格的规定和限制，使之区分于无限制的防卫权，这些限制本身就体现了对犯罪分子人权方面的充分考虑。

特殊防卫权的限制条件主要体现在三个方面，对象要件、时间要件和主观要件。对象要件要求，必须是在特定暴力犯罪侵害现实存在，同时暴力行为达到严重危及人身安全的程度才能行使特殊防卫权 ，此为特殊防卫权的基础条件。时间要件则强调，这些特定的暴力犯罪正在进行，即暴力行为已经开始，并且由暴力引发的被害人人身安全处于危险状态的情况尚未排除，即暴力行为还未结束 。主观要件又被细分为认识要素和意志要素，认识要素不仅要求权利行使人认识到侵害行为正在进行，而且要求其同时认识到暴力达到严重危及人身安全的程度。意志要素则被表述为：行为人权利的行使必须是基于上述正确认识的基础上产生防卫目的，并防卫行为是在该防卫目的的指引下进行的 。

刑法对特殊防卫进行的诸多限制，这本身就体现了对犯罪分子基本人权的充分考虑。此外，虽然在价值倾向上，特殊防卫制度的设立体现了立法者在刑法的保护机能和保障机能方面有轻重的权衡，在侵害人的人权和被害人的权利保护之间做出了倾向于后者的价值考虑，但是，这是基于特殊现实情况而做出的“相对合理”的价值选择 。因此，本文认为，特殊防卫的主体不仅限于被害人的主张并不与刑法保障人权的机能背道而驰，这一制度的设立，本身就是在充分考虑犯罪人人权的以及现实殊情况的基础之上，作出的相对合理的价值选择。

（三）其他主体与被害人所处情况类似

针对特殊防卫权行使主体有被害人与非被害人两种类别，有学者 主张被害人与其他非被害人处于不同的情况，应区别对待。被害人由于人身安全受到威胁而导致无法在紧急状态下对防卫行为的手段和效果作出明确精准的判断，而非被害人则因其人身安全未受到直接侵害，有能力保持稳定的心理状态和意志能力，由此认为特殊防卫的主体应当仅限于由被害人主体行使。本文以为，被害人因为人身安全受到严重威胁导致心理状态发生波动，导致不能对自己的行为作出准确的判断和有效的控制的主张是有道理的。正如罗大华所表述的那样，“人在激情状态下，认识范围狭窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力减弱，不能正确评价自己行为的意义和后果” 。

但是，本文不认同非被害人因能够保持稳定的心理状态和意志能力而应被排除在特殊防卫权行使主体范围之外的观点。因为其他主体的特殊防卫权行使认与被害人所处情况类似。

首先，一个符合限制条件要求的特殊防卫权行使主体在主观上必须认识到不法侵害正在进行且已经达到严重危害被害人的人身安全的程度。在完全符合这一认识要素的情况下，实际上非被侵害人的心理已经受到暴力犯罪行为的冲击。现实中，在见到以严重暴力方式进行的杀人、抢劫、、绑架等犯罪行为时，仍然能沉着稳定，处变不惊并冷静地、理性地对自己即将进行的行为进行分析判断的人是为少数。实际情况是，很多非被害人主体进行特殊防卫行为多是出于对犯罪行为邪恶本性的愤慨和人类本性良知的驱动。由此可知，对符合进行特殊防卫条件的一般人而言，此时的心理状态并不像前述部分学者主张的那样特别理智客观的。

其次，非受严重暴力直接侵害的行为人，基于上述认识，产生防卫目的，并在防卫目的的指引下进行防卫行为时，实际上也导致原本未受到直接威胁的人身安全处于危险状态之中。因为实施特殊防卫，意味着“参与”到被害人与犯罪分子的搏斗或对抗之中，此时，防卫权行使人实际属于“被害人一方”，其安全同样面临着嫌犯的或攻击威胁。因此，主张仅有被害人才能行使特殊防卫权有失公平。

（四）严格遵照限制条件，防止权力滥用

特殊防卫权篇（4）

一、特殊防卫权概述

特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

防卫权是一种天赋的与生俱来的自然权利，被现代文明社会以国家意志的形式确认并保护之。防卫权的本质是生存权，是任何个体或群体存在与发展所具备的绝对权利。作为社会的每一成员都平等地享有生存的权利，平等地享有自由、机会、财富、收入和自尊，除非对其中一种或所有的价值的一种不平等分配合乎每一成员的利益。当这种平等状态被破坏，除非不平等更有利于每一成员的利益，否则人们具有保护其充分享有这种平等状态的权利。个人对其生存权利的保护表现为防卫权，而依据社会契约和权利让渡成立的国家对其生存权利的保护则表现为社会防卫权——刑罚权，个人防卫权①的统一行使。

在法律赋予公民的防卫权中，“正当”无疑是首要条件，防卫行为必须符合正义性和适当性。所谓正义性是指防卫行为必须是正义的，针对非正义的侵害所实施的行为，其具体体现在防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，防卫的对象必须是不法侵害人的人身或财产以及防卫人必须具备防卫意识，三者缺一不可，否则防卫行为将会因为缺失正义性而变为非正义的危害社会的行为。防卫行为的适当性则强调的是防卫行为应以有效制止不法侵害为限，不应明显超过必要限度造成重大损害。不论是防卫时所选择的工具、手段、方式，还是防卫人自身的状况、防卫的强度，保护利益的大小、性质以及给侵害人造成的损害都应当和不法侵害的强度、手段、工具、损害、紧迫程度相当，不能严重失衡而造成重大损害。防卫过当造成损害的情形亦是法律所不愿看到的，可见不具备适当性的防卫也不是防卫权的内容。

以“正当”为内容的防卫权不仅能够发挥打击犯罪、保护公民合法权益以及社会公共利益的积极作用，而且能够防止防卫权的滥用以及防卫过度造成不必要的损害。近乎完美的立法就是这样在授权与限制之间保护着公民权益，维护着统治秩序。犯罪行为的到来往往夹杂着许多不确定的因素，一些突如其来的侵害极大地缩小了防卫人的思维空间，防卫人此时是被动接受侵害还是主动进行抗击，迫在眉睫，显然已没有时间允许防卫人用一种平静客观公正合理的心态充分考虑法律所强调的“正当”二字再做出符合法律要求的行为。侵害行为留给防卫人思考的时间越少，就越不可能期待防卫行为能够很好的符合法律预先设计好的标准。可见，这样的防卫权有时候显得不合情理。假如我们一味强调防卫权的正当行使而忽视了犯罪行为的特殊性且使之适用于所有的犯罪之中，就会使得防卫人在强烈的侵害面前畏缩不前，甚至采取不抵抗策略，宁愿牺牲人身和财产权益，遭受侵害也不反击自卫，生怕不适当的反击和防卫不是遭来更为猛烈的侵害就是深陷牢狱之苦。这不仅大大降低了防卫的效能，而且也有违设置防卫权的立法初衷，使之形同虚设。因而对于特殊的犯罪要求适用特殊的防卫标准的呼声越来越大，那些严重危及人身安全的暴力行为极大的危害性以及对重大法益所构成的威胁迫使法律作出让步，放宽了对此类暴力行为进行防卫的条件限制。下面我们来看看法律对这种非常规情境下的犯罪防卫给予了何种特殊的照顾，特殊防卫权的特殊之处又体现在哪里？

在公民行使防卫权的过程中，法律所始终强调和要求的无非是“正当”二字，超出了“正当”范围的行为就不被法律所保护，反而要受到法律的非难与责罚。通过前面的论述我们了解到法律为什么要对防卫那些严重危及人身安全的暴力行为降低对防卫人的要求，放宽对防卫人的限制，但是如何降低要求以及放宽到何种程度最为合理、适当，这便是法律如何解决好特殊防卫的一系列后续问题。对于防卫权行使过程中始终追求和强调的正义性与适当性来说，正义性的地位不可动摇，否则防卫行为将会失去道德根基，这是法律绝不允许的。没有正义性的防卫就不是防卫了，只能是法律所禁止和谴责的犯罪行为。由此可见，正义性要件不可或缺，因而法律惟有通过调整防卫行为的适当性要求去放宽对防卫人的限制以确保防卫功效的实现。

适当性的缺失，不要求防卫行为与侵害行为相适当及因防卫过度造成的严重后果的不责难状态，成功地排除了防卫人的顾虑，从而使得个人防卫的功效发挥到了极致。由此可见，特殊防卫已不是严格意义上的正当防卫，它的特殊之处就在于法律对于缺失适当性的防卫行为的鼓励。对于缺失适当性，应理解为法律对于那些针对严重危及人身安全的暴力行为的防卫只强调正义性，不要求和一般防卫行为那样必须具备适当性，将适当性排除在防卫人所需要考虑的因素之外，对防卫人所引发的严重后果是否存在着过失并不给予评价，而仅仅是采取一种表面上不禁止而实质上鼓励和容许的态度以默示特殊防卫的合理性。

在现实生活中，对于那些正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，给不法侵害人造成的伤亡损害，无疑既有防卫适当的情形，也有防卫过当的情形。如果说在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪面前的防卫亦有防卫限度之要求的话，当行为人防卫适当时阻却违法性，而防卫过当时，则就应当适用我我国刑法第20条第2款，追究行为人防卫过当的刑事责任，那么刑法第20条第3款的规定意义何在呢？特殊防卫权的立法，则会变得形同虚设，毫无意义。

众所周知，特殊防卫权产生于社会治安形势严峻，犯罪活动猖獗，这样一个社会背景之下。人们往往因传统刑事立法对防卫限度规定的局限，害怕承担刑事责任，对犯罪行为不敢积极大胆地进行防卫。在司法实践中亦存在着大量受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任的情形，故有人提出是否能够在较大范围内给予公民一种特殊防卫权。如何修改我国刑法中正当防卫的规定，立法机关面临两难选择：一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争；另一方面又唯恐公民滥用防卫权，造成社会的混乱。经过权衡，立法机关最终倾向于在修改后的刑法中确立特殊防卫权的原则。为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，增加了特殊防卫权的规定。[1]

当然，对于特殊防卫权适用的对象，只能是那些严重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20条第3款中明确指出的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，亦应当达到严重危及人身安全的危害程度，否则都难以成为特殊防卫权适用的对象。此时，设立特殊防卫权的意义就体现在刑法急需向人们昭示它的立场和态度，对于那些严重危及人身安全的暴力犯罪，公民应当毫无顾虑，积极大胆地进行防卫，维护生命安全不被侵害，无需顾虑防卫行为是否与侵害行为相适当，造成不法侵害人伤亡是否要担责。即使是在造成不法暴力侵害人伤亡后果的情形下，人们也依然享有不负任何刑事责任的优待。对特殊防卫权的立法，不应当仅仅是立法者纠正司法实践中对正当防卫理解与适用误区的形式条款，更应当是被赋予实质内容和实用价值的指导公民正确认识和运用防卫权维护自身权益的行为规范。

因此，笔者认为特殊防卫权的行使是没有限度要求的。只要是能够有效的制止那些严重危及人身安全暴力行为的任何防卫方式、手段、工具都可以使用，防卫人就不必考虑防卫的强度以及引发的严重后果是否存在着过失之嫌。法律只追求能够成功有效地打击此类犯罪行为，至于造成不法侵害者死亡结果有防卫过当之嫌的防卫行为，法律默许之。而立法者对行使特殊防卫权唯一的要求就是，此种权利仅限于在面临严重危及人身安全的暴力犯罪时才能享有，以期此既能够鼓励公民与犯罪斗争，又不致于导致防卫权的滥用，存在着破坏法治的危险。

我们不禁要问，法律为何如此纵容特殊防卫权的存在？有的学者认为法律之所以强调防卫人对行使特殊防卫权所造成侵害人的死亡不负刑事责任，是因为防卫行为无过当之处，完全符合正当防卫的要求和标准。“因为，根据现行刑法典第20条第2款的规定，如果防卫人在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，其为制止这一严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为尽管造成了犯罪人的死亡或者严重伤害，但这种死亡或者严重伤害结果与严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害强度及其有可能造成的严重后果是完全相当的，既没有明显超出必要的限度，也不属于不应有的重大损害，因而即使没有第3款特殊防卫的规定，对防卫人同样不应以防卫过当追究其刑事责任，防卫人的行为同样属于正当防卫。”[2]

而笔者更倾向于，法律对此类暴力行为的防卫所作的简单要求以及对结果的大胆肯定的背后，其实是立法者企图通过对存在过当嫌疑的防卫行为的不追究以彰显其意志倾向和价值选择。对特殊防卫的肯定的深层原因不能简单地从防卫是否适当的角度予以分析，不能轻易断言为制止严重暴力犯罪侵害而实施的防卫行为所造成犯罪人死亡或严重伤害的后果与暴力犯罪的侵害强度及其后果完全相当。在各种各样严重危及人身安全的暴力侵害中，在情况危急的暴力侵害面前，法律鼓励防卫人运用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。

防卫人的目标只有一个，就是保护其受到严重威胁的生命健康权益，而在手段方式不限的情况下，以刑法对防卫过当的规定，这样一个事后评价机制来判断先前所发生的侵害与反侵害行为，有的时候难免会认为一些行为存在着过当情形或是造成了一些不必要的损失，但是防卫人在避免这一过当行为或不必要的损失上不具有期待可能性。不难看出，对于此类特殊的犯罪行为及其与之相适当的防卫行为，立法者所关注的已不再是防卫是否适当，而是在不适当防卫的出现在所难免的情形下，过当行为所产生的新的危害相对于此类特殊的暴力犯罪是否超出了统治秩序所能容忍的程度。对于那些严重危及统治秩序和社会安全的暴力犯罪来说，其极大的破坏力和冲击力，是统治者不惜运用一切手段予以遏制的对象，在强调防卫行为的适度性已客观不能的情况下，通过牺牲一个较小的利益以换取较大利益的保全，则是立法者的必定之选。可见，法律对特殊防卫中出现的重大伤亡后果不以防卫过当追究责任，就是这样一个价值判断和权衡的过程。

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二、特殊防卫权的法理支撑

任何事物的存在，都有其合理性。作为维护统治秩序最有力的手段——刑法来说，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，不可能没有对其充分审视之，不可能没有考虑它可能会产生的危害，而将其列于规范中，明示于天下，鼓励公民为之。任何权利都是有限度的，没有限度的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。然而法律对那些面临特殊暴力犯罪的防卫人不要求他们有适当性认识，不得不承认是一个特例。该特例的存在不能脱离它的意义域，否则就会失去其合理性。笔者认为，对特殊防卫权的合理性思考应当从特殊犯罪对重大法益形成的危险，犯罪所侵害的法益以及适当防卫的可能性等三个方面进行分析。

其一，危险相当，防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当。防卫人使用的防卫手段、工具与力度可以与侵害行为所表现出来的各个方面一样，是法律所允许的。侵害人使用什么侵害工具，防卫人也可使用该类工具，防卫行为打击侵害人的强度亦可以与侵害强度相当。在这种特殊紧迫的情况下，我们暂且不论防卫结果是否造成了超过必要限度的重大损失，防卫人是不可能从事后的防卫结果来考虑使用何种防卫手段和方式，而防卫人只能通过现实的表面的侵害行为所表现出来的各种特征作出判断，可以采取什么样的防卫手段和方式才不为过，没有超出法律所能容忍的限度。至于防卫人基于当时的正常判断所采取的与侵害行为所引起的危险相当的防卫行为，随着不以防卫人意志为转移的必然因果关系的发展，既便是造成了侵害人死亡结果发生这样一个重大损失的结果也是法律所能接受的，被认为是合理的，防卫人也不会因此而受到非难与责罚。就像洛克在《政府论》中写道：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无法补偿的损害。”笔者认为，只有这样才是合乎正义的。

其二，侵害人人身权益的零保障。当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律持有这样一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人的原因何在。人们为了自存通过社会公约的形式转让自然赋予的属于自己的一切权力、财富和自由形成了一个有共同意志的集体。在这个集体中，每个人都让渡自身的权利，屈从于集体的整体意志，得到的是通过全体共同的力量以保障其生存。每一个订立该公约的个人只需服从因公约而形成的共同意志，但当这个公约被破坏，每个人又将重新获得其为订立公约而奉献出的原属于他的一切自然权利和自由。在国家形成之后，社会契约的最高公意以法律的形式出现在人们面前，人们服从于法律，平等地享有法律所保护与赋予的权利，履行法律所要求的义务。此时，如果一个为非作恶的人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的公约秩序，那么保全公约还是保全这个犯有罪恶的人，两者之间无法并存，必须消灭其中一个。“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人，起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。”[3]

可见犯罪人在实施危害行为时，他已不再受到法律的庇护。与此同时，法律的禁止性规定也因为犯罪人的破坏行为而失去了约束力。在特殊的犯罪中，在来不及诉诸于人们的最高公意而被侵害的法益不及时保护又无法补偿的情形下，法律应当立即恢复原属于人们的原始的自然权利和自由，被侵害者可以运用与侵害行为相当的手段和方式来保卫自身的权益，以弥补因法律的禁止性规定失效给其造成的损失，这才是正义最原始的标准。随着破坏行为的停止，法律的禁止性规定在经过被破坏时的短暂失效之后，立即恢复了其原有的效力，最高公意又应当被遵循和服从，对犯有罪恶的人的惩罚权和处置权也随之被收回，对他的权益的法律保护网也应重新打开，而不能一直处在任由私权力处罚的状态。

其三，适当防卫无期待可能。期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，立法者不应还要求防卫人作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说不能不算是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫中，强调防卫行为与侵害行为的适当性因无法期待防卫人为之而变得已无实际意义，要求防卫人进行适当防卫已成为无可能之期待。因而，在此类特殊犯罪中，防卫的适当性已不被立法者所要求，其所关注的也仅是对此类特殊犯罪的防卫效果。

特殊防卫权对于保护公民权益免受严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵害方面具有重要意义。防卫条件的放宽加强了对被侵害人合法权益的保护力度，进一步完善了社会防卫体系，对防治犯罪效果显著，同时亦有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，能够促进社会治安和社会风气的好转。然而，特殊防卫毕竟不同于一般防卫，由于刑事立法对特别防卫适用条件规定的模糊不清，我们不能不看到，特别防卫权的立法化，不仅在立法化和司法化存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。[4]

我们不得不承认在立法技术客观上存在着不足的情况下，立法者用不够明确的立法用语将影响公民重大权益的特殊防卫权置于法典之中，是一次极大的冒险。在肯定特殊防卫权立法化的理论意义和实践价值的同时，应当清醒地认识到不法侵害人的权利同样需要给予充分的保障，特殊防卫权始终无法摆脱其存在的侵犯不法侵害人权利的嫌疑，客观上无法尽善尽美的立法技术更是极有可能导致防卫权的滥用，从而激发新的严重犯罪，成为新的危害社会的不稳定因素。与此同时，这样一个模糊的防卫标准也会因为司法裁量的理解不同而成为刑法不平等适用的根源，不利于刑法保护公民权益和预防犯罪功能的实现。对于人们对特殊防卫权产生的歧见，以及对特殊防卫权的立法本身潜伏的破坏法治的风险，我们惟有寄希望于立法机关通过提高立法技术，运用科学的立法用语，设立统一、切实、可行、易理解、便于操作的标准，不断完善正当防卫制度，将个人防卫权限制在一个合理的范围之内，既不会被滥用又能有效地保全合法权益，使防卫权的行使能够满足社会公共秩序和普遍福利的要求。

注释：

①个人防卫与国家防卫是社会防卫的两个组成部分。个人防卫能及时地阻止、降低和减少违法犯罪行为对社会造成的损害。它的及时有效性是国家防卫（刑罚）无法比拟的，但个人防卫在行使的过程中所表现的不确定性和无规则性是统治者最忌讳的，极有可能会对统治秩序造成新的损害。私权力的滥用也会成为危及统治秩序的新的不稳定因素。这就决定了个人防卫作为一把双刃剑，如果使用不恰当必会带来一系列消极的后果。

[1]参见赵秉志著：《刑法总则问题专论》，法律出版社，2004年版，第528页。

特殊防卫权篇（5）

关键词：特殊防卫权、构成要件、分析

一、 防卫权条款的诠释

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，我认为有必要对此条款进行阐释：

（一）何为“行凶”。

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

（二）对“杀人、抢劫、、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、、绑架”作广义的理解。

第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“”，不仅仅包括第236条第1款的罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行的行为。

第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力，故不应赋予特殊防卫权。

（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、权”等。

第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

我个人认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫罪等等。

第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力)，这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点：

第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。

第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。

第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。

第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。

第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。

关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：

第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。

我认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。 综合上述分析的基础上，我根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：

第一、 在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素（防卫的认识），其二是意志因素（防卫的目的）。防卫的认识的基本内容包括：

（1）对暴力侵害性质的认识；

（2）对暴力侵害的现实进行性的明确认识；

（3）对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；

（4）对暴力侵害的危及性认识等。

防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，根本目的是为了保护自己的人身安全。

第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。

第三、在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。

那么，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说。上述五种观点各有千秋，我倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于保护乙的人身安全；如采用事实说继续说，而甲的行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有行为发生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。

我以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进行，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。

第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人（精神病人或未成年人）能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。

我认为，二者的观点都有偏颇，对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能实行特殊防卫，换言之，防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险；如果防卫人不知侵害者是无责任能力人，应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是目的之所在。

参考文献：

[1].见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》

[2].见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫－关于“行凶”的一 次实证考察》，律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。

[3].见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》，中国检察出版社2001年5月版马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》

特殊防卫权篇（6）

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

（一）何为“行凶”。

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”[1]，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[2].第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 3]，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[4]，还有的理解为是“伤害和杀人”等………。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 .第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段[5].笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。

第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

笔者认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。

第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[6]为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的（ 明示的暴力），这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款，只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点：第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。

关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人[7].

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为[8].

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利[9].

笔者认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。

综合上述分析的基础上，笔者根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件：

第一、 在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素（防卫的认识），其二是意志因素（防卫的目的）。防卫的认识的基本内容包括：（1）对暴力侵害性质的认识；（2）对暴力侵害的现实进行性的明确认识；（3）对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；（4）对暴力侵害的危及性认识等。防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，根本目的是为了保护自己的人身安全。

第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪，什么是严重危及人身安全的犯罪及特定范围，祥见笔者已在上文（特殊防卫权条款诠释）中的阐述。

第三、在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。

那么，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说[10].上述五种观点各有千秋，笔者倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于保护乙的人身安全；如采用事实说继续说，而甲的强奸行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。

笔者以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”[11]日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”[12]所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进行强奸，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。

第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人（精神病人或未成年人）能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害，对其一般不能进行防卫。

笔者认为，二者的观点都有偏颇，对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能实行特殊防卫，换言之，防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险；如果防卫人不知侵害者是无责任能力人，应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是笔者目的之所在。

注释：

[1].见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》

[2].　见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫－关于“行凶”的一 次实证考察》，律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。

[3].　见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》，中国检察出版社2001年5月版马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》

[4].　见陈兴良著《论无过当之防卫》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑

[5]. 见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑

[6].　见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权－典型案例评析》，法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。

[7].　见人民法院出版社1997年版的周道鸾等人主编的《刑法的修改与适用》

[8].　见姜伟著的刊登在《法学家》1997年第3期的《新刑法确定的正当防卫制度》

[9].　见黄明儒、吕宗慧著的《论我国新刑法中的无限防卫权》，方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑

特殊防卫权篇（7）

内容搞要： 《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权，从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系，特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释，并对其构成要件进行论述。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德国。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。论文关键词：特殊防卫权、构成要件、分析一、 防卫权条款的诠释 为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，我认为有必要对此条款进行阐释：（一）何为“行凶”。 在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”,第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。 刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的 理解。 第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。 第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。 第三、关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。 第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力，故不应赋予特殊防卫权。（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。 第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。 第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。 我个人认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫**罪等等。 第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第27 7条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。 第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力)，这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。二、特殊防卫权构成要件 从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点： 第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。 第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。 第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。 第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。 第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。 关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点： 第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人。 第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。 第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。 我认为，特殊防卫是一种特殊的正当防卫，其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点，虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件，而缺乏了特殊防卫的主观要件规定，我国正当防卫的构成是主观条件和 客观条件的有机统一，那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件，掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的，但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点，但其主观条件的内容过宽，不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。 综合上述分析的基础上，我根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件： 第一、 在防卫意图上，防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害，这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无，决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二，其一是认识因素（防卫的认识），其二是意志因素（防卫的目的）。防卫的认识的基本内容包括：（1）对暴力侵害性质的认识；（2）对暴力侵害的现实进行性的明确认识；（3）对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁；（4）对暴力侵害的危及性认识等。 防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次，直接目的是制止正在进行的暴力侵害，根本目的是为了保护自己的人身安全。 第二、在防卫范围上，防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪。 第三、在防卫时机上，暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行，是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止，均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定？在刑法学界上存在着三种观点：着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲，折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前，折衷说已成为实务界的通说，笔者也同意折衷说。 那么，对行为终止又如何认定呢？目前主要存在着观点：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说。上述五种观点各有千秋，我倾向排除危险说，但排除危险说还有失偏颇。例如，甲男路遇同村的乙女，顿起淫心，甲强行奸淫了乙。事后，甲起身欲离现场时，乙声明要告发甲，甲持刀威胁说：“我还没过隐呢，你想告我，没门”。在此案中，如果采用行为完毕说、结果形成说，此时乙不能对甲实行特殊防卫，不利于保护乙的人身安全；如采用事实说继续说，而甲的强奸行为已完毕，而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生，不利于乙把握防卫时机；如采用离去现场说，可能是事后防卫了；如采用排除危险说，可以实施特殊防卫，但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定，而缺乏进行防卫的现实性，有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。 我以为，应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神，采用“现实危险说”，例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚。”日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性，且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除，而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中，从甲的言语及行为表明，甲有可能再次进行强奸，甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性，可以对甲实行特殊防卫权。 第四、在防卫对象上，特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害，由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的，制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此，特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人（精神病人或未成年人）能不能实行特殊防卫，刑法学界存在着两种观点：肯定说与否定说。肯定说认为，不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容，只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性，就属于不法侵害；精神病人和未成年人的不法侵害，与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为，精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害 ，对其一般不能进行防卫。 我认为，二者的观点都有偏颇，对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说，应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为，一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时，则不能实行特殊防卫，换言之，防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险；如果防卫人不知侵害者是无责任能力人，应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突，对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行，且不现实，国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立，无疑是我国刑事立法的进步，但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能，不利于人权保障。本文的阐述，正是目的之所在。

特殊防卫权篇（8）

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、 正当防卫的定义

关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法：

第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。

第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。

第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。

仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。

同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。

那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

二、 正当防卫成立的条件

公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

正当防卫成立条件必须具备哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，归纳起来，主要有以下不同的主张。

四条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下四个条件：（1）正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使正当防卫；（2）必须是正在进行的不法侵害，也就是说，不法侵害必须是现实存在进行的，而不是想像、推测的，也不是已经结束的尚未发生的；（3）防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益；（4）防卫不能超过必要的限度。

五条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下五个条件：（1）实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；（2）正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；（3）正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；（4）正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；（5）正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。

六条件说，该说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件。

我认为四条件片面地强调正当防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的正当防卫人为的割裂开来，而且对正当防卫主观条件的忽视，同刑法关于正当防卫的规定是相违背的，因而，主张这一观点的学者在我国刑法学界已不多见。

六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件，我认为这种观点是值得商议的。首先，从司法实践上来看，正当防卫的结果未必必然给不法侵害人造成损害。如面对不法侵害者乙的举刀袭击，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而没有对乙造成任何伤害，根据这种观点，是否甲的行为属于犯罪未遂呢，如此一来，又如何将正当防卫行为与犯罪未遂区分开呢？其次，我们知道，防卫人反击行为的结果既可能对不法侵害者造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要没有明显超过必要限度造成重大的损害，我们就可以说，反击行为是合法的、有理的、有节的行为，是正当防卫行为，属于正当防卫定义范围内的，如果认为正当防卫的成立必然要求反击者对不法侵害造成直接经济损失或损害，这就必然使刑法设立 正当防卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给不法侵害人造成直接经济损失或损害，否则，便不成立正当防卫，这是对正当防卫制度宗旨的重大误解。

五条件说在四条件的基础上，增加了正当防卫成立的主观条件，不仅体现了主客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定，因为，从正当防卫实际发生过程来看，首先存在着正在发生的不法侵害，然后，防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与非正当防卫行为的界线，因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为：（1）正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在；（2）正当防卫的时间条件，即不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（3）正当防卫的对象条件，即正当防卫只能对不法侵害者本人实行 ，而不能对没有实施侵害第三者实行；（4）正当防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；（5）正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重要损害。

三、 不符合正当防卫条件的非法防卫行为

非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合法条件的行为。下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫成立的条件而属于非法防卫行为。

（一） 假想防卫

所谓假想防卫，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进行所谓的“防卫”，或者对没有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而加以“防卫”，因而造成他人损害的行为。假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误，所以，应该按照事实错误的原则进行处理：如果应当预见而未预见的，按照过失犯罪追究刑事责任；如果依照当时的情况行为人不可能预见的，依照意外事件处理。

（二） 防卫不适时

所谓防卫不适时，是指不法侵害尚未开始或者已经结束而实行的所谓“防卫”。防卫不适时可分为事先“防卫”和事后“防卫”两种。前者是指不法侵害尚未开始而实行所谓“防卫”；后者是指不法侵害已经结束而实行所谓的“防卫”。不论是事先“防卫”还是事后“防卫”，都是违法犯罪行为。有人因屡遭不法侵害，为了防止以后不法侵害的再次发生，采取了一些预防措施，这本来是情理之事；但是，如果这种措施具有危害公共安全的性质，如私拉电网或在即将成熟的西瓜上喷洒剧毒农药等，则一旦发生严重后果，就要构成犯罪，承担刑事责任。

（三） 防卫挑拨

所谓防卫挑拨，是指行为人为了达到某种目的，故意挑逗对方实施不法侵害，尔后借口“防卫”加害对方的行为。这种行为由于缺乏防卫意图，所以是一种特殊形式下的故意违法行为。

（四） 互相斗殴

互相斗殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意，双方的行为都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫。在互相斗殴中，可能是一方先动手，另一方后动手，但是，决不能拘泥于这一点就改变了相互斗殴的性质。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，那就不能认定为相互斗殴。此外，如果一方已经退出斗殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大侵害力度，这时因情况已经发生了变化，退出的一方有权实施正当防卫。

（五） 抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查

有人借口自己没有实施犯罪或者没有窝藏赃物而对依法进行的逮捕或搜查实行暴力抗拒，并自认为是“正当防卫”，这是法律所不允许的，起码是一种妨害公务的违法犯罪行为。即使事后经司法机关查明，行为人真的没有实施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公务违法犯罪的成立。

（六） 大义灭亲

大义灭亲，原意是指秉公执法，正义凛然，不徇私情，对自己亲属的犯罪也同样依法处理或者予以举报。这里所说的“大义灭亲”，是指社会生活中发生的另外一种现象，即对有违法犯罪行为的亲属，基于义愤，私自予以处死的情况。这种“大义灭亲”是故意杀人的犯罪行为。因为任何人都没有实施私刑的权利，即使是自己的亲属，也无权私自剥夺其生命。当然，由于这种杀人行为通常是出于义愤，有的还被老百姓评价为“为民除害”，容易得到群众的同情和宽容，其社会危害性相对较小，因而可以按照情节较轻的故意杀人罪处理。

（七） 防卫过当

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的。如何划清正当防卫与防卫过当的界限，是一个关系罪非罪界限的比较复杂的问题。也是司法实践中的难点问题之一，上述有关防卫限度的论述，就是为解决这个问题奠定基础。

四、 特殊防卫的问题

我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”。因此，对特殊防卫权问题进行研究，不仅有助于理论的丰富和完善，而且尤为重要的是，也有助于司法的适用。

（一） 特殊防卫的特征

特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。

特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。

特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。

特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。

特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。 （二） 特殊防卫的适用

作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权不是独立的、终身享有并随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保护的时候，它只是一种期待的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它方由期待的、可能的权利转变为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为得以实现。同时，特殊防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到刑法规定特殊防卫权的目的。而《刑法》第20条第3款虽然规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

1. 要正确理解定义里所说的“行凶”

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

2. 对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

(1) “杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

(2) “抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

(3) 关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

(4) 对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

3. 要注意正确理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

有的学者认为，所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应该从暴力犯罪的范围和犯罪的程度两个方面加以考察。

所谓暴力犯罪的范围，应该以刑法的规定为依据，对于刑法分则中规定的明确或隐含的包括以暴力为手段的犯罪都可能性适用特殊防卫的规定；但是，除此之处，是否能够实际适用还要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行为具有严重危及人身安全的性质时，才可以实际适用特殊防卫。

暴力犯罪的程度可以从以下几个方面来考察：

(1) 从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力程度是否达到了严重危及他人安全的程度，对于这类犯罪可以实施特殊防卫。如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力危及飞行安全罪等；

(2) 从具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定犯罪的程度。对于行为的强度足以致人重伤或死亡的，可以实施特殊防卫，如对于非法拘禁罪，一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁，因此，不能实行特殊防卫。但是，当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，因而可以实施特殊防卫；

(3) 从法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，虽然是暴力犯罪，但属于轻微的暴力犯罪，这类犯罪的法定刑都在3年以下，对于这类犯罪任何时候都不能适用于特殊防卫的规定。我们认为，这种观点为我们判断其他严重危及人身安全暴力犯罪的范围提供了较为务实的解决途径，因而，是较可取的。总之，由于法律的规定是抽象概括的，而现实情况是复杂具体的，因而，确定可以实施特殊防卫的具体明确的暴力犯罪类型是不现实的，在把握其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围时，一个总的原则是实事求是的考察暴力犯罪行为是否具有直接严重危及人身安全的性质，如果具有这一性质，则可以实施特殊防卫，否则，不能适用这一规定。

值得指出的是，在适用特殊防卫的规定时还应该克服两个错误倾向：一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向，事实上适用特殊防卫时仍应该考察防卫起因条件、对象条件、时间条件以及防卫意图条件。二是不能错误地认为只有在第20条第3款规定的情况下造成犯罪人伤亡的才不负刑事责任。换而言之，在适用第20条第1款规定的情况下，只要防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度，即使造成了不法侵害人重伤或死亡的，也不能有防卫过当来处理。

注 释

1.参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第423—456页。

2.参见陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第313页。

3. 参见高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第102页。

4. 参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第164—166页。

5. 参见赵秉志主编：《刑法学》（上册、刑法总论），中央广播电视大学出版社2003年版，第141—146页。

参考文献

1.高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版。

2.陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版。

3.赵国强主编：《论新刑法中正当防卫权的强化》，载《法学家》，1997年版，第六期。

4.高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版。

特殊防卫权篇（9）

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。

一、 正当防卫的定义

关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法：

第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。

第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。

第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。

仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。

同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。

那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

二、 正当防卫成立的条件

公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要厕派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。

正当防卫成立条件必须具备哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，归纳起来，主要有以下不同的主张。

四条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下四个条件：（1）正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能行使正当防卫；（2）必须是正在进行的不法侵害，也就是说，不法侵害必须是现实存在进行的，而不是想像、推测的，也不是已经结束的尚未发生的；（3）防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不能损害第三者的利益；（4）防卫不能超过必要的限度。

五条件说，认为，正当防卫的成立应当具备以下五个条件：（1）实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；（2）正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；（3）正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；（4）正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；（5）正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。

六条件说，该说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件。

我认为四条件片面地强调正当防卫的客观条件，不仅将主客观相统一的正当防卫人为的割裂开来，而且对正当防卫主观条件的忽视，同刑法关于正当防卫的规定是相违背的，因而，主张这一观点的学者在我国刑法学界已不多见。

六条件说在五条件说的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成损害”这一条件，我认为这种观点是值得商议的。首先，从司法实践上来看，正当防卫的结果未必必然给不法侵害人造成损害。如面对不法侵害者乙的举刀袭击，甲持棍奋起将乙手中的刀击落，进而没有对乙造成任何伤害，根据这种观点，是否甲的行为属于犯罪未遂呢，如此一来，又如何将正当防卫行为与犯罪未遂区分开呢？其次，我们知道，防卫人反击行为的结果既可能对不法侵害者造成任何损害而将其制服，无论结果形态如何，只要没有明显超过必要限度造成重大的损害，我们就可以说，反击行为是合法的、有理的、有节的行为，是正当防卫行为，属于正当防卫定义范围内的，如果认为正当防卫的成立必然要求反击者对不法侵害造成直接经济损失或损害，这就必然使刑法设立 正当防卫制度的目的发生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓励人们在合理的限度内给不法侵害人造成直接经济损失或损害，否则，便不成立正当防卫，这是对正当防卫制度宗旨的重大误解。

五条件说在四条件的基础上，增加了正当防卫成立的主观条件，不仅体现了主客观相统一的刑法原则，而且较好地、准确地反映了刑法关于正当防卫规定，因为，从正当防卫实际发生过程来看，首先存在着正在发生的不法侵害，然后，防卫人在其防卫意图的支配下针对不法侵害者实施了没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，有助于司法实践正确区分和把握正当防卫行为与非正当防卫行为的界线，因而为我国刑法学界广为接受。其具体条件为：（1）正当防卫的起因条件，即不法侵害的产生与存在；（2）正当防卫的时间条件，即不法

侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态；（3）正当防卫的对象条件，即正当防卫只能对不法侵害者本人实行 ，而不能对没有实施侵害第三者实行；（4）正当防卫的主观条件，我国刑法典将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害”规定为公民实施正当防卫的首要前提条件。也即实行正当防卫，就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图；（5）正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重要损害，也就是说，防卫行为只能在必要限度内继续，不能明显超过必要限度造成重要损害。

三、 不符合正当防卫条件的非法防卫行为

非法防卫行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合法条件的行为。下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫成立的条件而属于非法防卫行为。

（一） 假想防卫

所谓假想防卫，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进行所谓的“防卫”，或者对没有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而加以“防卫”，因而造成他人损害的行为。假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误，所以，应该按照事实错误的原则进行处理：如果应当预见而未预见的，按照过失犯罪追究刑事责任；如果依照当时的情况行为人不可能预见的，依照意外事件处理。

（二） 防卫不适时

所谓防卫不适时，是指不法侵害尚未开始或者已经结束而实行的所谓“防卫”。防卫不适时可分为事先“防卫”和事后“防卫”两种。前者是指不法侵害尚未开始而实行所谓“防卫”；后者是指不法侵害已经结束而实行所谓的“防卫”。不论是事先“防卫”还是事后“防卫”，都是违法犯罪行为。有人因屡遭不法侵害，为了防止以后不法侵害的再次发生，采取了一些预防措施，这本来是情理之事；但是，如果这种措施具有危害公共安全的性质，如私拉电网或在即将成熟的西瓜上喷洒剧毒农药等，则一旦发生严重后果，就要构成犯罪，承担刑事责任。

（三） 防卫挑拨

所谓防卫挑拨，是指行为人为了达到某种目的，故意挑逗对方实施不法侵害，尔后借口“防卫”加害对方的行为。这种行为由于缺乏防卫意图，所以是一种特殊形式下的故意违法行为。

（四） 互相斗殴

互相斗殴是指斗殴双方都有侵害对方的故意，双方的行为都属于不法行为，因而都无权主张正当防卫。在互相斗殴中，可能是一方先动手，另一方后动手，但是，决不能拘泥于这一点就改变了相互斗殴的性质。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，那就不能认定为相互斗殴。此外，如果一方已经退出斗殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大侵害力度，这时因情况已经发生了变化，退出的一方有权实施正当防卫。

（五） 抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查

有人借口自己没有实施犯罪或者没有窝藏赃物而对依法进行的逮捕或搜查实行暴力抗拒，并自认为是“正当防卫”，这是法律所不允许的，起码是一种妨害公务的违法犯罪行为。即使事后经司法机关查明，行为人真的没有实施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公务违法犯罪的成立。

（六） 大义灭亲

大义灭亲，原意是指秉公执法，正义凛然，不徇私情，对自己亲属的犯罪也同样依法处理或者予以举报。这里所说的“大义灭亲”，是指社会生活中发生的另外一种现象，即对有违法犯罪行为的亲属，基于义愤，私自予以处死的情况。这种“大义灭亲”是故意杀人的犯罪行为。因为任何人都没有实施私刑的权利，即使是自己的亲属，也无权私自剥夺其生命。当然，由于这种杀人行为通常是出于义愤，有的还被老百姓评价为“为民除害”，容易得到群众的同情和宽容，其社会危害性相对较小，因而可以按照情节较轻的故意杀人罪处理。

（七） 防卫过当

防卫过当是指防卫行为明显超过了必要限度造成的重大损害从而构成了犯罪的行为，这种行为的前提是正当的、合法的，但从明显超过必要限度造成了重大的损害后果来看是非法的、犯罪的。如何划清正当防卫与防卫过当的界限，是一个关系罪非罪界限的比较复杂的问题。也是司法实践中的难点问题之一，上述有关防卫限度的论述，就是为解决这个问题奠定基础。

四、 特殊防卫的问题

我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为“特殊防卫权”，也称“无限防卫权”。因此，对特殊防卫权问题进行研究，不仅有助于理论的丰富和完善，而且尤为重要的是，也有助于司法的适用。（一） 特殊防卫的特征

特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。

特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。

特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。

特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。

特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。

（二） 特殊防卫的适用

作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权不是独立的、终身享有并随时可用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保护的时候，它只是一种期待的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特定暴力犯罪的不法侵害时，它方由期待的、可能的权利转变为现实的权利，才取得了存在的基础和理由，并由防卫人实施一定的防卫行为得以实现。同时，特殊防卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到刑法规定特殊防卫权的目的。而《刑法》第20条第3款虽然规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

1. 要正确理解定义里所说的“行凶”

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”，第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”。第三种是指 “故意伤害犯罪”，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器，且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。转贴于

2. 对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

(1) “杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

(2) “抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

(3) 关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

(4) 对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

3. 要注意正确理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

有的学者认为，所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪，应该从暴力犯罪的范围和犯罪的程度两个方面加以考察。

所谓暴力犯罪的范围，应该以刑法的规定为依据，对于刑法分则中规定的明确或隐含的包括以暴力为手段的犯罪都可能性适用特殊防卫的规定；但是，除此之处，是否能够实际适用还要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行为具有严重危及人身安全的性质时，才可以实际适用特殊防卫。

暴力犯罪的程度可以从以下几个方面来考察：

(1) 从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要从其罪名上即可确定其暴力程度是否达到了严重危及他人安全的程度，对于这类犯罪可以实施特殊防卫。如劫持航空器罪，劫持汽车、船只罪，暴力危及飞行安全罪等；

(2) 从具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定犯罪的程度。对于行为的强度足以致人重伤或死亡的，可以实施特殊防卫，如对于非法拘禁罪，一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁，因此，不能实行特殊防卫。但是，当使用暴力足以致人伤残、死亡的，则应当属于严重的暴力犯罪，因而可以实施特殊防卫；

特殊防卫权篇（10）

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-090-01

一、特殊防卫在我国的确立

特殊防卫在我国又被称“无限防卫”、“特别防卫”、“无过当之防卫”等，在1997年的刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重违害人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，照成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。”这是新中国成立以来，第一次对正当防卫殊防卫问题有比较明确的规定，这样规定有两个因素，首先，改革开放后我国的社会治安形势变得尤其严峻，暴力型犯罪频频发生，而旧刑法里是没有特殊范防卫的，这对受害人来说是绝对不公平的。其次，有特殊防卫的规定后会更加促进公民与正在进行的不法活动做斗争，也为正当防卫提供刑事免责的法律依据，基于以上情况，新刑法对特殊防卫才有了明确的规定。

二、特殊防卫在我国成立的条件

特殊防卫成立的条件在我国也有几种不同的观点，但我更倾向于四要件说：第一个条件是特殊防卫必需针对某种特定的暴力犯罪，条例中已明确列明的几种暴力型犯罪，以及最后的兜底条款。但是，特殊防卫必须首先具备正当防卫的成立条件，比如说起因条件，必须是为了正当利益，为非法利益根本就不构成正当防卫，更别说是特殊防卫了。第二，行使特殊防卫和正当防卫是一样的时间条件，必须是正在进行的不法侵害行为。但是，何时才算是暴力行为的开始，却是有不同种观点，分别有“着手说”、“进入现场说”、“ 综合说”等，仔细分析发现，“着手说”站不住脚，因为暴力型犯罪的预备阶段与着手阶段几乎没有时间间隔，并且，“着手”本身就是刑法学里一个很难界定的概念；而“进入现场说”更不靠谱；“综合说”认为应当从法益受侵害的紧迫性危险性来界定，这是一种比较客观的观点，一般情况下从着手开始，特殊情况下受害人来不及反应的话，便允许实行特殊防卫。第三，行使正当防卫必须针对不法侵害人本身，而不包括其他任何利害关系人。第四，特殊防卫的防卫人必须具有特殊防卫的主观意图。也就是说防卫人要有一种保护合法权益的主观心理，因为特殊防卫不但在客观上保护了社会的正当权益，更加主要的是迎合了防卫人主观上防卫合法权益部受侵犯的意图，这也是特殊防卫能够存在的根本依据。

三、我国特殊防卫在当下所存在的问题

1、对法律条文的曲解，完全不符合正当防卫的基本性质。特殊防卫的成立前提是必须符合正当防卫的成立条件。首先要对关于特殊防卫的法条有一个深层次的理解，例如，“行凶”二字，既然规定了四种罪名了的，那么行凶是不是要理解为故意伤害等行为呢，值得商榷。同样，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，这样规定的话，范围很难控制，而且，要从哪几个方面考虑危及人身安全的危险程度问题，并没有统一的结论。以我对此问题的理解，应该考虑以下三个方面，首先，危及人身安全的行为必须是暴力行为，因为我们讨论的大前提是特殊防卫问题。其次，就是人身安全方面考虑，人身安全也就是生命权、健康权、自由权、性权利等，所以说对于那些没有涉及到人身安全的行为首先排除掉。再次，暴力程度问题，应该是与杀人、抢劫、、绑架同等程度的危险程度。这就要求在司法实践中法官准确把握这种“任意性”，千万不可让犯罪分子拿特殊防卫作为其私刑报复的工具。

2、对法律的稳定性造成很大的影响。毕竟学者和司法实践中的法官在看待问题中有各自不同的角度，也就会出现不同的观点，标准不同就会影响人们对法律问题的认识，从而无所适从，对自己的行为不能准确定位，缺乏预见性，一个连自己行为都无法预见的法律环境，其法律稳定性就可想而知了。

四、对于我国特殊防卫的几点看法

我国的特殊防卫是有自己的特色的，通过近几年的司法实践，对于特殊防卫有以下几点需要我们注意：首先，法律应该对于特殊防卫人在行使特殊防卫后的举证责任有一个明确的规定。防卫人必须对自己的行为承担举证责任，只有这样才能保证犯罪分子不会滥用特殊防卫。其次，应该对特殊防卫人的主体做明确的限定。严格禁止第三人对防卫人的防卫对象实行特殊防卫，因为第三人毕竟不是受害人本人，他对受害人本人的心理感受是不同的，更无法理解情况的紧迫性和对人身安全的危险程度。再次，受害人实行特殊防卫一定要有出于防卫目的的主观心理状态。最后，对于“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”等词语，法律应该有一个明确的司法解释，或者通过立法的手段进行完善。

参考文献：

[1]胡驰,于刚.刑法学问题与争鸣第二辑[M].中国方正出版社,2000:333.

[2]田宏杰.刑法中的正当化行为[M].北京:中国检察院出版社.2004:230-231.

特殊防卫权篇（11）

首先，“特殊防卫权”外观特征具有加害性。

我国新刑法中确立的“特殊防卫权”是防卫人根据法律的规定所允许的合法性行为。正当防卫的行使诉诸于不法暴力侵害者时，通常防卫人要与不法暴力侵害者进行正面的、直接的激烈对抗，因而必然会损害侵害者的利益，包括损害其人身利益和财产利益两个方面。所以正当防卫的行使，当其诉诸暴力方式时，从外观上看它貌似具有加害性的犯罪行为，但实质上，正当防卫行为的加害性是针对侵害了我国刑法所保护的一定的社会关系和社会利益的侵害行为的，所以它具有制止不法侵害，巩固和维护社会利益与秩序的性质。因而正当防卫是排除社会危害性的行为，具有正当性，属于合法的权利行为。

其次，“特殊防卫权”具有目的正当与行为防卫的内在统一性。

正当防卫的防卫目的占有首要地位，正当防卫首先是防卫目的的正当性，即防卫意图的合法性，它是指行为人行使防卫权利的目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权益免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，反击不法侵害，保护合法权益的一种心理状态。目的的正当性是正当防卫的核心与最本质特征。

正当防卫权规定防卫者的行为必须具有防卫性，即以“防卫”为宗旨。正当防卫是一种救济性权利，它是由公民本人或他人的人身、财产和其他权利等原权利所派生出来的，从而决定此权利必然是基于防卫者本人在因国家、社会利益，本人或他人的人身和财产权这些原权利受到不法侵害的威胁时产生的，因此我认为防卫权的防卫性能是一种潜在的，处于激活态的权能，因此行为的防卫性是“特殊防卫权”