信托法论文大全11篇

信托法论文篇（1）

（五）检查监督制度 笔者认为，在国有资产信托中，还应进一步完善相应的检查监督制度，包括资产评估、产权登记、会计监督、审计监督以及税务监督等。资产评估作为一种市场中介行为，在国有资产信托中不应废弃，相反应该加强，以达到防止国有资产流失，巩固社会主义公有制经济的目的。现行《国有资产评估管理办法》及其施行细则虽未明确规定国有资产信托评估，但笔者认为，国有资产信托应当纳入国有资产评估的范围，并按照真实性、科学性和有效性原则在信托设立前和信托终止时进行，并区别不同情况实行核准制和备案制。经过评估的国有资产信托，其机构受托人如为境内企业，还应依法进行国有资产产权登记，领取《国有资产产权登记证》。至于国有资产信托中的会计监督、审计监督以及税务监督，则应分别依据我国现行的《会计法》、《审计法》以及《税收征收管理法》等规定进行，并注意发挥其相互之间的协调与配合作用。 虽然与金融同业相比，我国信托业偏小是不争的事实，信托市场的开拓尚处于起步阶段，但现阶段的信托产品市场却呈现出快速发展的增长态势，信托区域和投向行业逐步分散化，产品创新成为信托市场发展的推动力。信托产品市场作为金融领域的一角，不可避免地将受到政治、经济宏观因素的影响。[xxi]只要重视和加强国有资产信托的法律规制，笔者深信，在政府的扶持和推动下，国有资产信托作为国家参与经济生活的一种有效形式，在未来的信托业发展中必将大展宏图，开辟出一片广阔天地。 [i] 陈景艳、刘国良，《国有资产管理必读》，第33页，社会科学文献出版社，1997。 [ii] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，1997年第8期。 [iii] 徐孟洲，《信托法学》，第53-54页，中国金融出版社，2004。 [iv] 刘丹冰，"论国有资产信托及法律调整"，载于《中国法学》，2009年第5期。 [v] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [vi] 参见2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议审议通过的《中华人民共和国信托法》第2条。 [vii] 参见1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过、2009年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议修改的《中华人民共和国宪法》序言、第1条、第6条和第7条。 [viii] 目前，2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》是调整我国信托关系的基本法，该法共7章74条，规定了总则、信托的设立、信托财产、信托当事人、信托的变更和终止、公益信托和附则等内容。它从制度上肯定了信托业在我国现行金融体系中存在的必要性，为我国信托市场构筑了基本的制度框架，并将信托业全面纳入了规范化和法制化的发展轨道。 [ix] 耿利航，"信托财产与中国信托法"，载于《政法论坛》（中国政法大学学报），2009年第1期。 [x] 刘应民，"论国家所有权的行使"，载于《武汉大学学报》（社会科学版），2009年9月第56卷第5期。 [xi] 国有资产监督管理委员会的成立，拉开了国有资产管理体制新一轮改革的序幕。 [xii] 席月民、王丹，"试析国有资产管理中的委托论与信托论"，载于《成人高教学刊》，2009年第1期。 [xiii] 王权兴、傅蕾、徐承云，"国资委与国资运营主体法律关系的定性探讨"，载于《法商研究》，2009年第5期（总第97期）。 [xiv] 周小明，"信托：国有资产经营机制的另一种选择"，载于《金融研究》，19 97年第8期。 [xv] 根据国家相关政策，经过重新整顿、整合、重组之后，全国批准保留的信托公司将为80家左右，原则上每个省（直辖市）、自治区保留1至2家。截止2009年4月24日，全国共有52家信托公司重新获得登记，并领取了新的营业牌照。其中，资本实力雄厚的有4家，注册资本金在人民币15亿元（含）以上；资本实力比较雄厚的有15家，注册资本金在人民币6亿元（含）以上、13亿元（含）以下；其余的资本实力一般。 [xvi] 徐孟洲，《信托法学》，第65页，中国金融出版社，2004。 [xvii] 有关经济合同的概念和特征等参见史际春、邓峰的"合同的异化与异化的合同--关于经济合同的重新定位"一文，载于《法学研究》，第19卷第3期（总第110期）。 [xviii] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和经济法综合调整的反映"，载于《法学家》，1999年第3期。 [xix] 张欣，"引入独立托管人制度 完善信托破产隔离职能"，载于《上海金融》，2009年第2期。 [xx] 参见我国2001年4月28日《信托法》第17条有关信托财产的强制执行的规定，以及2009年6月13日《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第8条第2款第（2）项的规定，即信托投资公司违背信托文件的约定管理、运用、处分信托资金导致信托资金受到损失的，其损失部分由信托投资公司负责赔偿。不足赔偿时，由信托财产承担。 [xxi] 中国人民大学信托与基金研究所、上海金信研究所有限公司："中国信托市场剖析"，载于《经济导刊》，2009年第2期，该文摘自《中国信托业发展报告（2003）》第五章，执笔人李传全、彭莉、刘坚、吴洁、腾辉、张天民、张建春。

信托法论文篇（2）

一、信托避税的简述及其危害

信托避税并不是一个特定的法律概念，但这种社会现象变得日益频繁，已经开始引起法学界的关注，在法学中，时常作为一个专有名词出现。对信托避税的不同理解和界定都直接影响了立法的评价和法律适用。所以在这里我们有必要先对这个概念下一个定义，信托避税是指纳税义务人以减少税负为目的滥用信托制度的安排实现规避税收利益。

通过信托进行避税，现在呈现出设计更为隐蔽，避税数额更加庞大的特点，给我们国家带来了很多危害。（1）使政府财政收入流失，财税计划落空。一个国家的税收关系着国家的财政收入的多寡，利用信托进行避税会使国家蒙受巨额的经济损失。（2）破坏税负公平，扰乱正常的分配秩序。纳税人通过复杂的信托安排，断开了税法预先设计好的通常的纳税方式，减轻或排除了原来正常形式下应纳的税收负担，造成了税赋的不公。（3）信托避税导致成本增加，经济效率降低。纳税人设立信托若没有其它商业利益上的考虑，而仅仅只是为了规避税赋，很多资金流通和财产转让活动被故意设计得非常复杂，步骤繁琐，这样迁回、复杂、多阶段的安排将花费一定的成本，耗费了财富资源。

二、信托避税的主要类型

笔者简单的归纳了以下几种关于信托避税的主要类型：

（一）所得税的信托避税

对所得税的避税主要是采用分散所得规避累进税率。各国的所得税往往采用高额累进税率，信托因为可以轻易转移和分散所得，从而有效降低所得税的课征。

（二）通过遗产信托避税

各国政府出于均富政策的考虑，为了防止贫富差距和社会矛盾的加大，往往征收高额的遗产税。富贾巨商们为了能够规避高额的遗产税，同时使家产不至旁落他人之手而世代相传，则通过设立“隔代信托”来达此目的，即透过分离信托财产本金和收益的方法来实现。

（三）设立离岸信托避税

离岸信托又称境外信托或外国信托，一般是指日常管理在境外进行，且全部或大部分受托人不在本国居住或不在本国习惯性居住的本国居民委托人设立的信托。现在其主要方式是通过自益信托的方式把自己拥有的关联公司委托给避税地的信托机构进行管理，这样跨国纳税人就可以在一定程度上摆脱税务机关对其与该关联公司进行关联交易的追查。

三、我国对信托避税的立法现状及建议

有关信托税收问题，我国目前尚无相关的法律、法规乃至政策。信托税法在我国仍是几近空白。在我国加大反避税力度的整体形势下，我们更应该在理论研究和实务操作上对规制信托避税的问题投入更多的重视和关注。当前各国政府对于规制信托避税的立法模式主要有一般性防范规定和个别性防范规定两种。一般性防范规定大多严格限制在各国信托法中以维护各国法治的建设，而个别防范的规定则散见于各税种法中，并随着各国税法的修正而不断完善。

（一）关于一般性防范规定的立法建议

第一，即使对信托避税作出一般性防范规定的立法，也只能严格限制在信托法中，而不能在税法中作出宽泛的规定，以维护税法的安定性和确定性。第二，在我国信托税法没有完全建立的情况下，应该以我国《信托法》第17条第三款的规定暂作为对信托避税防范的一般性规定。第三，我们主张，信托避税的立法防范更多应该通过个别性立法的形式加以体现。第四，以我国《信托法》第17条第三款的规定作为一般性防范条款，以各税种法中与信托相关的法律作为个别性防范规定，一起构建起我国防范信托避税的信托税法体系。

（二）关于个别性防范规定的立法建议

在所得税方面，针对累积收入所进行的立法实际上是在累积收入税率与最高税率之间进行的平衡，合理的针对累积收入的税收应当从累积来源于税率差别的税收利益和税收效率两个方面来考察。而在信托收益累积时，受托人应该在信托存续期间就累积的利益，为受益人代扣代缴。

在离岸信托的防范方面，笔者认为主要的方法是完善离岸信托的申报审查制度。只有从离岸信托的税源——财产进行控制，才能有效防止其避税。相对于国外关于公民和富人收入申报的“阳光法”在我国还付之厥如，无疑这对于税收征管是极为不利的。这就需要建立普遍的财产申报制度，具体而言主要涉及以下几个方面:(1)向离岸信托转移财产的申报和审查。（2）离岸信托的年度活动的申报，包括纳税年度全部信托活动的会计帐目、信托的其它相关信息等。（3）如果纳税义务人没有按照要求提供报表或申报，将处以一定数额的罚款。（4）根据提供的申报，如果征税机关认为该离岸信托应该适用国内信托的相关法律规定，则可以限制其财产的转移。

参考文献：

信托法论文篇（3）

论文摘要：本文以首批35家信托投资公司披露的年报（或年报摘要）为基础，从法律的视角对组织形式（公司类型）、公司名称（商号权）、注册资本、股权结构、内部治理（董事、监事及经理）、关联交易等方面的问题展开尝试性的研究。笔者希望信托投资公司完善自身的行动与监管机关有效监督的举措能够双臂合力，进一步规范年报披露行为和提高年报披露质量，从而推动我国信托业在阳光下步入良性发展的轨道。论文关键词：信托；信托投资公司；年报；年报摘要；信息披露一、引言今年年初，银监会了《信托投资公司信息披露管理暂行办法》，并规定了年报（以及年报摘要）的内容、格式和首批披露年报的30家信托投资公司的名单。此次年报披露正式启动了我国信托投资公司强制性信息披露的制度，银监会采取三年分步实施的策略，要求首批30家信托投资公司于今年4月底之前披露年报和年报摘要。在指定的期限内，有29家公司在银监会指定的全国性报纸上披露了年报摘要，只有1家公司（西藏信托）在申请延迟披露年报摘要并获得批准后，于5月25日公布了年报摘要。在此期间，2家上市公司（陕西国投和安信信托）按规定披露了年报摘要，3家公司（华宝信托、中泰信托和英大信托）自愿披露了年报摘要。因此，在已经完成重新登记的59家信托投资公司中，有35家正式披露了2009年度年报，占总数的59%。它们涵盖了21个省（自治区、直辖市）26个城市的信托投资公司：上海、北京和广东分别有3家以上公司披露年报，合计12家，超过了总数的1/3；天津、福建、江苏、山东和河南也分别有2家公司披露年报，合计10家，接近总数的1/3；其余13个省（自治区、直辖市）分别有1家公司披露年报。这种地域分布状况在一定程度上反映了目前信托投资公司与地区经济发展水平的关联关系。此次年报披露是国内信托投资公司首次大范围公开经营信息，公司董事会及董事已公开承诺年报的真实性、准确性和完整性，公司负责人、主管会计工作负责人及会计机构负责人对财务报告的真实性和完整性也做出了公开保证。因此，这次年报披露的可信度较高，在一定程度上反映了信托业的发展状况。35家信托投资公司分别在《中国证券报》《金融时报》《证券时报》《上海证券报》《上海金融报》《新疆经济报》等指定和非指定的报刊上刊登了年报摘要。其中，《中国证券报》22家，《金融时报》10家，《证券时报》6家，《上海证券报》5家，《上海金融报》2家，《新疆经济报》1家。有2家公司分别在3种报刊上刊登了年报摘要，有7家公司分别在2种报刊上刊登了年报摘要。这在一定程度上拓宽了年报披露的渠道，也扩大了年报披露的影响力。上述35家公司大多都建有独立的网站，其中绝大多数在本公司网站上公布了年报全文。但是，仍有个别公司没有建立公司网站，或者网站上没有年报内容，或者仅仅在网站上公布了年报摘要。据统计，约有20%的公司没有按要求在网上披露年报全文。这在一定程度上影响了年报披露的及时性和充分性，使人们难以迅速地获知信托投资公司的全面信息。另外，银监会还要求将书面的年报全文及摘要备置于公司主要营业场所，供客户及相关利益人查阅。但是，35家公司对年报备置地点的表述差别较大，大多在年报摘要中表述为公司的注册地址，也有表述为“总裁（总经理）办公室”、“公司办公室”、“公司行政部”、“公司财务部”、“综合管理部”、“理财中心”等，只有少数规定为明确具体的营业场所。这种笼统的、模糊的表述，势必给客户及相关利益人查阅年报带来不便，也影响了年报披露的规范性。个别公司的年报全文和年报摘要在内容上基本相同，有的年报中还存在较多错别字等纰漏，这反映了少数公司披露年报的认真和细致程度还有待提高。自从首家信托投资公司公开披露年报以来，有关年报分析的文章就层出不穷，多以短评的形式展开经济分析，尚未看到对年报进行法律分析的文章见诸媒体，这不能不说是信托研究（特别是信托法研究）中的一个缺憾。本文将着重从法律制度和规范的层面上对首批信托投资公司年报披露加以分析和探讨，由于年报中直观的法律问题很少以及笔者个人的研究水平有限，下文仅对组织形式（公司类型）、公司名称（商号权）、注册资本、股权结构、内部治理（董事、监事及经理）、关联交易等方面的法律问题展开尝试性的研究，以期对国内的信托实务和理论能有所裨益。二、组织形式（公司类型）根据统计，此次披露年报的信托投资公司在组织形式（公司类型）方面以有限责任公司为主，共计有28家，占总数的80%；有6 家公司采用股份有限公司的形式，约占总数的17%；只有1家公司采用国有独资公司的形式，约占总数的3%。这表明，有限责任公司是信托投资公司主导的组织形式，股份有限公司已占据一定比重，而个别国有独资公司的存在则隐含着信托业的企业改制尚未彻底完成。从年报的内容推断，西藏信托采用的就是国有独资公司的形式，由西藏自治区人民政府出资设立。依据我国《公司法》第64条的规定，国有独资公司是有限责任公司的特殊形式，其特征是投资主体的单一性和法定性（国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资）以及责任的有限性，并且这种组织形式主要运用于国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司。通常而言，生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司主要是基于维护国家安全、保障社会公共利益、促进国民经济的正常运转等考虑，由国家（或者其授权的机构或部门）对那些投资大、周期长、收效慢或者不以营利为直接目的（主要关注社会效益）或者在国民经济中具有特殊地位的领域单独投资设立公司，即采用国有独资公司的形式具有特别必要性。在笔者看来，信托投资公司本身并不属于生产特殊产品的公司，也难以归入特定行业的范畴，目前仍采用国有独资公司的形式已没有必要。西藏自治区信托投资公司在其年报的公司战略规划中，也已明确提出“推进公司的改制与改革，进一步完善法人治理结构”。如此看来，国有独资公司这一组织形式退出信托业将指日可待。有限责任公司和股份有限公司是我国《信托投资公司管理办法》明确规定的组织形式，也是我国《公司法》中的公司法定形式。就现实而言，目前有限责任公司是我国信托投资公司的主要组织形式，股份有限公司仅占较小比重，上述35家公司中有限责任公司占4/5，而股份有限公司不足1/5，由此可见一斑。有限责任公司和股份有限公司都是依法设立的企业法人，股东的财产与公司的财产相互分离，股东对公司和公司对外均承担有限责任，二者的组织机构也基本相同。但就信托投资公司而言，讨论有限责任公司与股份有限公司孰优孰劣的关键还不在于资本是否划分为等额股份、股东人数是否受限制、注册资本最低限额、出资是否一定是货币、设立程序简单还是复杂等问题，而是信托投资公司作为金融机构和专业理财的法人对公司制组织形式的需求。选择不同的公司组织形式，意味着选择了不同的股权结构、风险责任以及发展模式，尽管每一种公司组织形式都各有优劣，但发起人、投资者甚至立法者和监管者应当结合信托业的特点做出最适合的选择。笔者认为，我国信托投资公司继续采用有限责任公司的组织形式是必要的，但今后的发展方向应以股份有限公司为主，尤其对规模较大的公司而言更应如此。首先，信托投资公司目前以3亿元人民币作为注册资本的起点，资本规模已比较大。况且部分信托投资公司已经或正在发展为金融控股公司或金融控股集团，规模可观。相比于有限责任公司通常适用于中小型企业，而股份有限公司则适用于大中型企业。因此，信托投资公司更适宜采用股份有限公司的组织形式，以适应资本增加和规模扩张的发展趋势。其次，有限责任公司在组织和经营上具有封闭性或非公开性，只能由发起人募集资本，股东人数有上下限要求，股份转让受到严格限制，证明股权的出资证明书不能流通；而股份有限公司具有开放性和社会性，可以向社会公开募集资金，股东人数有下限而无上限要求，股份转让亦比较自由，证明股权的股票可以流通。因此，信托投资公司采用股份有限公司的组织形式更有利于资本的募集、股权的分散和股份的流动。再次，有限责任公司股东会的权限较大，董事通常由股东兼任，股东会对董事会的控制紧密，所有权与经营权的分离程度较低；而股份有限公司董事会的权限较大，受股东大会的控制较小，所有权与经营权的分离程度较高。因此，信托投资公司采用股份有限公司的组织形式更有利于减少大股东控制、规范关联交易和独立自主发展。复次，股份有限公司的设立条件更加严格，财务状况的公开程度更高，加之前述的开放性和社会性，因此更有利于对信托投资公司的监督。最后，股份有限公司的股票可以申请上市，能为信托投资公司的不断发展壮大提供有利条件。一言以蔽之，与我国“人合兼资合”的有限责任公司相比，资合性的股份有限公司更有利于信托投资公司市场化的改革和发展。早在80多年前制定的日本《信托业法》就明确规定，只有股份有限公司才能成为营业信托法人，这也说明选择股份有限公司的组织形式对信托投资公司具有较充分的合理性。另外，在上述35家信托投资公司中，只有2家是上市公司，这也是目前我国信托业中仅有的2家上市公司。依据 《公司法》第152条，股份有限公司申请其股票上市应符合6个条件，其中首要的条件就是“股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行”，而兜底的条件也是“国务院规定的其他条件”，其他则是有关公司股本、开业时间、盈利状况、股东人数、持股比例、遵守法律方面的条件。由此可见，我国目前信托投资公司上市的关键仍是行政监管部门的批准。相比于稀缺的“信托牌照”而言，信托业中的“上市牌照”更为稀缺。笔者认为，监管者可适时地允许部分规模较大、资产优良、结构规范、业绩良好的信托投资公司依法上市，以推动信托业更快和更好地发展。当然，对信托投资公司而言，在完善自身的基础上适时地借壳上市也不啻为一条发展壮大的捷径。三、公司名称从35家信托投资公司的名称来看，有近50%的公司名称仅以地理名称（所在省市）命名，未对公司名称权（商号权）给予足够重视。《金融机构管理规定》和《信托投资公司管理办法》没有对信托投资公司的名称做出详细规定。但是，参照《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》等，企业名称应当由行政区划、字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式依次组成，法律和行政法规另有规定的除外。信托投资公司名称在实现公司法人的人格特定化时，也体现了公司的商业信誉，仅以地理名称命名而缺少商号，这不仅不利于公司名称权和商业信誉的保护，也不利于公司的跨地域和跨国经营。从法律的角度讲，商号是公司的特定标志，是与其他公司相区别的重要特征，兼具人身权和财产权的双重性质，具有排他性和专用性，与公司同生同灭，代表着公司的信誉，还可能注册成商标。《巴黎公约》将商号权纳入工业产权的范畴给予保护，我国法律虽对商号权未有明确规定，但《民法通则》中有保护企业名称权的具体规定。目前，部分信托投资公司已经开始重视公司名称的重要价值，主要通过继承母公司商号和自主创立商号来逐渐树立自己在行业内的品牌。前者如“平安”、“中信”、“兴泰”、“粤财”等，后者如“中诚”、“新华”、“华信”、“中融”、“百瑞”、“中原”、“北方”、“联华”、“国民”、“安信”、“中泰”、“英大”等。另外，还有结合母公司特点来确定名称（商号）的，如“中海”、“华宝”等。信托投资公司在市场化改革和建立现代企业制度的过程中，应高度重视商号和商号权。一方面，应该积极树立品牌，通过注册等法律途径确立商号的专属使用权；另一方面，应该将公司名称（商号权）纳入到重要无形资产的保护范畴，在资产评估、企业并购等过程中充分考虑品牌价值。另外，有不少信托投资公司已经、正在或即将组建金融控股集团，其间公司名称（商号权）的转移、使用、许可等都应建立起完备的法律衔接，以巩固和拓展品牌的价值。四、注册资本目前信托投资公司注册资本的起点是一般有限责任公司的600—3000倍、一般股份有限公司的30倍，也远远高于城市商业银行、农村商业银行、保险公司、基金管理公司等金融类法人的注册资本最低限额。在35家信托投资公司中，注册资本最高的是27亿元，最低的是3亿元；注册资本在10亿元以上的公司有9家，约占26%；注册资本在6亿元以下的公司有23家，约占66%。其中，注册资本在20亿元以上的公司仅有3家，注册资本在15亿元以上的公司仅有5家。整体而言，资本规模雄厚的大型信托投资公司仍是少数。资本是公司赖以生存的财产基础和信用基础，公司资本是《公司法》中的特定概念，用来表示由公司章程所确定的股东将要认缴或已经认缴的出资总额。公司资本具有不同的表现形态，由于《公司法》采用严格的法定资本制度，即要求股东足额认缴公司章程确定的资本，因此注册资本与授权资本、发行资本、实收资本具有等同含义。从各个信托投资公司的年报来看，注册资本与会计账面的“实收资本”基本相同，实现了足额认缴。注册资本是公司的重要法律特征之一，它和公司名称、住所、法定代表人等一样，理应成为公司概况的基本内容。但是，部分信托投资公司只在年报的会计报表中列出了实收资本，却没有在公司概况中列出注册资本，这有待完善。从信托业立法的角度讲，监管者对注册资本的重视和规范程度也经历了一个逐步提高的过程。1986年颁布实施的《金融信托投资机构管理暂行规定》（已废止）规定，金融信托投资机构必须具有最低限额的实收货币资本金，不同行政区域的金融信托投资机构的实收人民币自有资本金最低限额分别为5000万元、1000万元和500万元，经营外汇业务的必须同时分别拥有500万、200万和100万美元现汇的最低 限额实收外汇自有资本金；另外，金融信托投资机构的注册资本最高可以为实收货币资本金的3倍。这里，“实收货币资本金”和“注册资本”表征了不同的含义，而且前者成为了金融信托投资机构设立的资本要求。在2001年的《信托投资公司管理办法》（已废止）中，“注册资本”已被正名，其相关规定与2009年的《信托投资公司管理办法》大体一致。依据《公司法》，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额；有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人除了可以用货币出资，还可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资，但以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%。《信托投资公司管理办法》第14条仅对信托投资公司经营外汇业务时的资本构成做出了限定，即注册资本中应包括不少于等值1500万美元的外汇，但并未对股东或发起人的出资形式做出详细规定。从此次披露的年报看，信托投资公司股东或发起人的出资形式基本上是货币资金，这与金融机构的特质是大体对应的。从某种意义上讲，注册资本代表了公司的最高集资能力、公司运营的物质条件、股东对公司的承诺程度和承担责任的界限、公司对外承担债务责任的基础等。加之，我国《公司法》严格贯彻资本三原则，即资本确定（公司设立时必须在章程中明确规定资本总额并且由股东足额认缴）、资本维持（公司应维持与其资本额相当的财产以保持公司的偿债能力和保护债权人利益）和资本不变（非依法定程序不得变更已经确定的公司资本）。因此，注册资本对信托投资公司具有重要意义。2001年的《信托投资公司管理办法》（已废止）中规定，信托投资公司接受由其代为确定管理方式的信托资金总余额不得超过注册资本金的10倍。虽然2009年的《信托投资公司管理办法》中已无此规定，但其第48条规定，信托投资公司为他人提供担保或者拆入资金的余额不得超过其注册资本；第50条第1款规定，信托投资公司每年应当从税后利润提取5%，作为信托赔偿准备金，但该赔偿准备金累计总额达到公司注册资本的20%时，可不再不提取。由此可见，注册资本与信托投资公司经营信托业务存在密切关系。从上述35家信托投资公司的注册资本状况看，整体上资本规模仍较小，这在一定程度上既限制了公司规模和业务规模，也影响了公司的资信水准。与银行、证券、保险相比，信托投资公司的注册资本规模明显较小，还有相当大的拓展空间。因此，可以积极引入外资，尤其应当为国内民间资本进入信托业提供通畅的渠道，以充实和提高信托投资公司的资本及信用。五、股权结构根据统计，在首批年报披露中，采用有限责任公司形式的信托投资公司，股东数最少的是2个，最多的是13个；采用股份有限公司形式的信托投资公司（上市公司除外），股东数最少的是7个，最多的是38个。除了3家股东数“未知”和1家单一股东（国有独资）外，首批披露年报的信托投资公司中，2个股东的公司有7家，3-5个股东的公司有11家，6-9个股东的公司有7家，10个以上股东的公司有6家。另外，第一大股东的持股比例超过50%的公司有21家，第一大股东的持股比例超过90%的公司有10家（不包括国有独资100%持股），第一大股东的最高持股比例为99.256%。整体而言，可以将这批信托投资公司股权结构的特征概括如下：（一）股权的集中度过高。《公司法》规定有限责任公司为2-50个股东，股份有限公司的发起人不少于5人（国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式）。上述信托投资公司的股权大多集中于2-9个股东手中，总计有25家公司，股东数超过20个的只有1家公司，而且有50%的公司只有2个股东，处于我国有限责任公司股东数的底线。从某种意义上讲，这种高度集中的股权结构使大股东控制信托投资公司成为必然。（二）控股股东的持股比例过高。上述信托投资公司中有60%处于大股东绝对控股（持股比例超过50%）的状态，29%的公司处于大股东“准独资”控制（持股比例超过90%）的状态（不包括国有独资100%持股），其中持股比例超过95%的有8家公司，这里还包含了6家持股比例超过98%的公司。控股股东持股比例最高的是目前我国注册资本最高的信托投资公司（平安信托），持股比例高达99.256%。单一股东极高的持股比例加重了大股东控制信托投资公司的力度。（三）股东之间的关联关系在实质上进一步提高了股权的集中度和控股股东的持股比例。35家信托 投资公司中，有5家直接披露了股东的关联关系，详见下表1。尤其当股东数很少(例如2-3个)且相互之间存在关联关系时，公司的股权几乎可以认为是集中在了1个实际控股股东手中，此时公司的组织形式（如有限责任公司）近乎虚设，表面上的股权分散（多个股东和小股东持股）就成为了规避法律强制性规定的空壳。表1：部分信托投资公司直接披露的股东关联关系信托投资公司简称 股东A 股东B 股东C 股东关联关系 合计持股中信信托 80.30% 19.70% B是A的全资子公司 100%外贸信托 90% 10% B是A的全资子公司 100%江苏国投 98% 1% 1% B是A的全资子公司，A对C控股70%，B对C持股30% 100%联华信托 25.49% 15.69% B对A控股90% 41.18%中泰信托 29.97% 9.99% B是A间接控股的子公司 39.96%（四）国有资本控股处于绝对地位。35家信托投资公司中，直接以“国家股”占据控股地位（无股东具体名称和法定代表人）的公司有1家（中诚信托），地方政府直接独资控制的公司有1家（西藏信托），由地方政府的财政厅（局）或国资委直接控股的公司有6家（吉林信托、甘肃信托、天津信托、百瑞信托、内蒙古信托和陕西国投），国有资本间接控股（即国有资产管理或经营公司及其控股公司为第一大股东）的公司有22家，合计为30家。这种国有资本占据主导地位的股权结构使“所有者缺位”和“链风险”等制度性障碍深植于信托业的体制中，信托投资公司的“内部人控制”及其衍生的管理层经营等问题就具有了深刻根源。另外，国有资本控股处于绝对地位，也使部分信托投资公司成为地方政府施政的金融载体，在地方政府偏好的左右下逐渐失却了公司作为金融类法人的独立意志，影响了公司深化改革和长远发展。（五）企业集团控股占据较大比重。上述35家信托投资公司中，企业集团直接控股的公司有13家（新华信托、上海国投、中海信托、平安信托、厦门国投、山西信托、中融信托、中信信托、苏州信托、外贸信托、江苏国投、兴泰信托和华宝信托），约占总数的37%。其中12家的直接控股比例超过50%，9家的直接控股比例超过80%，4家的直接控股比例超过95%，直接控股比例最高为99.256%。如果将企业集团全资或控股的子公司的持股比例也计算在内，那么将至少有3家公司是企业集团单独控制的（中信信托、外贸信托和江苏国投），即持股比例达到100%。另外，四川新希望集团有限公司通过直接持股（15.69%）和关联公司（控股90%的公司）的间接持股（25.49%），实际上也对联华信托形成控股。这些企业集团中虽然也有民营企业集团，但绝大多数是大型国有企业集团，涵盖了从基础工业到金融服务等多个领域。从某种意义上讲，企业集团控股占据较大比重，使信托投资公司成为了大型工业企业挺进金融领域和大型金融企业构建金融控股集团的投融资平台，并进而成为企业集团游刃于资本市场、货币市场和产业市场的核心枢纽。总之，从35家信托投资公司的年报内容来看，股权高度集中、大股东高比例控股、股东关联关系、国有资本和企业集团控股比重大等交织在一起，使公司的股权结构整体上呈现出非常复杂的状况。实际上，长期困扰信托业的内部治理结构缺陷、违规经营、高风险关联交易等诸多问题莫不发端于此。股权结构反映了公司的所有权结构和控制权结构，合理的股权结构是完善的公司治理结构的基础，并且不同的股权结构设置对公司的经营绩效也会产生重要影响。考虑到我国信托业原有体制的惯性和目前资源配置的市场化程度，信托投资公司还不可能在短期内彻底改革现有的股权结构，但从公司长远发展和打造核心竞争力以及目前规范经营、控制关联交易风险等角度出发，改进目前的股权结构还是非常必要的。当务之急是首先适度分散股权和降低控股股东的持股比例，规范股东（包括企业集团）的关联关系并确保披露的充分性，尤其应积极引入民营资本和外资以稀释国有资本，从真正实现公司享有法人财产权和依法自主经营（《公司法》第4条第2款和第5条第1款）的基础层面上来完善股权结构。另外，公司制的设计原理在于经营风险的三次分散，即第一次是通过股东投资将风险分散给股东，第二次是通过公司的法人财产权将风险分散给公司，第三次是通过公司对外有限责任将风险分散给公司的债权人。信托投资公司也同样体现了公司制这种风险分散的精妙之处，使得股东投资的风险大大降低，公司成为了募集资金的有效载体。但是，公 司制也是双刃剑，股东可能会基于自身利益的考虑而滥用公司的法人人格，即利用自己对公司的有限责任和公司对债权人的有限责任来规避法律义务。信托投资公司在自营业务尤其是信托业务中管理和处分着大量财产，股东（特别是控股股东、母公司）可能会采取滥用其控制地位、不当管理、干涉行为等，通过公司这一“壳”来转移财产或谋求私利，以达到逃避债务等非法目的。这实际上会将风险全部转移给信托投资公司或者其债权人，而将利益全部归属于幕后的股东（特别是控股股东、母公司）。尤其当集团公司、母公司、控股公司或股东公司与信托投资公司在资产、财务、业务、人员和机构等方面重合或交叉的时候，滥用公司法人人格的问题就变得更加扑朔迷离，违法的关联交易则很有可能隐匿于其中。对此，除了监管机关对关联关系和关联交易等的密切监控及有力规范外，新《公司法》可通过引入法人人格否认制度来揭开信托投资公司法人面纱后面的实际控制人，并追究其无限责任，从而切实保障公司及债权人的利益。六、董事、监事及经理在35家信托投资公司中，董事数量最少的是4人，最多的是16人；分别有7家信托投资公司设立了独立董事和职工董事；设立独立董事最多的是2家上市的信托投资公司，分别为3个和4个；设立职工董事的基本上是1个；还有1家信托投资公司设立了1个职务董事。有3家公司是董事长兼任总经理（吉林信托、甘肃信托和湖南信托），有3家公司的总经理空缺（或未设立）而由董事长实际代行总经理的职责（西藏信托、江苏国投和兴泰信托），这二者合计共有6家公司实际上处于“董总不分”的状态，约占总数的17%。总经理或副总经理等高级管理人员兼任董事会成员的情况则更为普遍，共计有30家公司，约占总数的86%，这使得董事会与高管层（主要是经理层）在很大程度上处于重叠状态。依据《公司法》，经理由董事会聘任或者解聘并对董事会负责，但董事会的职责主要是决策重大事宜并监控决策执行情况，而经理层的职责主要是执行董事会的决策并负责具体落实，明确区分二者的意义还在于形成制约与反制约的关系。前述“董总不分”和董事会与经理层过分重叠的情况，虽然并不与现行《公司法》抵触，但实际上使决策权与执行权高度合一，从完善信托投资公司法人治理结构的角度讲，显然是弊远大于利。上述35家信托投资公司都设立了监事会，但有3家公司（西藏信托、中信信托和海协信托）的监事会仅有2名成员，这与《公司法》中关于监事会成员不得少于3人的规定（第52条第1款）不符，也难以用《公司法》第52条中只设监事的例外性规定做出解释，毕竟这些公司的规模并不小，而且已经明确设立了监事会。有5家公司（中诚信托、山西信托、外贸信托、中原信托和湖南信托）明确设立了监事会召集人，其余公司大多是设立了监事长，但仍有3家公司（上海国投、东莞信托和西藏信托）既无监事会召集人也无监事长，其中1家公司（东莞信托）只有副监事长而无监事长。西藏信托是唯一采用国有独资公司形式的信托机构，董事会成员5人、监事会成员2人、未设立经理。这虽然符合《公司法》关于国有独资公司不设立股东会、董事会成员3-9人的规定，但与监事会成员不得少于3人和设立经理的规定有所不符，也违背了企业国有资产监管和国有企业监事会制度的相关规定。另外，部分信托投资公司的董事和监事存在无明确任期（或者仅有选任日期）和超期任职（实际任期已逾3年）的情况。有8家公司（东莞信托、中融信托、中信信托、外贸信托、百瑞信托、中原信托、联华信托和华宝信托）中存在监事任期不足3年的情况（实际为1年半、1年、9个月和半年等不确定的期限），约占总数的23%。有1家公司（外贸信托）的董事长无任期（而其他董事有明确任期），有3家公司（上海国投、吉林信托和英大信托）存在董事无任期的情况（仅有选任日期），有2家公司（吉林信托和英大信托）存在监事无任期的情况（仅有选任日期）。共计有4家公司（新华信托、上海国投、吉林信托和英大信托）存在董事超期任职的问题，有3家公司（新华信托、吉林信托和英大信托）存在监事超期任职的问题，其中董事和监事超期任职时间最长的分别达到了2年和6个月。董事、监事超期任职的问题明显有违《公司法》的规定（第47条、第53条、第67条、第115条和第125条），也暴露出部分公司在董事会、监事会届满改选问题上存在重大疏漏，部分董事或监事实际上是在未经法定程序换届选举并获得连选连任的条件下超期行使权力，进一步可以推定，部分公司的董事会或监事会在届满而未依法改选的条件下实际上从事着违法且无效的职务行为。 除上述情况外，有1家信托投资公司（苏州信托）的监事长兼任高级管理人员（总经理助理），有1家公司（内蒙古信托）的部分董事和监事由地方国有资产监管部门和财政资金管理部门的领导直接出任。前者虽然没有明显地触及《公司法》关于“董事、经理及财务负责人不得兼任监事”（第52条）的禁区，但这种不合理的职务兼任显然不利于发挥监事会对经理的监督和制衡作用；而后者则违反了《公司法》关于“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理”（第58条）的规定及其他党纪国法，也明显有悖于政企分开的改革方向。另外，设立了独立董事的7家公司在监事会与独立董事“双头监督”的二元结构下，如何明确二者的角色定位和降低监督成本，并妥善处置二者监督权力重叠、交叉、冲突等现实问题，已亟待解决。即便就监事会而言，35家公司基本上是在监事会中设立股东监事和员工监事两类成员，面对时下股份制商业银行和上市公司等机构积极引入外部监事（包括独立监事），长期存在治理结构缺陷的信托投资公司在内部监督乏力抑或缺位的情况下，将如何在新意迭出的监督制度中做出抉择，这也是需要深思的。七、关联交易关联交易是年报中的重点问题，也是监管部门和投资者关注的焦点。根据统计，35家公司中，除了8家公司没有明确披露关联交易金额外，其余27家公司的关联交易金额合计为2328992万元，平均为86259万元；其中，关联交易金额超过10亿元的有7家公司，超过1亿元的有23家公司；仅有1家公司在报告期内未发生关联交易，4家公司的关联交易金额在1亿元以下，关联交易金额最少的为300万元；共涉及关联交易方237个，有25个公司与关联方之间存在股东、控股股东、母公司、受同一股东控制、同一实际控制人、非控股股东或对本公司具有重大影响的股东等紧密关系，有22个公司与关联方之间存在控股子公司、子公司或参股公司等关系，有8个公司与关联方之间存在子公司之子公司、非控股股东的下属公司或子公司、子公司的参股公司、关联方的子公司、同一关键管理人员或集团客户等关系。由上述不完全的统计可以发现，信托投资公司中普遍存在关联交易，绝大多数公司的关联交易数额巨大，并且与复杂的股权投资和董事兼任等问题密切相关。另外，已披露关联交易的信托投资公司均没有为关联方担保发生垫款的情况，但有4家公司（山西信托、甘肃信托、新疆信托和粤财信托）存在关联方逾期未偿还公司资金的情况，共计5笔。其中，2笔为原来财政信用贷款，已经转拨为公司资本金，3笔仍逾期未偿。这表明，除了目前大多数关联交易存在的隐性风险外，少数关联交易的显性风险也很有必要及时防范和化解。固然关联交易本身有良性的也有恶性的，不少信托投资公司还倚赖关联交易来巩固和发展业务，但以“本恶”为出发点对关联交易的风险加以防微杜渐，这对目前基础脆弱和结构缺陷的信托业而言无疑是有益的。《信托投资公司信息披露管理暂行办法》明确要求在会计报表附注中披露关联交易的总量及重大关联交易的情况，并要求对重大关联交易进行逐笔披露（第15条）。但是，部分信托投资公司实际上没有披露关联交易的总量，对一些重大关联交易也是讳莫如深，在交易内容、定价原则、交易方式、交易金额等重要问题上常常是避而不谈。根据《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》（以下简称《准则》），关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。由此可见，判定关联交易的关键是关联方或关联方关系。《准则》认定关联方或关联方关系的标准是：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。主要分为5类，即：第一，直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业；第二，合营企业；第三，联营企业；第四，主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；第五，受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。35家信托投资公司年报对关联关系（公司与关联方之间的关系）的表述纷繁多样，但主要有以下17种：股东；控股股东；非控股股东；同一母公司；受同一股东控制；控股子公司；参股公司；同一实际控制人；子公司；母公司；非控股股东的下属公司或子公司；关联方的子公司；子公司之子公司；子公司的参股公司；同一关键管理人员；对本公司具有重大影响的股东；集团客户。就年报的内容而言，信托投资公司通常把关联交易区分为自营业务中的关联交易和信托 业务中的关联交易，并且将关联交易方区分为存在控制关系的关联方与不存在控制关系的关联方。四类关联交易中，（1）公司固有财产与关联方之间交易的数量已知101个，内容（或方式）涉及贷款（包括短期贷款、中长期贷款、质押贷款）、担保、应收（付）款（还包括利息、利润）、股权投资（包括股权转让和投资收益等）、融资租赁、申购基金、购入债券、资产置换、债务重组、咨询服务、委托开发软件等，其中以前三项居多；（2）信托财产与关联方之间交易的数量已知53个，内容（或方式）主要涉及贷款（包括信托贷款、委托贷款）、投资（包括信托投资）、股权信托受益权转让、申购基金等，其中以信托贷款居多，包含了集合资金信托和单一资金信托中的信托贷款；（3）公司固有财产与信托财产之间交易的数量已知22个，内容（或方式）主要涉及转让固有财产（包括回购固有财产）、转让信托财产、转让信托受益权、拆借信托项目资金、代缴税金、资金占用等；（4）信托财产之间交易的数量已知29个，内容（或方式）主要涉及转让信托财产、转让信托产品、转让信托受益权以及投资等，其中以转让信托财产居多。由统计数据可知，信托投资公司固有财产与关联方之间交易的数量最多，并且披露得也比较清晰明确；相反，与信托财产相关的其他三类关联交易则显得数量较少，并且也鲜有披露或者披露得比较模糊。就现行的信托法律法规而论，《信托法》确立了信托财产与受托人的固有财产相区别、不得混同（第16条）、由信托财产所产生的债权不得与受托人固有财产产生的债务相抵销、由信托财产所产生的债权债务不得相互抵销（第18条）、受托人不得将信托财产转为其固有财产（第27条）、受托人通常不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易（第28条）等制度，《信托投资公司管理办法》也确立了不得利用受托人地位谋取不当利益、将信托财产挪用于非信托目的的用途以及通常不得以信托财产提供担保、将信托资金投资于自己或者关系人发行的有价证券、将信托资金贷放给自己或者关系人、将不同信托账户下的信托财产进行相互交易和以固有财产与信托财产进行相互交易（第31条）等制度。这种以信托财产为中心的法律规制与前述关联交易的特征是一致的。同时，法律法规还对通常情况下禁止的关联交易行为做出了“但书”规定，即信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。这可以视为对部分合法的信托财产与关联方之间交易、固有财产与信托财产之间交易、信托财产之间交易的适用除外。少数信托投资公司在关联交易的方式（或内容）中标明了“信托计划合同已约定”或“经委托人（受益人）同意”，绝大多数公司在年报中是通过定价政策来证明关联交易的合法性的。在披露了关联交易的信托投资公司中，有4家公司（中海信托、苏州信托、国民信托和陕西国投）没有公布关联交易的定价政策（或定价原则）。在披露了关联交易定价政策（或定价原则）的公司中，明确表明以公允价格（或市场公允价格）为主进行定价的公司有16家，强调以市场原则（或市场公平原则）定价的公司有6家，有1家公司（新华信托）以单一的“协议作价”为定价政策，1家公司（新疆信托）以“公司账面记录的价值为准”来定价，1家公司（内蒙古信托）以本公司的《定价办法》执行关联交易定价，1家公司（中诚信托）以“与各关联方有偿使用的资金的定价政策与其他非关联方使用资金的定价政策一致”作为定价原则。另外，有2家公司（北方信托和中泰信托）实际上采用了组合定价的政策，前者以“首要原则”（不损害第三方利益）和“主要定价政策”（①根据央行的指导利率及上下浮动范围确定贷款利率、②双方协议确定交易价格、③双方通过参照证券市场的成交价格来协商确定交易价格、④根据资产账面价值进行交易、⑤根据委托人指定价格进行交易、⑥根据原始投资额及持有期间应获取的收益来确定交易价格）共同组成“定价策略”；而后者则确立了三级定价政策，即首先按市场公允价确定；如果缺乏市场公允价的，比照相关类似业务或资产的市价确定；如果上述两种价格都不存在，则按照中介机构出具的评估价确定。由于关联交易中贷款占了重头戏，因此大多数公司都在年报中明示利率按央行的规定来定价。但不可否认的是，在法律法规中缺少关联交易的具体定价规则的前提下，年报中抽象模糊的定价政策（或定价原则）难以消解人们对经营者道德风险和关联交易资产风险的隐忧。八、结语上文主要分析探讨了首批披露年报的35家信托投资公司在组织形式（公司类型）、公司名称（商号权）、注册资本、股权结 构、内部治理（董事、监事及经理）、关联交易等方面的法律问题。在笔者看来，这些问题基本上是互相联系的：组织形式（公司类型）既体现在信托投资公司的名称上，又直接与注册资本和内部治理（董事、监事及经理）相关，尤其从根本上决定了目前股权结构和关联交易的特征；股权结构、内部治理（董事、监事及经理）、关联交易这三者息息相通的关系已是不言而喻，特殊的股权结构是目前信托投资公司内部治理结构不完善和关联交易风险大的根源，内部治理方面的管理者兼任和监督者缺位等问题则在很大程度上助长了频繁且数额巨大的关联交易，而业务依赖程度不断提高的关联交易则进一步加深了股权结构的集中封闭性和内部治理的关键人控制。《信托法》要求受托人（信托投资公司）遵守信托文件（信托合同）的规定，在管理信托财产的过程中恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，除依法取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益（第25条和第26条）。《信托投资公司管理办法》对信托投资公司管理或者处分信托财产提出了同样要求（第8条），并要求以受益人的最大利益为宗旨处理信托事务（第29条）。前述组织形式（公司类型）、公司名称（商号权）、注册资本是信托投资公司作为受托人更好地履行义务的基础，股权结构和内部治理（董事、监事及经理）在一定程度上直接决定了信托投资公司作为受托人能否忠实地履行义务，而关联交易则隐含了信托投资公司作为受托人履行义务的合法与违法的边界。如此看来，目前以大股东控制为常态的信托投资公司，需要的不是小修小补的局部性改良，而是彻头彻尾的系统性改革。虽然《信托投资公司信息披露管理暂行办法》已将公司治理、业务经营、风险管理、关联交易等作为信息披露的重大事项，要求信托投资公司真实、准确、及时、完整、可比、规范地予以公开（第3条和第5条）。但从年报的形式和内容两方面来看，部分信托投资公司并未达到立法关于信息披露的最低要求，致使客户和相关利益人很难获取重要的信息。诸如股东的详细情况、公司董事和监事以及高管人员在股东公司兼任董事及高管人员等职务的情况、关联交易的金额和内容等方面的情况，凡此种种，都无法在年报的全文（或摘要）中知悉。但愿《信托投资公司信息披露管理暂行办法》的修改、《信托投资公司内部控制指引》的制订以及其他相关法律法规的完善，能够进一步规范年报披露行为和提高年报披露质量，积极推动我国信托业在阳光下步入良性发展的轨道。（王巍：北方信托战略发展研究所，本文原载《信托投资研究》和《云信视野》。）注释：依据《信托投资公司管理办法》，信托投资公司的最低注册资本为人民币3亿元，而《公司法》中有限责任公司的最低注册资本分别为人民币10万元、30万元和50万元，股份有限公司的最低注册资本为人民币1000万元。《商业银行法》第13条第1款规定，设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。《保险法》第73条第1款规定，设立保险公司的注册资本最低限额为人民币2亿元。《证券投资基金法》第13条第2项规定，设立基金管理公司的注册资本不低于1亿元人民币。详见《金融信托投资机构管理暂行规定》（1986年）第8条和第9条。详见《公司法》第23条、第24条、第78条和第80条。详见《信托投资公司管理办法》（2001年，已废止）第46条。详见《公司法》第20条和第75条。其总计41.18%的持股比例已经超过第一大股东福建华侨投资（控股）公司（29.41%）。参见《公司法》第67条和第69条。《企业国有资产监督管理暂行条例》（2009年）第34条第2款规定：“地方人民政府国有资产监督管理机构代表本级人民政府向其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会，参照《国有企业监事会暂行条例》的规定执行。”《国有企业监事会暂行条例》（2000年）第14条第1款规定：“监事会由主席一人、监事若干人组成。监事会成员不少于3人。”计算方法是：上海国投有4位董事（包括董事长和副董事长）的选任日期为2000年3月，以法定最长任期3年计算，理应于2009年3月到期。加之该公司有2位董事的选任日期为2009年4月，由此可以推定该公司董事会到2009年4月为止并没有换届选举。因此，董事超期任职的时间为2009年4月至2009年4月，共计2年。英大信托有2位监事的选任日期为2001 年5月，以法定任期3年计算，理应于2009年5月到期。加之该公司的统计数据以2009年12月31日为截止期（报告期），由此可以推定该公司监事会到2009年12月31日为止并没有换届选举。因此，监事超期任职的时间为2009年6月至2009年12月31日。

信托法论文篇（4）

源于英国中世纪的信托，起初主要表现为规避当时某些不合理的法律规定所创设的用益（use）制度，信托的功能也大多表现为实现财产转移与管理。伴随着资本主义制度的出现与发展，主要在民事领域中应用的传统信托制度开始向商事领域拓展。在商事信托最为发达的美国，商事信托所掌握的财产占到信托财产的90%，商事信托在1994年年底所持有的信托财产大约有11．6万亿美元。伴随着商事信托被广泛应用，在美国对商业信托已有四代立法进行调整。（注：美国学者Sitkoff教授把商业信托法分成四代：第一代包括像马萨诸塞州《商业信托法》那样有较长时间的成文法；第二代包括1960年代制定的成文法；第三代包括在1980年代制定但在特拉华州《商业信托法》制定前的商业信托法；第四代包括1988年以来制定的特拉华州《商业信托法》及特拉华州式的商业信托法。（参见：Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：A Research Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vo．31，2005：38．））现在美国有多个州制定有成文法商业信托法（注：较有代表性的有康涅狄格州、特拉华州、马里兰州、新泽西州、内华达州、南达科他、怀俄明州以及弗吉尼亚州。（参见：Prefatory Note，Uniform Statutory Trust Entity Act，2009．）），并且大多采用了承认成文法商业信托法律主体地位的立法体例，可以说商业信托已成为金融领域中一种重要的商业组织形式。因为商事信托所独具的金融工具价值，使得它已与银行、证券、保险一起被列为现代金融的四大支柱之一。

随着制度间的相互借鉴与渗透，大陆法传统的国家也纷纷开始了对信托制度的吸收与移植。但对信托制度进行移植的日、韩、中等大陆法传统国家，真正的兴趣似乎还在于商事信托[1]。

在中国，证券投资基金、资产证券化的出现与发展，使信托在商事领域特别是金融领域中的应用越来越广泛，但是，商业信托在中国法律主体地位的缺失却成为了某些理论与实践问题的主要原因。因此，探索确定商业信托法律主体地位就具有重要的理论意义与现实价值。

一、商业信托的界定

（一）商业信托是商事信托的一种具体形式

在英美法系，商事信托是与无偿信托相对的一个概念。Langbein教授认为，商事信托（commercialtrust）指的是实施了议定交换的信托，与赠与转移的信托相对。Langbein教授把商事信托大致分成：养老金信托和投资信托，投资信托又包括共同基金、不动产投资信托、油汽特权信托、资产证券化等类型，信托契约法下的公司信托，监管服从信托（包括核报废信托、环境补救信托、破产信托、外国保险人信托和救济信托）[2]。

另外一位学者Steven L．Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出，在无偿信托（gratuitous trust）中，把财产转移到信托的一方（委托人，settlor）不收取补偿。与此不同，商事信托中的委托人，通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益，以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此，商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约（Trust Indentures）、信托契约（Deeds Of Trust）、共同基金、不动产投资信托（REITS）、金融资产证券化投资信托（FASITS）等类型[4]。

还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的，不过，Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动，在传统信托与商业信托之间很难划清界限；另一种是组织起来从事商业活动的商业信托（businesstrust）[5]。

从上述三位学者对商事信托的分类来看，前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托，委托人无偿转移财产时为无偿信托，尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分，把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类，基本上可以确定的是，商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。

Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托（common law businesstrust）和成文法商业信托（statutory business trust）。普通法商业信托，也称“马州信托”，是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用，而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性，而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为，商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托，并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出，两种商业信托的设立依据虽然不同，且后者有取代前者的趋势，但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。

在包括中国在内的大陆法传统国家，商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国，对如何划分商事信托与民事信托有三种观点：目的说、行为说及身份说。目的说认为，为了个人或家庭目的之信托为民事信托，为企业经营等商事目的之信托为商事信托；行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托；身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下，大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分，相对于美国学者对商事信托的界定，只能说具有学理上意义。其次，因为没有相应的信托文化背景，商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托，把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大，但要把它定性为美国学者所说的商业信托，则勉为其难。因为在中国，不管是在理论上还是实践中，几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。

（二）商业信托在司法领域中的界定

美国联邦最高法院对商业信托的界定是：一种根据信托文件条款把财产转移给受托人的安排，该财产应为了持有由受托人发行的表明对财产受益权划分份额的可转让证书之人的利益而持有或管理。（注：Hecht v．Malley，265 U．S．144（1924）．）在State Street Trust Company＆others v．JohnL．Hall＆others案中对商业信托也进行了类似的界定：它是通过信托声明建立的商事组织，多年来在这个国家已被承认为经营业务的普通与合法方式，籍此财产转移给受托人持有，并由受托人为了受益人管理财产，受益人有时可能持有受托人所签发的证明其在信托财产上受益权益的可转让股份。（注：State Street Trust Company＆others v．John L．Hall＆others311 Mass．299；1942 Mass．）

在其他的判例中，对商业信托的界定，法院发展出了更加详尽的判断标准。

根据美国《破产法》109（a）的规定，只有“人（person）”才能成为债务人。101（41）所界定的人包括“公司”，101（9）（A）（v）所界定的公司包括“商业信托”。因此，根据《破产法》规定，商业信托实体可以成为债务人。大多数法院认为，联邦法根据破产法以债务人的适格来确定一个信托是否是商业信托。因为《破产法》中的公司定义包括“商业信托”，于是，一些法院认为，如果信托实体具有了公司的特征则为“商业信托”。几家法院使用在Morrissey v．Commissioner一案中确定的6要素测试法来确定一个实体是否是《国内税法典》中的“商业信托”。根据该案，一个信托实体如果具有下列特征则是“商业信托”：（1）商业功能；（2）财产所有权为受托人持有；（3）集中管理；（4）存续的持续性；（5）利益的可转移性；（6）有限责任。而另外有些法院则认为，“非商业信托”与“商业信托”的基本区别是商业信托是基于盈利目的的商业或商事活动而创建的，而“非商业信托”的目的则为了保护并保持信托财产。法院在In re Eagle Trust一案中，结合其他法院运用的要素，认为商业信托的主要特征为：（1）建立信托的主要目的是进行商业或商事交易活动；（2）信托是由一群投资者建立，投资者向企业出资并期望对其投资获得回报；（3）信托是根据州法创建的；（4）在信托中的受益权益可以自由转让。还有的法院认为，认定一个信托是否符合“商业信托”必须建立在所涉信托的特定事实分析上，并且“探查应当集中于信托文件和所有事实，而不能只关注信托是否从事商业活动。”在In re SecuredEquip．Trust of Eastern Air Lines，Inc．一案中，第二巡回法院认为，根据《破产法》，在结构金融交易中创建的信托，不是可以获得救济的“商业信托”。创建信托是为了向投资者发行信托凭证并用销售信托凭证所得来购买东部航空的部分飞机。购买的飞机接下来又租给东部航空，以换取必须支付未偿还凭证的租金数量。第二巡回法院认为，创建信托的目的不是去盈利而只是对凭证持有人向东部航空的贷款的偿还进行担保。法院进一步认为，信托的设立不是商事交易，而且受托人的所有的商业活动只不过是与信托保护凭证持有者利益的惟一责任相一致[7]。

从美国法院对商业信托的界定来看，可以非常明显地看出，它是以商业组织的标准来衡量一个信托是不是商业信托的。

综合学术界与司法界对商业信托的界定，本文认为，商业信托是商事信托的一种具体形式，在本质上，有偿性是商业信托与传统信托的根本区别；在形式上，组织性是商业信托与传统信托的根本差异。

二、商业信托的商事组织法律特征

虽然商业信托是传统信托在现代经济社会的一种延伸与进化，然而，商业信托毕竟是对传统信托的超越，它在商事活动广泛应用过程中逐渐形成了传统信托所不具备的法律特征。

（一）商业信托的有偿性

商业信托作为传统信托从民事领域向商事领域中的一种延伸，它只保留了传统信托的形式与架构特征。传统信托视为“上帝的礼物”，在英美法系，信托法曾作为赠与法的一个分支在法学院被讲授。传统信托基于财产的无偿转移形成了委托人、受托人与受益人三方关系架构，现代商业信托中虽然也存在三方关系架构，但是三方关系的形成基础却不再是财产的无偿转移，而是建立在有偿性的基础上。

Langbein与Schwarcz两位教授从委托人（settlers）转移财产的有偿性来界定商事信托。委托人转移财产设立信托不再像传统信托一样无偿转移财产，而是以收取对价的方式来转移财产。因此，作为商事信托的一种，商业信托已从传统信托的无偿设立走向了有偿设立。

其次，在传统信托中，受益人取得信托利益是不用支付任何对价的。但在商业信托如共同基金、资产证券化信托等形式中，受益人在信托中的受益权并不是基于委托人的指定而无偿取得，而是基于某种形式的有偿交换取得受益权。因此，从受益人的角度来看，受益权不再是“上帝的礼物”，而是一种受益权的交易。

再次，在传统信托中，受托人的产生是基于委托人的指定，受托人的身份彰显着一种荣誉，受托人履行其职责是无偿的，如Lord Hardwicke LC所说，信托是“信誉上的、基于受托人的名誉和良知的一种责任，此种责任的承担与经济利益的考量无关。”（注：Ayliffe v．Murray（1740）2Atk 58．）而在商业信托中，受托人多是以信托为业，要为其履行职责收取费用。因此，从受托人的角度来看，信托已与荣誉无关，受托人的劳动已成为可用货币计算的商品。

基本上，向来的信托制度已从中世纪无偿的信托，转变成有偿信托的现代性信托[8]。有偿性是以商业信托为代表的现代信托的一个重要法律特征。在商业信托中，三方当事人的地位确定都是通过某种形式的经济交换实现的，有偿性不是单纯地表现在委托人有偿转让信托财产这一方面上。

（二）商业信托的组织性

从传统信托向商业信托的转化过程中，后者所逐渐具有的组织性也成为区别于前者的重要法律特征。

商业信托的组织性首先表现在它的受益人群体性特征上。传统信托的受益人是基于委托人的指定产生的，虽然受益人的人数可以是复数，但受益人因基于受托人指定这一事实而特定化了。而在商业信托中，商业信托发行信托受益凭证，受益人基于盈利性目的认购受益凭证，这样受益人具有了非特定化的群体性特征。商事组织成员基于盈利的商事性目的而联结起来的非特定化的群体性是公司等商事组织的重要特征。

受托人专业化是商业信托的组织性另一重要表现。在传统信托中，受托人大都由个人担任受托人，凭借其个人的信誉和能力以实现信托目的。在商业信托中，受托人则多是由以信托为业的机构来担任的，如银行的信托部门或专门的信托公司等，商业信托已经实现经理人的专业化和专职化。

（三）商业信托的财产独立性

在英美法系传统信托中，信托财产是通过“双重所有权”的架构来解决信托财产的归属与管理问题。受托人享有信托财产的普通法上的所有权，受益人享有信托财产衡平法上的所有权，信托实质上就是委托人、受托人与受益人三方基于信托财产所形成的财产关系。而在引进信托制度的大陆法系国家，信托财产因为大陆法系奉行的“一物一权”的绝对所有权制度而确定不了所有权的归属。信托在商事领域中愈来愈多的应用使其主体特征日渐明显，但是商业信托在制度构造上还是保留了传统信托的精华。信托财产的独立性便是其中之一。

信托财产的独立性是指，信托一旦有效设立，信托财产就独立于委托人、受托人以及受益人的自有财产，委托人、受托人与受益人的债权人不得主张以信托财产进行偿债。与公司、合伙与个人独资企业相比较，就财产独立性而言，信托财产的独立性高于合伙与个人独资企业财产的独立性，而与公司财产的独立性有较大的相似性。

从以上三点来看，信托完全具备了商事组织的主要法律特征。如同有的学者所指出的那样，信托获得法律人格，是一个法律政策和价值判断问题，只要法律认可，没有不可突破的理论障碍[9]。因此，商业信托法律主体地位的确立说到底已在理论上不存在无法克服的障碍，而主要是取决于一个国家立法的政策选择问题。

三、商业信托的法律主体地位

（一）美国商业信托法律主体地位的确定

在美国，传统意义上的信托，不会像公司一样取得法人的主体资格。在Morrison v．Lennett一案中，法院认为，在针对信托和受托人的诉讼中，除非是商业信托，信托不是可诉的法律实体。（注：616 N．E．2d 92，94（Mass 1993）．）在理论界中，有学者认为，在普通法中，信托与信托财产都不是法人[10]。按照英国法律，信托从来不被视为法人[3]（P327）。可见，在英美两国，传统信托不具有法律主体资格是不争的事实。商事信托法律主体资格的获得体现了法律制度对于现实生活的回应。

作为商事信托的一种重要类型，商业信托在许多方面已取得法律主体资格。当然，商业信托取得法律主体资格也有一个渐进的过程。以马萨诸塞州为例，在1885年Ricker v．American Loan＆TrustCo．中，马萨诸塞州最高法院认为，该案中要被视为信托的实际上是合伙。法院说，在公司与合伙中间没有过渡的中间组织形式。然而，在1890年，州最高法院在Mayo v．Moritz一案中确定商业信托是独立于合伙组织的一个实体。在1913年的Williamsv．Inhabitants of Milton中，商业信托被确认为独立的实体。但是该案的判决并没有得到全面的认可，马萨诸塞州《商业信托法》及法院并不承认商业信托在所有目的上都是一个法律实体[11]。马萨诸塞州不仅在判例方面首先承认了商业信托的法律实体地位，而且在成文领域也是首开确认商业信托法律主体地位的先河。马萨诸塞州《1909年商业信托法》规定受托人必须向规定的注册官提交信托证书副本，商业信托自此有了登记的商事名称；《1916年商业信托法》规定，商业信托可以同公司一样因债务、义务与责任等被起诉，并且其财产可以和公司财产一样予以扣押、保全和执行，该法确定了商业信托的诉讼主体资格；该州现行的《商业信托成文法》规定，受托人可以商业信托的登记名称和印鉴进行商事交易，商业信托的交易主体地位由此得以确立[12]。

美国的联邦制政治体制使得各州有权各自进行信托立法，由于吸引投资及司法管辖权方面的竞争等原因，各州在规范商业信托方面纷纷制定成文法，这就为商业信托法律地位的完全确立提供了有利条件。作为一种法律实体，商业信托在商业活动中使用开始增加，有些州制定了成文法承认了商业信托开始的法律主体地位，并规范其经营活动。明尼苏达州《1961年商业信托法》明确了商业信托的法律责任主体地位。1988年特拉华州制定了全面商业信托法，规定了作为法人的成文法商业信托的创建，在1996年，康涅狄格州实施了一部与特拉华州非常相似的成文法。其他州因为税收及其他目的承认商业信托是独立的实体。正如Plank所概括的那样，与传统信托不同，商业信托被设计成法人，就像公司、合伙或有限责任公司，并在很多情形下被视为法人。像公司和合伙一样，商业信托已经发展成为一个独立于组成人员（如商业信托的受托人和商业信托的受益人）的法律存在。商业信托以自己的名义起诉，应诉，或转移财产，尽管有时它可以受托人的名义来采取这些行动。重要的是，商业信托根据《国内税法典》的规定可以成为债务人，而传统信托则不能成为债务人。因为其商业活动，商业信托可为其行为承担直接责任，并且受托人可以避免为信托行为承担责任。[6]（P260－263）成文法商业信托的责任主体地位的确定，使得受益人、受托人在成文法商业信托中的有限责任地位得以确定。

在美国法律界，把商事信托组织视为一种商事组织也成为一种主流观点。在美国法律研究院通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》中，其商业组织的定义是“从事商业活动的任何形式的组织（但不包括政府机构或其执行机关），包括公司、合伙或者其他任何形式的联合体、独资企业或者任何形式的信托或财团。”[13]《信托法重述（第三版）》也越来越倾向于为某些目的把信托组织看成法人，在普通法和成文法的概念与术语中已暗然地承认信托组织是法律实体，包括信托财产以及相应的受托人与受益人之间的信托关系[14]。

商业信托在成文法上主体地位的确定意味着它也会像公司、合伙等商事主体一样，其设立、存续及解散等行为都会有相应的实体规范及程序规范进行调整。虽然各州的具体规定存在差异，但是也有很多的共同点。一般来说，设立成文法信托需向各州的注册官员提交信托证书进行注册，信托证书会包含相应的信托条款，包括成文法信托的名称，受托人的名称与地址等内容，经设立审查后，符合条件的则成立成文法商业信托。之后，成文法商业信托在存续过程中还会进行变更登记或注销登记等相应的登记。

（二）中国商业信托法律主体地位的缺失

首先，我国商业信托成为商事组织在立法上缺少逻辑基础。我国《信托法》的第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。立法从“行为”这一角度来界定信托，从逻辑上就推演不出信托成为商事组织形式的可能性，因为商事组织的逻辑起点在于组织成员间的关系。与我国立法从行为角度界定信托不同，美国的信托法重述则把信托界定为“与财产有关的信义关系，是由于创制这种关系的意愿表示而产生，并将对财产持有所有权的人（受托人）置于为了第三方受益人的利益而处置财产的义务之下。”把信托界定为与财产有关的信义关系，为信托成为商事组织并进而获得相应的法律主体地位清除了逻辑上的障碍。

其次，从立法及司法实践来看，大陆法系国家通常不把信托视为独立的法律主体，而是委托人—受托人—受益人之间的一组复杂的法律关系。[15]商事组织基本上不包含信托这种形式。在中国，商事信托不具有法律主体地位是显而易见的，但是，立法中对信托的规制并不比具有法律主体地位的商业组织少，仅以《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》为例，受托机构在发行资产支持证券时需要向银监会提交的文件就达11种之多。

四、确立中国商业信托法律主体地位的理论及实践意义

（一）中国商业信托存在的理论与实践问题

特殊目的信托和证券投资基金是我国商业信托的两种主要表现形式。就特殊目的信托来说，在美国，如果特殊目的载体采用信托形式，发起人将以证券化资产移到一个特殊目的信托，并由此特殊目的信托发行资产证券出售给投资人，虽然特殊目的信托是存在于纸上的发行人，但它在证券化的很多环节上是法律所承认的主体。在我国，特殊目的信托在证券化中的应用完全是一种纸上工具，立法上不承认其法律主体地位；再加上信托传统与文化的缺失，无论是从理论层面对特殊目的信托的界定，还是实践层面对特殊目的信托的应用，都存在着不少的偏差。

在理论界，有学者认为，特殊目的信托是一个已经存在的信托公司，只不过要针对某个具体的证券化交易另行拟定信托契约[16]。无论是对信托还是对特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托为业的企业法人，它在信托关系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中执行受托人职能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的话，推演出来的结果是信托是法人，因为信托公司是具有法人资格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么对于特殊目的信托的规制就等同于对信托公司的规制，但立法中对特殊目的信托的规制不是仅仅限于对信托公司的规制的。

学者伍治良曾在两篇文章中从实证的角度就特定目的信托在金融资产证券化中存在的问题作了分析。他通过分析指出，由于对特定目的信托的性质、设立原则缺乏理论上的正确认识，在证券化方案对特定目的信托的成立时间上，两个文件中的规定相互矛盾[17]，在证券化过程中，发起人在设立特定目的信托时要求受托人支付对价的也是有违法律的[18]。

在大众对信托的本质、功能没有全面深入理解的情况下，对资产证券化中应用的特殊目的信托在立法中连基本的界定都没有，并且又不承认其法律主体地位，这无疑会对商业信托将来越来越广泛的应用造成不必要的障碍，也是引起理论上分歧的原因之一。

（二）确定商事信托法律主体地位的理论及实践意义

在我们的经济生活中之所以出现商事组织，主要原因是需要通过人的集合与资本的集合等组织规范以解决个人在商事活动中所面临的资本不足、经营能力欠缺、经营时间的短期性等问题。公司的法人格在大陆法系的确定并从理论上从“拟制说”过渡到“实在说”，“传统商业组织如合伙、有限合伙和公司等形式之间的区别只能通过历史而不是通过逻辑来解释”[19]。一般而言，商业组织在法律上得到承认是内生的诱致性的制度变迁的产物。但是商业信托在我国的产生与应用则基本上是自上而下的强制性制度变迁的产物，随着我国资本市场的发展，商业信托在证券投资基金和资产证券化领域中的应用会越来越多，养老保险、医疗保险也将更多采用信托形式。在这种发展趋势下，再无视商业信托的法律主体地位恐怕是不合时宜了。

确定商业信托的法律主体地位，宏观地说，可以丰富我国的商业组织类型，完善商业组织体系；微观地看，它有助于解决我国信托移植过程中的许多理论与实践难题。

1．确定商事信托的法律主体地位有助于解决信托财产所有权的难题

包括我国在内的大陆法系国家在引进信托制度时一个难以解决的理论问题就是信托财产的所有权问题。信托制度是成长于普通法系的“精灵”，是一种内生的、诱致性的制度变迁产物，而信托制度移植到大陆法系传统的国家，在普通法系中信托的双重所有权架构却面临着物权法领域中“一物一权”这种绝对所有权观念的障碍。很多大陆法系国家对信托财产只在法律上规定其独立性而对其归属则显得有些顾左右而言其他，使信托财产成为一种“无主财产”。

如果赋予商事信托法律主体地位，则可以顺理成章地规定商事信托享有信托财产的所有权，受托人享有信托财产的经营管理权，受益人享有受益权。这样信托财产的所有权问题则可以得到解决，信托架构下受托人与受益人的权利配置会获得更多的制度空间。商事信托理论的自足性与商事信托实践上的合理性会得到更多法理上的支持。

2．确定商事信托的法律主体地位是确定受托人有限责任的基础

在美国，受托人的有限责任是通过确定商业信托的法律责任主体而确定的。在1935年的Dolbenv．Gleason案中，马萨诸塞州最高法院在判决中指出，“信托是以可证明的信托宣言创立的，它不能自己行事……受托人不能作为信托的人，只能作为信托的具体表现，这样缔结的合同是他个人合同，并且负有个人责任，除非特别约定他不承担个人责任。”（注：Dolben v．Gleason，292，Mass．511．转引自：刘正峰．美国商业信托法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在对信托财产的经营管理中承担无限责任，他可能会因为其经营管理行为而遭受破产的风险。随着成文法商业信托法律主体地位特别是责任主体地位的确立，受托人的有限责任才得以确定。如明尼苏达州《1961年商业信托法》第2条规定：“受益权益股份所有人、受益人、股东，或受托人对此前此后组建的商业信托的债务，不承担个人责任。”《特拉华州法定信托法》第3条（b）规定：“除非信托文件另有规定，受托人对以该身份行事的行为对法定信托和受益人以外的任何人不承担个人责任。”受托人及受益人在商业信托中的有限责任的确定是商业信托法律责任主体地位确立的结果。

我国《信托法》规定，受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担；我国台湾地区的“信托法”第30条规定，受托人因信托行为对受益人所负担之债务，仅于信托财产限度内履行责任。这种规定实际上是确定了受托人的有限责任。这种立法体例实际上是经不起仔细推敲的，信托在不被视为独立的法律主体和责任主体的情况下，受托人承担有限责任一则没有法理依据；二来不利于相对人的债权保护，有违交易公平原则。因此，确立商事信托的法律主体地位和责任主体地位是受托人承担有限责任的逻辑前提。

3．确立商业信托的法律主体地位有利于信托在经济生活中的发展与利用

首先，确立商业信托的法律主体地位，通过商事登记与注册等程序，可以强化商业信托是独立于委托人、受托人和受益人的法律存在这一理念，有助于消除把信托公司等同于信托这种错误认识，有利于没有信托传统的大陆法国家与地区的民众更容易地接受信托与理解信托。

其次，商业信托的法律主体地位一旦得以确立，在充分吸收信托机理的基础上，作为一种商业组织形式，商业信托所具备的信托财产独立性、受托人与受益人的有限责任与信托内部治理机制的灵活性势必会在金融理财领域中得到更加广泛的应用，也会在实际的运行中因为企业注册登记等公示性程序的存在而避免商业信托在设立上及运营中的任意性。

再次，作为一种制度存在的企业，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企业是对市场的部分替代，这种替代在一定程度上可以降低包括信息费用在内的交易费用[20]。既然作为制度存在的企业有这种经济上的效用，在法律上确认商业信托的法律主体地位就会使商业信托的作用更加显性化和固定化。

注释:

[1]施天涛，周勤．商事信托：制度特性·功能实现与立法调整[J]．清华法学，2008，（2）：116．

[2]John H．Langbein．The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce[J]．Yale Law Review，Vol．107，1997：166－179．

[3]Steven L．Schwarcz．Commercial Trust as Business Organizations：An Invitation to Comparatists[J]．Duke Journal of Comparative＆International Law，Vol．13，2003：326．

[4]Steven L．Schwarcz．Commercial Trusts as Business Organizations：Unraveling the Mystery[J]．The Business Lawyer，Vol．58，2003：564－573．

[5]Thomas E．Plank．The Bankruptcy Trust as a Legal Person[J]．Wake Forest Law Review，Vol．35，2000：256．

[6]Robert H．Sitkoff．Trust as"Uncorporation"：AResearch Agenda[J]．University of Illinois Law Review，Vol．31，2005：33－35．U．Ill．L．Rev．31，2005，33－35

[7]Kenneth N．Klee，Brendt C．Butler．Asset－backed Securitization，Special Purpose Vehicles and Other Securitization Issues[J]．UCC Law Journal，Vol．35，No．2，2002：18．

[8]田中实，山田昭．信托法[M]．东京：学阳书房，1989：18．

[9]谢永江．论商事信托的法律主体地位[J]．江西社会科学，2007，（4）：209．

[10]George Gleason Bogert，et al．The Law of Trust and Trustee[M]．2nd ed．St．Paul，Minn．：West Pub．Co．，1984：265．

[11]Sheldon A．Jones，Laura M．Moret，James M．Storey．The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies[J]．The Delaware Journal of Corporate Law，Vol．13，1988：429－430．

[12]刘正峰．美国商业信托法研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2009：66．

[13]美国法律研究院．公司治理原则：分析与建议[M]．楼建波，陈炜恒，等，译．北京：法律出版社，2006：11．

[14]Edward C Halbach，American Law Institute．Restatement of the Law，Trusts：Tentative Draft No．1[M]．Philadelphia，PA：Executive Office，American Law Institute，1996：21．

[15]楼建波，刘燕．论信托型资产证券化的基本法律逻辑[J]．北京大学学报：哲学社会科学版，2006，（4）：122．

[16]张泽平．资产证券化法律制度的比较与借鉴[M]．北京：法律出版社，2008：174．

[17]伍治良．论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005－1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷[J]．法商研究，2006，（5）：64－69．

信托法论文篇（5）

中图分类号 D912 6 文献标识码 A文章编号 1002-2104（2011）01-0171-04 doi:10.3969/j.issn.1002-2104.2011.01.029

随着生态保护的观念深入人心，人们在关注自身发展的同时，给予自然越来越多的关怀。不仅从环境伦理这种内源机制提升人对自然的道德，而且借助法律这种外源调控手段规范人们对自然产生影响的行为。整个人类文明发展的历史就是一部“为权利而斗争”的历史，自然与人类有平等的权利，而人类又是万物之灵，人类追求协调可持续发展的生活，面对自然的权利被漠视的现实，觉醒的人类为自然的权利而斗争。人与自然关系的法律化是实现保护自然权利的必经之路，而构建完善的人与自然关系法律化的理论基础则是这一通途的起点。

1 人与自然关系法律化的焦点：自然的权利

自然的权利，即自然在实体法和程序法上的权利，长期以来是被传统法学所湮没的命题。随着日益严峻的环境危机和对危机的反思，人类越来越清晰地认识到，人类所以在当前全球性的生态危机中越陷越深而不能自拔，其根本原因就是建立在人类中心主义基础之上过度的贪欲，把获得物质财富和感观享受作为人们追求的肤浅目标。以己之利益发展经济使人类给自己造成了难题。环境污染、资源枯竭、人炸都与这种价值观支配下的人的贪婪有关。要缓解日益严重的环境危机，实现生态文明建设中的人与自然的和谐，就必须变革传统的以人类为中心的伦理。传统的伦理强调人对社会的一种依赖关系，而环境伦理进一步揭示了人对自然的依赖关系。这种依赖关系如何从法学的视角加以体会，或者说如何被吸纳入法律调整的范畴，在很大程度上决定着环境伦理的效用和未来走向。因为在一个利益原则支配的世界中，伦理往往是乏力的。把人与自然的关系纳入法律调整的范畴，即实现人与自然关系的法律化是这一变革的现实路径。

环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，是人类道德共同体的范围不断得到扩展，这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终会反映到法律制度中，引发法律生态化的趋势，生态化的社会需要生态化的法律［1］。由此，从法学的视角对环境伦理加以关照，即让自然的权利走进法律的视野就显得十分必要。作为一种法律权利，自然的权利具有法律权利的共性和环境法律权利的特征,在将环境权理解为人的权利的基础上，进一步将环境权理解为人与自然或环境的共同权利，不失为环境权理论的一个特色［2］。

从环境法面临的现实状况来看，确立自然的法律主体地位已成为一种必须。这是人类对自然理解、尊重和重新发现的过程，这是法律关系的扩大，主体权利标准的改变，导致法律主体结构的整合的过程。这是环境法走出困境的根本途径，而在此之前，对环境法所进行的任何人口计划、技术控制、消费节制的举措都只不过是在未能触动基本价值理念基础上的修修补补，而自然不可改良，它需要一次从价值内核到制度形式的彻底革命。而这场从伦理到法律的革命，追求的终极目标是人与自然关系的和谐，人与自然关系的法律化，即将自然的权利纳入法律关照的视野，对于这样一个对传统法律进行着极大挑战的命题，找到自然权利的理论基础，才能为自然权利在法律上的司法救济提供有效的现实途径，才能为自然权利进行有效的保护。 那么，这一司法救济是建立在何种理论基础之上的呢？发源于美国的环境公共信托理论为我们提供了答案。

张 锋：论人与自然关系法律化的理论基础中国人口•资源与环境 2011年 第1期2 信托理论和制度的一般原理

2.1 信托理论和制度的发源及概念

信托制度肇源于英国，制度则首先在德国得以确立。信托在法律上的基本含义就是：委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。简言之，就是一种转移财产并加以管理的制度设计。

信托制度有五个基本要素，信托设立的依据、独立可辩识的信托财产、享有信托财产所有权的受托人、享受信托财产所生利益的受益人及信托目的。信托制度在财产转移与财产管理方面发挥着巨大的灵活作用，并且极大限度地切实保障了受益人的利益，成为自由处分各种符合法律和社会公共政策所保护的财产的灵活工具。

真正意义上的制度，首先是在德国1896年制定的《德国民法典》中确立的：人以本人名义所为的对本人发生效力的意思表示。通过对行为的规范，调整人、被人、相对人之间的三种关系。大陆法对制度的概念一般为：是人在权范围内，以被人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的法律制度［3］。

2.2 信托制度的特征

信托制度是英美法独有的财产权制度，当公民的环境权益被理解为具有财产权属性(有形的和无形的)的时候，信托理论便很自然地被应用到有关环境权利结构的解释中去。一般认为，信托制度有以下几个基本特征：［4］

第一，所有权与利益相分离。受托人享有信托财产的所有权，但是他不能为自己的利益而使用该信托财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，更不能将管理处分信托财产所产生的利益归为自己所享有。相反的，受托人必须妥善地管理和处分信托财产，并将信托财产的利益交给委托人指定的受益人，在一定时候将信托财产的本金也交给受益人［5］。

第二，信托财产具有独立性。信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，成为一项独立运作的财产，仅服从于信托的目的。从委托人的角度来看，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对该财产的所有权，不再属于其自有财产。从受托人的角度来看，其虽然取得信托财产的所有权，但是这只不过是一种形式上和名义上的所有权，因为他并不能享受行使这一所有权所带来的利益。因此，信托财产在实质上也不属于受托人的自有财产。从受益人的角度来看，受益人固然享有所有权，但这主要是一种信托利益的请求权，在信托存续期间，受益人并不享有信托财产的所有权，即使信托终了后，受托人也可以通过信托条款将信托财产本金归属于自己或第三人。因此，信托财产也不属于受益人的自有财产。

第三，有限责任。信托财产的独立性决定了信托中的有限责任。信托一旦设立，委托人即退出信托关系。受托人负有依信托文件规定为受益人管理处分信托财产的义务，受益人则享有请求受托人忠实执行信托事务并支付应得的信托利益的权利。这是信托法的一项基本原则，法律之所以会有这样的安排，是为了使受托人不因其履行职责而受到无谓损害，从而使信托的社会机能能够得到充分有效地发挥。［6］

2.3 制度的特征

作为大陆法之特色制度，具有以下特征：

第一，人以意思为使命，人以被人对他的依赖为基础而代为意思表示。

第二，人必须以被人的名义活动。从广义来理解，不仅包括直接，还包括受托人以自己的名义代他人为法律行为的间接。

第三，行为的效果直接归属于被人。由于对直接的强调，制度以行为的法律效果直接归属于被人为题中之意。在间接中，行为的法律效果不是直接归属于被人的，但因为它最终归属于被人，所以并不违背制度的本意。

可见，在委托人意义上，信托和都是为了最大限度地发挥委托人的贸易自由权，从而扩大委托人之能力，增加受益人之受益，惟“信托能产生潜在之能力，使财产在法律上之用途大力增加，而使资本在社会结构上加强其动的力量”，因而信托的灵活性和变化性是显而易见的，但并不与矛盾。

2.4 制度的价值

制度与商品经济的内在联系之所在，正是制度存在价值之所在：首先，制度基于民事活动的复杂性和社会分工的必要而产生，它可以弥补被人精力、知识的不足，因此我们说制度具有分工效益和规模效益。其次，制度有助于降低交易成本。可见，和信托看似不同的概念，概念本身外延极小从而决定了其调整问题的具体性和立法观念的狭窄性。虽然书面的概念很难将它与信托制度的关系明确化，但两个概念之间是完全可以沟通的。近年法学界在探讨民法之精神时以民法基本原则之解释来克服成文法局限的观点，更加注重立法者的本意。因此，意思自治原则作为大陆法基本原则在观念中的引入，使我们能够真正认识到“”这一大陆法系概念所含之内容，完全不是传统的或在字面局限下的简单理解。意思自治原则指导下的制度的概念，显然具有极强的涵盖信托制度的能力。

3 环境公共信托理论

3.1 环境公共信托理论简介

在英、美、法发达的信托理论和广泛的财产权概念的基础上，美国密执安大学的萨克斯教授于1970年发表了题目为《自然资源法中的公共信托理论：有效的司法干预》的论文，提出了“环境公共信托”的理论。［7］所谓环境公共信托，是将环境资源作为信托财产、以全体美国人(包括当代人和后代人)为委托人和受益人、以美国政府为受托人、以环境资源的可持续利用为目的而设立的一种信托。它符合信托的基本法律理念，在本质上属于公益信托。萨克斯教授认为，用“在不侵害他人财产的前提下使用自己的财产”这句古老的法律格言作为环境品质之公共权利的理念基础极其具有意义。

由此，公共信托理论有如下三个相关的原则：“第一，像大气、水这样的一定的利益对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不贤明的。第二，由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，因此，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有市民应当可以自由地利用。最后，不用说增进一般公共利益是政府的主要目的，就连公共物也不能为了私的利益将其从可以广泛、一般使用状态而予以限制或改变分配形式。详细地考察信托问题的指标，不是在事实中单单将公共财产按不同的用途作出再分配，或包含各种补助金的要素等，而是其中缺乏因此被达成各种代偿的公共利益的重要证据。对于法院，事实上要有公共利益受到威胁的证据才能起作用。”［8］萨克斯教授进一步以此作为构筑公民环境权和国家环境管理权的基础，通过对国家和个人环境权利的明晰划分，为公民提起环境公益诉讼提供了理论上的可能。

3.2 环境公共信托理论的功能

将环境资源信托定位于公益信托，使我们能够用信托的基本理念去理解和分析环境公益诉讼中的权利义务关系，从而解决了自然权利的人主张权利的依据问题，为此类诉讼打开了方便之门。就此类环境行政公益诉讼而言，环境资源的公共信托遵循信托的基本法理，承认了环境资源的双重所有权，国家或政府作为受托人对于环境资源享有普通法上的所有权。同时承担着诸多义务，如严格依照信托条款所执行职务；非有正当理由，必须亲自处理信托事务，不得委托他人代为处理；定期或随时向受益人告知信托事务的处理情况；保全、保存、保护信托财产，以使信托财产处于安全状态；向受益人交付信托利益等。而全体公民作为委托人和受益人，对环境资源享有衡平法上的所有权，他们是纯享受利益之人，不负任何管理之责。作为受益人的全体公民，不仅责任与利益相分离，而且享有优先性、追及性的受益权。如果国家或政府滥用权力、或未尽善良人的义务、或损害受托人的利益、或不能公平地对待多数受益人，公民都可以主张权利，请求国家履行受托人义务，为全体公民保护和改善环境。就环境民事公益诉讼而言，作委托人或受益人的公民，对破坏环境、伤害生物、影响生态的企业或个人，可不必证明自己受到了直接的损害，仅仅证明有环境损害的事实，便可提讼。

3.3 环境公共信托理论的立法司法实践

在萨克斯教授的倡导下，密歇根州于1970年通过了《密歇根环境保护法》(The Michigan Environmental Protection Act of 1970)。该法是美国第一个规定环境公民诉讼的州法律，也是美国州环境公民诉讼的典范。该法规定的环境公民诉讼的范围相当广泛，公民为了保护环境和自然资源，不管有无违法事实，均可以。密歇根州在《环境保护法》中多次使用了“与大气、水以及与天然资源相关的公共信托”的规定，使公共信托理论成为环境权诉讼的依据。在其他州，主要是将公共信托的财产的管理方法分为实体法和程序法两部分。在纽约州，1973年为保护具有“特别在天然美、野生性质以及在地理、生态或者历史重要性”的土地，而设立“信托委员会”。在委员会土地保全的范围内，依照纽约州宪法规定，在有关实施环境政策方面对立法局、州长享有支援、劝告的权力。在马里兰州，对“环境的审美的、自然的、健康的、福利的、科学的、以及文化的品质”负有保护和发展责任的州机关设立“马里兰环境信托”，对土地、水、大气、野生动物、开放空间等予以保护。由于设立了上述委员会，强制州及其机关在政策决定过程中，对环境上的利害关系问题上予以更进一步的考虑。目前，在全美50个州中，有18个州适用公共信托理论来提起环境公民诉讼。

值得注意的是，环境公共信托理论并不承认自然是权利的主体，其仍然是将自然作为人类环境权的客体来加以保护。我们把这一理论作为自然权利的司法救济的理论基础似乎是十分矛盾的，但事实上具有内在的合理性，在现有的司法体系中，正是由于环境公共信托理论的出现，才使公民个人或公民集合体作为自然权利的“人”提起环境公益诉讼在理论上和实践上成为可能，从而间接地满足了对自然权利进行司法救济的要求，其对自然权利的法律实现具有十分重要和深远的影响。

在司法实践中，自然权利诉讼案件的具体运行，都需仰赖环境公共信托理论对古典衡平法原则的借鉴，体现在诉讼上便是原告资格的扩大。

环境法出现以来，不管有多少种学派、观点和理论，也不论有多少视角的切入，一个不变的事实是：自然的权利始终是环境法一直以来所要解决的核心问题。这一核心问题在人类观念上的解决可能要花许多年的时间，但它毕竟开始了，而自然权利不可动摇的理论渊源为自然权利的实现提供了前提条件与坚实基础，这一条件与基础对我国目前正在进行的生态文明建设，关于人与自然关系和谐化、法律化的制度规制起着重要的导向作用。

从信托和制度中发展而来的环境公共信托理论在人与自然关系的法律化发展中的作用重大：一方面在理论上解决了当今环境权语境下“自然能否成为权利主体从而实现自然权利”的困境，提出自然作为权利客体的框架下，并非没有自然权利保护理论大厦的材料；另一方面，环境公共信托理论使得人与自然关系不再仅仅是空洞的理论之剑，国外立法司法实践显示出其锋利的剑刃，最终使得自然的权利在法律权利的帝国中取得一席之地。总之，人与自然关系的理论基础研究是“为自然权利而斗争”的一点尝试。

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Analysis on Basic Legalization Theory of Relationship

Between Man and Nature

ZHANG Feng

信托法论文篇（6）

农地信托流转是继传统的转包、出租、互换等流转方式以后出现的新型的土地流转方式，其在农地融资，农地的集约化和规模化经营，以及变革农业生产方式等方面均具有一定优越性。但由于我国信托法律制度本身的不健全加之农地信托在我国尚属探索阶段，使得农地信托长期存在理论困扰。信托制度中为新型民事法律制度，但其仍属于民事制度范畴，对于那些专属非专属信托的民事法律规则，也仍需适用民法的和般规定。因此《信托法》不能只是存在于自己的小国度里，它还必须存在于整个民事法律的大国度里，而要适应整个民事法律大国度的环境，仅仅使用自己的专属语言是不够的，因而必须学会使用民事法律大国度通用的语言。如果将信托法创设的新型民事权利比喻成小国度的专属语言，那么财产的所有权制度就好比整个民事法律大国度中的通用语言，信托制度中也必须确定财产所有权的归属才能更好地融入整个民事法律的大国度。由此，《信托法》的语言、《民法》的语言以及农地信托的现实需求交织在一起，形成了一个剪不断、理还乱的谜题：农地信托中信托财产的性质为何?农地信托设定后信托财产所有权是否发生变动?

二、农地信托中信托财产性质与归属的学界论争

信托财产是指作为信托法律关系的客体，由信托人通过信托行为转移给受托人并由受托人按照一定的信托目的进行管理或处分的财产。信托财产是构成信托法律关系赖以存在的物质基础，信托法律关系正是围绕着信托财产的转移、信托财产的管理和信托利益的分配而展开的。根据我国《信托法》的规定，信托的设立必须具有确定的信托财产，并且该财产必须是委托人合法所有的财产，同时还必须具有流通性。由此显见，一件物品或者一项权利成为信托财产的前提是必须具备确定性、合法性、流通性，作为农地信托的信托财产自然也不例外。在我国，农村土地的所有权属于农村集体经济组织，农民个人并不享有农地所有权，因此，农地信托不能以农地所有权作为信托财产是毋庸置疑的。那么，究竟何种权利可以作为农地信托中流转的信托财产呢?这种财产权利在信托流转中是否会发生转移呢?目前，学界主要存在三种观点：第一，承包权权利转移说。主张信托财产是土地承包经营权(以下简称承包权)，并且这种财产权在信托流转过程中会转移给受托人，发生的是一种物权性流转。第二，承包权权利不转移说。认为信托财产是土地承包经营权，但这种财产权在信托流转过程中仍由委托人享有，而并不会转移给受托人。第三，租赁权权利转移说债权转移说。建议将信托财产界定为土地承包权的租赁权，尽管受托人获得了农地的财产权，但其本质上发生的仅是一种债权性流转。

农地信托中信托财产是什么是农地信托流转中首先需要解决的问题。在承包权权利转移说物权变动说下，农地信托的信托财产是承包权。其理由主要有以下三点：第一，根据我国《物权法》的规定，承包权属于作为委托人的集体经济组织成员合法拥有的一项用益物权，故满足信托财产所要求的合法性。第二，农民在以承包权设立信托时，该项权利是实际确定存在的由作为委托人的农民所有的现实的财产权利，而非将来所有的财产权利，故满足信托财产所要求的确定性。第三，从《物权法》第128条、第133条的规定可以看出，承包权人有权对承包权进行转包、出租、互换、转让等方式的处分。同时，《农村土地承包法》第10条也规定，国家保护土地承包经营权的依法流转。由此可见，承包权也具备信托财产所要求的流通性这一要件。因此在这个意义上，承包权作为信托财产具有法理支撑。不过由于农地信托的受托人通常并非本集体成员，如果认为信托财产是承包权的话，便会导致与《土地承包法》中承包权受让方资格限制的冲突。尽管论者从应然角度论证了《土地承包法》相关条文应做适当修改，但至少目前这种学说尚无法化解其与承包法的冲突。承包权以及租赁权权利转移说提供了两个不同角度的化解上述矛盾的方案。前者主张在农地信托中信托财产是物权属性的承包权，但并不发生权利流转，因此不存在受让人资格问题。后者主张农地信托中信托财产是对承包权的租赁权，因此虽然权利发生流转，但承包权人没有变，从而化解了受让人资格问题。

由此又引出另一个颇令人纠结，却又不得不讨论的重要话题：在农地信托中，信托财产权究竟是否发生权利变动?这一话题是自2001年《信托法》颁布以来持续困扰我国学术界的一大难题。究其原因，主要由英美法系的双重所有权制度与大陆法系一物一权原则相抵触所致。信托制度产生于英美法系普通法与衡平法并行的双重法律体系之下，而普通法与衡平法关系的微妙之处就在于：普通法能够独立于衡平法而存在，但是衡平法不能独立于普通法而存在，其功能的发挥需要普通法的配合才能实现。这种双重法律体系之下，普通法院只承认受托人法律上的所有权，而受益人的权利则是由衡平法来加以确认的，产生于这一特殊法律体系之下的信托制度需要双重所有权的互补和配合也是自不待言的。大陆法系秉承传统的罗马法物权理论，坚持一物一权的基本原则，从而致使信托财产双重所有权赖以存在的法律基础丧失，再加之我国《信托法》第2条中又创造性地将信托定义为委托人将财产权委托给受托人，从而不同于其他引入信托制度的国家将信托定义为委托人将信托财产转移给受托人的规定，正是我国立法中的这一委托给使信托财产是否发生转移变得模糊不清，从而致使信托财产所有权归属问题在我国一直备受争议。

在承包权权利不转移说下，《信托法》第2条中委托人基于对受托人的信任将财产权委托给受托人，其中委托给并不意味着转移给，其在内涵上与实施结果上均不相同于转移给，故并不能导致包括财产所有权在内的任何财产权被转移给受托人。论者从很多角度对观点进行论证，还援引了曾经对我国《信托法》的起草提出过指导性意见的英国信托法委员会副主席、被称为英伦最权威的信托法专家大卫海顿(David Hayton)教授的观点作为其论据。大卫海顿教授在评论我国《信托法》时指出存在于该法第2条中的关于委托人将其财产权委托给受托人的规定表明在信托设立后信托财产所有权由委托人享有。我国立法机关如此设计的理由可能是因为中国人不喜欢把财产的所有权转移给别人这一做法。应当承认，上述论点颇有理有据，论证亦较为深入，而且还有效避免了在农地信托中发生的受让人资格问题。但另一个我们必须承认的现实是，目前国内信托法的主流观点很难接受权利不变动理论，而且权利不转移说顾此失彼，还引发了一些其他问题。因为根据法律的体系解释，信托与委托和行纪均有代人理财的功能，而如果认为信托的设立无须移转信托财产的所有权，仅是以意思表示为基础的委托财产管理制度，则与委托、行纪则无异，因此也就没有必要在我国《合同法》已对委托、行纪作了专章规定的情况下再制定一部《信托法》了。因此，我国主流理论认为，《信托法》中的委托给只是具有形式的法律意义，即委托给与转移给只是形式上的用词不同，并没有改变委托人需将财产权转移给受托人的实质，在我国设立信托，不仅需要信托的意思表示行为，而且需要有财产权的转移行为。在立法中之所以将转移给改为委托给，只是为了与我国一物一权的所有权制度相协调。看来，承包权权利不转移说也面临解释论上的困境。

租赁权权利转移说是目前对农地信托中信托财产及归属问题解决最为妥善的理论。该理论主张将土地承包经营权的租赁权作为农地信托中的信托财产，由于租赁权是一项典型的债权，故即使将其转移给受托人，所发生的也仅仅是债权性的流转。这一学说兼顾了《信托法》《承包法》及《物权法》的理论，较为有效地化解了其可能引发的种种矛盾。不过令人遗憾的是，其未能体现农地三权分置的新要求，不利于充分激活承包土地经营权(以下简称经营权)的潜能，因为三权分置政策的提出，其核心就在于放活经营权，并使其进一步物权化。我们认为，在此背景下，农地信托中的信托财产应为承包土地经营权。的农地经营权并不再是普通的债权，而是一项物权化程度极深的新型债权，本文称之为高度物权化债权。以下具体论证。

三、农地信托中信托财产性质与归属的理论再造

由上文分析可知，目前学界对农地信托中信托财产性质与归属的几种学说均不够完美。或者顾此失彼，引发理论或法律冲突;或者较为保守，未能与时俱进，为获得解释论上的合理性，而牺牲了农地信托本可实现的制度红利。在三权分置背景下，农地上的权利由原来的所有权、承包权两权分离进化为所有权、承包权、经营权三权分置。这一政策设计的初衷非常明确，就是使零散的农村土地借助经营权的实现化零为整，实现规模效应，推进农业的产业化和现代化。同时保障农地所有权人、承包权人和经营权人等各方权利，协调好各方利益。如此，农地经营权作为一项新生的权利类型，为农地信托的理论架构提供了新的再造契机，对相关问题的法解释也提出了新的更高的要求。必须承认，农地经营权概念自提出以来，也一直争议不断。最大的争论在于其性质是否为物权。这一问题非本文主题与篇幅所能涵盖，笔者将另文探讨。本文仅提出结论性意见，并阐释其对解决农地信托相关问题的重要意义。具体而言，笔者主张农地经营权属于债权性质，但其又与租赁权不同，是租赁权的升级版，是债权物权化的新形态，甚至可以说是最接近物权的债权形态。本文称其为高度物权化的债权，以区分于租赁权之类物权化了的债权。

信托法论文篇（7）

〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2015）04-0099-06

现代信托制度源于英国，发展创新于美国的工业化高速发展时期，是现代市场经济体系中一项举足轻重的法律制度。由于商事信托在资本市场的积极活跃，有效衔接了货币市场、资本市场和产业市场，致使大陆法系的国家和地区也纷纷效仿。我国于2001年颁布并实施了《中华人民共和国信托法》，曾一度改写了信托业的萧索景象，但理论界对信托引入的质疑从不曾停止。当信托产品创新频频、信托违法事件层出不穷时，“南橘北枳”的观点更是甚嚣尘上。

质疑声、唱衰声不绝于耳的原因是，第一，我们缺乏信托制度赖以生存的衡平法的历史传统，信托成长的法律环境极为逼仄，很难正常存活。 第二，我们过分理解信托需具备的“双重所有权”，忽视了“信托标的特定性”、“信托对价与否”等要件，致使滥用信托机制的实践仍然是在信托的“外衣”下进行的传统商业融资行为。

上述原因是否确使信托的主要功能在大陆法的体系下不能充分发挥？我们要么为其开辟疆土原封不动的移植英美法的信托制度，或是只能望而却步，将其关之于大陆法系门外，或是利用大陆法系现有的原则和制度，对信托这一舶来品进行主动的，符合国情的理解和改造。这有待于对信托本质和特征的研究和探讨。

一、 信托本质理论的比较研究

（一） 英美法系的观点

信托历史在英美法律渊源的沿革中逐渐形成“普通法上的所有权”和“衡平法上的所有权”的二元结构。受托人持有财产上的普通法上的所有权（legal title），因此除非信托文书有不同的规定，他能行使普通法上所有权人有关此项财产的一切权利，但他不享受所有权的得益，即衡平法上的所有权（equitable title）属于受益人。受益人享有的衡平法上的所有权又叫受益权。受益权是对人权还是对物权，英美学者们有不同的观点：

第一种观点认为信托中的受益权是对人权，受益人只能向受托人主张权利。因此，在一项土地信托中，受托人将土地出租给第三人，当第三人未能如期交付租金时，受益人不能代受托人行使权利直接请求承租人交付租金。如果受托人怠于职责，受益人只能受托人。

第二种观点认为受益权是对物权，英美信托法普遍承认受益人享有追踪信托财产的权利，并且发展了不同情形下受益人追踪的具体规则。不管以任何方式、从何人手中取得信托财产的第三人，只要他不属于给付了对价且不知情的善意购买者，受益人就有权依照衡平法进行追踪（Tracing in equity），从他手中取回信托财产或代表信托财产的其他财产。这实际上赋予了受益权类似物权的追及效力。

第三中观点认为受益权是一种混合权利，在正常情况下，它是一种针对受托人的对人权；一旦信托财产错误地落入第三人手中，受益人可以追踪信托财产，即享有追踪权，此时受益权就是一种对物权。

（二） 大陆法系的观点

为了运用大陆法系物权篇的概念和术语解释信托制度，学者们提出了各种学说。这些学说对受托人的权利认识不同，可分为以下三类：

1 受托人享有所有权

日本学者在引入信托制度、解释信托本质时，通说认为委托人将财产或财产权转移给受托人或进行其他处分，该行为具有物权的效力，受托人对信托财产享有了一种完全的物权即所有权。基于一物一权原则，受益人就不能再对信托财产享有所有权，而只能享有针对受托人的请求取得信托收益的债权。

然而，简单的将受托人和受益人的权利分别归属于物权和债权并不能言明信托制度的内涵。因为受托人只能为受益人的利益对信托财产进行管理和处分，并且受托人必须将信托财产与自己的固有财产区分开来。另一方面，受益人不是只享有对受托人请求支付信托收益的权利，还可以对受托人实施信托的行为进行监督。并且当受托人违背信托目的处分信托财产时，受益人可以行使撤销权，追回被受托人不当处分的财产。可以说，信托受益人所享有的权利远大于一般债务不履行之损害赔偿请求权，而某程度内甚至大于所有权人于所有权受侵害时所主张之权利。

面对受益权乃债权的缺陷，有日本学者提出物权债权并存说，即受益人除了享有信托收益的请求权外，还对信托财产享有某些物权性的权利，如对受托人违背信托目的处分信托财产之行为的撤销权和对被不当处分的信托财产的追及权。也就是说，信托的受益权既是受益人针对受托人的债权，也是针对信托财产的一种物权。该说虽一定程度上解决了债权说无法解释的问题，但违背了大陆法系的一物一权原则；而且大陆法系对财产权有物权和债权的严格区分，没有一种既保护物权又包含债权的权利。

2 受托人享有权

该说认为，信托财产只在表面上归受托人所有，但实际所有权归受益人所有。受益人是以财产所有人的身份取得信托财产的收益。受托人只是受益人的人，类似于隐名制度。

这一观点虽能解释受益人享有权利的性质，但仍有不妥之处。第一，信托财产在信托设立后会转移到受托人的名下，而受益人在名义上又不是信托财产的所有权人，这种名义与实际相分离的所有权不符合大陆法的传统。第二，在自由裁量信托中，受益人是否享有信托收益、享有多少信托收益以及何时享有信托收益，都由受托人决定。那么，在这种受益人都不一定享有信托收益的情况下，怎能说信托财产的所有权归属于受益人？第三，如果委托人在设立信托时明确规定，信托期间的收益归A，信托结束后的财产归B所有，那么受益人对信托财产连期待权都不享有，更不可能享有所有权。

3 受托人享有管理经营权

该说认为，根据所有权与其权能适当分离的原理，委托人通过信托文件将信托财产委托给受托人占有、使用、管理和处分，同时又通过信托文件将受托人的经营管理处分信托财产的权利控制在信托文件规定的信托目的之内。委托人对信托目的的控制，是对信托财产命运的控制，这集中体现了委托人对信托财产享有所有权。

受托人的管理经营权属于他物权。受托人依法管理经营、处分信托财产，不受他人非法干涉，只要不违背信托文件规定的信托目的，即使是委托人，也无权进行干涉。

受益人享有债权，在他益信托中，受益人最终获得财产所有权的原因是委托人通过受托人所进行的赠与，受益人权利的范围和大小受委托人制约。

该说合理解释了受托人的权利性质和来源，但该说的理论依据是充满争议的“权能分离说”，现在有越来越多的学者对权能分离说提出了质疑，所以从权能分离的角度来解释受托人的处分权，值得探讨。另一方面，受益人的权利仍然没有得到很好的解释，将受益权定性为债权的做法具有债权说的通病，没有为受益人对信托财产享有的权利做出合理解释。

二、 探讨信托本质的意义

在英美法系的国家，对受益权是对人权还是对物权尚存在争论，但学者们未曾把认定信托的性质作为急需解决的问题。这不仅与英美法国家的法律传统有关，而且也与信托在英美法国家的发展历程有关。从法律传统和法律思维方式来讲，英美法系以判例法为主，司法实践中法官的思维方式是从具体到具体的“目的导向”模式，只关注法律的实施效果。面对具体的案情，遵循先例进行判决，没有先例可以创造先例。对于一件信托案件，法官只需清楚案件的基本情况，确定信托文件对受益权的规定，再依照判例规则做出裁决即可，根本不需要考虑受益权是对物权还是对人权。从信托制度的发展历程来看，从一开始信托就不是理性制度的产物，它只是衡平法为了保护受益人的利益而在普通法之外发展起来的特殊制度，是在实践中随着生活的需要逐步演变而来的。同时，衡平法又为信托制度提供灵活而不失原则的调整，避免其对经济生活和司法实践造成混乱。因此，在英美法系不讲究高度抽象理论的法律传统里，信托制度的设计只要具有实用性即可，不必计较自身的理论性质。

但大陆法系的思维方式与之截然不同，讲究从概念到具体的“要件导向”模式，法官面对案件必须先确定它属于哪类法律关系，然后严格根据抽象的法律条文的规定对该案件进行裁决。大陆法将其所调整的现实生活中的财产权分为两类，即物权和债权，分别确定它们的基本特征和权利内容，有关财产的权利都必须纳入这两种权利的一种，接受法典的调整。因此，当出现一种新的财产权利时，必须先分析其性质到底是物权还是债权，然后才能将其正确定位并接受法典的调整。信托制度显然是一种财产制度，那么就必须将其纳入到民法典的调整范围中，这样才能让它在大陆法的体系之下良好的运行，否则导致的将不仅仅是理论上的纷争，而且必将引发实践中的混乱。

以曾经叱咤中国资本市场的德隆系所推出的“乳品行业战略并购资金信托计划”为例：当投资者以“信托”的方式将资金所有权让渡给德隆系旗下的金新信托时，金新信托是作为受托人以资金的名义所有权人身份进行指定的股权并购活动，德隆集团承诺在信托期满后按照受托人原始收购价的1065%向金新信托回购股权。当信托计划到期时，投资者的本金和收益均未能兑付。实际上，金新信托没有按照信托文件收购其承诺的三家公司的股权。

根据信托制度的设计，受托人违反信托义务甚至破产时，委托人可以通过撤销或终止信托取回信托财产。然而，作为种类物的货币一旦对外支付就根本无法分清货币本身所有权是“你的”还是“我的”，因为货币本身的所有权在转移占有后已经被债权化了，货币原所有权人只可能享有对等额货币的请求权。故此，当作为受托人的金新信托因违反信托契约而无法返还资金时，“资金信托”名下的投资者根本无法作为“实际所有权人”而依据物权的追及效力行使对信托货币的“实际所有权”，投资者“信托”资金的实际效果仍等同于一般债权人对金新信托的债权请求权，况且这种债权请求权的实现还得取决于金新信托的偿还能力，并不取决于投资人对“信托财产”的物权效力。

此类信托危机事件屡见不鲜的重要原因是，我们没有界定清楚信托财产的性质和外延。换言之，是不是所有的财产权之上都能设立信托？有观点似乎做出了肯定回答。只要理解了英美法中受益人衡平所有权的真正内涵，受益人就能根据衡平法的救济请求权的原则，从任何持有财产的人的手中追回他的财产权益，除非买受人善意且对价有偿的行为才能切断此种追索。然而，英美信托法正是按照物权的模式塑造受益人的追索权，或者说衡平法赋予受益人的救济权是一种对物权。英美法这一救济精神正好与大陆法民法典中物权的追及效力相契合。那么逆向推理得出，大陆法中的信托财产权应该具有物权属性、或准物权属性。

三、 信托本质的探讨

信托制度是衡平法的伟大创举，而英美法与大陆法在各方面的差异决定了，通过相似概念来彻底转化信托概念是不可行的。所以，不能用大陆法上的概念对信托制度进行简单的生搬硬套。实际上，我们如此急切地探讨信托性质的最终目的是为了让信托的功能在大陆法国家得到最大限度的发挥，而不是为了实现英美法和大陆法的法律术语的一一对应。

对信托性质的探讨，必须从它的原则和功能出发，用大陆法的理论对它进行主动的、适合国情的理解和改造，换言之，用一种或几种可以基本达到信托法律效果的大陆法制度来建构与民法体系保持一致的信托制度。

（一） 委托人的权利

在英美法上，信托一旦设立，委托人便与信托关系相脱离，通常不再享有任何权利。但实际上，这不过是历史的偶成，并无法理上的必然性与合理性。这种情形的形成是由于在信托产生的那个时代，契约法的一般原理在英国并未形成，普通法在一般情况下也不承认契约义务，而衡平法选择了受益人为权利主体。因此，尽管生前信托多从一项约定开始，但信托非属契约的观念已牢不可破。另外，如果让委托人居于信托关系的主体地位，则一旦委托人死亡，就没有人可强制受托人执行信托条款，受益人利益也无从保障。所以，信托关系的主体通常为受托人和受益人。

信托虽然是为受益人利益所设，但它的实施不仅关系受益人的利益，而且也关系到委托人的意思能否实现，毕竟信托是由委托人所设立。所以，赋予委托人一定的权利很有必要。日本和韩国在向本国移植信托法时，就使委托人居于信托关系人的地位，享有诸多权利，如对信托财产的强制执行异议权、情事变更时信托财产管理方法的调整权、受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利、受托人辞任时的同意权、受托人和信托管理人的解职请求权、新受托人和信托管理人的选任请求权、查阅权和知情权等等，这些权利还可以由委托人的继承人享有。可见，委托人除了不享有信托收益的收取权外，基本享有和受益人一样的权利。

那么委托人同受益人一样，面临前述争议的一个焦点――既然受益人享有的这些权利的性质不像债权，那么当委托人享有同样内容的权利时，我们又怎能把这些权利定性为债权？本文认为，委托人在信托关系中所享有的权利是信托财产的所有权。理由如下：

第一，从现代信托设立的出发点来看，信托的根本目的只是为了让受益人在信托成立期间获得信托收益，而不在于所有权的转移。首先，委托人设立信托时，绝对没有立即将信托财产的所有权转让给受托人的意思表示。委托人将信托财产交给受托人只是为了让受托人进行管理和处分以使受益人受益。其次，委托人也不一定有将信托财产的所有权转让给受益人的意思。在自益信托中，委托人就是受益人。在他益信托中，委托人也不一定要将信托财产的所有权转让给受益人，因为委托人完全可以在信托文件中规定，当信托结束时，受托人将信托财产归还委托人或者交给委托人和受益人以外的第三人。当然，委托人也可以在信托文件中规定，信托一经设立，受益人就获得信托财产的所有权，这实质上是一种财产的赠与，也是委托人根据自身意愿所作的决定。虽然各国法律通常都规定，如果委托人没有在信托文件中规定信托结束时信托财产的归属，那么信托结束时就由受益人获得信托财产的所有权，但这也可以认为是法律基于信托制度的历史传统而对委托人的内心意思所作的推定。最后，即使信托文件规定，信托结束后信托财产的所有权归受益人，或者在受益人享受全部信托收益的情况下，受益人基于法律的规定在信托终止时获得了信托财产的所有权。

如美国《信托法重述》（第2版）第345条；日本信托法第61条；韩国信托法第59条。这也只能说明信托期间，受益人享有信托财产的期待权，信托财产的所有权应当仍然在委托人手中。

第二，从大陆法赋予委托人的权利内容来看，委托人与受益人一样，享有许多物权性质的权利。最典型的就是受托人违反信托时对信托财产赔偿损失或恢复原状的权利，这些显然不是债权人所能享有的权利。另外，我国《信托法》还创造性地赋予了委托人一项新的权利，即因受益人的重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利。

《中华人民共和国信托法》第51条。这些权利内容表明，委托人享有信托财产的支配权，他在信托期间仍然具有决定性的影响力。

第三，从保证信托得以良性运行的角度来看，必须赋予委托人所有权人的地位。英美法中，衡平法的存在使法官可以大胆探究委托人设立信托时的真实意思，在良心和公平的指导下对受益人的权利进行保障。可是大陆法没有类似衡平法的法律传统，而法官的自由裁量权的生存空间又十分狭窄，这可能导致受托人滥用权利、肆意损害受益人利益。此时，非常需要一方填补衡平法的缺失所带来的监督真空。然而又有谁能比委托人本人更能了解信托设立时的内心真意？因此，让委托人继续保留信托财产的所有权，是信托制度在大陆法体系下正常运行的重要基础。

需要特别说明的是，出于对受益人利益的保护，法律不允许委托人随意变更或撤销受益人，这是信托制度的内在要求，也是各国法律的通例。但这并不代表委托人不享有信托财产的所有权，只是要求委托人在设立信托时必须对自己的所有权做出一定的限制。

（二） 受托人的权利

受托人的权利是导致对信托性质的争议如此剧烈的根源所在。英美法的财产二元结构给受托人提供了行使权利的普通法依据，而大陆法的物权篇却是严格恪守一物一权原则。

其实，英美法的“双重所有权”，其含义是指双重财产权，大致相当于大陆法系通常所说的所有权与其派生的他物权这种双重权利结构。那么，受托人享有的就是信托财产上的他物权――用益物权。

受托人能够管理和处分信托财产，是委托人实现自己意愿的具体手段。不能因为受托人占有、使用、甚至处分信托财产就界定其是新的所有权人，现实生活中，所有权人为了自己的利益和需要，往往将所有权的部分权能甚至全部权能分离出去，却仍不丧失对物的所有权。而用益物权除了法律另有规定外，一般不享有处分权。为了更好的解释和运用信托制度，我们可以在物权法定原则的缓和下适当改造传统的用益物权，给予受托人处分信托财产以法律依据。这也体现了高速发展的商品经济对现代物权制度提出的更高要求。一个非所有人有必要、甚至有可能实现对他人所有物的占有、使用、收益和处分权。

现有的用益物权仅仅局限于用列举法举出的几项制度，我们可以借鉴土地承包经营权的规定，设立经营管理权这一用益物权类型，将具有物权属性和准物权属性的财产纳入其客体中。事实上，根据我国《物权法》第117条的规定，我国用益物权的客体既可以是不动产也可以是动产，只是《物权法》及其他现行法律没有规定以动产为客体的用益物权的类型。这一开放式的物权法体系，为我们将信托制度纳入到用益物权麾下提供了理论空间。

对用益物权进行上述的改造后，信托受托人就享有了信托财产上设立的经营管理权。受托人基于委托人设立信托时的意思表示，享有了为受益人的利益独立管理和处分信托财产的权利，并且这项权利的行使可以对抗任何人，包括委托人和受益人的不当干扰。

本文认为，经营管理权的设立只需要通过所有人的单方意思即可，而不依赖于其他人的承诺。因为经营管理权的设立是所有人对自己的财产进行的一种处分行为，是所有人对自己财产的所有权施加的一种限制，这是他行使所有权的一种方式。不过，所有人在自己的财产上设立经营管理权并不意味着就有人获得了这项权利，非所有人必须通过与所有人签订合同的方式来取得。合同的双方当事人分别为委托人和受托人，委托人的义务是交付信托财产并授予受托人以经营管理权；受托人的义务就是为受益人的利益行使自己的经营管理权。双方还可在合同中约定受托人的报酬。同时，财产所有人也可凭自己单方意思表示，将该经营管理权授予某个人，让其成为受托人。因为信托的成立并不取决于委托人和受托人的合意，其本身不是协商的结果而是委任的结果。

另外，财产所有人甚至可以决定自己来享有这项权利。在德国法上就有类似的做法――土地债务，土地所有人可以在没有债权的情况下在自己的土地上设立某种物权，获得该项权利的人可以依登记从土地的价值中获得一定数额金钱支付的权利。德国人经常通过这种方式在自己的土地上设立土地债务，并将其证券化之后用来投资。财产所有人又作为受托人承受自己财产上的负担的做法更能充分体现信托的连续性原则。

总之，信托的设立不以受托人的存在为前提，只要委托人是通过自己的单方意思在自己的财产上设立经营管理权，信托就已成立，不需要受托人的承诺。这也为委托人设立遗嘱信托和宣言信托提供了法律依据。

（三） 受益人的权利

委托人享有信托财产的所有权，受托人享有经营管理权，那么受益人享有什么权利？本文认为，我国当下的信义义务观念淡薄，法律赋予受益人对信托收益的所有权更为妥当。在自益信托中，由于委托人与受益人是同一人，所以其对信托财产及收益享有所有权；在他益信托中，受益人的权利是对信托收益的所有权以及对委托人的权的集合。

相对于受益权是债权的观点，受益人享有信托收益的所有权更符合委托人设立信托的初衷，也更有利于保护受益人的权益；也为受益人的监督权，对受托人违背信托目的的处分行为，受益人享有的撤销权，以及对信托财产的追索权提供了权利本源。

在他益信托中，受益人与委托人共享的权利，可以用受益人对委托人享有权予以解释。因为，共享权利的存在，不是巧合而是必然，即都是为了确保信托目的能够得以最终实现。信托是为受益人的利益所设，受益人不应该坐视受托人随意处分信托财产而使自己的利益受损，也不能总是通过委托人来行使对受托人的监督权，这样无论是对受益人本人还是对委托人都不方便。因为委托人之所以设立信托，除了可能是没有理财能力之外，也有可能是没有精力亲历亲为。因此，委托人通过制度将自己因所有权而享有的对受托人的监督权全都赋予受益人，使受益人自己有保障自己利益的依据。虽然信托法上通常没有明文用“权”来解释受益人的权利，但我们可以把权的授予视为委托人设立信托时内心所隐含的真意，或者也可以认为是法律对委托人内心意思的一种推定。这样做不但不会损害委托人的权利，反而有利于委托人设立信托目的的达成。

根据上述分析，本文对信托性质的探讨得出以下结论：在信托关系中，委托人享有信托财产的所有权，以信托财产所有人的身份对受托人的信托事业进行监督，并享有在一定条件下变更和解除信托的权利；受托人享有信托财产的经营管理权，属于创设的一种用益物权类型，通常情况下可以排除委托人和受益人的不当干扰，但不享有信托财产及其收益的所有权；在自益信托中，受益人亦是委托人，对信托财产及其收益享有所有权，在他益信托中，受益人享有信托收益的所有权以及对委托人的权。

这样的结论并不是对英美法信托制度原汁原味的解读，看上去甚至复杂而笨拙，不如衡平法下信托制度的简单和灵活。但是，与其制定一部完全游离于民法典之外的特别法来建构大陆法系的信托制度，不如用现有的民法原则和物权制度来重新阐明信托本质，以保持民法内部体系的完整性和连续性。况且，大陆民法典本具有开放性的属性，其对新现象、新权利能够进行理论消化。

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信托法论文篇（8）

文章编号：1003-4625(2011)12-0098-03　中图分类号：F830.8　文献标识码：A

英国衡平法创设了具有历史性和世界性的信托财产双重所有权体系使信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产之外，为了避免给传统民法带来冲击，我国《信托法》没有移植信托财产双重所有权构造，而是效仿其他大陆法系国家和地区规定了信托财产具有独立性，以保障信托财产的独立地位。

但是，这种独立性会限缩信托财产和信托当事人债权人的担保财产的范围。因此，这种由法律强制性规定确立的信托财产独立性，如果没有充分的理论基础加以支撑，对于上述债权人会造成不公正的印象。

本文认为，信托财产的独立性不是由信托法理学者和信托立法权的执掌者主观臆断的产物，也不是信托关系纠纷的裁判者――法官运用裁判权的结果，信托财产之所以具有独立性是由信托财产的本质决定的。

一、信托财产的本质――目的财产

从信托起源时期来看，当时的信托多为消极的财产转移型信托，其制度功能在于为规避法律限制而自由转移财产，其价值追求在于财产权的自由行使，信托财产成为被规避和转移的对象。随着附加在财产转移上的种种限制的消灭，消极转移型信托让位于积极管理型信托，新型信托制度的功能从单纯的财产转移转变为以转移为手段而进行的财产高效管理，价值追求也由财产权的自由行使转变为财产保值增值的效率，信托财产更是由被规避和转移的对象转变为被保值增值的对象。 不论是作为被规避和转移对象，还是作为被保值增值的对象，信托财产的本质均在于实现特定目的，即为了特定目的，委托人将其财产的一部或全部转移至受托人处从而形成信托财产。

由于我国信托在民商事领域的特殊运用，信托财产更加成为投资人获得投资回报和融资人融通资金的重要工具，信托财产为保值增值的财产对象，其目的性显而易见。我国《信托法》第六条规定，“设立信托，必须有合法的信托目的”，可见信托目的为设立信托的必要条件。信托财产作为受托人因信托行为取得的财产或财产权，一旦信托有效成立，即成为一项目的财产，只能用以特定的信托目的。 二、信托财产的实体性 信托财产的本质是一项目的财产，在信托财产上体现了现存的和未来的权利义务的总和，信托财产作为一项目的财产，是否可以脱离有权利能力的法律主体作为独立的实体存在，即信托财产的“目的”是否足以形成在信托财产上集合各项权利和义务因素的内聚力，是信托财产实体性必须解决的理论问题。法国学者Jacques Ghestin和Gilles Gou― beaux在其著作中揭示了总体财产组成因素之间的内聚力问题。所谓总体财产，在法律上是指现存的和未来的权利和义务的总和，其中权利保证着义务，在其他一些场合，总体财产可以指具有某种内聚力的财产集合体。信托财产与总体财产的内涵相同，因此可以借助总体财产的内聚力分析信托财产的实体性。

Jacques Ghestin和GiHes Goubeaux指出：传统理论以“人格性”来解释总体财产的内聚力，认为总体财产是“人格的流露和一个人本身所具有的法律能力的表现”，总体财产必然附着于人，从某种意义上说，总体财产与人是同一的，而且“总体财产是单一的，就像人是单一的一样”。一个人不能将其总体财产分割为几个不同的集合，他所享有的权利和承担的义务都不可避免地归入一个整体，他所有的资产保证着他全部的负债。这种传统观念严重阻碍了基金会即为慈善、文化或科学目的而使用某些财务，以及企业即以经营为目的使用某些财物等特定财产的建立。因为不承认没有主体的财产的存在，这些为了特定目的而使用的财产，或者必须成立为法人以获得独立地位；或者与某主体的其他财产混淆。这样加大了总体财产的设立成本，严重阻碍了公益事业的发展和商业活动的开展，人们开始寻找其他的“内聚力”来缓和严格的传统观点。现论认为在“人格”这一基础“内聚力”以外还存在着一种与“人格”无关的内聚力，即“财产的用途或目的”，用途或目的能够成为权利义务的一种集合因素，例如，用于商业经营的财物，以及在该经营活动中所承担义务的商业目的。财产用途理论实际上可以分为几个不同的层次，在绝对形式下，它承认无主体财产的法律总和的存在，基金会就是典型的例子；在较为缓和形式下，权利主体仍然有存在的必要，但同一个人可以有数个不同的总体财产。从另一个角度看，还可能有其他的变异形式：某些人认为有多少个目标明确的用途，就可以任意构成多少个总体财产。总之，总体财产附着于主体人格并非唯一可能的概念。…

信托财产正是以“信托目的”为内聚力的各项权利义务的集合，这种集合产生了一项具有独立性的实体，它既不必附着于某一主体而独立存在，也不受其组成部分变化的影响，它能够接纳新的组成因素，而且即使集合中的某些部分灭失，实体依然存在。信托财产的实体性，使其范围不仅包括受托人因信托行为而从委托人处接受的原始信托财产，也涵盖了受托人管理原始财产而取得的信托收益、孳息、补偿金和赔偿金等权利和管理信托财产所产生的债务。因此，凡是与信托目的有关的权利和义务都被归入信托实体，凡是与信托目的无关的权利和义务，都因在“内聚力”之外，而不与信托财产发生直接联系。信托财产就像是一个“容器”：尽管它的组成部分发生了变化，信托财产依然存在而且始终保有其实体性，就像一个房间始终不变的存在，不管里面摆设如何变换。

三、信托财产的名义主体

尽管信托财产以“用途或目的”为“内聚力”集合了各种权利义务因素，形成了它的实体性，但作为一项财产，其集合的权利义务因素仍然需要有权利能力的主体去实现和完成，即使在各项因素上都有相应的主体执行相关的权利和义务，但是从技术层面考量仍需要确立一个单一的主体从事各种与信托财产有关的活动，如信托财产登记、信托财产交易、参与信托财产诉讼、缴纳税费等等。因此要为信托财产确定一个名义主体以满足社会经济生活的需要。

信托财产的名义主体一般由受托人担当。从信托制度的起源时起，就借助受托人的名头设计达到转移财产的目的，在大陆法系中无论信托财产所有权如何安排，由于受托人享有对信托财产的直接控制权，以受托人名义管理和处分信托财产是各国信托法的明确规定。我国《信托法》第2条同样规定受托人以自己的名义管理信托财产。

作为信托财产名义主体的受托人本身具有何种法律地位，因信托财产组织形式的不同而不尽相同。根据设立信托的特定目的，以及经济学上的投入和产出的比例关系，信托设立人可以选择既存的法人或自然人作为信托财产的名义主体，围绕“信托目的”执行财产集合的权利和义务因素。在这种形式中，受托人可以同时拥有数个不同的目的财产，对其固有财产来说，受托人享有财产所有权，是真正的财产所有人；对信托财产来说，受托人并不享有绝对所有权，只是作为技术层面的名义主体享有信托财产各项权利并负担信托财产的各项义务。如果信托设立人认为以信托财产为基础设立新的独立组织更有利于实现信托目的，可以设立新的组织体，由该组织体围绕“信托目的”执行财产集合的权利和义务因素。新组织体的创设使目的财产得以独立化，成为权利主体，可以以自己的名义享受权利，负担义务，并经由其机关而行为。目的财产经由人格化而有独自的法律生命，不受设立人的支配，不因人事变迁而影响其财产的存在和目的的实现。

不论信托财产以何种法律地位的主体为其名义主体，由于信托财产集合的内聚力来自于财产目的或用途，因此只要信托目的存在，即使其名义主体的权利能力消灭，也仅导致其受托人任务的结束，信托关系并不会随之消灭。日韩和我国台湾地区《信托法》规定，受托人死亡时，或被宣告破产、禁治产、准禁止产时，其任务则告结束，受托人是法人的，其解散时亦同。而且规定仅在信托目的已经达到或者无法完成时，信托关系宣告结束。我国《信托法》第五十二条规定，信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止，除非《信托法》或信托文件另有规定。第五十三条规定，信托的存续违反信托目的，或者信托目的已经实现，或者不能实现是信托终止的主要原因。

四、信托财产独立性表现

信托财产的本质是目的财产，不论它以何种形式设立，作为各种财产权利和义务的集合体而具有其独立性，这种独立并非指作为客体的财物的可见性，而是指来自外界的对这些财产权利的某种阻隔。

信托财产独立性表现为：第一，信托财产以信托目的为内聚力，凡是与信托目的有关的财产都将纳入信托财产范围，凡是与信托目的无关的财产都不属于信托财产。第二，无论设立信托的当事人是否存在，信托名义主体是否灭失，只要存在信托目的，信托关系仍然得以存续。第三，信托财产作为一种“目的财产”，非“任何人的财产(nobody’s property)”，因此独立于委托人、受托人和受益人的自有财产之外。第四，独特的信托财产权结构。信托财产作为一项受托人持有的特别目的财产，对其应适用与受托人享有完全所有权的一般财产并不相同的法律规则。本文认为，在受托人和受益人之间存在着双重权利关系，即物权关系和债权关系。受托人与受益人的物权关系表现：信托财产上并不存在一个完整的所有权，对信托财产的支配是由受托人和受益人按照信托目的分别享有的，受托人对信托财产行使占有权、使用权和处分权；受益人行使信托财产收益权。信托财产的物权性因素，因行使人不同而被分割，正是信托制度的特别之处。受托人和受益人在各自享有的权能范围内，获得请求世人勿侵害其权利之权利，具有对世性。受托人与受益人的债权关系表现：受托人基于信托合同或对遗嘱信托作出的承诺负有管理和处分信托财产的各项义务，同时享有支付管理费用请求权、获得报酬请求权和损害补偿请求权；受益人享有请求受托人实施各项义务和支付信托收益的权利，以及对受托人的各项监督权，同时承担向受托人支付管理费用、报酬和补偿其损失的义务。

参考文献：

[1][法]雅克・盖斯坦Jacques Ghestin、吉勒・古博Gilles Goubeaux：法国民法总论[M]．北京：法律出版社,2004．

信托法论文篇（9）

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2013）08-0150-02

信托受益权性质的研究一直以来是信托法理学研究的重要问题之一，目前学界对此问题存在诸多学说，而准确定位信托受益权的性质，对于保护信托受益人的利益，维护信托法律关系的动态平衡至关重要。

1信托受益权的概念及内容

在信托法律关系中，受益人的受益权是基于委托人的信托行为而取得的，受益人在信托中享有的权利统称为信托受益权。信托受益权这一概念在我国信托法中被明确的提了出来。但是值得注意的是，在英美信托法中，却没有“信托受益权”的概念，无论是在判例中还是成文立法中，使用的都是“受益人的利益”或“受益人的权利”。受益权是大陆法系的国家在引入信托制度时，为达到使信托融合于大陆法系的目的而创设的概念。

信托受益权内容广泛，首先为受益人享有信托利益的权利，这是最主要的权利。它是指在信托存续期间，受托人对信托财产管理、运用等产生的收益全部归于受益人。

其次，信托受益权还包括受益人对信托事务一定程度的监督权。这是由于受托人对信托事务处理的得当与否直接关系受益人利益的取得。它的内涵丰富，首先受益人有权要求查阅与信托运行有关的文件，这是行使其他权利的基础。其次，当受托人管理信托财产的方法有损于受益人的利益时，受益人可以要求其调整管理方法。再次，在信托存续期间，当出现法定或约定的情形时，受益人有权解任现任的受托人，而另行选择其他的受托人。最后，受益人可以对受托人处分信托财产的行为宣布撤销或申请法院予以撤销，在利益受到侵害时，还有权要求损害赔偿。

当然，受益人还享有放弃与转让受益权的权利，这都是基于受益人的意思自治，我国《信托法》也予以明确承认。

下面对信托受益权性质的论争，以及国外有关信托受益权性质进行阐述。

（1）英美法学界的论争。

信托源起于英美法系，规定于英国的衡平法中。承认信托财产的“二元所有权”特性是英美信托法的核心，认为受托人对信托财产享有“普通法上的所有权”，而受益人则享有“衡平法上的所有权”。关于信托受益权的争议在英美法学界开始于20世纪初期。主要包括三种观点：一是对人权说，二是对物权说，最后是折中观点即混合权利说。

对人权说认为，由于受益人的权利不能对抗善意购买人，因而不具有对世性。这种观点与信托发展的历史一致，在用益制度下，受益人只能原始的财产受让人，后来才慢慢扩大到其他的一些人。另一方面，受益权在许多条件下仍受到限制。例如一项土地信托的受托人将土地出租给第三人，第三人未按期支付租金，受益人无权直接要求承租人支付租金。受托人未履行职责的，如受托人没有向承租人发出要求支付租金的通知，受益人可以受托人，但不能直接承租人。这都可以说明受益权是对人权的性质。

然而，另一部分学者坚持信托受益权为对物权，张天民在《失去衡平法的信托一书中》对支撑此观点的理由进行了详尽的列举。

折中说则指信托受益权同时具有对人权与对物权的性质。持这种观点的学者认为，若将信托受益权视为对人权，存在的问题是依照现代信托法理论，受益人的追踪权除了给付对价且不知情的善意购买者之外，几乎可以针对任何人。其次，如果信托有数位具有完全的民事行为能力的受益人，他们集体的享有信托财产的全部权益，则可以协商一致决定终止信托，并要求受托人将信托财产转移给他们，这进一步强化了受益权对物权的性质。若将受益权看成对物权，那么在自由裁量信托的情形下存在问题，因为在这种信托中，受益人只能要求受托人在行使自由裁量权分配信托利益的时候能够考虑他，由此认为受益权是对物权是有缺陷的，所以才会有折中观点的提出。

（2）大陆法系的论争。

①债权说。

大陆法系遵循传统的“一物一权”的理论，认为信托财产经转移后，受托人便享有信托财产的所有权，受益人就只能针对受托人享有取得信托利益的债的请求权，属于债权。日本有学者认为，信托关系中的由受托人享有的信托财产权是一种具有完全权性质的绝对权利，而由受益人享有的信托受益权则是一种相对权利。李锡鹤教授持相同观点。

笔者认为，不应该简单凭借受益人通过行使请求权来实现自己的信托利益就界定其为债权。大陆法系很多学者主张受托人享有名义上的所有权，但是这种所有权具有局限性，即它的行使只能为受益人的利益或特定目的。实质上的所有权由受益人享有，这种更接近英美信托“二元所有权”结构设计的区分，旨在给予受益人高于债权性质的保护。

当然，信托受益人还享有撤销权，客观上具有追及信托财产的效果。所以，受益人所享有的权利远大于一般债务不履行之损害赔偿请求权。

②物权说。

有学者主张应该将受益权定义为物权。在许多大陆法系国家的信托立法中，信托受益权的内容基本上都包含物权的优先效力，追及效力等。此外，受益人在信托法律关系中处于相对弱势的地位，所以需要对其进行更加充分的制度性保护。最好的保护措施便是将受益人享有的权利定义为物权。

笔者赞同这一观点，主要是基于物权性质的特殊性与对处于相对弱势地位的受益人最大程度的保护，这将在之后的论述中将展开详细的论证。

除了上述两种主要观点，还存在其他不同的学说，比如复合性权利说与新型权利说。前者是债权说与物权说的结合，认为信托受益权同时具有债权与物权的性质，债权性体现在对信托收益的请求权，而物权性体现在撤销权的行使。这种学说相对保守，虽然其全面的考虑了信托受益权的性质属性，但这种求全并没有很大的借鉴意义。新型权利说则着眼于对信托受益权的重新定位，该学说主张突破传统的物债二分体系，鉴于信托受益权包含有受益人对信托事务的监督权、知情权等，其不能被归入传统的权利体系，而应像股权，知识产权一般，定义成一种新型的独立权利。这种学说相对而言又比较超前，虽然权利的定性不能僵化的墨守成规，但也不能一概用定义成新型权利的方式解决问题，我们依然要慎重对待物债二分的经典模式。

此外，还有一种具有相当的新颖性的学说，财产权能区分说。该学说由韩国学者提出，没有遵循传统的物权、债权的解释方法，从对财产权的区分入手，将其区分为管理权和价值支配权。该观点与我国学者冉昊提出的进一步区分所有权的观点有异曲同工之妙。但其缺陷也是显而易见的，即并没有对受益权的性质在现有民法体系框架下作出明确的定位，不利于进一步对受益人权利采取有效的保护措施。

2 信托受益权应定义为物权

2.1信托受益权定义为物权的必要性

信托受益人在信托法律关系中比较弱势，其既不掌握信托财产，也不享有对信托财产的管理权；同时，受益人不负责签署信托文件，无法事先控制关乎受托人行为的具体问题。在专业性信托公司成为受托人主体的今天，他们在信托文件的起草中起控制作用，为充分保证自己的利益，往往采用格式条款和特殊的起草技术，这样一来，受益人的利益就更加难以保障。其次，信托关系是一种典型的信义关系，受托人与受益人在该法律关系处于不对等的法律地位，受托人一方可以改变他人法律地位，而受益人一方要必须接受被改变的后果，这样一来，双方的关系为一方损害另一方的利益提供了特殊的机会。

况且受益人并不是处于纯收益的地位，在一些情况下，其需要承担支付报酬的义务，补偿的义务或是信托条款约定的义务。

2.2明确信托受益权的物权属性

首先，从信托受益权的内容来看，受益人享有撤销权，对撤销权的规定体现在我国《信托法》的第二十二条中，撤销权的行使使得受托人的处分行为自始无效，它所带来的法律后果表现在两个方面，即恢复信托财产的原状与赔偿信托财产损失，撤销权的行使实际上可以达到追及的效果。另一方面，受托人只对信托财产享有名义上的所有权，不能将其视为自己的私有财产，即信托财产具有独立性，所以受托人的债权人在实现债权的时候，不能对信托财产进行追索，这说明信托受益权优先于受托人债权人的债权，体现出物权的优先效力。

信托的设立是为了最大限度的实现受益人的利益。物权性法律制度的安排，使投资者权利具有物之追及性、优先性等优势，以此补足投资者在信托法律关系中权利保护的不利，从而更贴近信托法的本质。

其次，从信托财产的性质来看，虽然在设立信托时，信托财产的范围和内容固定，但是随着信托的运行，由于受托人对信托财产的管理与处分，或者原始财产发生毁损，灭失等情况而导致信托财产的存在或表现形态发生极大的变化。但不论如何变化，其发生变动所取得的代位物依然归属于信托财产。如我国《信托法》第14条第2款的规定。信托财产的同一性使得受益人享有的信托受益权不能债权模式来解释，因为债权无法随着信托财产形态和量的变动而变动，相反物权则不存在上述障碍。

正如前文所述，对信托受益权性质的定性不论是英美法系还是大陆法系都存在很多争议与学说，笔者虽认同信托受益权的物权性质，也仍需要澄清许多质疑。比如基于一物一权的原则，一个物上不能并存内容相同的权利，但是信托受益权主要内容是收益，它与受托人对信托财产享有的以占有、使用和处分为内容的所有权内容不同，因而可以在同一物上并存，没有与一物一权原则冲突。又比如信托利益在信托管理过程中会不断变化，似乎与传统的物权法所坚持的物权标的物特定相违背。但是，随着物权法的不断发展，出现了浮动抵押，浮动抵押权的标的并没有要求特定性，这对信托受益权的定性起到了极大的借鉴作用，信托财产具有浮动性并不必然导致其不能定性为物权。

3结语

鉴于信托收益权对受益人以及信托运营机制的重要意义，对其进行妥善保护便成为应有之意。

对信托收益权的保护首先可以通过建立信托登记制度，使得财产类信托得以顺利开展，降低当事人设立信托的成本。其次，可以建立受益人大会制度；使受益人不仅享有取得信托利益的权利，更有为使得信托利益的实现而享有参与信托事务管理的权利，变更管理信托财产的方法和解任或选任受托人等权利，更好的保障信托受益权的实现。再次，可以通过健全信息披露制度保护信托受益权；完善信息披露制度，不仅有利于受益人了解信托财产的状况，还有助于受益人对受托人的了解，更有利于信托受益权的实现。

最后，尚可以通过建立信托监察人制度、完善受托人的忠实义务和谨慎义务，构建信托受益权救济体系等措施，确保信托受益权的实现。对信托受益权的研究是信托领域的重要一环，对保护受益人的权益，维护信托制度至关重要，仍需要我们进一步就信托受益权的保护进行探索。

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信托法论文篇（10）

一、英美法系信托理论的渊源

不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。

用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a将其封地公示让与（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b为c之利益（to the use of c）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。

二、英美信托制度的原理

虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。

1959年green v. russell案中，大法官romer l j.确认了cohen j.在re marshall’s will trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者david j. hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：

“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”

这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（he who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。

在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的re bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：re adlard； re burton’s settlements。re bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。

设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。

受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。

（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）

要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。

大法官megarry j根据saunders v. vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：

如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据saunders v. vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。

可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：

受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。

（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质

在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。

然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。

（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质

在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。

以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。

对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。

侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。

类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，njw 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。

信托法论文篇（11）

中图分类号：D922.282 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）08-0194-03

尽管信托业在我国经济结构中占据重要地位，但《信托法》制定时间尚短，我国理论与实务界关于信托的研究仍缺乏深度。信托制度作为英美法系的“舶来品”，在向法律传统不同的我国本土化的过程中会产生与原有制度设计环境的脱节，许多制度的关键性问题会遭到曲解和误读，导致与其他民事基本法律逻辑上的不连贯。从大陆法系法律行为理论的角度对信托制度进行重整，是我国《信托法》修订应首先解决的问题。

一、信托行为与法律行为

信托产生伊始是为规避禁止性法律规定，使得土地之所有权为受托人享有，实由受益人享有利益。在英美法系，信托的生效必须使委托人将用于信托的财产移转给受托人所有，而自己退出法律关系。信托行为作为信托设立时的法律行为，在大陆法系对其加以改造和移植的过程中，因法系传统的迥异会产生变化。在我国应当以法律行为理论为基础对信托行为的成立与生效加以解释，以免产生误读。

根据我国《信托法》第二条的表述，我国法律认为信托是一种法律行为。但若照此理解，信托本身既为法律行为，也就意味着信托已经成立且生效，便无其之后条文规定的信托成立生效之问题。故而，信托应当是一种法律关系，由有效信托行为所创设。在探讨本文所涉问题之前，首先要对“信托”与“信托行为”概念加以区分。正如能善见久所言，“信托的设立就是使信托关系成立，而设立信托的行为被称为信托行为。”也就是说，信托行为仅仅是指设立信托法律关系的法律行为，至于其他在信托存续期间所发生的法律行为尽管也属于法律行为，但不是信托行为。

另外，在信托行为“成立”与“生效”上也有人存在误解。所谓成立，是指信托行为具备了所有有效要件，而生效则是在以信托行为有效成立的基础上，有效的信托行为对信托行为当事人产生法律上的拘束力。即使信托行为成立，也可能尚无法产生效力，如合同法上的附条件附期限的合同。作为法律行为，信托行为一经生效便产生信托法律关系，该信托法律关系约束委托人、受托人以及受益人，信托关系人得依据信托法律关系相互主张权利或者要求他方承担义务。在此三方的参与中，形成了信托成立法律行为和信托生效法律行为。

二、区分原则下我国信托制度本土化两大成果之检讨

大陆法系对信托财产制度进行移植时不仅借鉴了英美法系确立的现代信托财产上权力配置的基本理念，更是基于民法法系“物债二分”理念创设了制度设计上的两大成果――以合同为基础设立信托的信托设立制度及信托财产的登记公示制度。

（一）信托的成立――以信托合同为基础的信托设立制度

我国《信托法》在信托成立要件上与日韩信托制度相一致，同时需要委托人设立信托的意思表示和受托人的承诺。符合《合同法》上“要约-承诺”的合同成立要件。那么，这样的合意达成行为之后信托是否成立呢？《信托法》第八条第三项规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时信托成立。”因此，我国信托合同的成立时间即为其生效时间，信托合同生效时，信托成立。

既然信托合同是信托成立的基础，那么信托合同生效的时间点的认定则显得尤为重要。这就需要对信托合同的性质加以探讨――其究竟是诺成合同还是要物合同。如果将其界定为要物合同，则意味着财产不交付，合同即不成立。如果其仅为诺成合同，则仅在当事人设立信托合意达成的一刻，信托合同就产生拘束力。

对此问题，学界一直存在争论。原本信托行为作为无偿行为，可以类推适用与其最为接近的赠与相关规则，但是现实却不可直接套用。原因在于信托制度介入商事领域后，其无偿性受到挑战，因而其信托合同的要物性也开始动摇。笔者认为，对此问题应当结合区分原则进行理解。所谓区分原则是指依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律原则。我国《物权法》第15条应当视为对区分原则的采用。由于信托财产之外延广大，非限于有体物（如动产、不动产），还包括诸如有价证券、知识产权等无形财产权。所以，可对该条进行目的性扩张，将该条所确立的区分原则理解为作为上位概念的负担行为与处分行为的区分。区分原则下对信托行为的分析有两大学说：单一行为说认为，尽管在法律效果上产生了受托人为一定目的对信托财产为管理和处分的义务并导致财产权转移，但应属于法律行为同时发生的债权与物权的双重法律效果。在该说指导下，信托合同与信托可混为一谈，不作区分。复合行为说则认为，可将信托行为区分为独立的使债务发生的负担行为（或称“债权行为”）与使财产发生权利变动的处分行为（或称“物权行为”）。在该说指导下，信托合同和信托设立的效力判断要遵循不同的规则。

单一行为说下，信托合同是否要物与信托是否要物乃同一问题。根据信托的性质，若按“财产说”理解，信托合同必然要物；反之，若认为信托成立不以财产转移为要件，即为诺成合同。按照复合行为说，信托行为必以财产转移为要件，因而信托合同既可要物也可非要物。若合同为要物合同，则信托行为必以财产转移为设立要件，只不过处分行为在前发生，合同以处分行为为必要；反之，若为诺成合同，则合同自合意时起成立，但信托的设立却在合同之外尚需处分行为。即，复合行为说之下无论信托合同性质为何，均可实现信托财产转移的设立要件，显然要优于单一行为说，更好地坚持了信托的本质，并解决了信托合同和信托按照不同规则进行效力处理的问题。反而是在单一行为说的思路之下，或者可能因未进行财产转移而导致信托合同不成立进而导致信托不成立，或者有悖于信托本质。在复合行为说之下，若合同签订而信托财产未移转，那么此时虽合同成立而信托尚未设立，若法律规定信托合同为诺成合同，则受托人可基于合法有效的合同向委托人主张违约责任；若为要物合同，则只能追究委托人的缔约过失责任，使得这一复杂的问题得以顺利解决。

至于是否应当规定信托合同为要物合同，则可从现存法律中找到答案。我国《信托法》第八条规定了合同的书面形式，《合同法》第32条规定了合同书形式下合同的成立时间为双方签字或盖章时。《合同法》44条又进一步规定，依法成立的合同自成立时生效。有特别规定要办理批准登记等手续的依其规定。我国《信托法》并未特别指出信托合同需信托财产登记方能成立，虽然《信托法》第十条有关于信托财产登记公示制度的规定，但其为信托的生效要件，根据复合行为说，信托生效要件并非为信托合同的生效要件，所以应当认为，法律对于信托合同是否需以财产登记为要件并无规定。且若有明确具体的规定，该问题也根本没有讨论的必要了。所以循环回去，结合民法解释“法无禁止即可能”的原则，综上所述，信托合同本质上显然属于诺成合同。信托合同经达成合意和必要的形式后即生效，信托也于同时成立。

（二）信托生效要件――信托财产的登记公示制度

信托之为信托，在于其独特的财产权设计――信托财产移转于受托人所有后，受托人受信托合同所约定的信托目的的限制而为处分。一项有效信托的设立，必不可少的就是信托财产所有权的移转。作为一种法律行为，由于信托行为一经生效就产生法律关系，而在信托未登记前第三人无从知晓信托法律关系的存在，信托关系人直接援引信托法律关系使第三人受到约束有违保护交易安全之宗旨，因而产生了信托登记制度。在英美法系信托制度下很少讨论到信托财产的公示。而在大陆法系，信托财产公示制度则成为一般信托产生对抗力的必要条件，有的国家甚至将信托的公示作为信托生效的要件。这与英美信托法的双重所有权设计和大陆法系已有的公示公信原则作为制度基础相关。我国采信托登记生效主义，使得信托生效的法律行为为信托登记行为。我国《信托法》第十条规定，如信托财产为须经登记之财产，则信托登记是信托的生效要件。对于应当办理登记的信托财产，不登记的，即使财产所有权已经移转，信托亦不生效。

我国《信托法》第八条将信托合同规定为诺成合同，并且规定合同签订时信托成立，对此可以解释为财产所有权移转并非信托设立的要件。如此规定明显与信托的性质相悖，对此只能理解为我国对信托合同与信托作区分认识。而与此同时，《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不生效力。”据此，我国将登记规定为信托的生效要件，与第八条之间的关系可作此理解：信托生效始于信托登记而非信托合同的生效，信托的生效意味着信托财产开始进入可以受到法律评价的环节。围绕于此，笔者进行以下批评。

首先，将信托登记作为信托行为的特别生效要件，有失之过严之嫌，体现了过强的公权干预。虽着眼于第三人交易利益保护，为交易第三人提供制度保障的预期，却有害于设立信托当事人私法上的意思自治原则，在利益衡量方面有失偏颇。另外，这也意味着即使受托人多年来一直执行信托事务，受益人也一直享有受益权，却因未办理信托登记，而使得该信托法律行为归于自始的无效，所为的一切处分都将要退回原点，反而违背了信托制度设计的初衷、信托内部主体与第三人的交易期待。毋宁参考日本及我国台湾地区的做法，除规定“信托财产需移转于受托人”要件外不再明确信托生效的其他要件，采公示对抗主义，可较好地兼顾信托当事人利益与交易安全。从逻辑上讲，无论信托登记与否，信托法律关系已然成立，惟在能否使第三人受到约束不同而已。所以，这种严格的信托公示生效主义宜改为较为宽松的信托公示对抗主义。

其次，如此规定使得信托财产移转的效力究竟属于信托登记的创设还是信托财产的履行成为困惑。信托合同是信托成立的基础，合同的生效必然产生履行效力――委托人须按合同约定履行信托财产的移转义务。至于信托财产何时为受托人所有，属于合同履行后物权效力的确定。而依照我国的登记生效主义，信托登记创设了信托财产所有权变动的效力，赋予受托人处分财产的权利，当属矛盾。

复次，该信托财产的登记行为，究竟属于传统物权变动的确权登记，还是仅赋予该处分一个“信托”的表征，殊值思考。由于物权登记的统一性，对于登记的性质很容易发生误读，在信托法的修订过程中应当予以释明。笔者认为，该登记应当属于表明该财产已设立信托的标记性质，与前文论及的登记对抗主义相适应；该登记应为对财产加以标记保护第三人的功能之体现，发挥将物权信息公开化的作用。

三、余论与结论

经过数十年的发展，我国的法律行为研究日益成熟，物权法的颁布和完善也对信托法个别条文的修订提出了要求。概言之，我国现行《信托法》遵循以下信托设立过程：首先，当事人之间定立信托合同，当信托合同生效要件齐备时信托成立。将财产权利移转后信托始生效。而在经历了信托公示过程之后信托才会发生效力，这样就使信托的成立与生效在时间上发生分离，该期间法律行为的效果变得复杂；并且在后两阶段当中存在逻辑矛盾，模糊了信托生效的时间节点。结合法律行为理论和前文分析，建议对规则进行重构，主张如下：