宪法论文大全11篇

宪法论文篇（1）

据不完全统计，目前世界上除两个国家外（英国和新西兰）都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个；由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化发展前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在？这些问题我们必须予以认真对待和研究。 一、 宪法监督司法化的概念及其当展趋势 （一）宪法监督司法化的概念 关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在中国学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。 从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。 我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含政治和法律的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、现代国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。 即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现 代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。

宪法论文篇（2）

摘要：建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，是全面推进依法治国的总目标。在这个总目标的实现过程中，宪法在我国国家法治体系建设里具有非常重要的地位和作用。强调，宪法具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。所以，把宪法实施好，对中国特色社会主义法治体系建设具有非常重要的作用。

关键词：依法治国；宪法实施；体制机制

党的四中全会提出，“加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，把我国制度优势更好转化为国家治理效能”。将依法治理、依宪治理落到实处，对于国家治理体系和治理能力现代化是非常重要的。党的四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，从制度建设角度对保证宪法全面实施作出了重要部署。

一、建立宪法实施的监督制度

我国在宪法监督制度上和西方国家不同，我国是在人民代表大会的框架下实行宪法监督。而美国的宪法监督体系，是在司法事件中发展出来的（通过马伯里诉麦迪逊案发展出来的）。在它的体制里，监督宪法实施的权力，合宪性审查的权力，主要交给了普通法院和最高法院。通过普通的司法机关监督宪法实施，从而保证宪法的稳定。美国监督宪法实施制度的特点有三个方面：首先是通过个案来实施宪法监督；第二是先例约束；第三，多元的监督宪法主体。德国是建立了专门的宪法法院。德国宪法法院设在卡尔斯鲁厄，宪法法院有2个庭，每个庭8个法官。根据案件的不同情况，组成不同的审判庭。在这种模式下，普通法院不能监督宪法的实施，监督权力授予给联邦宪法法院。另外，德国宪法法院受理的案件范围是明确的，德国宪法明确规定宪法法院只对8类案件有监督审查的权力。

我国实行人民代表大会制度，法院、检察院都是由人民代表大会选举产生的，它们向人大负责，受人大监督。所以，在我国，人民代表大会是最高权力机关，也是国家的立法机关。我国宪法并没有把监督宪法实施的大权交给法院和检察院，而是交给了全国人大和人大常委会。“五四宪法”规定，只有全国人大有监督宪法实施的权力；“八二宪法”扩大了监督主体，增加了全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施。

二、落实宪法解释程序机制

宪法一旦被实施，就必须对宪法进行解释。有权解释宪法的只有全国人大常委会。全国人大常委会是立法机关，也是一个宪法解释的机关，还是一个监督宪法实施的机关。

宪法为什么要解释？这与宪法规范和法律规范的区别是有关联的。宪法作为国家的根本法，它的规范具有原则性、根本性、纲领性的特点。对于这种非常抽象的、非常原则的规范，当要进行具体实施的时候，就会涉及对宪法的理解。如果有不同理解，在实施的过程中，就会产生争议。所以必须由一个权威的机关来行使这个权力，在我国行使这项权力的就是全国人大常委会。

党的四中全会强调落实宪法解释程序机制，也就是说宪法解释要按照一个明确的规则来实施。通过明确的程序和规則，大家都可以参与宪法解释这项工作，也通过明确的程序和规则对宪法解释的行为加以规范。人民群众也可以通过这个明确的程序和规则来保障宪法四十一条所提出的“批评、建议、申诉、控告或者检举的权利”。把人民的知情权、救济权、参与权，通过宪法解释的程序表现出来。这是我国推进制度创新的一个非常重要的方面。

三、推进合宪性审查工作

在我国，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。合宪性审查的对象，首先是对全国人大、全国人大常委会制定的法律。作为全国最高的权力机关，全国人大、全国人大常委会保证宪法实施最重要的一个方式就是事先的审查或者事中的审查。当我国需要一个立法规划的时候，首先就要进行合宪性的判断；其次，在法律制定的过程中，法律的起草、审议也要通过合宪性审查，使制定的法律符合宪法的原则和精神。我国还规则了“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照规定报有关机关备案”。备案是一种事后审查的方式。

在一个国家中，判断规范性文件是不是合宪合法，最大的动力源在人民群众。所以，立法法规定：公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。如果确实发现违宪违法，工作机构就要向有权机关建议进行审查，撤销违宪行为。

2018年宪法修改以后，所有的设区的市的人大和人大常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规。地方立法主体增加到354个，大量地方性法规的合宪性、合法性审查就显得非常重要。我国在制度建设里提出要对规范性文件进行合宪性、合法性审查，提出把所有的规范性文件都纳入备案审查的范围，并依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。这对我国宪法实施和监督是非常重要的。

关于审查主体的问题，虽然宪法规定全国人大和全国人大常委会行使宪法监督的职权，但是因为全国人大和全国人大常委会都是会议性机构。然而，监督宪法实施、合宪性审查、备案审查，是一个经常性的，专业性非常强的工作，所以要有具体的工作部门。2018年宪法修正案中提出，要设立全国人大宪法和法律委员会。赋予了宪法法律委员会五大职能：推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等。这五大任务的具体落实，对我国宪法监督工作将会产生非常重要的影响。

作者简介：作者：杨勇，男，1982年6月出生，籍贯安徽铜陵，现担任中共泾县县委党校教研室教师，研究生学历，助理讲师，研究方向：法学、党史党建

宪法毕业论文范文模板(二)：论宪法在经济改革中的重要作用论文

摘要：我国的宪法是依据我国现有的国情以及思想指导方向进行制定的，并且在其内容规定上对于深化当前经济体制改革的内容当中有着明确的规定，更重要的是，依据当前的总体发展情况来看，为了有效保证我国在经济体制改革的过程当中，能够实现推动其整体的全面发展，就必须要把落实宪法实施提高到新的水平，这样才能够保证其整体运作的可行性。在当前阶段，为了有效实现经济改革的准确发展，就必须要保证在宪法实施时，先理清其整体应用的立据，这样才能够有效解决实际推行之中的问题，进而才能够在应用的过程当中，保证能够有效增强应用宪法实施的自觉性。

关键词：宪法；经济改革；經济基础

一、想要保证经济体制的改革就要遵守宪法的严格规定

为了保证我国的长远发展，就必须要坚持依法治国。同时，想要坚持依法治国的基础，就是要依据我国的宪法进行有效的保证，这样才能够使执政部门依据宪法的具体内容进行管理，以此才能够有效推进我国中国社会特色主义道路的不断前行。但是，在当前阶段，虽然我国多次展开了普法教育工作，但是在实际应用的过程当中，仍然会存在着执法不严的现象，这就会导致社会体制在进行改革的过程当中出现了一定的误差，致使某些部门人员漠视国家的法律法规，无法依照我国的宪法进行经济体制的有效变革，这不仅严重导致了我国内在的经济制度遭到了削弱，还会导致其整体经济市场的结构发展出现了失衡现象。因此，在当前阶段，就必须要实现依据宪法进行经济体制的有效变革，这样才能够保证我国的经济体制在变革的过程当中实现其内部的优化，从而促进我国的全面发展。基于此，在当前阶段，想要保证经济改革的重点，就是要让全民理解我国当前整体发展所应用的所有制度的性质，这样才能够有效通过理念的宣讲，实现宪法的作用发挥。同时，在进行制定经济改革的具体政策时，也需要按照相关宪法的规定内容，这样才能够保证在经济发展的过程当中，能够实现巩固当前经济，同时发展经济制度的转变，以此才能够促进我国整体经济的不断提高。

二、宪法的实施也要与经济基础数据相结合

在进行经济体制改革的过程当中，为了有效实现深化改革的目的，就需要各界领导依照我国当前的整体发展情况，执行以宪法为基础的执政措施，这样才能够纠正在执行过程当中的错误。更重要的是，为了有效能够贯彻当前的整体发展形势并将其精神带入到相关内容当中，就需要部门人员高度重视，将宪法当中的具体内容落实到实际的工作当中，这样才能够保证在应用的过程当中，弄清其基础的发展数据，然后以唯物主义的精神进行总结，这样才能够理清当前市场生产以及现有经济制度的结构整体情况，进而再依据其整体发展的未来趋势和社会主义建设的最终目的进行有机结合，以此才能够决定当前社会性质的发展状态。对此，只有有效掌握这些数据才能够保证在进行依照宪法进行执政的过程当中，能够履行自身的责任义务。因此，在进行数据理清过程当中，需要保证相关人员能够理清我国当前经济制度所实现的数据结构类型，并且能够将其内部生产资料与发展情况进行有机结合，这样才能够实现理清当前整体发展的GDP的所占利润比重，以此才能够实现利用相应法律法规和宪法的执行力度，保证其整体的发展能够成为我国当前主导经济力量的趋势和内在动力。

三、从政治角度出发，需要提高宪法实施的自觉性

宪法论文篇（3）

关键词: 宪法能力/中国宪法/制度正义/社会团结 内容提要: 宪法能力意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程、规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。宪法的涵摄力、规约力和导向力构成了宪法能力的三个核心要素；超验、经验和理念构成了宪法能力的三个基本渊源；制度正义导向力、法治政府型塑力和社会团结凝聚力分别构成了宪法本源性能力、本能性能力和本质性能力。面对其日益紧迫的时代使命，中国宪法的能力障碍也日益凸现，宪法能力建设也因此而成为一个具有时代意义的课题。 在实体法学中，有责任能力之说，其中“能力”一词意指一种“法律上的资格”；在程序法学中，有证据能力之说，其中的“能力”一词意指证据的“证明力”或者“可采性”。本文之所谓宪法能力，意指作为一种规范的宪法在统摄政治资源、调控政治过程和规约政府行为以及导引社会价值等方面的资质及其影响力。 一、宪法能力之解析 在何种意义上探讨宪法能力？判断宪法能力的基本立场是什么？以及构成宪法能力的核心要素是什么？这是我们讨论宪法能力(1)首先必须回答的问题。 （一）作为功能主义范畴的宪法能力 在这里，宪法能力是一个纯粹的功能主义范畴。作为一种社会科学研究方法，功能主义最早可以追溯到孔德和斯宾塞的著作中，后来的迪尔凯姆、拉德克利夫·布朗和马林诺夫斯基对其作了较为系统的阐述。功能主义将整个社会理解为一个功能性的系统，组成系统的每一个部分都因其特定的功能而为系统的维持作出一定的贡献——这个系统得以维续的基本条件就是组成系统的各部分之间在功能上保持协调或平衡。如果组成系统的某个部位在功能上出现故障或者发挥不能的时候，为维持这种功能上的平衡或者协调，就有必要由另一个部分来代行这种功能，否则整个系统就将因为功能上的障碍而陷入失衡甚至崩溃的状态。122作为政治社会的有机组成分子，宪法是一种功能性存在——宪法因其功能而存在，而且宪法之存在是作为政治社会整体的一部分而发挥作用。易言之，宪法之所以存在，是因为其所在的政治社会整体对其有所需求。111而社会整体之所以对宪法之存在有所需求，就在于宪法具备某种能力，而且这种能力为宪法所独有，具有不可替代性。这就意味着，宪法因功能而存在，功能则由能力所决定。 （二）宪法能力的两个判断立场 立场决定判断，对于同一种事物，站在不同的立场可能得出完全不同的结论。因为立场不同，意味着判断者所处的语境与偏好有差异，正是这种差异，决定了判断结论的差异甚至对立。长期以来，法学研究存在两种基本立场：一是所谓应然，意指在理想模型中事物应该达到的状态；二是所谓实然，意指事物在现实条件下实际存在的状况。 就其应然立场而言，宪法既是国家政治资源配置的总方案，也是使政府服从规则控制的公共事业，它的存在取决于这样一个基本事实，那就是它具备充分的政治资源统摄能力、政治过程的调控能力和政治生活的导向能力——当我们不得不历史性地将国家政治资源总体配置的机能交给宪法来完成的时候，我们事实上就承认了这么一个前提性假设，即宪法对国家政治资源的统摄能力是充分的，而且宪法对政治资源的统摄状态是完整的。唯其如此，宪法对于政治资源的总体配置才具有可能性和有效性。同理，当宪法不得不历史性地承载着人们规控政府的愿望与诉求的时候，我们也在事实上预设了这样一个逻辑前提，那就是宪法对于政治运作的规控能力是充分的，而且这种充分的规控能力之效力贯穿于政治运作的全过程。唯其如此，确保载满人类尘世希望的国家政治之舟在宪政航道上的运行才成为可能。45-53 然而，在其现实意义上，宪法之于国家政治资源的吸附并非像海绵吸水一般的彻底，其对政治资源的统摄因此也并非总是充分的。一旦宪法对资源的统摄存在缺漏，那些游弋于宪法之外的政治资源就很可能成为政治主持者或者参与者竞相争夺的目标，其结果不仅势必打破依据宪法所构设的政治资源配置上的平衡，而且也必对整个宪政秩序构成挑战和威胁。与此相类似，由于政治运行的实际环境与理想模型相去甚远，而且总是处于变动不居的状态，这就注定宪法对于政治运作过程的规控通常也是不充分的，而宪法规控的不充分性势必催生政治过程或者政治领域的某些“宪法真空地带”，这种“真空地带”构成了宪政大堤的“蚁穴”，除非存在某种补救机制，否则，这种“蚁穴”必将败坏整个宪政体制的根基。147在这个意义上说，宪法对于政治过程的实际规控能力是有限的，它必须借助于某种补救机制才能够完整对政 治的全过程实行有效规制的使命。 迄今为止的经验表明，应然世界和实然世界总是存在着某种程度的差异性，二者完全相同的情形几乎是不可能的。同理，站在应然或者实然的不同立场，我们看到的宪法能力是不同的，易言之，宪法的应然能力和实然能力并非完全一致，相反二者往往存在着无法避免的差距。当然，立场是可以转换的——尽管有其社会生活环境所决定的特定思维方式往往不具有可选择性，但是由于生活场景的改变或者受使命感的驱使，不同立场的相互转变是完全可能的。这就意味着，宪法能力始终只能是一个具有相对意义的概念——应然的宪法能力只有相对于实然的宪法能力而言才具有现实的意义，正如同实然的宪法能力只有相对于应然的宪法能力才具有真实的含义一样；而宪法能力本身则只有相对于其他规则在相似的政治领域中的影响力而言，才具有真实的意义。 （三）宪法能力的三个基本要素 在其最一般的意义上而言，我以为涵摄力、规约力和导向力构成了宪法能力的三个核心要素。 其一，宪法的涵摄力。所谓涵摄力是指宪法的包容力、感召力和整合力的总称，它构成了宪法能力的精神性要素。具体而言： 包容力是宪法的第一精神要件，它既是宪法作为一种文明之存在的标志，也是宪法之所以成其为宪法的基本因素——宪法尽管不能包罗万象，但是宪法必须对人的多样性和社会的多元化具有足够包容力，从而使得所有人都能够在宪法的框架内找到自身应有的位置。而生活在一个社会中的人必须找到自己的位置，这样才能得到它所想要得到的东西，并躲开他不想得到的东西。79 有包容力而后才有感召力。韦伯认为感召力是“历史上的一种创造性的力量，并且是对科层制的僵硬性的不可缺少的缓解剂”。89据此，宪法的感召力实际上就是宪法影响和改变政府和社会心理和行为的一种品格，在一个缺乏宪法感召力的社会，公民的政治行为完全受制于个体理性的支配，并最终导致了集体的非理性，即不管“其他人会怎么做，我最好的选择就是不合作（个体理性）”。如果所有的人都这么想，那么这个社会必因缺乏最低限度的向心力而瓦解。117宪法的感召力是宪法信仰得以培植的基本条件。 社会不是从来就有的，而是逐渐整合起来的一个有机体。这个被整合起来的有机体内在地存在着某种分离的趋势，所以社会整合是一个与社会同始同终的动态过程。在人类的早期，社会整合主要依存于图腾和宗教的力量。正如同迪尔凯姆在论述宗教和图腾的社会整合功能时所说那样，一旦人民因为对同一种图腾的崇拜而聚集在一起，一种热情就通过他们的集体形成了，并且极快地在他们中间传播而达到非常浓烈的程度。176这就是图腾的意义，它象征着集体的生活和群体的力量；它既是集体生活的产物，也加强集体生活所依赖的社会联系。因为在这种群体所经验和感受的礼拜形式中，个体会明显地发现他已被集体情感所淹没，他们会自愿地放弃个人所有，把自己的生命依附于群体的使命。69现代社会，社会资源以及个人注意力的整合则更多地依赖于宪法，正是借助于宪法的凝聚力，不管组成社会共同体的个人或者不同政治势力通过什么样的方式有意无意地瓦解着社会的固有秩序，也不管这个社会之外的势力通过什么方式冲击着社会的固有团结，这个社会仍可以牢固地维持着其内在的和合。[11]201 其二，宪法的规约力。规约力是宪法的规范力、执行力和威慑力的总称，它构成了宪法能力的规范性要素。具体而言： 规范力意指宪法对权力秩序的型塑、调试和监控的能力。在其现实性上，除非宪法具备了足够的规范力，以至于不仅能够有效地规范体制内的各种权力及其运行，而且可以成功地将体制外的各种政治力量及其行为纳入宪政轨道，否则，权力秩序就只能是一种幻影。[12]40-42一旦权力无秩序，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界；在这个世界中，我们会被反复无常的且完全失控的权力斗争折腾得翻来覆去，无所适从；人类试图过一种理性的、有意义和有目的的生活的一切努力，都将在这个混乱不堪的世界里化为乌有。[13]220-222在这个意义上说，权力秩序的存在是人类一切活动的基本前提，而宪法则是权力秩序真正的构筑者和维护者。 执行力意指宪法本身所具有的将其价值与规范现实化的能力。执行力不仅是实现立宪目标、达成宪法使命的重要保障，而且是一国宪法能力的最直观的表现。在法律移植和宪法成文化已经普遍的时代，各国宪法在文本上的差异日益缩小，并在规范上存在明显的趋同性。其所差异者，主要体现在执行力上。在这个意义上说，执行力已经成为判断一国宪法优劣的核心指标；没有执行力的宪法就是最无能的宪法，一部无能的宪 法，既无力达至其规约政治之目标，也无力完成其所肩负的历史使命，它的存在显然只具有纸面的意义。因此，宪法的规范力固然是无比重要的，但是如果这种规范力缺乏有效的执行力作为保障，那么再理想的规范力也只能徒具皮囊。 威慑力则是宪法控制政治冲突和化解政治对抗的能力，即面对处于对抗状态的不同政治势力，宪法借助于其规范力和执行力迫使对立各方放弃对抗走向合作的能力。宪法威慑力通常是以“违宪胁迫”为条件的，只有在被威慑者对于“违宪”产生足够敬畏的条件下，宪法威慑才可能成立。对于政治对抗者而言，除非他们充分认识到“违宪的代价大大超过对抗所可能获得的政治效益”的条件下，放弃对抗才成为可能。因此，如何将政治冲突控制在有益的范围之内，并促使已经出现的对立各方“放弃对抗意图”，便成为拷问宪法能力的一道难题——如果说，冲突是政治生活的常态，那么对立则是宪政秩序最危险的阴谋家。因此，除非宪法具备了足够的威慑力，否则，政治冲突就势必会僭越宪法界限，并演变为政治对抗；而政治对抗则在任何时代都是政治共同体的掘墓人(在现代社会，宪法的威慑力是形成国家政治共同体之向心力的基本要素。国家既统一又充满民主气氛和活力的状态就是向心力与离心力达到相对平衡的状态；若离心力大于向心力，则国家难免遭遇分崩离析的命运；若向心力大于离心力，各种政治势力将看到联合的好处大于对抗分离的风险而着力于维护国家的统一)。 其三，宪法的导向力。导向力是宪法的指示力、引导力和教育力的总称，它构成了宪法能力的价值性要素。具体而言： 指示力是指宪法本身所固有的指示或者昭示政治者如何行为的能力。如果说宪法是政治的航标，是一种昭示社会如何行动才可以达至正义和自由的灯塔，那么指示力则是航标之所以成其为航标“光”，或者是灯塔之所以成其为灯塔的“电”，没有“光”的航标和没有电的灯塔一样，充其量只是一个摆设。所以，在一个缺乏宪法指示力的社会，不仅政治将迷失方向，而且整个政治共同体都将在黑暗中远离正义和自由。 引导力是宪法引领社会和国家朝着理想目标而合力前行的能力。一个国家或者一个民族是应该有理想的，而任何形式的国家理想都必须依靠于社会合力才可以实现——但社会合力的形成似乎又必须借助于共同理想的引导才可能获得。[14]638因此，宪法承载着为一个国家构设共同的生活愿景和范式的使命，同时还担负着引领社会朝着这个共同理想迈进的责任。其中后者更为关键，只有在宪法具备了足够的引导力的条件下，人们对于宪法理想的诉愿才有可能转变为现实的行动。 如果说，普通法律的实现总是以某种程度的国家强制力为后盾的话，那么宪法的实现则总是以某种程度的宪法认同为基础——在其终极意义上而言，宪法的实现是以政府和公民具备最低限度的宪法认同为必要条件的，而宪法认同的产生固然与一个民族的传统价值观密切相关，但更为根本恐怕还在于宪法自身的教育能力。在一个宪法自身教育能力低下的社会，显然是不可能产生良好的宪法认同。 二、宪法能力之渊源 宪法能力之渊源问题，在本质上是一个与宪法本身之正当性密切相关的问题。自近代以来，宪法本身之正当性就已然成为西方社会探讨宪政命题的一种基本思维范式。结合学界就宪法本身之正当性的研究成果，我以为宪法能力主要有三个基本渊源，即超验性渊源、经验性渊源和理念性渊源。 （一）宪法能力的超验性渊源 迄今为止，许多人都确信“宪法有一种先在给定的能力”，这种先在给定的能力就渊源于宪法本身的超验性。比如美国学者弗里德里希就视基督教为西方宪法之正当性和宪法能力之基本渊源。在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中，弗里德里希确信作为西方世界最大政治成就的立宪政治就“植根于基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想之中”。[15]1他认为西方立宪政治赖以存续的基督教传统中的正义，是一种具有某些超验的气质和力量——尽管它扎根于世俗社会，但由于其受到基督教的洗礼而获得了神圣气质，并借助于这种神圣性，而成为匡约世俗正义的戒尺——圣·奥古斯说，真正的正义应该是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果，只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可能达到，而永远不可能在世俗共同体中找到。人世间所可能存在的最好的法律也不过是这种超验正义的启示与残片或镜像而已。[15]9正是这种具有神圣气质的超验正义铸就了西方源远流长的自然法传统，正是这种“作为上帝统治世界的永恒法的具体体现”之自然法，“规定了真正的立宪政府”，而这种由超验气质的自然法所规定的立宪政府“有赖于一种对人类坚定不移的信念，即人是理 性的和向善的，因此，他能有效地参与到该政治制度之中，并通过选举那些为他们说话的人来参与制定法律”。[15]41 在这个意义上说，西方语境中宪法的神圣气质是与生俱来的，这种与生俱来的气质集中表现在其人权法案之中——在西方立宪政治的话语体系中，人权并非源于宪法亦不取决于宪法而存在，而是先于宪法和政府的存在，人们制定宪法和成立政府的目的正是为了保障人们“原则上在没有任何形式的政府之前就享有权利；这些权利乃是造物主的赐予物”。[16]10 与其神圣气质相匹配的是宪法的超验能力：宪法不仅承载着超验正义匡约世俗世界的使命，而且也因此具备了引领世俗世界迈向理想境界的能力。这种能力之所以具有高于一切的效力，恰在于它是渊源于“上帝的命令”。宪法正是借助于“上帝”的命令，来统领人世间纷繁复杂的政治生活——或许现代立宪主义并不情愿承认宪法的这种引领凡俗政治的能力是一种超验的能力，但除了“超验”之外，我们还有什么更恰当的方式来阐释宪法的这种统领世俗政治的绝对权威呢？至于这种权威是来自于虚拟的上帝抑或是抽象的人民，实在并非是最为重要的。在这个意义上说，以上帝的名义立宪和以人民的名义立宪并没有本质上的区别。其目的无外乎要为宪法这种统领政治的能力或者权威设定一个至高无上的渊源。 （二）宪法能力的经验性渊源 宪法是经验的产物，宪法学是以经验为根据的学问——尽管在宪法的历史演进过程之中，理性或者逻辑的作用不可或缺，但与其他在社会演进的所有部门一样，“经验所起的作用大于逻辑”[17]714——宪法与社会、语言、文字一样都是依据历史的顺序逐渐演化而来的，而不是由任何人设计出来的，因而它不能以逻辑推理的方式加以重构。[18]宪法可以发现并记载一切，但却不能凭空制造一切，那种希望制定一个详尽无遗的宪政制度，创制出一个崭新秩序的企图是不符合现实的。 宪法作为一种规范，和所有其他行为规则一样，是人们对于大多数难以测定的情势所作的一种应对或调适。正因为人们不知道某一特定行动所可能产生的全部后果，所以，宪法对于行动的引导能力才被认为是必不可缺的——这就决定：人们对于宪法的遵守是不以对遵守或违背宪法所带来的任何性质后果的认知为条件的(在这个意义上引申地说，任何对规则的遵守都不应当以特定的功利为条件。当守法的动机受功利的支配，那么，当人们受到比守法更大的功利的诱惑的时候，任何法律都将威风扫地。江国华：《立法价值——从禁鞭令的“尴尬”说起》，载《法学评论》2005年第6期)；如果人们在行动之前的确什么都知道，那么宪法的存在也就不是必不可缺的了。正是在这个意义上，伯尔曼说人类生活在这个星球上，就像白克特剧中那两个站在树下等待戈多的人——靠着无可言说的沟通，靠着某种虽可依凭，却没有把握会被遵从的规则。但是，这才是人类，生存于这颗星球上的人类，他所需要的新的法律将因先在概念和程序的重建而出现。[19]145-146 正因为宪法不是为了满足那些可预见的特定需求而制定出来的，而是在一个优胜劣汰的进化过程中存续下来的；人类理性固然是赋予宪法以具体形式的基本条件，但人类理性及其发挥作用的基础仍然是经验——赋予宪法具体形式的人类理性及其知识形态大多并“不是作为对人们所必须准备应对的某些可列举的情势的认识而存在，也不是作为对人们应予解决的那类问题的重要性的认识而存在，更不是作为对这些问题得以发生的可能性的认识而存在，而是作为在某些类型的情势中以某种特定方式行事的一种倾向而存在的。”[20]29因此，宪法与大多数行为规则一样并不是经由一个智识的过程而推演出来的，相反，人类智识本身也遵循着与宪法大致相似的进化历程，而且这种进程显然主要是一种经验的过程——诚如詹姆斯所强调的那样：经验的基本属性乃是他的连续性；它是思想或者意识的源泉。[21]83 正因为宪法是经验的产物，经验才构成了宪法能力的基本渊源——宪法的基本能力正是在经过反复试错和经验过程逐渐积淀和锤炼而成的。这就意味着“像所有为一般目的服务的规则一样，宪法之所以能够有助于一般性目的的实现，实是因为它适合于解决那些反复出现且难以对付的情形，从而有助于那些奉行宪法的政府和社会成员能够更为有效地追求各自的目的。正如人们打造一把刀子或锻造一把锤子一样，人们之所以按照某种形式来制造它们，并不是因为它们可以被用来实现眼下的某个特定目的，而是因为它们被证明以这种形式而不是以其他形式才能在各种各样的情形中发挥有益的作用。”[20]29 （三）宪法能力的理念性渊源 人类是有理 性的，人类凭借其理性的力量，不仅成为改造自然的主导者，而且也成为社会制度建构的推动者。正是在理性的支配之下，人类对其思想和意志在改造自然和社会方面的主导作用深信不疑——人类在大多数情形下，都对其理性在决定事物的价值、分辨意见真伪以及判断行为之正当性的力量充满信心。而且，即便是最纯粹的经验主义者也不否认理性在社会制度建构方面不可替代的作用——迄今为止的经验表明，在人类社会的所有领域中，都存在理性作用的痕迹。即便是在深深扎根于传统与环境之中、似乎最不会顺从理性主义的政治领域中，也须臾离不开理性的建构作用。 庞德说：“法是通过理性所组织和发展起来的经验。”[22]110尽管“人类仅仅凭借其非凡的理性就能够设计出一整套完善无缺、运行良好的理想制度”的说法多少有些偏颇，但人类“借助于宪法这种方式来谋求一种理想生活境界”的过程却一刻也不能有理性的缺席——事实上，宪法之于政治的意义恰在于为合理的政治行动创设一种蓝图，并为通向这个历史性目标而设置一种可欲的轨道。[23]在这个意义上说，理性之于宪法及其能力的形成和演进过程实际上是一种不可或缺的因素，宪法能力与宪法本身不可避免地带有建构性特征。唯其如此，美国学者埃尔金等人才将宪法学解读为“为美好的社会设计政治制度”的学说。[24]3也正是受建构主义的启示，人类通过对经验的总结和抽象，并借助于宪法这样一种形式，来谋划一种理想的政治图景和社会境界——这并不意味着我们在实施宪法之前，就已知宪法所能够达到的目标；毋宁是要强调我们在行动之前，必须先审视这种行为与宪法所意欲达至的目标是否兼容。 宪法能力的理念性渊源表明，面对宪法，人尽管没有随心所欲的自由；但宪法能力的发挥程度在相当程度上却取决于人为的努力程度。所以，我们所能够做的不是任意给宪法设定人为的目标，而是努力创造和维护一种环境，从而使得宪法的这种客观的能力能够得到最大可能的发挥功效。 三、宪法之核心能力 从前文分析可知，宪法能力是一个总括性或综合性范畴，构成宪法能力这一范畴的要素具有多元性。在通常情况下，如果我们无法穷尽该范畴的一切要素，那么任何企图通过列举的方式对于一项具有多元性要素的范畴所进行的研究，都不可避免地具有局限性，甚至会导致对所研究范畴本身的误读。对于宪法能力这样一个范畴也是如此。因此，我们只能用概括的方式，从制度正义导向能力、政府法治构造能力和社会团结凝聚能力等三个层面对宪法本源性能力、本能性能力和本质性能力等进行阐述。 （一）宪法的本源性能力：制度正义导向力 所谓本源性能力一指宪法与生俱来的、并对宪法其他能力具有始源性意义的能力，这种能力集中表现为宪法的制度正义导向能力——源远流长的正义原则和思想借助于成文宪法这种形式转变为制度正义，正是这种制度正义导向能力决定了宪法作为一种规范在人类文明发展史上的不可替代的地位。 应当说，人类思想史上关于制度正义的思考至少可以追溯到古希腊时期，比如柏拉图认为，国家的正义是指这样一种各安其分、各得其所和各尽其责的制度安排，在这种制度安排中，具有“金”本质和智慧品质的哲学家充当国家统治者，具有“银”本质和勇敢品质的人士充当国家辅助者和卫士，具有“铜铁”本质和节制品质的人士从事国家生产建设事业。在亚里士多德看来，城邦的正义主要是指关于政体制度的正义，它主要体现为对城邦公职的分配、享有问题的处置上；但政体制度要表现为法律规定，政体制度的正义要借助于法律来实现——如果说柏拉图对国家正义的论述拓展了人们对正义的思考范围的话，那么亚里士多德对国家（城邦）正义的论述则启迪了人们对法律正义的思考。自柏拉图和亚里士多德之后，制度正义和法律正义问题便成为政治哲学和法律哲学领域中的一个历久常新的课题。延至今日，人们对制度正义问题的思考渐次集中于对国家政体结构正义的思考，而政体结构形式是由宪法所规定的，因此，在本质上就是一种法律的正义，因而也是宪法的正义。 宪法的正义是一种属人的正义，其核心在于借助于一套系统的制度安排，以确保包括生命权、财产权、自由权在内的最低限度人权免于国家或政府专横权力侵犯的同时，为人之基本权利的有效保障设置了严密的司法救济机制。[25]133在这个意义上说，宪法正义是一种制度性政治正义，它以人的最低限度的人权为起点，以人权的制度性保障为旨归；它既确立了政府正义的基本原则，即“只有当我们按照宪法来行使政治权力时才是恰当的，因而才是正当有理的，我们可以合理地期待所有的公民按照对他们来说是合乎理性的和合理的可接受原则与理 想来认可这一宪法的本质内容。”[26]230同时，也为个人价值的彰显提供了一种反抗专断性强制的正当性依据，为自由社会奠定基础——“区别一个自由的社会与一个不自由的社会的判准乃是，在自由的社会里，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或他人差来差去，而只能被期望服从那些平等适用于所有人的规则。”[27]264 作为制度正义导向的宪法，首先规定了国家的主要制度，所谓主要制度，即“政治结构和主要的经济和社会安排”，它“确定着人们的权利和义务，影响着他们的生活前景即他们可能希望达到的状态和成就；”[28]149其次它指引着制度的价值取向，在马克思主义的话语系统中，就是制度为谁服务的问题，罗尔斯认为，制度正义要符合两个原则，第一个原则是“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；”第二个原则是“社会和经济的不平等应这样安排，使它们一方面在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；另一方面依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放；”[29]86其三它为如何实现制度正义预设了主要的原则和规范——比如在罗尔斯看来，为了确保制度的“正义结果”，制度不仅在安排上要有一些阶段和序列，而且制度内部之间的价值原则以及制度与程序之间，还存在一个孰先孰后的优先规则，大致包括以下几个层次的内容：在制度与程序之间，前者优先与后者；在制度正义两原则中，自由优先于平等；在利益分配上，正义优先于效率和福利；在个体与制度的关系上，既要强调制度对个人的刚性约束，又须重视个人对制度的道义性服从。[30]7 （二）宪法的本能性能力：法治政府型塑力 宪法既无法忍受无政府状态，也无法容忍任何形式的专制；正如人本身既痛恨一切形式的奴役，又始终排斥非自由状态一样。这是由其本能所决定的——但凡世俗世界的存在，皆有其本能，宪法亦不例外。其中，构建法治政府无疑是宪法最重要的本能，基于这种本能，宪法不仅具有排斥一切形式之专制政府的能力，而且具有型塑法治政府的能力。在这个意义上说，一国政府的法治化程度及其构造的科学性程度，是判断其宪法能力发挥程度的基本标准。 在西方传统中，法治的概念几乎与其文明演进具有同样久远的历史。早在古希腊时代，法律就被当作一种治国方法被提了出来。柏拉图在其《法律篇》中明确指出“依法治国”是仅次优于“哲学王治国”的理想政体。他说“如果有人根据理性和神的恩惠的阳光来指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己，因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量。理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样的人，即使有也非常之少；因此，我们必须作出第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”[31]257柏拉图之后的亚里士多德进一步阐发了“法治优于一人之治”的观点，因为“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人较为优良；”[32]137而感情用事恰正是由人类本性所决定，几乎无人能够避免，惟有最没有感情的法治才可能将人类政治从感情用事的泥沼之中拯救出来。延至中世纪及其后，逐渐产生了这样一种信念，那就是“不管法律是上帝的还是人定的，法律应该统治世界；即使是政府也不能改变一个基本的法律。”此后，经由启蒙时代的演进，法治理论被认为是新政理论的核心组成部分。 自有法治概念以来，我们就发现“法治”始终与政府的构造形式和治理方式密切相关；时至今日，我们在一切场合所探讨的法治都与“政府是如何践行这一立宪主义基本原则”密不可分。离开政府而谈法治，与离开法律而谈法治一样，是同样不可想象的事情。正因为法治与政府的关系是如此之密切，以至于当我们“弄清了法治是什么也就等于是弄清了法治政府是什么”。比如我们实际上完全可以将亚里士多德关于“法治”的二要素解读为“法治政府”的二要素，即一个法治政府至少应当满足两个基本要件，那就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[33]116 作为法治政府型塑者的宪法，首先规定了政府的构造原则，即政府及其组织必须依宪法而设立，以确保政府的正当性和有效性；但凡依宪法而设立的政府及其组织，都排斥专断的权力，其职能即在于“创造和维护一种环境，使得生活于其中的每一个人都能够过上有尊严的生活”[34]53——在这样一个环境中“任何人不应因为做法律未禁止的行为而受罚，任何人只能因为违法而不能因为其他而受 处罚。”[35]76“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，两者都是与社会与政府的目的不相符合的。”[35]80其次，它确立了法律对于政府过程的刚性约束和对自由的绝对价值——“无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治……政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使；这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内，不致为他们所拥有的权力所诱惑。”[35]85-86其三，它设置了政府行为的责任追究和矫正机制——“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能以地位优越为借口，放任自己的或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”[35]69 （三）宪法的本质性能力：社会团结凝聚力 社会团结凝聚能力：宪法是社会团结的象征。在一个倡导文明的时代，我们除了借助于宪法之外，似乎找不到更好的办法来重塑被社会分工所破坏了的政治认同乃至整个社会团结——随着社会分工的发展，职业活动越来越专门化的人们发现他们彼此之间在信仰、观点和生活方式等各个方面变得越来越互不相同。在多元文化的社会中如何实现社会的整合，避免分裂？这就需要社会成员之间存在最低限度的价值认同，而宪法在建构这种最低限度的价值认同上发挥着基础性和根本性的作用。 根据迪尔克姆的观点，集体意识和社会分工分别构成了社会团结的精神基础和物质基础。但是，集体意识和社会分工在机械团结和有机团结中所起的作用是不同的——在机械团结的社会中，由于社会成员有着相同的信仰、观点和价值观，有着大致相同的生活方式。集体意识弥漫于整个社会空间，涵盖了个人意识的大部分，个人几乎完全在共同情感的支配下，社会强制和禁令支配了社会生活中的大部分。因此，机械团结是以一种强烈的共同的“集体意识”为基础的。但随着社会分工的发展，共同的集体意识逐渐削弱，使个性的发展成为可能。职业活动越来越专门化的人们，发现他们彼此之间在信仰、观点和生活方式等各个方面变得越来越互不相同。正是这种正在增长的异质性促使社会从机械团结转变为有机团结——这种建立在社会分工和相互依赖基础上的有机团结，比主要建立在相似的价值观和信仰等集体意识基础上的机械团结，能够更彻底、更有效、更深刻地实现社会的整合。但是，倘若这种基于社会分工所带来的角色之间的差异性继续成为社会成员之间分化的催化因素，那么角色之间的认同与合作便无从谈起。”[36]24倘若一个社会缺乏了这种结合或认同，那么其必须的和谐秩序及共同体的团结必将因此而瓦解。 迄今为止的经验表明，一个社会除非建构起了最低限度的稳定的政治认同，否则社会共同体必将因为政治认同上的混乱而分崩离析。亚里士多德说，人是天生的政治动物；人天然的就是终其一生都在寻找政治归属的动物。人对于社会的归属感几乎就是源自于其对于政治的认同。所以，一个社会一旦出现政治认同上的危机，那么社会危机就成为不可避免。历史上的许多社会危机大多与政治认同危机有关。当今中国的许多社会问题，亦大多与政治认同问题存在着或近或远的联系。[37] 在一个倡导政治文明的时代，宪法无疑是维续最低限度的社会的政治认同的核心力量——在其现实性上，政治认同是一个普适性的概念，不同国家、不同时代的政治形式获得人们认同的路径也多具有相似之处：[38]64那就是一方面建构一套价值符号系统，来维护其政治治理的合法性；另一方面就是建立一套规范体系，以确保这种政治认同的可持续性。而宪法集这两套系统于一身。 四、宪法能力建设 当今中国的社会转型是一种典型的社会改良，是在保留原有的宪政体制下所进行的改革。这就注定在这场改革中宪法所承受的压力是前所未有的——其中任何一项大的改革都涉及宪法问题，宪法承载着人们太多的期望。为确保宪法能够尽可能的完成其历史使命，有必要充分发掘宪法自身的固有能力，整肃制约宪法能力发挥的制度环境和社会环境，推动宪法能力发挥到最佳状态。此即所谓宪法能力建设。 （一）宪法能力建设何以必要：中国宪法能力障碍 从其应然的立场而言，中国宪法应当具有西方国家宪法大致相似的能力。但在实然的立场上，我们看到，中国宪法存在着严重的能力障碍，这些障碍制约了宪法能力的正常发挥，贬损了宪法应有权威，并构成了宪法 能力建设必要性之所在。 其一是心理性障碍。心理性障碍原本是指作为主体的人面对环境中的变化和压力所产生的一种心理异常反应以及由此所引发的反常行为——人的心理活动是由各个心理过程和个性心理特征组成的，包括人的感知、记忆、思维、情感、意志以及人格特征等。[39]1279-1283心理活动是一个完整的整体，当心理活动的某一部分出现障碍或异常时，就可能引起整体的异常。我这里所谓“宪法能力的心理性障碍”意指作为主体的人在宪法的认知层面上所存在的心理性缺陷——对于宪法的心理性认同和积极性认可，是对宪法的支持性行为产生必要条件；一个社会除非具备对宪法的足以低限度的普遍认同，否则，再完美的宪法也注定是无能的。长久以来，我国公民对于宪法缺乏大致统一的心理认同：有些人对宪法中基于历史原因所形成的意识形态色彩不以为然，并因此拒绝承认宪法的规范性效力，或者对宪法心存抗拒心理；有些人以宪法某些倡导性条款的不可操作性为由，而怀疑宪法整体上的可使用性，并因此对宪法产生轻慢心理；有些人则以现行宪法与计划经济联结过于紧密为由，对宪法是否具有足够的能力能够引领中国走向现代化或者宪政，缺乏足够信心。公民的这种在宪法认知上的心理性分歧，导致中国宪法长期缺乏大致统一的公民性支持，这是限缩其能力发挥的一种重要的心理障碍。如何化解这种心理障碍，型塑公民对于宪法的一致性认同，唤起人们对宪法的足够信心，将构成未来中国宪法学研究和宪政建设的重大课题。 其二是功能性障碍。宪法能力的发挥程度是与其功能配置密切相关的，不同国家的“宪法”之所以在能力的实际发挥上存在着巨大差异，大多与宪法功能配置上的差异有关。正如同外形相似的电脑之所以在能力上大相径庭，大多由其功能性软件配置不同所决定的一样。这种功能配置上的差异或者缺陷所造成的宪法能力发挥障碍即我所谓之宪法能力的功能性障碍。毋庸讳言，由于其固有的时代局限性，我国现行宪法在功能配置方面的确存在着某些缺陷，比如至今我国宪法尚未有严格意义上宪法平等保护、纠正违宪等功能性配置。而这些缺陷，在相当程度上成为我国宪法能力正常发挥的重要制约因素。如何矫正其功能缺陷，完善其功能配置，对中国宪法的发展和完善将具有战略性意义。 其三是器质性障碍。所谓宪法能力的器质性障碍，有似于电脑的“硬件”故障。应当说，现行宪法是在国家改革开放刚刚起步时制定出来的，受当时社会、经济和文化诸方面的影响，特别是受到市场经济发育不完全的制约，宪法的某些条款存在着明显的时代缺陷，实践证明这种缺陷已经成为中国宪法能力发挥的重大障碍。另一方面，在历经近30年的运行之后，现行宪法先后经过四次部分修改，这些修正案极大地缓解了宪法的适应性危机的同时，也对宪法文本的整体性造成了一定的损伤，甚至出现了条款之间的冲突和不协调，这种宪法能力的器质性障碍又易导致宪法能力的功能性障碍。这也是影响中国宪法能力发挥的一个不可忽视的因素。如何弥补和修复这种器质性缺陷和损伤，并尽可能地避免出现新的器质性损伤，比如尽可能借助宪法解释的方式而不是宪法修改的方式来化解宪法适应性危机和弥补条款之间的歧义，势必成为中国宪法学研究的热点问题。 （二）宪法能力建设何以可能：建构理性主义的地位 同所有的政府一样，立宪政府必须要催生和建构。[40]36而催生和建构立宪政府则必须借助于一定的理论形式，缺乏一定的理论形式，一切形式的政治建构都是盲目的；而任何被依凭为政治或者制度建构的理论形式，都必将对政治实践产生实质性的影响——理性的建构思想没有理由不对政府产生影响，政府结构的演进也没有理由不对一定的理论形式产生依赖。[40]45迄今为止的经验表明，理论不仅是制度演进的引导者，而且也构成了制度最为重要的组成部分。正是在这个意义上，美国大法官霍姆斯说：理论之于法律教条的意义，有似如建筑师之于建筑工匠的意义。[41]1在一个仅有工匠而缺乏建筑师的时代，或许也有建筑，但永远不可能有建筑艺术，正如同在没有理论的社会或许也有法律，但永远不可能有法治。 柏林说我们所拥有的信念不能被认为仅仅是某种主观状态，而是构筑我们行动的客观力量。[42]1因此，只要人类没有停止行动，思想就永远在发挥着对行动的建构性作用。因此，理性建构主义并不像哈耶克所贬谪的那样令人厌恶，它实际上是社会进步和制度变迁不可或缺的因素。在中国这样一个后发型的缺乏法治传统的国家进行宪政建设，建构理性主义尤其不可或缺——西方宪政之所以“是一个没有任何人能够预期到的后果，”[43]378-381并不是完全不受理论指引的 结果，相反，西方宪政的任何形式的演进都烙上了理性主义的痕迹。时至今日，历经数个世纪的磨砺和积淀，世界范围内的宪政理论体系已然建立，这不仅对中国宪政建设提供了经验示范，而且也为理性建构主义切入中国宪政建设提供了范本和契机。[44]126 麦金太尔曾经指出：理论就像地图一样，即便它不是那么完整或者准确，都是构成行动的不可或缺的基本指南，它的价值就在于“你在多大程度上可以避免适用它。”[45]32为此，我们有必要借助于理性建构主义将立宪政治的理论模式和经验范本引入公众认知和公共讨论的领域，让我们每一个人的心灵都接受一次立宪思潮的洗礼，以型塑公众对于宪政的理解和认识——这是促使中国宪政早日成熟的基本途径。[23] 既然宪法本身都不可避免地带有理性建构主义作用的痕迹，那么借助于建构理性主义的方法，将西方宪法在其历史演进过程之中所积淀的能力通过一定的形式嫁接到中国宪法之中，当然也是可能的——能力的嫁接只为提升宪法自身对于政治过程的现实驾驭力量，它基本不涉及宪法意识形态问题。也就是说，能力是一种客观的因素，它是推动立宪目的和宗旨现实化的基本力量，而不是改变宪法意识形态的因素。 （三）宪法能力建设何以进行 清理影响宪法能力发挥的各种障碍，是宪法能力建设的基本路径。其中，清理影响宪法能力的功能性障碍可以称之为宪法能力的“软件”建设，主要应着重于宪法对于政治过程的引领能力和对国家政治资源的调控能力——宪法的政治引领能力是由其对政治资源的调控能力所决定的，而宪法的政治引领能力则是其政治资源调控能力的直接体现。 清理影响宪法能力的心理性障碍和器质性障碍则是宪法能力的“硬件”建设，主要应着重于发挥宪法对公民宪法思维的培育能力，整肃影响宪法固有能力发挥的各种障碍——除了上文所提到的心理性和器质性障碍之修复外，还包括政治文化、制度环境等方面的整肃和建构[46]386-387——如何清理宪法能力的心理障碍，在中国这样没有宪政根基的后法治国家是一个富有挑战性的问题，其挑战性不在于理论的艰深，而在于在现有的经济、文化、政治条件下人们从宪法文本和理论中能获得多大程度的预期及在宪法框架内如何实现预期。与此相对应，清理宪法的器质性障碍必须通过完善宪法文本自身才能完成。宪法文本至少要满足两个条件才能发挥其应有的效用：一是依宪政之逻辑宪法文本的所有条文应无逻辑冲突，如宪法条文存在逻辑矛盾，宪法实施将无所适从，会导致宪法秩序的混乱，法律体系难以统一；二是宪法文本应当大致和当前的社会、经济文化和政治等条件相适应，不能过于落后，也不能过于超前，否则宪法的效用不能真正发挥，宪法必将威信扫地失信于民。宪法的制定和修改都是极富技术性的作业，宪法文本内容的取舍，条文间逻辑的安排，语言的运用表达等都应相当的考究。宪法修改的目的是使宪法适应发展变化了的社会，但宪法的修改不应当损害宪法的整体性，应保证已修改的条文和原有条文能和谐共生。 五、结语 宪法能力研究是一个具有时代意义的课题。借助于宪法能力研究，不仅有望将长期以来被人为分裂的理性主义和经验主义宪政理论有机融合起来——在这两种具有明显对立性的宪法理论之间，我们很难找到一个比“宪法能力”更为恰当的联结纽带。因为宪法能力不仅是社会进化的产物，而且也与人之理性密不可分；宪法能力的形成过程不仅是一个客观的历史过程，而且也是人之理性发挥效用的过程。因此，宪法能力的大小，既受制于宪法自身及其所处之社会的发育水平，而且也决定于人之理性的发达和人为努力的程度。在这个意义上说，宪法能力研究不仅将有效促使人们对于宪法之原理性反思，而且也势必推动整个宪法学理论体系的完善，并能够有效解决诸如中国之类后发型国家所推行的理性建构主义宪政路径的理论困境。 注释: 〔英〕拉德克利夫·布朗.社会人类学方法[M].夏建中，译.北京：华夏出版社，2002. Jon Elster (ed.)， Deliberative Democracy， Cambridge University Press， 1998 (Spanish translation forthcoming). Jeffrey L. Pasley， Andrew W. Robertson， and David Waldstreicher (ed.) Beyond the Founders: New Approaches to t he Political History of the Early American Republic， Chapel Hill: University of North Carolina Press， 2004. 江国华.权力秩序论[J].时代法学，2007，(2). William Wade， Constitutional Fundamentals， London Press， 1980. Jürgen Habermas， Philosophical-Political Profiles， Lawrence， Frederick G. (Trans)， Cambridge， Mass.: MIT Press， 1983. 〔德〕马克斯·韦伯.社会科学方法论[M].杨富斌，译.北京：华夏出版社，1999. 〔挪威〕斯坦因·U·拉尔森.政治哲学理论与方法[M]任晓，等译.上海：上海世纪出版集团，2006. 〔法〕埃米尔·迪尔凯姆.论宗教[M].周秋良，等译.北京：华夏出版社，2000. 〔美〕哈奇.人与文化的理论[M].黄应贵，等译.哈尔滨：黑龙江教育出版社，1988. [11]〔英〕拉德克利夫·布朗.原始社会结构与功能[M]丁国勇，译.北京：九州出版社，2007. [12]Abraham H. Maslow， Motivation and Personality， New York Press， 1970. [13]〔美〕博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999. [14]Jürgen Habermas， Philosophical-political Profiles， Lawrence， Frederick G. (Trans)， Cambridge， Mass.: MIT Press， 1983. [15]〔美〕卡尔·弗里德里希.超验正义——宪政的宗教之维[M].周勇，等译.北京：三联书店，1997. [16]〔美〕路易斯·亨金.宪政·民主·对外事务[M].邓正来，译.北京：三联书店，1997. [17]〔英〕乔治·霍兰·萨拜因.政治学说史[M].刘山，等译.北京：商务印书馆，1986. [18]李静冰.盛行的经济立法观在法理学上的检讨[J].法律科学，1995，(1). [19]〔美〕哈罗德·J·伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京：三联书店，1991. [20]〔英〕哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷）[M].邓正来，等译.北京：中国大百科全书出版社，2000. [21]James， The Principles of Psychology， New York Press，1890. [22]〔美〕罗斯科·庞德.通过法律的社会控制·法律的任务[M].沈宗灵，等译.北京：商务印书馆，1984. [23]高秦伟.宪政建构的理性主义与经验主义[M].河北法学.2004，(8). [24]〔美〕斯蒂芬·L·埃尔金，卡罗尔·爱德华·索乌坦.新宪政论——为美好社会设计政治制度[M].周叶谦，译.北京：三联书店，1997. [25]C.J. Friedrich， Constitutional Government and Politics， Harper and Brothers Press， 1937. [26]〔美〕约翰·罗尔斯.政治自由主义[M].万俊人，译.北京：译林出版社，2000. [27]〔英〕哈耶克.自由秩序原理（上）[M].邓正来，译.北京：三联书店，1997. [28]Hannah Arendt， Between Past and Future: Eight Exercises in Political Thought， New York: the Viking Press， 1968. [29]Quentin Skinner， Liberty before Liberalism， New York: Cambridge University Press，1998. [30]〔美〕罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988. [31]Pierre Vidal-Naquet， The Black Hunter: Forms of Though and Form of Society in the Greek World， Andrew Szegedy-Maszak (Trans)， Baltimore: John Hopkins University Press，1986. [32]〔古希腊〕亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1982. [33]〔古希腊〕柏拉图.法律篇[M].张智仁，等译.上海：上海人民出版社，2001. [34]Stephen L. Elkin， Karol Edward Soltan (ed.) A New Constitutionalism: Designing Political Institutions for a Good Society， Chicago: University of Chicago Press， 1999. [35]〔英〕洛克.政府论[M].叶启芳，等译.北京：商务印书馆，1982. [36]〔法〕迪尔凯姆.社会分工论[M].王力，译.北京：商务印书馆，1934. [37]于建嵘.稳固的政治认同是社会维系稳定和发展的基础[J].中国改革论坛，2005，(2). [38]K.C. Wheare， Modern Constitutions， Oxford University Press， 1951. [39]Gregory EM， Cinnamon A. Stetler， Robert MC， Clinical Depression and Inflammatory Risk Markers for Coronary Heart Disease， the American Journal of Cardiology， 2002，90:1279-1283. [40]〔英〕马丁·洛克林.公法与政治理论[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2002. [41]〔美〕爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景[M].强世功，译，北京：生活·读书·新知三联书店，1996. [42]I. Berlin， Does Political Theory Still Exist?， in P. Laslett and W. G Runciman(ed.)， Philosophy， Politics and Society (Second Series)， Oxford Press，1962. [43]杜维明.儒家传统的现代转化[M].北京：中国广播电视出版社，1992. [44]陈弘毅.法理学的世界[M].北京：中国政法大学出版社，2003. [45]A Macintyre， The Indispensability of Political Theory， in Miller and Siedentop(ed.)， The Nature of Political Theory， Oxford Press， 1983. [46]Laski， A Grammar of Politics， London Press， 1925.

宪法论文篇（4）

英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态，其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述，它具有实践精神、契约精神，对实践具有重要的指导意义。[关 键 词] 宪政 平衡机制 实践精神 契约精神人们越来越相信，宪政是迄今为止人类所取得的最高政治成就，实行宪政是现代国家的根本标志。我国学者倾向于认为，宪政包含民主、法治、人权三个要素〔1〕（2页），因此，在实施依法治国方略，建设社会主义法治国家，全面推进基层民主政治，政府对人权保障作出坚定承诺（我国政府分别于1997年和1998年签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，《经济、社会和文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人民代表大会常务委员会批准）的背景下，中国的宪政问题又一次成为国内外关注的焦点。对宪政的价值梳理和制度重构，已成为我们再也无法回避的时代课题，这也是我国宪政建设的迫切需要。作为第一步，笔者认为有必要对目前我国宪政的一些基础性观念进行反思，以完善宪政的基础理论，增进其时代感和对实践指导的针对性。本文是这一想法的初步尝试。壹 宪政在事实上是一种平衡机制关于宪政的本质，有如下几种典型认识。第一种可称之为“民主政治说”。它认为，宪政的本质是民主政治。“民主政治说”在我国20世纪40年代初就已广为传播。如张友渔在1940年1月1日发表的《中国宪政运动之史的发展》认为，“所谓立宪政治，实质上就是民主政治”〔2〕（123页）。毛泽东在1940年2月2日发表的《新民主主义宪政》中也说：“宪政是什么呢？就是民主的政治”〔3〕（732页）。到今天，“民主政治说”仍然是我国宪法学界关于宪政本质理解的主流观点。人们认为，“把‘宪政’理解或界定为‘宪政就是民主的政治’的提法较为适宜。这不仅在于它揭示出了‘宪政’的本质（即‘民主的政治’），而且较具灵活性和主动性”〔4〕（绪论）。第二种可称之为“人权保障说”。它认为，宪政的本质是保障人权，即“宪政的本质就是用宪法和法律来限制政府专横的权力，保障公民的基本权利”〔5〕（267页），或者，“宪政的本质在于用宪法和法律规定并保障人民的自由和权利，划定并限制政府权力和行政的范围，并提供相关的制度措施”〔6〕（162页）。因此，“宪政的精义就是对自由、民权的充分保障”，“没有自由、民权就没有宪政”〔7〕（38页）。“人权保障说”关于宪政本质的认识实际上包含两个方面，一方面揭示宪政的根本价值是保障人权，另一方面指明保障人权的根本途径是限制政府权力。有时，人们强调限制政府权力的一面，认为“宪政的突出本质就在于‘限政’”〔8〕（161页），或者“宪政的本质的确是而且必须是限政”〔5〕（123页），其根据是，“宪政的根本原则是限政与法治”，“宪政的核心特征就是对国家权力的法律限制”，而且“近两个世纪以来，宪政主义的最大目标一直是限制政府的权力”〔9〕（22页）。还有人强调限制政府权力的否定性方式即分权〔10〕（17页），并将其看作是宪政的本质，认为“分权乃是文明政府之基础，宪政主义之内涵”〔11〕（3页）。但是，主张宪政即限政和分权的学者都将限制政府权力视作保障人权之手段，因此?收甙阉嵌脊槿搿叭巳ūU纤怠薄?/P>第三种可称之为“法治说”。它认为，宪政的本质是法治。它有三种表现形式：其一是，认为宪政等同于法治，“宪政国家与法治国家是名异而实同的东西”〔12〕（46页）， "说‘宪政’就等于说‘法治’”〔13〕（303页），“宪政民主也可以被定义为法治”〔14〕（5页）。总之，现代法治应与宪政的涵义同一〔15〕。其二是，认为“法治的最高形式是宪政”〔11〕（1页），或者认为法治是宪政的形式〔16〕。其三是，认为宪政的本质是宪法至上，“宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一，在法治状态中的最高表现就是宪法至上”〔15〕。这实质上是将宪政本质归结为法治，因为“法治的实质也就是‘宪政’”〔15〕。在哲学上，所谓本质是事物的内部规定性，它反映事物 内部诸要素之间的必然性，它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此，本质意味着，第一，本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二，本质是事物本身所具有的特性，具有客观性。基于这一认识，以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于：一方面，无论是“民主政治说”、“人权保障说”，还是“法治说”，都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的，或者说，它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期，仅仅是对宪政进行的一种价值判断，是人们“对宪政一种价值关怀”〔8〕（167页），而非对宪政实然状态的客观界定。正如戴有色眼镜观察事物一样，“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩，并未反映宪政的本来面目。至多可以认为，“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。另一方面，民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念，以它们来定义宪政，可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。这是论者所不愿接受的，也与实际情况不符。从实践看，现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值（立宪主义）为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系；从纯学术看，宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域，并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。在我国，虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系，甚至认为它们构成了宪政的要素；对宪政的理解也存在很大的分歧，“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕（86页），但是，宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕，是人类社会中独特的政治和法律现象。因此，不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。探究宪政的本质，一是要坚持宪政本质的客观性，即这种本质是宪政实然状态的客观反映，而非对宪政应然状态的价值判断；二是要坚持宪政概念的独立性，即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物，如民主政治、人权或法治等。笔者认为，撇开价值观念和意识形态不谈，从宪政存在的实然状态上讲，宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态，它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。说宪政是一种平衡机制及其状态的根据在于，宪政的产生是社会分化的结果。“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”〔19〕（250页），“市民社会的形成及其与国家的界分与对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征”〔19〕（251页）。国家与社会的界分、市民社会的形成，即各种相互独立而又相互依存的利益集团、政治力量的“对峙”是宪政产生和存在的前提和基础，而且这导致了“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”〔19〕（252页，着重号为原文所加）。但是笔者认为，“对峙”不能概括宪政的全部本质，它仅意味着各种利益集团、政治力量的对立或斗争的过程及状态。成熟的宪政，不仅“实际上是各种对立要素之间相互影响、相互融合的发展结果” 〔20〕，而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡的制度机制。事实上，追求平衡政体的观念源远流长。晚期的柏拉图提出了“混合式”国家的原则。他认为，国家的目的是要在国内关系和对外关系两方面都求得和谐。为了达到这一目的，就应当使国家中的各种倾向的力量相互结合，从而使之能够保持一种均势状态。他认为这种形式的国家才能导致稳定的政治局面〔21〕（92页）。亚里土多德在讨论政体时认为，共和政体是最优良的政体。之所以如此，因为这种政体包含各种因素，它照顾到各方面的利益，这种政体是吸取了贵族和平民政体优点的混合政体，是最有利于稳定的平衡政体〔21〕（92页）。亚里土多德还指出这种政体稳定的基本条件：不是凭借外力支持而是依赖内在各种力量的平衡；不仅有大多数人的拥护，而且社会中没有一种力量企图改变这种制度〔21〕（96页）。波里比阿和西塞罗在亚里土多德平衡政体思想基础上提出了分权与制衡的思想。波里比阿在分析罗马政体时认为，罗马政体的优点就在于，国家三种权力机关不是各自独立、毫无联系，而是在分权的基础上互相牵制，从而使政体保持平衡〔21〕（104页）。西塞罗还进一步设计了一个各权力机构相互关系的模式，自认为这是一个“使国家权力均衡的模式”〔21〕（109页）。近代洛克的分权理论、孟德斯鸠三权分立学说都不过是对这一古老的平衡政体理论的发展。平衡政体理论的真正实践始于美国宪政制度的建立及运行，美国宪政中的分权制衡原则是平衡政体理论的发扬光大。实际上，各国现代宪政 制度无不是实现政体平衡的常规机制，所有的宪政理论在一定程度上都是一种平衡哲学。严格说来，宪政并不是一种理想制度，它不断地妥协，不断地寻求各种利益集团、政治力量尽可能共同接受的方案。借用帕普尔（K·P·Popper）“民主是最不坏的一种政治制度〔22〕（11页）”的说法，笔者认为，宪政不过也是一种最不坏的制度。宪政的平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡。有人将这称之为“顽强的宪政民主制”，其顽强性体现在，“一方面，它是均衡的，宪制内部各要素矛盾、冲突、此消彼长，然而却一直保持着均衡；另一方面，这种均衡又不是静态的，它接受外部变化的影响，调整自身，又处于一种动态地发展之中”〔20〕。这表明，宪政体现了一种相对价值，任何试图以法治、人权保障或民主政治对宪政价值绝对化的倾向都是不可取的。宪政的平衡性意味着，第一，行为的规范性。即对各利益集团、政治力量的行为的评价以社会共同认可的规范为唯一标准，而不对行为背后的道德动机进行价值判断。第二，利益的兼容性。各利益集团、政治力量的存在是不同利益要求的反映，而宪政正是在不同利益要求之间进行平衡，因此，不同利益和不同利益要求的合法性存在，既是宪政平衡性的基础，也是宪政价值相对性的现实依据。第三，文化的通融性。文化也不具有绝对的意义，尽管一个社会有其主流文化，但不能否认其他文化形态的存在，而且还存在域外文化的影响问题。不同文化形态的共存与融合也是宪政的内在要求，可以说，宪政也是对不同文化形态的平衡。贰 宪政的核心理念：实现公民权利与国家权力的平衡各国宪政学说，在宪政的实现方式、途径等问题上常常各执一端，相持不下，实践中各国宪政制度也各具特色，差异甚大。然而，纵观各国宪政理论与实践，实行宪政无不基于如下两方面的经验性认识：其一，权力及其制度设施是国家或一定规模的社会共同体存续的前提，但国家权力有扩张或被滥用的危险。其二，公民权利是对公民在一个民族国家中，在特定平等水平上具有普遍意义的成员身份的正式确认，它是公民必不可少的生存条件，但公民权利易受侵害。这两方面的经验经早期思想家特别是洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家的系统论证而成为公理性前提，并构成现代宪政制度的出发点。这两条经验一方面揭示了权利与权力的关系是宪政的核心问题，另一方面也揭示了公民权利与国家权力的对立与冲突，“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾”〔18〕。因此，限制国家权力，保障公民权利，就成为了传统宪政理论的逻辑结论。前述三种宪政本质学说实际上都内涵了这一逻辑结论。“人权保障说”，不仅强调公民权利的保障，而且也暗含了对国家权力的不信任及对权力进行限制之意。“法治说”试图用法律对权力进行制约，以避免权力的扩张或被滥用，“民主政治说”以权力的来源及运行决定于多数人的同意（即权力的民主化）来实现对权力的制约，二者均以保障公民权利的有效实现为根本目的。依笔者看，限制权力、保障权利并不是宪政的全部内容，至多只提示了宪政的部分意义。因为，权力对于国家的必要性和侵害权利的可能性使得宪政对待权力的态度具有二重性，正如丹尼斯·朗所说，“权力法案，宪法保证，管辖权限制，以及对政治决策者可供选择的法定限制，都是制约国家完整权力的方法，而不是通过剥夺统治者可以按自己意见决定和行动的任何领域，把完整权力完全取消”〔23〕（13页），换句话说，“宪法对政府权力规定的本身，既是限制，也是保护”〔24〕（2页）。同样，宪政对待公民权利的态度也具有二重性，“宪法规定公民权利的目的就是为了保护。但是宪法规定公民权利的本身也像规定政府权力那样也有限制的成分”，“没有一定的限制，社会就会混乱不堪，公民的权利也就无法保障了”〔24〕（2－3页）。因此，宪政意味着，它既限制权力，也保护权力；既保障权利，也限制权利。“权力与权利应平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，‘淡化’一方”〔25〕（295页）。正由于“法律上最重要的现象是权利和权力，最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”〔26〕（170页）。因此，宪政的根本目标应是实现公民权利与国家权力的平衡。一部宪政史就是不断实现公民权利与国家权力平衡的历史。我们不应忽视?鞣较苷木窒扌裕鞍咽右熬窒抻谡χ拗疲挚湔耪敫鋈思吧缁嶂粤ⅲ灾劣谠斐闪斯勰钌系南涟⑵嬗虢薄?1〕（4页）。基于上述认识，有学者指出，所谓宪政“就是确立一套有效的技术规则”，“以达到公民权利与国家权力的协调”〔27〕。在笔者看来，协调即平衡。 公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容：（1）权利与权力的平衡。权利与权力平衡的方式包括：一是通过宪法或基本法规定公民享有的基本权利，限制权力行使的范围，实现权利与权力的最低程度的平衡。所谓基本权利，也可称为宪法权利，是指那些表明权利人在国家生活的基本领域中所处的法律地位的权利〔18〕。它具有固有性、法定性、不可侵犯性、普遍性和稳定性。它是判定公民身份的基本尺度，它为权力设定了一个不得随意侵入的领地，是权力活动的边界。马克思、恩格斯认为：“现代国家的自然基础是市民社会以及市民社会中的人······现代国家就是通过普遍人权承认了自己的这种自然基础。而它并没有创立这个基础” 〔28〕（191页）。既然国家以权利和自由的形式承认和批准自己的基础，那么国家权力的范围不超越于这些权利和自由也就成了情理之中的事。同时，权力具有腐蚀性、扩张性和破坏性，所以，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”〔29〕（342页）。因此，公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了平衡国家权力的基本力量。但这不应是绝对的。埃特齐奥尼认为，应该保护权利不受侵犯，但国家可以在以下四种条件下对它们采取行动：“一，当存在着明显的危险时；二，没有其他可供选择的办法；三，为社会着想而作出的决定是最少侵犯性的；四，采取措施以尽可能减少损失和处理善后”〔30〕（80页）。二是通过确立不同的行使原则实现权利与权力的动态平衡。在宪政法治社会，越权无效是权力行使的基本原则。“越权无效”原则意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。越权无效原则的关键在于确保权力的来源、行使的合法性，它构成了对权力的法律制约。而在权利行使上，法无禁止即自由是其核心原则。这和越权无效原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可自由行使，而不需法律对权利进行列举。这意味着，除法律明文规定的权利即法定权利之外，还存在习惯权利、道德权利。因此，习惯权利与道德权利也是合法权利，应受法律的严格保护。法无禁止即自由原则与越权无效原则在法治社会的确立，构成了权利与权力平衡的基本方式。三是通过建立和强化权利救济制度实现权利与权力的结果平衡。公民权利散归个人享有，单个人的权利显得力量微弱。而国家权力由国家机关行使，马克思称它是一种“集中的有组织的社会暴力”〔25〕（288页）。公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。没有救济就没有权利。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济制度也发挥着抵抗权与监督的作用〔25〕（298页），对国家权力进行着有效的抑制和监督。因此，权利救济制度体现了以权利制衡权力的基本精神，是实现权利与权力平衡的重要手段。（2）权力的内在平衡。权力的内在平衡包括两方面的内容，一是权力与权力之间的平衡，二是权力与责任的平衡。关于权力与权力的平衡。以权力制约权力是实现权力与权力平衡的主导方式。在现代宪政国家中，实现以权力制约权力一般采取以下两种方式：第一是实行横向分权。最典型的是美国宪法所确认的三权分立与制衡机制。“三权分立”作为一种国家学说，是由英国的洛克首先提出并由法国的孟德斯鸠最终完成的，美国的实践进一步完善和发展了他们的学说。所谓分权制衡，就是指把国家的立法权、行政权、司法权分别交给三个法律地位相互平行、互不隶属、互相独立的国家机关分别执行，在此基础上，三个不同的国家机关都可运用由本方行使的有关权力对其他两方行使权力的活动作出某种制约，互相牵制，形成以权力制约权力的格局，从而实现权力之间的平衡。三权分立并不是唯一的分权模式，实践中，还存在国家权力四分法、五分法、六分法的宪政实践〔31〕（299－308页），也即在四种、五种或六种国家权力之间实现平衡。第二，是实行纵向分权。最典型的是联邦制。虽然最近有人指出，“联邦制产生的原因是出于一种联合的需要，强调的是某种程度的权力集中而不是相反”〔32〕（2页），因此，“权力的相对集中才是联邦制的根本目的，分权只是实现民族国家统一的一种手段”〔32〕（3页）；但是，笔者认为，联邦制在其实际运作中仍然表现出联邦政府与各州（或加盟共和国，如前苏联 ）之间权力的分立与平衡的一般特征，尽管并非如传统理论认为的分权与平衡是联邦制的两种价值取向。其实，即使是单一制国家，实行宪政也必定要进行纵向分权，这在单一制国家一般称之为实行地方自治。这意味着，即使是在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔33〕（86页）。纵向分权的实质，是赋予地方或州以权力对抗中央或联邦的权力，从而实现纵向的权力平衡。关于权力与责任的平衡。实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。现代宪政之所以未选择直接民主，是因为“它不仅面临规模难题，而且蕴含着暴政倾向”〔34〕（3页）。而间接民主意味着，“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力机构、管理公共事务，在人民的代表与全体人民之间就有了一个授权与被授权的关系，这种关系的存在使民主政治表现出责任政治的属性”〔34〕（4页）。有权力就必然有责任，责任与权力是同一事物之一体的两面〔35〕（265页），任何权力都不能脱离责任而单独存在。要实现权力的清正廉洁，就必须建立起科学、完备的责任制度。制约权力是责任的应有功能，实现责任与权力的平衡是宪政的重要目标之一。察各国宪政实践，责任与权力的平衡主要以如下方式实现：第一，法律赋予一项权力，必然同时设定相应的责任，确立责任法定原则。第二，责任的轻重与权力的大小相适应，有多大的权力就须承担多大的责任，确保权责一致。第三，规定严格、高效的程序及时追究违法行使权力的责任，做到责任必究。迟到的正义不是正义，责任追究的及时性，既实现了法律的正义，对受害者进行相应的补偿，又能有效阻却权力的违法行使，并真正实现责任与权力的平衡。（3）权利的内在平衡。权利的内在平衡也包括两个方面，一是权利与权利之间的平衡，二是权利与义务之间的平衡。关于权利与权利之间的平衡。实现权利与权利之间的平衡，主要通过如下方式：第一，确立法律面前人人平等的原则。严格说来，平等主要是一种程序性权利，表明任何人“都可从进入法庭、议会、公共机关和私营会社的公开论坛”〔30〕（13页），它不像自由权、人身权那样具有实体内容，而是权利主体享有同等实体权利的保障手段。平等甚至不能算是一项法律权利，更像是一项道德要求。平等意味着，地位和资格大体相当，各权利主体享有的权利也应大体相当。而且正是平等，不断地维护各权利主体享有权利的“大体相当”，换句话说，正是平等不断地实现不同权利主体之间权利的平衡，平等是权利与权利之间的平衡器。第二，对权利行使的理性约束。这种约束一般表现为权利的行使不得超越法律的规定，且以不损害国家、社会的利益和不妨碍他人行使同样的权利为限。如我国宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这又被称为对权利滥用的禁止。对权利行使的理性约束，保证了公民各自享有权利在空间上的同时有效性，维持了一个国家范围内公民之间享有权利的整体平衡。第三，对弱势群体的特别保护。托马斯·雅诺斯认为，“有一些人要求得到公民权利，他们组成各种社会运动和利益集团，因为他们往往被排斥于正式的民事活动和政治活动之外”〔30〕（57页）。这些要求公民权利的人实际上可被称之为弱势群体，他们在社会中居于少数地位，常常不能如正常人享有完全的公民权利，他们包括妇女、儿童、老人、残疾人等。对弱势群体的特别保护一般是赋予弱势群体特别的权利或者对其原有权利进行更有效的保障，如制定妇女权益保障法、老年人权益保障法、残疾人权益保护法及未成年人保护法等。相对于一般公民而言，这是只有弱势群体及成员才能享有的特权。然而，正是这些特权使弱势群体得以与正常公民相抗衡，从而实现弱势群体的权利与正常公民权利之间的平衡。关于权利和义务之间的平衡。无论在西方国家还是东方国家的宪政制度中，“权利和义务的平衡完全受到忽视”〔30〕（6页）。强调权利而忽视义务，这导致在各国宪法学学术研究中“涉及基本权利的论述和诠释便大有汗牛充栋之观；相反，有关基本义务的理论研究，则相对受到偏废乃至冷落”〔36〕（236页）。然而，“权利与义务是紧密相连的。权利的存在以义务的同时存在为前提。社会若忽视义务，许多权利就决不会实现”〔30〕（93页）。实现权利与义务的平衡，理应成为宪政核心目标之一。宪政制度下权利和义务之间的平衡大体上通过以下方式实现：第一，法律 设定权利的同时创设相应的义务，使义务具有法定性，同时使权利与义务具有同构性，在规范的层面上禁止只享有权利不承担义务或者只承担义务不享有权利现象的存在。这是具体的权利和义务在微观上的平衡。但这并不意味着权利与义务的一一对应，而仅仅表征权利与义务之间存在着逻辑上的关联性，即“赋予一个人的权利在逻辑上至少需要有一个对他负有义务的他人存在”〔37〕（87页），但是这并不意味着“个人的权利必须以履行他本人的义务为条件，而只得说，他的权利必须与别人的应尽的义务相关联”〔37〕（89页）。第二，确立真正意义上的公民身份，实现权利、义务的普遍化。在一般的意义上，除了前述对特殊群体赋予特权进行特别保护外，法律应以普遍的、不特定的、可辩认的个体作为主体来配置权利、义务，使权利、义务具有普遍的价值。这是在全社会范围内权利义务主体之间实现的宏观平衡。第三，通过制定公正、有效的程序追究违背法定义务的法律责任，使相应权利得到补偿。叁 确立宪政平衡论的意义无论是在理论上，还是在实践中，宪政平衡论都具有十分重要的现实意义。首先，在处理事实与价值的关系问题上，宪政平衡论将价值命题与事实命题加以区分，对宪政的分析、研究立足于客观事实。如果说古代平衡政体论是一种理想政体的观念表达，那么宪政平衡论则是对宪政实然状态的直观叙说。宪政本身是一定价值观念的结果，然而，已经建立的成熟宪政，则未必一定反映某一预设的价值。林来梵博士最近提出了规范宪法学的概念，认为“作为一种价值载体，宪法规范本身可具有价值中立的特性，因为它并不排除任何一种特定的价值，就好象单纯的容器”〔36〕（6页）。笔者认为，宪政也应具有价值中立的特性，因此，不同的宪政制度可以包含不同的价值。唯其如此，我们才能理解，虽然宪政具有某种程度的普适性价值，但当今世界也存在着两种性质迥异、价值取向完全不同的宪政制度（即资本主义的宪政和社会主义的宪政）；我们也才能理解，即使性质相同的宪政制度之间也可能存在着冲突的价值内涵。事实与价值的分离是相对的，宪政并不排斥价值，相反，任何国家的宪政制度都是具体的，都体现了特定的价值。不体现一定价值、“单纯的容器”式的宪政并不存在。但，这并不妨碍我们的思维进程，我们完全可以将宪政制度中的价值内涵剥离出来。宪政平衡论使我们有可能对宪政作纯工具性、技术性的?伎迹⒂锌赡苋乒壑倒勰钅酥烈馐缎翁颐墙杓庀冉苷际趸蛳苷樘峁├砺壑г刮颐窃诮杓鞣较冉苷际酢⑾苷槭保拖裎颐鞘毕陆杓鞣较冉笠倒芾砭椤⒀拔鞣较冉际跻谎嗣撬毡槿贤N夜车南苷砺畚炊允率涤爰壑到星郑乙约壑滴诵模乇鹎康鞑煌灾实南苷贫戎浼壑档牟钜欤谑导幸蔡乇鹎康魈逑植煌壑档木咛逑苷贫戎涞亩粤ⅲ夜晕鞣焦乙恍┬兄行У南苷椤⑾苷际醯某て谂啪鼙闶敲髦ぁO苷胶饴哿⒆阌诙韵苷贫冉锌凸鄣氖率得枋觯蛐碛型谋湮夜芊ㄑа芯康穆肪丁越准抖氛⒏锩诵姆冻氲拇诚芊ㄑё湮匀ɡ⑷ξ诵姆冻氲南执芊ㄑВ⑹刮颐堑南苷ㄉ璐硬嘀丶壑挡妥湮嘀丶际跬晟坪途榛邸?/P>其次，宪政的平衡性意味着各宪政主体的共存性，各宪政主体共存的依据是经一定程序获得多数同意、公开、有效的宪法，又被称为“社会契约”，因此，宪政平衡论包含着契约精神。利益彼此冲突的各宪政主体，要实现共存，就须彼此在合法范围内进行斗争、协商、妥协，最后形成大家共同接受的方案，这实际上就是一份政治契约。正如一位学者说的，“就宪政的产生、根本任务及其手段和方法来看，其特征就在于它的契约性”〔38〕（138页）。宪政据此也被理解为契约宪政，因为宪政是“把普通契约论的基本原理和规则推及社会政治生活领域，从而为民主政治的制度化、法治化找到了一条有效的途径”〔38〕（138页）。因此，革命和阶级斗争不应当是宪政的常规内容，它们与宪政制度的联系在于：一国宪政制度的建立一般说来都是该国发生的某种程度的革命的结果，质言之，革命乃宪政建立的前提，但仅此而已；已经建立的宪政制度是要尽力避免革命的，作为平衡机制的宪政不断平衡各种力量，其根本目的也是要避免平衡的打破、避免革命。宪政的运行是“一种以社会为基础的不断演进，而不是激进的政治革命的建构”〔20〕。宪政并不排斥阶级斗争，但阶级斗争只能限定在宪政制度之内。一部宪法的制定、一种宪政制度的建立，都是各阶级斗争、妥协的结果，是各阶级力量暂时平衡或达成新契约的标志。宪政意味着双赢关系的确立，而排 斥那种一方全胜式的结果。因此，宪政平衡论力图使利益冲突的各宪政主体依彼此同意的规则竞争、协商、博奕从而实现彼此利益的协调与平衡。宪政状态下的阶级斗争实际上融入了这种竞争、协商、博奕之中。宪政平衡论崇尚契约精神，拒斥经常的、急风暴雨的、推倒重来式的革命。第三，宪政平衡论包含着实践精神，体现了宪政建设从理性主义向经验主义的转变。宪政应当是实践的。除英国宪政是自发生成外，到目前为止的其他各国宪政其建立和发展经历了由理性主义向经验主义的转变，宪政平衡论提供了这一转变的路径。各国在建立宪政之初，理性主义具有极为重要的意义，可以说各国具体的宪政制度都是理性主义建构的结果。早期的政治思想家们甚至认为，凭着对理性的信仰，就能建立起完美的、理想的、而且真正有效的宪政制度。实践已经证明这一想法是不切实际的，凭借激烈的阶段斗争或暴力革命建立起来的宪政最多只是后来成熟宪政的雏形。如果我们以今天的美国宪政去与200多年前刚建立起来的宪政制度相比，我们会发现二者间存在惊人的差异。真正成熟的宪政，不仅需要理性光芒的照耀，更需要经验的不断累积。纵观各成熟的宪政国家，其完备、有效的宪政制度，除了以理性主义的宪法条文作为其基础外，无不以宪法判例、宪政惯例作为其重要组成部分，而且正是这一部分使宪法成为了“活的宪法”。宪法判例、宪政惯例的形成和积累过程就是宪政平衡机制发挥作用的过程，宪政的发展过程就是宪政不断达成平衡的实践过程。这一过程充分体现了宪政的创新能力，不断达成平衡使宪政处于动态发展之中??/P>第四，宪政平衡论突显了程序的意义。各种相互冲突和对立着的政治力量、利益集团必须通过一系列如交涉、商谈、博奕、协调、选择等行为才能达成妥协，实现平衡。程序就是交涉、商谈、博奕、协调、选择的原则、条件、方式和过程的总和。程序在宪政中具有特殊重要的意义。因为宪政中如选举、立法等并没有预设的实体内容，其结果公正与否完全是从程序的合法性来判断的。“无论结果如何，只要同意程序即接受了结果”，“其结果之所以是公正的，就是因程序是公正的、合法的，或者是大家所接受的” 〔39〕。因此，在宪政中理应确立正当程序原则。正当程序使宪政平衡的实现理性化、规范化，它不仅“意味着遏制冲突的努力，也意味着把冲突转变为允许为了不同的立场合理争论的符号性冲突”〔40〕（47页）。因此，正当程序的进行过程即是实现宪政平衡的过程，程序的结果即是宪政的一种平衡状态。总之，宪政平衡论为宪政实践提供了一种切实的指导思路：权利与权力并重（而不管在价值上是权利本位还是权力本位），权利义务并重（而不管在价值上是权利本位还是义务本位），对权力适当分离并相互制衡。在笔者看来，近年法学界关于“本位”之争实则只具有价值上的意义，在实践中，我们不能只强调权利保障而一味地限制权力，更不能相反，强调权力而忽视权利；也不能只强调权利行使，而忽视义务的履行，或者只强调义务履行，而完全无视公民的合法权利。宪政平衡论的基本态度是：不断在权利与权力、权利与义务之间实现平衡，使权利与权力、权利与义务协调发展。参考文献：〔1〕 李步云.走向法治〔M〕．长沙：湖南人民出版社，1998.〔2〕 张友渔.张友渔文选（上卷）〔M〕．北京：法律出版社，1997.〔3〕 毛泽东.毛泽东选集（第2卷）〔M〕．北京：人民出版社，1991.〔4〕 王永祥.中国现代宪政运动史〔M〕．北京：人民出版社，1996.〔5〕 刘军宁.共和·民主·宪政〔M〕．上海：上海三联书店，1998.〔6〕 刘军宁.北大传统与近代中国〔M〕．北京：中国人事出版社，1998.〔7〕 蔡定剑.中国宪政运动〔A〕．见刘海年,李林,托马斯·弗莱纳.人权与宪政〔C〕．北京：中国法制出版社，1999.〔8〕 秦德君.政治设计研究〔M〕．上海：上海社会科学院出版社，2000.〔9〕 刘军宁.市场与宪政〔A〕.见市场逻辑与国家观念〔C〕．北京：生活·读书·新知三联书店，1995.〔10〕 （英）M·J·C·维尔．宪政与分权〔M〕．苏力译.北京：生活·读书·新知三联书店，1997.〔11〕 张千帆.西方宪政体系（上册·美国宪法）〔M〕．北京：中国政法大学出版社，200 0.〔12〕 杨兆龙.杨兆龙法学文选〔M〕．北京：中国政法大学出版社，2000.〔13〕 陈景良.当代中国法律思想史〔M〕．开封：河南大学出版社，1999.〔14〕 （瑞士）莉蒂亚·R·芭斯塔．宪政民主的反思〔A〕．见刘海年,李林,托马斯·弗莱纳.人权与宪政〔C〕.北京：中国法制出版社，1999.〔15〕 文正邦.走向21世纪的中国法学〔M〕．重庆：重庆出版社，1993，转自周叶中.宪法至上：中国法治之路的灵魂〔A〕．法学评论，1995，（6）.〔16〕 仇加勉.宪政与法治〔A〕.社会科学家，1995，（1）.〔17〕 莫纪宏.政府与公民宪法必读〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，1999.〔18〕 李龙,周叶中.宪法学基本范畴简论〔A〕.中国法学，1996，（6）.〔19〕 陈端洪.对峙—从行政诉讼看中国的宪政出路〔A〕.见罗豪才.现代行政法的平衡理论〔C〕.北京：北京大学出版社，1997.〔20〕 佟德志.自由立宪与民主理论的创新—美国改革时代的宪政文化研究〔A〕.见马德普.中西政治文化论丛（第一辑）〔C〕.天津：天津人民出版社，2001.〔21〕 应克复等.西方民主史〔M〕.北京：中国社会科学出版社，1997.〔22〕 林毓生.中国传统的创造性转化〔M〕.北京：生活·读书·新知三联书店，1988.〔23〕 （美）丹尼斯·朗.权力论〔M〕.陆震纶、郑明哲译.北京：中国社会科学出版社，2001.〔24〕 张庆福.宪法与宪政〔A〕.见许崇德.宪法与民主政治〔C〕.北京：中国检察出版社，1994.〔25〕 郭道晖.法的时代精神〔M〕.长沙：湖南出版社，1997.〔26〕 童之伟.法权与宪政〔M〕.济南：山东人民出版社，2001.〔27〕 李文汇.论公民权利与国家权力协调发展的宪政基础〔J〕.西南民族学院学报，2000，（6）.〔28〕 程燎原,王人博.赢得神圣〔M〕.济南：山东人民出版社，1998.〔29〕 （英）阿克顿.自由与权力〔M〕.侯建、范亚峰译.北京：商务印书馆，2001.〔30〕 （美）托马斯·雅诺斯.公民与文明社会〔M〕.柯雄译.沈阳：辽宁教育出版社，2000.〔31〕 陆德山.认识权力〔M〕.北京：中国经济出版社，2000.〔32〕 王丽萍.联邦制与世界秩序〔M〕.北京：北京大学出版社，2000.〔33〕 董礼胜.欧盟成员国中央与地方关系比较研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2000.〔34〕 张贤明.论政治责任：民主理论的一个视角〔M〕.长春：吉林大学出版社，2000.〔35〕 谢晖.法学范畴的矛盾辩思〔M〕.济南：山东人民出版社，1999.〔36〕 林来梵.从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言〔M〕.北京：法律出版社，2001.〔37〕 (美)J·范伯格.自由、权利和社会正义：现代社会哲学〔M〕.王守昌,戴栩译.贵阳：贵州人民出版社，1998.〔38〕 蒋先福.契约文明:法治文明的源与流〔M〕.上海：上海人民出版社，1999.〔39〕 谢维雁.程序与宪政〔J〕.四川师范大学学报（社会科学版），2000，（4）.〔40〕 （美）文森特·奥斯特罗姆.复合共和制的政治理论〔M〕.毛寿龙译.上海：上海三联书店，1999.

宪法论文篇（5）

英 文 名 On Balancing Doctrine of Constitutionalism [摘 要] 宪政的各组成部分或者构成宪政的各方在运作过程中依据既定的制度设置和程序规则在对峙、制约的基础上呈现出的相对稳定、共存的状态即宪政的平衡性。“对抗性权力”是英国及西欧早期就有的一个重要的历史现象，“对抗性权力”导致平衡问题，正是“对抗性权力”的发展逐渐确立了宪政制度。 [关 键 词] 平衡性 对抗性权力 妥协 社会契约论 宪法经济学 公共选择理论 笔者曾断言，宪政是一种平衡机制及由此达成的平衡状态。[1]但该文并未对宪政的平衡性给予明确的界定，对其意义的考察也显得过于单薄。因此，本文拟就宪政的平衡性的含义、平衡的历史传统与理论、平衡实现的机制等作进一步的探究。 一、什么是宪政的平衡性？ 我们从“平衡”的词典意义入手。对“平衡”一词，《现代汉语词典》解释为：（1）对立的各方面在数量上相等或相抵；（2）几个力同时作用在一个物体上，各个力互相抵消，物体保持相对静止状态、匀速直线运动状态或绕轴匀速转动状态。[2]《辞海》的解释则是：（1）衡器两端承受的重量相等。《汉书·律历志上》：“准正，则平衡而均权矣。”引申为一个整体的各部分，在质量或程度上均等或大致均等。（2）哲学名词。亦称“均衡”。指矛盾的暂时的相对的统一。[3] 无疑，这两大权威辞书揭示了“平衡”概念的基本内涵。笔者尝试将“宪政的平衡性”界定为：宪政的各组成部分或者构成宪政的各方在运作过程中依据既定的制度设置和程序规则在对峙、制约的基础上呈现出的相对稳定、共存的状态。这样界定包含以下几层意思： （1）宪政的平衡性意味着一个包含两个或两个以上的组成部分组成的系统结构的存在，以及各组成部分相互之间的共存性。平衡是这个整体结构中各组成部分共同“意志”的结果，是这个结构的稳定状态。在其中，每一方都以他方为自己存在的前提。宪政的平衡性是对抗着的各方在不能将对方置于死地情势下的理性共存。 （2）宪政意味着多元对抗性。多元性是平衡的前提，因为平衡存在于至少两方或多方之间。而且各方须具有对等性——既可指各方数量上的相等、均等或相抵，也可指各方资格的平等、地位的相当。结构要素（或各组成部分或各方）之间的对抗性是宪政的本质属性。这是指宪政中处于平衡状态中的各组成部分或各方具有独立的性质且相互之间呈现出对立或排斥的趋势。宪政关涉两种对抗性关系：一是国家与社会或政府与个人的关系，二是政府各种权力之间的关系。多元对抗性导致宪政对这两种对抗性关系的认识和处理，必然采行“对峙式思维”[4]（着重号为原文所加）。对峙意味着平衡，对宪政“完整的描述模式应当包括对峙、互动与平衡三个关键词。”[5] （3）平衡的动态性。平衡与运动须臾不可分离，平衡只能是运动中的平衡。在绝对、永恒的物质运动过程中存在着相对的、暂时的静止和平衡。平衡表明的是一种时间断面即运动过程中的截面，是运动中的静止状态。因此，平衡既是相对的，又是动态的，即它是在运动中不断实现的平衡。迈克尔·奥克肖特曾提出一个看似有些不可理解却又极富有洞见的观点：在没有选择或变动的地方，认为一切都是上天注定的地方，是不存在“政治”的。[6]这对于宪政也是适用的：在没有选择或变动的地方也不存在宪政。在某种意义上，宪政就是由不断的选择或变动构成的，而选择、变动的过程正是宪政实现其平衡的过程。 （4）宪政平衡的实现以双方或多方一致认可并共同遵守的（或具有普遍意义的）、预先制定的程序或规则的存在为条件。这意味着：第一，宪政各构成要素通过践行程序或规则达致彼此的平衡。程序或规则在宪政中的意义在于，宪政通过程序的平衡来促进实体的平衡。程序具有独立的、不依赖于实体的价值，宪政的实体内容在一定程度上是由这些程序或规则所决定的。[7]宪政的平衡性在本质上是一种程序的平衡。第二，对程序或规则的一致认可，表明了宪政对民主的依赖；程序或规则的预先制定并获得共同遵守，则标志着法治对宪政的支撑。第三，程序或规则的中立性。只有程序中立，才能产生不偏不倚的结果，也才能为双方或多方所普遍接受。宪政平衡实现的程序，主要表现为由宪法确立的一 系列程序。于是，程序的中立性要求宪法的“非意识形态化”。 （5）宪政的平衡是以这样一个“底线”为前提的：任何一方都可以籍此获得最低限度的保障。这个“底线”，就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下，相互容忍对方生存的一种尺度；它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。在规范的层面上，“底线”表现为确定双方或多方地位与资格的条件等内容。如宪法基本权利的规定即意味着公民在理论上获得了在宪法基本权利体系范围内的最低限度的保障。明确这一点具有极为重要的意义，因为，一方面，如果不能维持彼此间地位的相当和资格的平等，则无所谓平衡可言；另一方面，所谓“底线”实际上就是由宪政制度所确认的人权与自由的范围，因此正是这个“底线”构成了宪政的核心价值。 二、平衡的发现 （一）在对抗中妥协：来自宪政母国的平衡理念 追求平衡政体的观念源远流长。[8]但在宪政实践中体现平衡观念始于英国。英国议会被誉为“议会之母”。[9]议会的诞生开启了英国的宪政之门。标志英国议会诞生的1295年“模范议会”，一开始就践行着平衡的理念。1295年议会之所以被称为“模范议会”，关键是因为以下两点：一是骑士和市民代表的参加使1295年议会具有代议性质，二是确立了向郡市征税需郡市同意的原则。为此，1295年议会“为未来的议会确立了一般样式”。[10]同意原则在某种程度上就是国王与郡市之间平衡的实现手段。因为，自1295年后，国王大都遵循这一原则；当国王试图不经各郡市同意而强行收税或敛钱时，各郡市必群起反对。[11] 对平衡或制衡的关注是英国宪政理论及实践的重要传统，它甚至构成了英国宪法学的一个特色。正如英国学者安德鲁·甘布尔在《自由的铁笼：哈耶克传》一书所说的，“通过与斯图亚特王朝的国王查理一世、查理二世、詹姆斯二世的斗争，英国出现了一部混合式的宪法。在这部宪法中，不同的因素都得到了很好的平衡，独裁行为被压制到最低限度，而能够促进文明社会的发展和较大程度的个人自由、尤其是有产者的个人自由的普遍性原则框架得到了保证。”[12]约翰·米勒的《从历史的观点看英国政府》（1787年）一书很集中地体现了平衡的观念。他认为，“宪法发展是各种社会力量交互作用的结果”，[13]同时，“我们必须根据社会的物质发展水平来解释英国的宪法演进。”[14]在米勒时代，“宪法学作品中充斥着以机械论为原型的想象和制衡的理念。这些关于混合政府的理论孕育出一种宪政主义理念，这种理念的核心是相信在政治机体之中存在皇室的完美、贵族的睿智和民众的敏感之间的平衡机制。”[15]米勒也是一个平衡论者，但他完全超越了诸如“皇室的完美、贵族的睿智和民众的敏感之间平衡”之类的抽象理论，转而将所谓“制衡”限定为“政府的行政部门内部的平衡”。[16]马丁·洛克林对米勒关于政府部门内部的平衡给予了极高的评价。他说，“米勒在制衡机制上的位置转移有效地摧毁了关于历史性宪法内的政治平衡的旧理论”，[17]“米勒的著作标志着各种平衡宪法理论的瓦解。”[18]马丁·洛克林的意思并非是说米勒背离了平衡的传统观念，而是充分肯定米勒的著作使平衡理念从抽象到实在的革命性转向，米勒的著作是对传统平衡理念的巨大超越。可以说，米勒的平衡论为传统平衡理念朝着可操作性和制度化方向发展铺平了道路，预示了宪政的未来，以致后来任何向英国宪政学习的国家都不仅继承了平衡的理论传统，更是无一例外地将其付诸宪政实践。[19]到18世纪，英国的平衡理念已经完全变成了制度，以致W·Ivor·詹宁斯宣称，“可以把《王位继承法》（1701年，谢注）颁布之后的英国宪法看成是‘混合的’或‘均衡的’宪法。”[20] 英国宪政中的平衡理念有其历史的根源。 第一，它源于英国早期的对抗性理论和实践。斯科特·戈登提出了一个非常适用于分析宪政平衡性的概念，即“对抗性权力（体系或系统）”。他在《控制国家——西方宪政的历史》一书中考察了被认为是现代立宪主义主要根源的17世纪英格兰的对抗理论。他首先通过审慎的历史解读，揭示出这一时期在国王与议会在政策和权力冲突中确立的一系列原则和理论，如议会的不赞成足以阻止任何人担任国家议事机构中的高级职位，不经议会的批准征税是非法的，等等。尔后，他又考察了爱德华·科克爵士的历史贡献——使英国的司 法体系作为既独立于国王又独立于议会的一个独特的政治权威中心得以确立。[21]至此，英国政府的各种机构构成了一个对抗性权力体系的观点被看作是隐含在当时在议会与国王的斗争中支持议会的人的许多讲演和著作中。[22]到18世纪，英国政府的对抗性模式得到了论述这个问题的所有主要著作家的赞同。到白哲特和戴西在19世纪根据议会主权学说重新解释英国宪法时，这一模式似乎已经得到了普遍的接受。[23]戈登还指出，英国的对抗性理论起源于伯里克利时代的雅典和共和时代的罗马对抗性政体的知识。他还将英格兰的对抗性理论归因于早一个世纪的威尼斯立宪主义的影响。在分析16世纪威尼斯的政治制度时他使用了对抗性权力的概念，他指出，“威尼斯政治制度中明确地起作用的是制衡原则”[24]，而且威尼斯的政治结构已经是一个“对抗的权力系统”——这一概念包含两个观念“平衡”和“稳定”。[25]对抗性权力的确立是平衡的前提和基础。 第二，它源于“国务需协商决定”[26]的悠久历史传统。这一历史可以追溯到盎格鲁—萨克逊人进入英格兰之初即有的协商习惯。盎格鲁—萨克逊贵族维护民主协商的传统，努力将尚在襁褓之中的王权置于他们的控制之下。到1066年前夕，已形成这样一条公认的准则：“国王未征求意见和得到同意不得行动。” [27]商定国事的传统对于平衡的重要意义在于，它为平衡的实现提供了一种形式或手段。 第三，它源于王权与贵族权的关系。在中世纪的英国，国王和贵族是建立在土地等级制基础上最大的两股政治力量。国王作为最大封君，政治和经济实力远远超过任何贵族，国王要求贵族效忠，提供军事义务，缴纳捐税贡赋；同时国王还有责任保护贵族的切身利益，注意采取有效方式和途径，如邀请他们出席大会议共议国是等，发挥他们的作用。否则贵族利益受损，积怨过重，则会联合起来与国王对敌，置王权于被动。国王与贵族之间并非单向的主从关系，而是一种建立在相互依存基础上的双向契约关系。[28]契约即合同，系指双方在地位平等的基础上通过确立相互对等的权利义务而建立起来的法律关系。契约的本质原则是意思自治，这意味着契约标志着双方权利义务的平衡，如果权利义务不平衡，则契约根本就不可能签订。国王与贵族之间的“双向契约关系”，内在地包含着国王与贵族之间的制约与平衡。 第四，它源于国王与教会的关系。在英国封建时代，王权与教会在政治上主要是一种联合关系：王权的庇护，使教会贵族成为封建主阶级和统治集团的重要组成部分；教会的支持，则为王权提供了宗教神权的保护伞，并为国王的政治集权输送了大批高素质的教士官僚。[29]但这种联合关系，这远未消除二者之间的利益冲突。相反，随着王权的不断强化和教权的日益成长，双方就教职任命、授职权及司法权之争一度尖锐，酿成了教、俗之间一系列的激烈斗争。关于教职任命、授职权之争，双方于1077年达成了协议：主教由本教区的教士团体牧师会选举，但选举须经国王同意并在王廷之小教堂中由国王亲自监督举行；国王放弃对新主教的指环和权杖的授予权，但主教在由教会受职礼之前仍须向国王行效忠礼。[30]肇始于威廉一世时期的司法权之争（主要是教会要求拥有对教士的独立审判权），亨利二世也于1172年与教皇达成协定：英王不得阻止教士求诉罗马教廷。[31]由于教职任命的冲突，罗马教皇于1207年宣布对英国实施“禁教令”，1209年又将约翰王开除教籍，教、俗冲突达到顶点。但在世俗贵族举兵反抗约翰时，教会“力图将这股带有相当自发性和破坏性的政治势力汇聚起来，疏导入非暴力的和平谈判和政治妥协轨道，以图形成一种既肯定国王神圣权威而又能限制其权力的政治格局，由此而促成了大宪章的问世。”[32]大宪章的核心精神是限制王权，一个重要的方面就是通过在大宪章中写进教会的权力，特别是英国教会的教务自主权，包括：高级教职的选举权、教会的司法权与教士自由前往罗马的权利。[33]因此，大宪章不仅体现了王权与世俗贵族之间的妥协与平衡，而且也反映了王权与教会之间的妥协与平衡。 英国宪政与宪法一样都是得自传统经验，而非理性建构的产物。正如佐藤功所说的，英国宪法完全是历史的产物，是基于许多无意识的因素而产生的。[34]英国的宪政史表明它是一种为满足不断变化的文明的需要而对机构加以发展和修正的持续实验的过程。[35]对于英国宪政平衡性的认识也完全基于经验传统，是一种事后的体悟，我把它称之为“发现”。 （二）近代欧洲国家发展进程中的平衡问题 美国弗吉尼亚大学社会学 教授贾恩弗兰科·波齐研究了西方一千年来的国家制度史。他将这一时期的国家发展的历史划分为五个连续的阶段：封建统治制度，等级制国家，绝对主义统治制度，十九世纪立宪制国家，自由主义时期及以后的国家和社会。[36]为了探询西方国家发展过程中平衡因素的历史线索，我们在此讨论一下等级制国家和绝对主义国家两个阶段的平衡问题。 在13世纪到16世纪之间欧洲广泛存在的一种统治制度，被称为等级制国家。13世纪以来欧洲城市的兴起是一个重要的历史现象，而作为政治上的自治统一体的城市的兴起及其对政治的参与，促成了等级制国家的出现。所谓等级，不仅意味着类似阶层、身份、地位、资格、权利与义务等社会学的意义，而更重要的是它具有极强的政治意义。我这样说的一个重要根据是：等级会议的存在。在等级制国家中，等级会议被认为是为了与统治者对抗和合作的特殊目的而组成的团体。波齐认为，等级会议和统治者共同构成一个统治制度的两半，二者共同决定政策，但它们是分离的互通信息的政治中心。双方通过它们的共同协商来制定政策；但是即使它们在取得一致时，仍然是完全不同的，每一方行使其自身的权力。这被波齐称为等级制度国家的“二元性”。[37]有势力的个人和团体通过个人或其代表频繁地聚合成各种以合法形式设立的代表制会议并统治者或他的代表打交道，发表他们的声明，重申他们的权利，系统地陈述他们的建议，确定他们与统治者合作的条件，并承担他们分享的统治责任。[38]同时，为了抵制对其行动自由的限制，统治者利用他自己召集等级会议的权力，试图使它的会期较短和不那么频繁地召开，并使一些有影响的发言人代表他致辞。[39]波齐先生对等级会议在与统治者的二元性存在中的作用似乎有些夸大，好在他的一些其它论述对此略有修正。他指出，等级会议和统治者不是处于同一水平面上[40]，统治者居于等级会议之上[41]。而且，他还指出，等级会议非常常见地是由统治者自己提议，为取得财政上对他的支持而召开的。[42]而英国的佩里·安德森则明确指出，“召集这类会议的基本目的是扩大君主政体的财政基础。”[43]他还进一步指出，“建立独立于君主意愿之外、能够定期召开等级会议的基础并不存在”。[44]但无论如何，通过等级会议，在实现扩大君主财政基础目标的同时，“它们也加强了贵族集体控制君主的潜在能力。”[45]总之，在等级制国家中，出现了等级会议与君主两个权力中心，这两个权力中心既相互对抗，又通过协商不断达成妥协与平衡。 在《绝对主义国家的系谱》一书中，佩里·安德森分析了绝对主义国家普遍建立的过程。由于绝对主义在东欧和西欧存在很大差异，考虑到宪政主要起源于西欧，笔者在此的讨论主要以佩里·安德森关于西欧绝对主义的研究为依据。在佩里·安德森看来，绝对主义国家得以建立的原因，在于等级会议制度的衰落。经济的发展、战争的升级、官职的官僚化、赋税的加重、庇护网的瓦解则是等级会议制度衰落的根源，其中最为关键的是经济的进步即资本主义的生产方式的逐步确立。佩里·安德森解释说，随着实物地租普遍化为货币地租，对于农民实行政治经济压迫的基本单位受到严重削弱，以至面临解体的威胁。农奴制度逐渐消失，封建主的阶级权力也危如累卵，其结果便是政治—法律强制向上转移到中央集权化、军事化的顶峰——绝对主义国家。[46]波齐先生武断地宣称，在绝对主义国家中，政治过程主要不再由在统治者和等级会议这两个独立的统治中心之间的连续性的合法化的紧张状态与合作所构建；它围绕前者并只依靠前者而构建。[47]这似乎是说，绝对主义的兴起缘于等级会议权力的弱化，或者等级会议的权力被转移、扩充到王权之中。绝对主义确实有王权扩大的一面，但也并不完全是由于等级会议权力的弱化——等级会议的权力隐而不显需等待时机再次发挥威力。但绝对主义还在于：由于封建政体的改组、原始采邑制的衰退、土地所有权日益不带附加条件，从而使王权变得更加“绝对”；[48]战争的升级、官职的官僚化、赋税的加重、庇护网的瓦解，决定性的消灭了君主政体与臣民之间的“中介力量”。[49]但必须明确的是，绝对主义绝不是专制主义。在绝对主义国家的君主政体存在着双重制约：受它支配的传统政治团体的存在以及支配它的无所不在的道德法规。[50]可以肯定的是，在绝对主义国家仍然普遍地存在着对抗性权力。绝对主义国家一方面是在变化了的形势下，王权与贵族达成的新的平衡；另一方面，由于市民社会的兴起特别是资产阶级的兴起，又出现了市民社会（资产阶级）与王权的平衡问题，正如欧美和前苏联史学界大多认为的，绝对主义是建立在封建 贵族和资产阶级的平衡上的一种君主政权。[51]绝对主义意味着王权的普遍化倾向，而商品经济则产生了对所有权保护的强烈要求，这二者共同导致了罗马法的复兴。罗马法复兴不仅使各种对抗性因素及其解决均纳入法律的轨道，而且还使各方的平衡比较稳定表现为法律形式。法律体系随后成为宪政的重要组成部分，而法治则成为宪政的形式标志。 （三）一些学说中的平衡观述要 虽然很多学者从不提宪政的平衡性，但从他们的学说或理论中仍可得到类似的启示。其中，较为典型的是马克思主义学说、社会契约论和公共选择理论中有关国家与宪法的观点。 1、“阶级矛盾不可调和”与“阶级力量的实际对比关系”：马克思主义国家、宪法学说的启示 恩格斯关于国家定义的经典表述是：“国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。”[52]恩格斯的定义包含了平衡论的基本要点。阶级矛盾不可调和，意味着数个独立而且对抗着的阶级的存在；国家——这种把冲突保持在“秩序”范围之内且凌驾于社会之上的力量——就是这些独立且对抗着的阶级达成平衡的状态。可以说，在恩格斯那里，国家即意味着平衡——统治阶级与被统治阶级之间的平衡（当然，这只是暂时的）。列宁对宪法的理解也包含着平衡的意味。他说，“什么是宪法？宪法就是一张写着人民权利的纸。真正承认这些权利的保证在哪里呢？在于人民中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力量。”[53]他还进一步认为，“宪法的实质在于：国家的一切基本法律和关于选举代议机关的选举权的权限等等的法律，都表现了阶级斗争中各种力量的实际对比关系。”[54]我国学者把“阶级力量对比关系”扩展为“政治力量对比关系”：“法归根结底是统治阶级意志的表现，反映了一国当时的政治力量对比关系。由于宪法所规定的是国家生活和社会生活中最根本性的问题，因而它是一国政治力量对比关系的全面、集中表现，是统治阶级根本意志和根本利益的集中反映。”[55]无论宪法是“阶级力量对比关系”还是“政治力量对比关系”的体现，都表明：宪法具有“妥协性”。[56]所谓“妥协性”，就意味着以各自拥有的力量为基础的各阶级或各种政治力量之间的平衡。我们认为，马克思主义关于国家和宪法的学说是富有启发的。但我国传统政治学和宪法学对恩格斯和列宁的这些经典表述仅仅停留在基于阶级斗争或意识形态的片面理解上，而没有全面、准确把握其中的真义。 “西方马克思主义”——认为马克思的理论已经不能解释晚期资本主义社会的新特征而主张对马克思的理论进行“修正”和“发展”——作家们的著述中仍然保留了这一认知模式。哈贝马斯，作为法兰克福学派——西方世界中流行最广、影响最大的一个“西方马克思主义”流派——中的重要人物，提出了一个极具平衡意味的概念即“商议政治”[57]。“商议政治”的设想是哈贝马斯在批判所谓民主的“自由主义”模式和“共和主义”模式的基础上提出来的。在他看来，“商议政治”依赖于一个直觉，“即不只是在理论问题上，而且在实际问题上，参与者通过矛盾和商谈的辩论在原则上达成一致”。要在有争议的政治、法律和道德问题上取得意见统一，“必须由参与者本身通过正反两方面的论证，也就是用商谈争论的方法可以达成这种统一——而且是在意识到结论的暂时性和可错性的情况下。”[58]“商议政治”这一概念的前提是，“在多元文化社会里，在具有重要政治意义的目的的背后，一般都隐藏着一些利益和价值取向”，“这些利益和价值取向在共同体内部相互冲突，不会有什么达成共识的可能”。[59]这些冲突着的利益和价值取向，“它们需要一种平衡。”[60]哈贝马斯进一步论证，“这种利益的平衡是作为依靠权力潜能和核准潜能的政党之间的协商而实现的”，而且，“这种方式的谈判必定是以合作意愿、即以在注意游戏规则的情况下争取达到结果的意志为前提的”。[61]“商议政治”的概念为我们描绘了一种在尊重规则和程序前提下实现平衡的制度化过程。 2、契约精神：社会契约论对近现代平衡宪政的理性建构 一般认为，英国的政治机构通常分为立法、执法或行政、司法三部分。但促使实行这种三分法的不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件 。如前述，宪政的平衡理念在英国的承传也非源自理论，而是因于经验。对平衡理念进行完整阐释的，则首推社会契约论，特别是其中三权分立学说。事实上，社会契约论在一定意义上正是以英国的宪政实践为摹本的，如孟德斯鸠在《论法的精神》中用大量的篇幅研究英国的政制，孟氏的许多结论就来自于对英国政制的研究。 早在古希腊时代，智者派中的奴隶主民主派在社会政治问题上就坚持一种被称为“约定论”的观点，认为，当时的社会政治制度是人为的，人们彼此约定的，并没有什么自然的依据。[62]这可以看着是社会契约论的萌芽。近代西方社会的思想家们普遍认为，国家起源于契约，是人们为了摆脱某种自然状态，追求幸福生活的结果。社会契约论中包含的平衡思想在于：一方面，达成契约人们之间即个体与个体之间的独立、平等及其相互性；另一方面，达成契约的人民与依据契约组成的政府之间或者权利与来源于权利却又不断异化的公共权力之间的对抗性、制约性。当罗尔斯把宪法看作是公民为了建立政府制度而签订的一种契约的时候，他与其他契约论者并无不同。但他的论证极具特色。他认为，“正义是社会制度的首要价值”[63]。由于社会“不仅具有一种利益一致的典型特征，而且也具有一种利益冲突的典型特征”，于是“就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。”[64]这一系列原则的核心就是罗尔斯所谓两个正义原则[65]。罗尔斯把正义的主题界定为社会的基本结构，因此，正义原则“提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[66]依据罗尔斯的正义原则在本质上是一种利益冲突的平衡原则，所谓正义就是要实现这种平衡，正如他自己说的，在某些制度中，“当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”[67] 在人民与政府、权利与权力的对抗中，人们对分散的人民、个体的权利处于弱势深表忧虑，认为，对政府和权力必须进行有效的限制，才能使人民与政府、权利与权力之间保持平衡。三权分立制被认为是这种限制中最有效的。孟德斯鸠被认为是对三权分立理论作最经典论述的作家。孟氏认为，实行立法权、行政权、司法权分立的目的是为了保障自由，“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”；“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”；“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，”“一切便都完了”。[68]三权相互分立、独立行使，事实上已经体现了一种消极的平衡。但孟氏的理论还走得更远：三种权力之间还有制约，如“行政应通过它的‘反对权’来参与立法”[69]，等。事实上，三权分立原则中内在地包孕着“分权原则”与“制衡原则”：“分权”是实现“制衡”的前提和基础，“制衡”是分权的目的和结局，分权的目的就在于通过分权而形成一个以权力制约权力的“制衡”格局。[70]分权与制衡是宪政平衡性在权力结构中的重要体现和实现方式。 美国宪政制度的建立非常充分地体现了平衡的理念[71]。但美国宪政的平衡性并不是一开始就确定而且是现在这个样子的。在早些时候，虽然也存在立法、行政、司法的分立，但司法权是最弱的。到1803年，联邦最高法院才通过马伯里诉麦迪逊一案判决确立了法院对宪法进行解释的权力。确立这一权力的根本意义在于，法官从此获得了违宪审查的权力，从而使法院获得了对国会（立法权）及总统（行政权）的制约手段，实现了三权之间的平衡。不仅如此，美国还是一个所谓“双重分权”或“立体分权”的国家。这主要是指除前述针对联邦横向三权分立外，美国还存在联邦与州之间的纵向分权。美国宪法第十条修正案规定：“凡本宪法所未授予合众国或未禁止各州行使的权力，由各州或人民保留。”宪法学界把这一表述称为“联邦权力列举、各州权力保留”的分权制度[72]。根据1819年联邦最高法院审理的“麦卡洛克诉马里兰州”一案的判决，联邦除拥有列举权力以外，还拥有从列举权力中引伸出来的“默示权力”。通过这种明确的分权制度，在联邦与州之间也建立起一种制衡机制（联邦制），在宪政实践中不断实现着制度化的平衡。 3、平衡的经济学考量：公共选择理论 兴起于20世纪40年代末50年代初并在20 世纪80年代中期开始流行起来的公共选择理论，作为一门介于经济学和政治学之间的交叉学科，它以新古典经济学的基本假设（尤其是理性人假设）、原理和方法作为分析工具，来 研究和刻画政治市场上的主体（选民、利益集团、政党、官员和政治家）的行为和政治市场的运行。[73]而宪法经济学则在20世纪70年代兴起、由公共选择理论衍生出来的一个研究领域。布坎南认为，由于宪法经济学“试图对约束经济行为者和政治行为者的选择与活动的不同法律——制度——宪法规则的运转性质作出解释，这些规则界定了某种结构”[74]，即宪法经济学研究对象是各种规则，其“注意力集中在约束规则的最终选择上”[75]，或者说“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”[76]，因此，他把宪法经济学看作是公共选择理论发展的高级阶段[77]。 公共选择理论特别是宪法经济学体现了极强的平衡观念。公共选择理论在方法论上的一个重要特色是认为经济学不是选择科学，而是交易科学[78]。而政治市场上的基本活动也是交易。正是在这种意义上，布坎南认为，公共选择理论的三个要素是：方法论上的个人主义，经济人，以及看作交易的政治[79]。笔者认为，交易特别政治交易是一种典型的实现平衡的方式，政治交易意味着平衡。布坎南认为，经济学内含的合作观可以扩大推广到非商业活动或政治活动上，并由此使宪法经济学与政治学看待政治过程的对抗观相区别[80]。笔者认为，“交易的政治”仅仅使政治的对抗性趋向缓和，最多提供了一种新的缓和政治对抗性的方式，并不能完全消解其对抗性。 宪法经济学对规则选择的关注，使这种平衡导向一种正当程序的价值取向。宪法经济学的一个主要观点是规则决定政策。依此观点，任何一项政策都是在确定的决策规则指导下做出的，政策本身的好坏和好的政策能否出台取决于决策规则。对一个国家而言，其关键是要建立一套公正的决策规则而不是选举出好领导人或制定出好的政策。[81]这有点现代西方法治国家中程序至上的意味。决策规则的事先协定，实际上是对平衡方式的事先选择。 （四）简短的结语 1、从发生学的角度看，宪政的平衡性在英国及西欧早期的出现开始并不是主观的理性建构，而是实践经验的产物。但，平衡性一经“发现”，我们可以充分发挥主观能动性，进行理性构造。上面提到的那些学说中的平衡理论，无疑就是这种努力的一部分。因此，一个正在走向宪政的国家，完全可以通过以平衡原则为指导构建出一套灵活、彻底的平衡机制作为总体的政治架构逐步实现完善的宪政。[82] 2、平衡性在本质上体现了宪政对专制的抵抗。宪政是作为一个与专制相对的概念而存在的，而宪政对专制的否定和超越是通过建立一种较为完备的平衡机制来实现的。专制在本质上是权力运行的恣意和不受限制。基于“权力必要”的认识，宪政对权力不是彻底否定，而只是限制，以权力制约权力、以权利制约权力等等都是其重要手段，也都是实现平衡的重要形式。 3、平衡性是宪政所具有的一个基本属性。无论是作为观念，还是作为实践，平衡性都是宪政追求的一个世俗目标。宪政的核心价值——限制权力保障权利，在一定程度上也是通过其平衡性来实现的。[83] 4、“对抗性权力”是构成宪政平衡性概念的一个关键要素。在对英国及西欧国家平衡问题的考察，我们发现，之所以英国及西欧较早地走向宪政，“对抗性权力”在其历史中长期存在是一个重要前提。正是这种“对抗性权力”在历史中不断积聚力量，不断探索对王权的限制形式并在实践中逐步完善起来，宪政才得以确立的。 5、在现代国家，法治在宪政平衡的实现中具有特别重要的意义。在平衡问题作为宪政的重要因素在西欧发展过程中，出现了罗马法的复兴，有其历史的必然。国内外许多学者都将实现宪政平衡的权力制约（或三权分立）作为法治的要素之一，也有学者干脆将法治作为宪政的要素之一。宪政与法治的伴生关系已获得普遍共识。在现代国家，宪政的平衡性，一方面它在形式上是通过法治来表现的。另一方面，宪政的平衡性也是由法治来保障的。 -------------------------------------------------------------------------------- [1] 谢维雁：《论宪政的平衡性》，载《四川师范大学学报》（社会科学版）2009年第2期。 [2] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第三版，第978页。 [3] 辞海编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社1979 年版，第96页。 [4]陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第252页。陈先生通过如下的推演获得这一确信：宪政主义是一种结构分析法。结构分析的第一步工作是解析各组成因素，独立地对各因素作静态分析，然后分析整体结构方式亦即各因素的相互运动与物体的整体存在方式。宪政主义对国家的结构方式的认识基于人性恶与权力的腐败趋势的假定，从而推演出对峙的国家——社会观与权力观。因此，宪政主义最终归落为对峙的结构思维（参见该书第252-253页）。 [5]陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第252页。 [6]（美）迈克尔·奥克肖特著：《哈佛演讲录——近代欧洲的道德与政治》，上海文艺出版社2009年版，第8页。 [7] 可参见拙作《程序与宪政》（《四川师范大学学报》[社科版]2000年第4期）中“宪法程序的价值及独立性”部分。 [8] 笔者在《论宪政的平衡性》一文中对平衡政体观念的源流有简要考察。大意是：柏拉图晚年提出的“混合式”国家原则，亚里士多德的共和政体，波里比阿和西塞罗提出的分权与制衡思想，洛克的分权理论，及孟德斯鸠的三权分立学说都体现了这一传统。 [9] 蒋劲松著：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，序。 [10] 参见蒋劲松著：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第2-3页。 [11] 蒋劲松著：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第3页。 [12] （英）安德鲁·甘布尔著：《自由的铁笼：哈耶克传》，王晓冬、朱之江译，江苏人民出版社2009年版，第173页。 [13] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第13页。 [14] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第12页。 [15] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第15页。 [16] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第16页。 [17] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第16页。 [18] （英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第21页。 [19] 但这并不能说明平衡理论已获得绝对的认同。边沁就表示反对，他“非常尖刻地批评了用平衡或类似的语词来描述英国宪法的努力：‘谈论什么平衡，我们永远别怎么做：把它留给鹅大妈和布莱克斯通大妈’”。（见马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2009年版，第30页） [20] （英）W·Ivor·詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第13页。 [21] 参阅（美）斯科特·戈登著：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第七章有关内容。 [22] （美）斯科特·戈登著：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第258页。 [23] （美）斯科特·戈登著：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第241页。 [24] （美）斯科特·戈登著：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第148页。 [25] （美）斯科特·戈登著：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇、陈丽微、孟军、李勇译，江苏人民出版社2001年版，第149页。 [26] 这一表述源自蒋劲松著：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第4页。 [27] 蒋劲松著：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第5页。 [28] 阎照祥著：《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，第41页。 [29] 孟广林著：《英国封建王权论稿》，人民出版社2009年版，第179页。 [30] 孟广林著：《英国封建王权论稿》，人民出版社2009年版，第240页。 [31] 孟广林著：《英国封建王权论稿》，人民出版社2009年版，第249页。 [32] 孟广林著：《英国封建王权论稿》，人民出版社2009年版，第257页。 [33] 孟广林著：《英国封建王权论稿》，人民出版社2009年版，第258页。 [34] （日）佐藤功著：《比较政治制度》，刘庆林、张光博译，法律出版社1984年版，第109页。 [35] （英）W·Ivor·詹宁斯著：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第7页。 [36] 参见（美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版。 [37] （美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第51页。 [38] （美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第47页。 [39] （美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第49页。 [40] （美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第54页。 [41] （美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第55页。 [42] （美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第55页。 [43] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第37页。 [44] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第35页。 [45] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第37页。 [46] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第6—7页。 [47] （美）贾恩弗兰科·波齐著：《近代国家的发展》，沈汉译，商务印书馆1997年版，第69页。 [48] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第7页。 [49] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第43页。 [50] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，第41页。 [51] （英）佩里·安德森著：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2001年版，刘北成“中译者序言”。 [52] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第166页。 [53] 《列宁全集》第9卷，第448页。转自殷啸虎、王月明主编：《宪法学》，中国法制出版社2001年版，第8页。 [54] 《列宁全集》第15卷，第309页。转自殷啸虎、王月明主编：《宪法学》，中国法制出版社2001年版，第8-9页。 [55] 许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社2000年版，第28-29页。 [56] 季卫东先生在《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》（北京大学出版社2009年版）一书中认为，“妥协意味 着通过互让来找到一致点，从而消解对立、导致相互性利益和满足的实现。”（见该书第161页） [57] 哈贝马斯在《民主的三种规范模式》一文中提出了deliberative Politik的概念，该文最初发表于1992年。（载[德]尤尔根·哈贝马斯著：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2009年版，第279页）2001年哈贝马斯来华讲演时，其中一个报告就是《民主的三种规范模式》。（载中国社会科学院哲学研究所编：《哈贝马斯在华讲演集》，人民出版社2009年版，第78页）两书对德文deliberative Politik的翻译有较大差异：前者译为“话语政治”，后者译为“商议政治”。从哈贝马斯在该文中的内容看，将deliberative Politik译为“商议政治”更为准确且更符合原义。 [58] 中国社会科学院哲学研究所编：《哈贝马斯在华讲演集》，人民出版社2009年版，第79页。 [59] [德]尤尔根·哈贝马斯著：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2009年版，第285页。 [60] 中国社会科学院哲学研究所编：《哈贝马斯在华讲演集》，人民出版社2009年版，第84页。 [61] 中国社会科学院哲学研究所编：《哈贝马斯在华讲演集》，人民出版社2009年版，第84-85页。 [62] 全增嘏主编：《西方哲学史》（上册），上海人民出版社1983年，第112页。 [63] （美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。 [64] （美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第2页。 [65] 即第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（又被称为平等自由原则）。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的大利益（又被称为差别原则）；并且（2）依系于地位和职务向所有人开放（又被称为机会的公正平等原则）。（见前引《正义论》，第56页；并结合该书“译者前言”第7-8页） [66] （美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第2-3页。 [67] （美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。 [68] （法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，1961年版，第153页。 [69] （法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，1961年版，第163页。 [70] 参见赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第62页。 [71] 我国学者关于美国宪政制度中立法、行政、司法三权分立与制衡的分析介绍最为详尽、准确的要算赵宝云著的《西方五国宪法通论》（中国人民公安大学出版社1994年版），具体内容可参见该书第61—75页。 [72] 赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第77页。 [73] 方福前著：《公共选择理论——政治的经济学》，中国人民大学出版社2000年版，第1页。 [74] （美）詹姆斯·M·布坎南：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，北京生活·读书·新知三联书店1996年版，第334页。 [75] （美）詹姆斯·M·布坎南：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，北京生活·读书·新知三联书店1996年版，第336-337页。 [76] （美）詹姆斯·M·布坎南、塔洛克著：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，中国社会科学出版社2000年版，（唐寿宁）序言（第3页）。 [77] 方福前著：《公共选择理论——政治的经济学》，中国人民大学出版社20

宪法论文篇（6）

一、制宪权序说制宪权作为一个历史范畴，它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象，这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念。一个基本的共识由此达成：国家权力应当由制宪权而产生，因此，它应当臣服于制宪权。我们知道，资产阶级在取得革命胜利之后，就利用制定宪法作为巩固革命胜利成果的基本手段。而要制定宪法就必须解决制宪权应由谁来行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性。宪法发展史显示，最早提出制宪权的当推法国大革命时期的著名思想家埃马努埃尔。约瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他说：“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”西耶斯关于制宪权的学说，根植于当时处于社会第三等级的资产阶级，反映了资产阶级想利用宪法确立其政治地位，最终实现维护其经济利益的目的。西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，也没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。从此，西耶斯的制宪权学说一直影响着立宪国家的宪法制定。我国自清末行立宪以来，制定宪法的事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能发达。迄今为止，绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权理论成了一个无人问津的论题。制宪权理论之所以迄今仍然不尽发达，或者难以发达起来，我认为根本的原因是公民国家权力主体意识的淡漠与丧失。一个人对外界事物的认识受制于外界事物的刺激。如果是一个专制社会，或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。制宪权在宪政理论上不清晰的事实，必然会投影于宪政实践。近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？根据我所阅读的范围，最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。”只有在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。制宪权具有以下几个特征：1。原创性。制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。国家权力在来源上决不是空穴来风，也不可能是难以捉模的神的意志，而是国家主权者──全体人民所拥有的制宪权。正如卡贝所说：“用不着说，人民就是主权者，主权属于人民的，只有人民才有权制定或者委托别人制定社会公约、宪法和各种法律；任何一个个人、一个家族或者一个阶级妄图充当人们的主人，在我们这里是根本不可想象的。” 制宪权的原创性具有如下法理意义：其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政秩序”。其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利与生俱来，不可转让。进而可知，确立制宪权的基本前提是必须无条件地承认每个公民所拥有的基本权利。没有这一前提，制宪权无疑是空中楼阁。2。至高性。制宪权的至高性是指它高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。制宪权的至高性有助于形成一个统摄社会秩序的最高权威，从而确保社会的有序化。制宪权 的至高性内蕴如下内容：其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。宪法和法律的规定划出了政府权力的有效范围，只有在这个范围内，政府权力才具有合法、有效性。“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。” 当然，强调制宪权下的政府是一个有限政府，并不是政府在行使权力时没有任何自由度。实际上，在现代社会中，制宪权之下的政府权力是一种受宪法和法律导控的权力，即允许政府权力有一定的自由裁量范围，但自由度的最低界线应当是权力足以维持社会的正当秩序。3。政治性。制宪权的政治性表现为作为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。制宪权就内容而言它具有自治权性质，表现为全体人民为实现共同达成的目标而进行自我管理的一种基本方式。制宪权的政治性可分解出如下内容：其一，政权是制宪权行使的前提条件。近现代每一个立宪国家的历史都表明，人民只有取得国家政权，才能行使制宪权。但这并不说人民在没有取得政权之前就没有制宪权，而只是没有条件行使。然而也有学者认为：“制宪权的产生与形成及其运用过程中离不开国家权力活动，即国家权力是制宪权产生的前提条件，没有国家权力就谈不上有完整的制宪权，而且制宪权本身可以看作是国家权力的重要组成部分或者主要的活动形式。”我认为，这种观点的缺陷可能是混淆了政权与国家权力，把因制宪权所产生的国家权力当成了制宪权产生的前提条件。其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部，一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人，并使之臣服。因为，在宪政主义看来，一种可以支配他人的权力，只能通过一定程序授予，任何人都不能声称自己天生拥有可支配他人的权力。制宪权不是经过一定程序被授予的，而是人民基本权利的集中体现；人民基本权利的平等性使一部分人凭借制宪权支配另一部分人失去了正当性基础。因此，制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构，根据预设的立宪程序制定宪法的权力。与制宪权有关的宪法修改权、宪法解释权和违宪监督权则通过宪法授予相关的国家机关行使。二、制宪权的主体及其程序制宪权属于一国的全体人民，这是人民主权原则的具体体现。凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。“希腊和罗马对于政治权力的最初理解是指所有的各种各样的政治权力──行政、立法和司法──这些权力来自人民，它们通过国民大会来行使。”近代立宪国家产生之后，人民主权这一旗帜得到了进一步高扬，人民主权作为一项宪法的基本原则得到了确认。1789年法国《人和公民的权利宣言》宣称：“全部主权的源泉根本上存在于国民之中：任何团体或者任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力。”社会主义国家的产生，使人民主权原则的内涵发生了根本性的变化，因经济基础性质的改变，人民主权原则应当能更加有效地贯彻落实。制宪权归属于一国的全体人民，其蕴涵着如下内容：（一）制宪权决定了人民有权选择自由和权利实现的方式人民的自由和权利是人生存和发展的基础。这种自由和权利与生俱来，不可转让也不可剥夺。在专制社会中，总有一部分人通过不正当的强制迫使大部人成为丧失主体人格的奴隶，使其不成为人；而成为奴隶的人，因其自身的依附性而永远成了奴隶。正如卢梭所说：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”因此，在所有的专制社会──无论是古代还是近现代──演变过程中，人民拥有制宪权必然遭到专制强权的彻底否定。立宪国家产生之后，人民作为国家主权的主体资格得到了归复，人民作为国家权力的主体意识开始复苏，人的独立性使制宪权在国家宪政的整个背景中获得了强有力的凸现。从此，“人被确立为一切政治制度与行为的主体与目的”，[12]而不是实现某种政治目的工具。制宪权也应为此而存在。在立宪主义下，一切制度的设置都是以人为中心，为人的自由提供条件；人的尊严和价值是一切宪政制度正当性的唯一法理基础，正是这一法理基础构成了由此产生的其他一切制度获得人民认同的理由。因此，在 立宪主义的指导下，制宪权确保了全体人民有权选择实现自由和权利的各种具体制度；当已选择的制度有碍于人民的自由和权利的实现，或者已异化为人民实现自由和权利的反对力量时，人民完全有理由起来彻底废除这种制度，并创建另一种新制度取代之。宪政发展史也充分证实了这一点：当制宪权属于全体人民已成为一个不言而喻的命题而为所有的人（包括组织）所恪守时，宪法才能贯彻实施，宪政才能有效确立，人民的自由和权利才能获得充分的保障。（二）制宪权意味着由人组织起来的政府行使权力是靠不住的制宪权是国家权力的基础，两者是源流关系。人民通过制宪权转让出一部分权力给由人民组建起来的国家机关，而制宪权下的国家权力如何安排，则直接影响到国家权力与公民权利的正常关系能否得以维持和发展，关系到公民的权利能否获得国家权力的有效保障。一个必须清晰认识到的问题是，制宪权是国家立法权、行政权和司法权之源泉，无制宪权，则立法权、行政权和司法权便是无源之水，无根之木。此三权力从属于制宪权，乃是宪政之根本；若无制宪权规制，立法权、行政权和司法权便成无车手的三驾马车，要么因相互牵制而原地打转，要么因依附而受制于其中一权力而趋向专制，最终瓦解宪政体制。这种可能性之所存在，是因为任何权力归根到底是由个人来操纵的，离开了个人的主观能动性，权力是没有任何意义的。权力与人性的结合导致权力行使变得如此复杂，以至于自古以来就是政治学、法学所关注的基本问题之一。在人性问题上，与其假定其为善，不如假定其为恶；与其信赖人会正当地行使权力，不如事先用宪法和法律来约束他。这样人民的自由和权利可能会更加有保障。正如美国人的祖上贤辈所说：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[13]只有基于这样的认识，我们才能深刻理解哈耶克发出的“为什么最坏者当政”这一未所未闻的发问所内涵的真正含义。[14]因此，制宪权首先应当为国家制定一部符合权力运作规律的控权宪法。这部宪法应当能够清晰地构建国家的基本制度，并将所有国家基本制度的行为都纳入其行之有效的调控范围；任何宪法之外的行为都应当受到毫无例外的否定；任何违反宪法的行为都必然引发预设的监督程序。（三）制宪权应当内含一种足以驾驭所有权威的力量自古以来，任何一个有秩的社会都是依赖权威而建立的。专制社会中的权威来自于神授或世袭；民主社会中的权威来自于法律和选举。无论何种权威，其本质上都是他人对权威正当性的认同与臣服。立宪主义所创导的多元化社会促使权威从唯一逐渐分化为众权威并存，人们因此也有了在不同场合认同不同权威的选择自由权。每一种权威在各自领域的至高性不能成为排斥异域权威的正当理由，即使在同一领域中权威的冲突，一方也不能凭借强力压服、排挤对方，而应当通过预设的法律程序解决。然无论这些权威来自何方，在一个宪政社会里都必须臣服于制宪权。这里有两点内容应当提示：其一，任何维持社会秩序的权威来自于它对制宪权的臣服，否则这种权威随时会受到立宪主义的限制和挑战。在现实生活中，我们也经常可以看到，当一种权威合法性受到怀疑之后，如其固执己见，要么凭借强力摧毁制宪权而将社会导向专制，要么因无法承受全社会的鄙视和不信任而陶汰出局。在一个宪政社会里，对前一种情形，制宪权应当有足够的力量瓦解使社会向专制演变的强力；对后一种情形，制宪权应当提供其退场的正当程序。其二，制宪权应当有足够的力量统摄社会的各种式样的权威。制宪权的这种力量首先来自于制宪权主体──全体人民──的主体意识的觉醒。然大部分名为立宪的国家因种种原因未能有这一条件，所以制宪权之下的各种权威纷纷僭越制宪权，“有宪法无宪政”的状态由此形成。因此，对于今日之中国来说，要推进“依法治国”，首要之重仍是通过一场以落实现行宪法规范（且先不论现行若干宪法规范的不科学性）为宗旨的宪政运动，唤醒全体人民的制宪权的主体意识，否则，即使确立了制宪权也是有气无力的，它仍然不能将当今社会中各种权威──无论是组织还是个人──控制在宪法规范之内。（四）制宪权是立宪国家权力合法性的唯一基础立宪国家机关的权力产生于人民的制宪权，而不可能是其他诸如神授或世袭。“由于人民是权力的唯一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。”[15]制宪权作 为立宪国家机关权力的合法性的唯一基础是通过具体的宪法规范体现出来的。这些宪法规范既授国家机关予必要的权力，也对这些权力的行使设置必要的规则。唯有如此，抽象的制宪权通过授出的国家权力才能达到立宪的目的。由于作为立宪国家权力合法性的唯一基础的制宪权能否实现最终要落实到宪法规范上，因此制定良好的宪法成了确保国家权力合法性的充分条件。“我们可以说一部正义宪法为行政公职和权力建立了一种公平竞争的形式。通过提出公共善的观点和旨在实现社会目标的政策，竞争各方在确保政治自由的公平价值的思想自由、集会自由的背景下，按照正义程序的规则来寻求公民的赞同。”[16]显而易见，我们这里所称的宪法，它首先必须是一部“良法”，是一部体现人的尊严和价值的宪法，是一部内涵分权制衡的宪法。当我们界定了制宪权的归属主体之后，在一个什么样的程序中实现这一权力，作为一个相当重要的问题即刻凸现在我们面前。从某种意义上说，后者所涉及的问题远比前者重要。一个不进入程序的权力，无论你怎样将其捧若神明，也是没有意义的。然而我们应看到，由于各种主客观因素的影响使得实现制宪权的程序出现了多样性。尽管实现制宪权的程序多样性，但无论采用哪种程序，都应当最大限度地体现人民的意志；离开人民的意志来谈论实现制宪权的程序，制宪的结果只能是“钦定宪法”。就当今立宪国家的实现制宪权的情况看，制宪程序主要有：（一）全民公决全民公决制定宪法是指由一国有选举权的公民通过直接投票的方式表决宪法的一种制宪程序。这种程序性制度为拿破仑所首创，[17]迄今已为众多国家制定宪法所采用。现行法兰西共和国宪法和俄罗斯联邦宪法等都是采用全民公决制定的。采用全民公决制定宪法的国家，一般都在宪法的序言中以予说明，如《俄罗斯联邦宪法》的序言规定：“我们，由共同命运联合在自己土地上的俄罗斯联邦多民族人民……基于对自己祖国、对现代和后代人所负有的责任，认识到自己是国际社会的一部分，通过俄罗斯联邦宪法。”全民公决的本质是人民直接参加宪法的制定，并对宪法是否生效表明最终的态度。全民公决制定宪法的前提之一是应由有一个可供表决的宪法草案。这个宪法草案一般由事先组成的宪法起草委员会完成，这个委员会由于不能对宪法草案作出最终的决定，因此，它不必是一个代表性的机构；为了确保宪法的科学性，宪法起草委员会更应当体现专业性。宪法草案也可以由政府组织起草，如法兰西第五共和国宪法草案是由当时的戴高乐政府所起草，在交付宪法咨询委员会审查通过后，再提交全民公决的。[18]在实践中，所有公民不可能都会参加投票，但这并不影响全民公决的合法性。如法兰西第五共和国宪法的全民投票中，只有三十六万公民参加了投票，其中赞成票为三十一万张，从而使该宪法草案获得了认可。[19]全民公决作为制定宪法的程序之一，理论上说它最能体现出“人民主权”的精髓，但这种直接民主的适用也有其局限性。依顾准之观点，“直接民主制度唯有在领土狭小的城市国家中才有可能。”[20]这是有一定道理的，至少象我们这样的地广人多大国是不适宜采用全民公决的程序来制定宪法。（二）制宪机构制宪机构制定宪法是指为制定宪法专门的由公民选举出代表组成一个的机构，并由这一机构制定宪法的一种制宪程序。为了保证制宪的民主性，由制宪机构通过的宪法，还需要有法定数量的地方议会批准才能生效。将地方议会批准作为宪法生效的条件，可以起到弥补制宪机构制宪程序的不足，并制约制宪机构合法行使制宪权的作用。制宪机构完成了制宪任务之后，即自行解散。最早采用此程序的是美国。二次世界大战后德国的制宪也是采用此程序。根据当时盟军作出在西占区制定宪法的决定，西占区有11个州议会选出了65名代表组成了立宪议会。1949年5月8日立宪会议在波恩通过了德意志联邦共和国基本法；同年5月16日至22日经10个议会批准之后，于5月23日公布生效。[21]由制宪机构来行使制宪权，首先必须确保制宪机构产生的公正性和合法性。如德国西占区为了成立制宪机构，各州根据本州的法律由议会进行代表选举，组成全区的“议会委员会”，各州的总理会议成立了“宪法问题专家委员会”，共同负责起草宪法。[22]由这样的机构来行使制宪权，容易为人民认同和接受。就民主的程度而言，由制宪机构来制定宪法的程序不如全民公决程序，但它可能使制定的宪法更富有理性主义。如前所说，大国的人民亲自行使制宪权似乎并不现实，但通过选举 代表成立专门的制宪机构可能是一种较好的制宪程序：其一可以防止公民被不良权势操纵而出现的盲目性。其二，可以让更多的专家参与制宪程序，提高宪法的质量。比如美国“宪法的制定者中，几乎有3/2是法律职业者，其中10人曾担任过州法官。他们在法律方面的经验和受过的训练使他们能够起草一部这样的文件：它不只是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。”[23]美国宪法二百年不变的事实，多少也说明了专家参与制宪的重要性。（三）国家最高权力机关国家最高权力机关制定宪法是指由已成立的国家最高权力机关表决制定宪法的一种制宪程序。目前不少国家都采用这种制宪程序，我国也采用此程序制宪。与制宪机构不同的是，国家最高权力机关不是为制定宪法而专门成立的一个临时性机构，它往往是通过某种程序成立于宪法制定之前，制定宪法则是对这一既成事实的确认。与全民公决程序相比，由国家最高权力机关制定宪法仍然是一种间接民主。但是，由国家最高权力机关来制定宪法，无法解释一个法理上的悖论：国家最高权力机关是由宪法产生的，它怎么能产生宪法呢？以我国宪法为例，学理上认为制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使，[24]但这种观点显然不能解释以下问题：其一，为什么现行宪法只规定全国人民代表大会有立法权而没有制宪权？其二，宪法没有授予的权力，全国人民代表大会能不能行使？如果能行使，那么宪法就没有必要专门为全国人民代表大会列举可行使的职权，它完全可以基于其最高法律地位行使任何它想行使的权力；如果不能行使，全国人民代表大会制定宪法不就是违宪行为吗？其三，根据现行宪法，既然全国人民代表大会是由宪法产生的，它怎么又能产生宪法呢？这些问题的存在由来已久，但至今仍是我国宪法学界无法回避的问题。因此，由国家最高权力机关制定宪法的程序是一种不科学的制宪程序，结果往往是制定了一部又一部宪法，但宪政始终难以确立起来。放眼看世界，法治不发达，宪政不成熟的国家基本上都是采用这种制宪程序制定宪法。三、制宪权的宪政价值制宪权的宪政价值之一，在于其基于人性的要求，为现存的各种社会力量──无论是组织还是个人──提供一个得以存在和发展的合法性基础，为各种社会力量互相冲撞创设一整套游戏规则，使社会秩序不致于在社会力量非理性的冲突中瓦解。制宪权作为归属于全体人民的一种权力，其内涵的法治精神必然承认社会利益主体的多元性。每一个社会利益主体都有权依据不同的方式依法自愿结成一种社会力量，任何只要承认、服从现有社会秩序的社会力量，在宪政体制中都有其合法存在的理由。自由的本质是人的一种自愿行为，而自愿的行动都是在某种动机和利益的支配下作出的服从行为。[25]正是这种服从，社会正常秩序才有了生存和发展的基础。任何一种社会力量都没有天然拥有强制另外一种社会力量的权力，更无权否定一种承认、服从现有社会秩序的社会力量的存在的合法性；不仅如此，个人之间的权利让渡也必须在预定的程序内和平进行，因为，“一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其他自律人格的对等性的前提下和平共处”[26]因此，要防止这种强制的出现，只有制宪权──通过制定宪法──才能实现。制宪权的宪政价值之二，在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。“成文宪法予明文授予政府的权力，最好不过说明了政权──立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”[27]为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。在推进依法治国的今天，我们应当强调的是，“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[28]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，制宪权的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约， 以实现对公民权利和自由的保障。制宪权的宪政价值之三，在于其基于人性的本能，应当确认每个人的最基本的生存权和发展权，承认人性中利己的正当性，信奉摆脱了任何他人强制的自由主义。唯有其是，市场经济的体制才有确立和发展的基础。一个否定人性中利己正当性的社会，不仅会导致该社会中虚伪主义大行其道，而且也会严重地束缚社会的全面进步。“一个社会如果不承每个个人自己拥有他有资格或有权遵循的价值，就不可能尊重个人的尊严，也不可能真正地懂得自由。”[29]近现代三大科技革命都发生在市场经济国家这一史实，至少也可以证明这对于一个社会的全面发展所产生何等重大的影响。通过制宪权，每个人对自由、财产的正当追求应当获得具有宪政精神的宪法认可，并为其所积极加以保护。正如康德所说：“作为人的自由，我要把它那对一个共同体的宪法的原则表述为如下公式：没有人能强制我按照他的方式（按照他设想的别人的福祉）而可以幸福，而是每一个人都可以按照自己所认为是美好的途径去追求自己的幸福，只要他不伤害别人也根据可能的普遍法则而能与每个人的自由相共处的那种追逐类似目的的自由（也就是别人的权利）。”[30]每个人的基本人权是否得以实现，应当是衡量一国宪政成熟程度的基本标志，而实现作为基于人的自然属性和社会属性而享有的人权，则是制宪权的最终目的。

宪法论文篇（7）

（三）形式宪政是社会主义宪政的应有之义尽管资本主义和社会主义在面对实质宪政和合法侵犯时态度迥异，但两者在对待非法侵犯方面没有什幺本质区别，形式宪政是社会主义宪政的应有之义。在新的社会形态确立后，社会主义与资本主义国家都面临同样的问题，即如何防止国家权力行使者不滥用职权。在西方，对国家权力行使进行合宪性审查的宪政实践历史悠久，成果丰硕。这一价值通过权力分立、独立的司法和完善的违宪审查制度来实现。这些制度性要素和他们的宪政理念共同促生了西方的形式宪政。就目前的宪政实践来看，西方国家关于形式宪政建设的种种经验和教训值得我们认真思考。尽管社会主义国家在限制国家权力违法行使的制度建设和实践方面比资本主义国家稍逊一筹，但显然，这是社会主义宪政价值追求的应有之义。邓小平在反思建国以来的历史时说：“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[67]他主持制定的十一届三中全会公报明确宣布要走法治之路，“不允许任何人有超于法律之上的特权”。[68]更为重要的是邓小平根据我国的法制建设的实践，将社会主义法制的原则概括为“有法必依，执法必严，违法必究，在法律面前人人平等”。[69]基于这种共识，“依法治国”被写进宪法，成为新时期的治国方略。所有这些都表明，坚持法的统治、法律自治、法律面前人人平等，坚持法律的一般性、稳定性和普遍性，实现司法独立，程序公正，维护个人自由，并不与社会主义的本质相冲突，恰恰是我们应该向西方国家学习的地方。四、建设有中国特色的社会主义宪政依法治国首先是依宪治国，宪治的结果是宪政的实施。大多数学者认为社会主义宪政的建设必须具备经济、政治、思想文化和宪法自身等四方面条件。与四条件说不同的是有学者从宪法与宪政的关系入手，认为在我国建设宪政，“是一个长期过程”，“必须坚持党的基本路线”，从“提高全民族的宪政精神”“健全宪法实施保障制度”入手，保障宪法的全面实施。[70]四条件说留下的一点疑问是，四个条件的归纳是以西方宪政既成的事实为依据，但这四个方面恰是西方宪政的有机组成部分，这种先将宪政分解为几个部分再将几个部分综合成整体的方法，没有跳出宪政的范围，只是就宪政论宪政，实质是在说“宪政建设的条件是建设宪政”。在我们看来，社会主义宪政的建设，应该从保证宪法的正当性，消除国家权力的合法侵犯、建立合宪性审查体制，防止非法侵犯以及提高民众宪法意识等三方面来着手。（一）保证宪法的正当性，消除国家权力对公民权利的合法侵犯消除国家权力的合法侵犯，就是要让国家权力为所有的公民服务，而不是成为少数人的牟利工具，这要求保证宪法的正当性。宪法与宪政关系密切，宪政是宪法实施的结果。但宪政与宪法并不具有必然的对应关系。在法西斯统治时期，德意等国都有宪法，但人民权利毫无保障，很难说那时的德国和意大利有宪政。事实上，“只有具有正当性的宪法才能真正地与宪政产生具有逻辑上固定性的线性联系”。[71]宪法的正当性来源于内容的民主化和宪法制定权的人民享有。现代宪法，从理念上讲，是人民授予国家权力的委托书，宪法是这一授权行为的书面凭证。宪法制定权是一种创造权力的权力，只有这种创造权才能在授权时通过宪法来充分表达人民的价值追求。因此，从宪法制定的过程来讲，唯有人民的充分参与、民主程序的设计，才能保证宪法来源上的正当性。除了在宪法制定主体上必须保证人民充分行使制宪权外，确切地在宪法中表达人民的价值追求是保证宪法正当性的核心要求。现行宪法是我国历史上最好的宪法，但在宪法修改时民众参与不足也是事实。像54宪法在起草和通过时那样，全民大讨论，应该做到。除了要解决我国宪法来源的正当性、合法性问题外，增强宪法内容的民主化也是一个亟待讨论的议题。我们在相当长的一段时间内建设的是社会主义，社会主义的本质和最高价值追求是“共同富裕”。“建设一个共同富裕的国家”应该成为为宪法价值体系的核心。我国现行宪法在序言部分和总纲部分都有关于“建设社会主义国家”的言词，但多是从阶级关系的角度加以规定，如宪法第一条规定“中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，表现出很强的阶级性和阶段性，应该在总纲部分第一条中明文规定“建设一个共同富裕的社会主义国家”，比较好地反映社会主义最基本的价值追求，以统率塑造“客观价值秩序”的宪法的所有内容。一国宪法的基本价值追求，构成该国宪法的基本原则。就宪法的基本原则，学界研究颇丰 。对于社会主义国家而言，应该说，“共同富裕”是社会主义宪法最核心的价值原则。这一价值原则反映了社会主义国家的本质和时代任务。由2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》第一章第三条表达了同样的观点：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国党领导、坚持马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论，坚持改革开放。”我国颁布的正式法律和官方对宪法基本原则的解说，是“共同富裕”这一总原则的具体化。除了坚持共同富裕的核心价值原则外，对于主权属于人民、基本人权保护、权力制约、法治等普适性价值，亦应作为宪法的基本原则予以明示。其理由自无须赘言。

宪法论文篇（8）

而其他一些国家，由于始终将宪法视为一种治国的“工具”，想用时就用一下，不想用时就弃置一边，这种对宪法的随意态度非常不利于确立宪法的极大权威和效力；再加上不断地、刻意地去增强政治权威，甚至政治领袖人物的政治感召力，又进一步造成宪法权威和效力的下降。在这样的国家，名为宪法和法治，实际上真正能够发挥政治影响力的，仍然是“人治”。当我们反思一些国家虽然早已制定并不断地修改过宪法，但并没有建立起期待中稳定、发达的宪政，或许应该从对宪法的态度上找找原因了。倘使人们在宪法观念上有所改变，并通过引进宪法监督司法化的机制与制度，充分利用司法权威，逐步培养国民对宪法的崇信心理，那么，对于宪政制度的改善和宪治质量的提高，定会大有裨益。 怎么样，宪法监督司法化能够实现这么多的价值目标，够诱人的吧！我们之所以这么不遗余力地倡导实行宪法监督司法化，正是认为这种机理与体制有助于满足人们对宪法、宪政、宪治的综合的价值期待！在它们面前，再充足的拒斥理由似乎也应当退避三舍了吧。 三、宪法监督司法化的发展前景展望 迄今为止，我们尚少见到国内外有关于宪法监督司法化的专论1或专著发表和出版，故这里关于宪法监督司法化的发展前景展望，不象在其他论题的讨论那样，有着大量的文献可以参考和借鉴，故而我们只能在此作一些具有一定程度主观性的推测性展望了。但我们的展望并不是全无根据。主要出自两个方面：一是学术上的现有成果；二是上文已经阐述了的实际发展态势。 从现有的学术成果方面来说，研究成果完全可以作为我们展望的资料支持。西方学术界至少尚未出现把宪法监督司法化作为专题研究的学术专著或专论（或许是因为我们的孤陋寡闻所未发见！）但是西方学术界直接针对司法审查、宪法法院和宪政院所进行的研究，既多且细，有关成果的出版物（包括专著和杂志专论）多得难以计数！其中对司法审查、宪法法院和宪政院的研究尤其持久和精细。在范围上，从它们的根本的思想和观念依据、最初的起源、制度的演进、发展的现状、优越性和局限、成就和存在的问题等方面，差不多都被彻底地研究和讨论过；在时间上从古老的英国王室政制、北美的殖民地时代，直到最近发生的突出的政治、法律事件，也几乎一贯地被关注过。这一学术发展态势至少说明了两个问题：一是表明这方面的研究确实有实践之根据以及实践上的迫切需要。本质说来，任何一种理论甚至所有的观念形态，最初总是在现实的土壤中滋生、发育和成长起来的；而一种理论甚至所有的观念形态一旦成长定型，反过来又会涵养其赖以滋生和成长的土壤，理论和观念形态越成熟，反哺其土壤的能力就越强。这虽然只是无甚新意的老套之话（即使如此，这在哲学和认识论上也受到了挑战！），但用来说明这方面的理论，或者按照本文研究的观点，称之为宪法监督司法化的理论与宪法监督的关系，同样是适当的。换句话说，在西方学术界之所以有如此发达和久盛不衰的关于司法审查、宪法法院和宪政院的理论研究，归根到底，就是因为现实的宪法、宪政和宪治发展对此提出了强烈的需要，可以说，人类为了实现宪治和法治的崇高理想以及为此作出的实际努力，才是这类理论产生、发展、发达的终极源泉。二是表明这类学术研究和理论创造是如此重要，以致值得一代又一代、一批又一批宪法和其他相关学科长久地关注这一领域的学术研究，也许这并不希奇，只要某一领域的研究具有学术诱惑力以至足以激发人们的学术兴趣，任何领域都可能形成这样的研究规模和成果。不宁为是，更令人惊奇和赞赏的是，社会和国家竟为这类在我们看来极具政治敏感的研究领域提供和创造了如此宽松和容忍的政治环境和学术氛围。这也许能够使我们悟出西方一些社会之所以能够达致如此高的宪治和法治发达程度的道理来。原来事态竟可以如此的简单明了：民主的社会氛围和国家政治环境竟可以提供和创造宽松和容忍的宪法学和相关学科的研究环境和条件，而因此赖以发达的宪法学和相关学科的学术研究成果，又反过来推动和促进了宪治和法治的发达。这形成了良性的循环，相得益彰，整个社会、国家和民众，甚至政治家本人都从中受益。当我们在查阅西方的研究资料时，总会有意无意地发现大量的有关宪法学和相关学科，包括司法审查、宪法法院和宪政院的理论研究的专著、专论和有关资料，而且其中有不少直指国家的政治中枢进行褒贬，并不时发现以尖刻的语言批 判时弊。而西方的社会和国家并未因此动摇根基，相反却因此得益，逐步使自己的宪治和法治兴旺发达起来！我们难道不应当从中得到一些教益吗？反观我们的宪法学研究环境和条件，实在令人担忧，而宪法学研究成果在低水平上的长久徘徊甚至重复，更是令我辈宪法学人汗颜！

宪法论文篇（9）

宪政的本质是试错的制度化 以反思机制为基础而形成的循环式构成原理意味着规范的正确性和妥当性是由试行过程决定的，是暂时的、可变的。。因而卢曼把正义的概念表述为“法律系统的适当的复杂性（adequate complexity ）”，颇有那么一点儿“道法自然”、“维恍维惚”、“非常道”的趣味。与此相关，法律是否符合正义也需要在社会实践中根据事实反复进行检验和调整，这样的思维模式显然与牛顿力学、欧几里得几何学那样的决定论以及公理体系大异其趣。问题是这种循环的秩序观能否与宪政设计相洽？我的回答是肯定的，但有一定的保留条件。 虽然从规范效力等级的外观上看，宪政和法治的体制好像一座巍然耸立的金字塔。但它其实是或者说可以转化成一个动态系统。正如宪法学家卡尔。路易温斯坦（Karl Loewenstein）在《比较宪法学说绪论》中明确指出的那样，宪政民主对人类最终状态（应该包括历史终结、终极真理之类的神话在内——笔者注）持怀疑态度，而力图在不断的社会经济实验中通过试错过程来发现法治以及保障人权的更好的方式方法。因此，在宪政拥护者们看来，制度安排归根结底是具有暂行性的，始终存在着改善的余地。当然，这并不意味着路易温斯坦否定宪法的刚性和安定性，提倡某种朝令夕改的任意态度。他要强调的是立宪没有尽善尽美的目标模式，行宪也不可能一劳永逸；宪法文本不仅是可以修改的，而且也应该根据社会发展的需要而不断修改。在这层意义上，宪政体制在本质上也处于不断生成和重构的循环性动态之中。与中国传统的“太极图”式秩序观或者现代的法律试行制度或多或少有些相通之处。 但是，从这样的动态观点来理解宪政，必须把程序公正作为构成原理的基础，即采取新程序主义宪政观——这就是我的保留条件。如果说在自然法的时代，规范的正当化是把上帝、造物主或者诸神共同体作为以不变应万变的原点（the unmoving mover）或终极价值，那么也不妨认为进入自然权时代之后，特别是在社会变迁日益加速的当今世界，程序（更准确地说是把个人按照一定的角色定义进行编排以便进行合理而公正的选择的法律程序系统）逐步取代上帝成为对法律的正确性进行判断的根据。如果说自然法是外部根据，那么程序就是具有反思性、超越性的内部根据。这一点可以从现代社会的改宪动议能否通过完全取决于程序安排、根本规范的效力由违宪审查程序来保障等现象上看得很清楚。改宪动议——议决规则——规则合宪性的审查——司法规则——司法规则遵从立法——立法遵从议决规则——改宪动议，如此等等周而复始，这显然是一种循环动态。也不妨直说，程序的结构性特征就是“圜道”。 固然，提供了审议和决定的程序性条件并没有解决实质内容的问题，作为结果的法律判断还有赖于某种共同体或者民族国家的一般性合意或者历史传统，所以程序不是万能的。但程序越来越成为最基本的价值根据并反过来对实质内容本身也施加深远的影响，这确实是当代世界具有普遍性的趋势，中国也不例外，甚至可以说比其他社会具有更迫切的需求。 宪法解释和宪法改正的区别 从周而复始的动态的角度来理解宪政体制，值得一提的是日本研究宪法和行政法的著名学者美浓部达吉对耶利内克（G.Jellineck ）的“宪法变迁”概念的再定义。他修正了耶利内克在政治与法律之间关系方面的悲观论，反过来积极肯定国家权力的非正式行为在一定条件下的法源性以及宪法解释的正当性，提出了宪法规范更新和发展的三阶段公式，即：（一）宪法条文丧失实效；（二）宪法规范力发生异常（该条文以外的事实具有实效）；（三）宪法变迁，包括在现行文本框架内的解释以及突破条文的宪法修正案这两种方法。人们通常所说的宪法变迁主要是通过宪法解释（包括判例宗旨的阐述评论在内）的变化来实现的，只有在这样的微调机制不能解决问题的场合，才不得不以改变成文的方式来修正宪法的条款。一方面，从宪法解释的角度来看，宪政是生生不息的；另一方面，从宪法文本改订的角度来看，宪政应该更具有稳定性、恒久性——正是在这一动一静之间、暂行与持续的交替过程中社会渐臻大治。 但当前，根据现行制度，我们的最高人民法院以及各级人民法院均无权解释宪法，惟有作为立法机关的全国人大常委会才享有宪法的解释权。立法机关只有采取补充或改变宪法文本的抽方式来行使宪法解释权。所以宪法修改和宪法解释基本上没有区分，至少很难在两者当中划出明确的界限。因而想通过宪法解释来推动宪法变迁也基本上是没有意义的。 既然宪法只剩下修改这一条路，那么全国人大常委会就难免会在文本与修正案频仍之间进退失据，修宪成习而流于轻率也就带有一定的必然性。由此可见，即使仅仅为了满足具体落实宪法内容的要求，也有必要承认法院在审理具体案件中解释宪法、运用宪法的权力，进而可以推论司法审查制度的关键性。对于缺乏外部根据和“金字塔”式法律观的中国社会，司法性机构对法规进行违宪审查的程序更是推行宪政的首要条件。 从矛盾论到法治对抗轴 从反思和程序的角度来理解宪政体制，就会发现秩序构成原理上的等级性与循环性之间的区别是可以扬弃的，按照新程序主义的宪法学范式在中国建构民主法治国并非痴人说梦。尽管如此，我们还有必要进一步考察不同类型的循环动态之间的差异以及相互转化的条件。在某种意义上可以说，在现代中国，毛泽东的《矛盾论》以及《关于正确处理人民内部的矛盾》里所表述的政治哲理是对传统的“太极图”以及阴阳互动的思维方式的批判性继承和发挥，实际上，两类不同性质的矛盾可以使科层制和规范体系增加许多横向互动、讨价还价以及阶级斗争的变数，把循环性编织到等级性之中。在这样的思想基础上进行宪政改革，能否找到若干有力的杠杆可资利用？回答是肯定的。例如矛盾的普遍性和相互转化的命题可以通过批判和重新诠释，为民主宪政中所需要的对抗轴的设置提供某种有利的契机。 从政治的角度来看。对抗轴是社会运动的推进装置，舍此不能进行真正的竞选和投票，人治以及其他制度上的惰性和缺陷就难以克服或纠正。因而要在政治改革中为意见竞争、集团竞争确立对抗轴，不妨把这项制度创新作业与毛泽东的两种不同性质矛盾的命题以及施米特（Carl Schmitt）所说的区分敌友的公式等结合起来。相应地，从宪法学的角度来看，对抗轴主要体现为法治精神与公民抵抗权之间的张力，如果没有类似的张力，如果缺乏抵抗性的前提条件，法治秩序就无从建构、也难以维持下去。 一般而言，在宪政体制一劳永逸、完美无缺的假定状态下，公民抵抗权是没有必要也没有可能发生的。承认抵抗权就等于承认宪政体制本身并非终极真理，只有通过试错过程逐步改进之，而违背行为可以成为宪政自我革新的参照指标和驱动装置。在这个意义上，抵抗权的存在不仅不是对宪政的否定，恰恰相反，是宪政具有旺盛生命力的表现。其实也只有宪政体制才能从抵抗权的高度来承认并发挥公民异议和不服从运动的积极作用。甚至可以说，如果没有抵抗权或者类似的在一定限度内许可异议和违背的制度性装置，法律规范体系的反思机制以及在生生不息的循环性动态中维持正义的安排就势必分崩离析。 围绕抵抗权的程序安排 抵抗权思想的萌芽早在孟子革命论、萨里斯伯利（John.fSalisbury ）的基督教反暴政论、美国独立宣言、法国人权宣言等经典性文献中就已经出现了。但宪法学的主流过去始终认为人民对暴政和恶法的斗争只是一种极端的自卫手段，是一种不能制度化的超国家性权利。在承认外部根据的欧美思想传统中，这样的理解和宪政设计并无大碍。然而，随着正当性判断的立足点从彼世转向此世，如何为国家体制和法治秩序设定妥当而有效的内部根据就是题中应有之意。第二次世界大战结束之后，对纳粹主义和殖民主义统治的批判和否定提供了转折的契机，导致超越性抵抗权的制度化、实定化，成为法律规范体系的内部根据。有的国家（例如德意志联邦共和国）开始在宪法中明确规定抵抗权，而更多的国家制定了具备足以抗衡立法权的效力的人权法典，或者加入两个国际人权公约。在其他部门法领域中则表现为刑法上的正当防卫权和拒绝作证权、民法和家族法上的自我决定权、劳动法上的团结权、集体交涉权、罢工权等等。抵抗权的发展轨迹是：从自然法意义上的外部根据演变成在自然权意义上的作为主权者的个人诉求的机会，再转化为法律体系内部的一般性规范，进而逐步发展成一套可以援用法律条文来主张和行使的基本人权或者政治性权利。 显而易见，这样的制度安排是包含着矛盾、张力甚至自我否定契机的。按照法治的精神，任何个人和团体都必须遵循国家的实在法规范，但抵抗权思想却承认公民个人在确信法律或者政府的命令、政策有违社会共有的正义价值时可以有权拒绝服从并要求变更有关的规则。在个人行为的层面，这意味着少数者或者弱势群体对多数者或者强势群体的正式决定的挑战。从民主政治的角度来看，抵抗权也可能造成在投票结果安定化和内在化方面的两难困境。当这种少数者或弱势群体的异议表达产生巨大的影响并形成相当规模的群众抵抗运 动时，对社会秩序和现行体制当然是会构成威胁的。 那么，究竟应该怎样看待和处理上述问题？在这方面，罗尔斯（JohnRawls ）的正义理论非常富有启示性。他认为，多数者决定的规则仅仅体现了一种“不完全的程序正义”，是有局限性的。换言之，公民投票作为民主程序是有缺陷的，立法无论获得多高的支持率也只是正义的近似值。因此，在这个意义上对公民的守法要求也就不能太绝对化。基于这种认识，可以得出如下推论：由于多数派尽管拥有制定规则的宪政权利但却并不一定代表真理和正义，由于遵法义务不得不具有某种程度的相对性，所以作为选民的个人所提出来的异议应该得到充分的尊重，所以关于法律的共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已。在这里，罗尔斯的观点的精妙之处是：一方面可以有效反驳那种以法律实证主义的不足之处为根据来否定程序正义观的浅薄意见，另一方面可以在动态的“反思性均衡”中兼顾实证法的规范性和抵抗权的正当性。在他看来，宪法学关于抵抗权的讨论只涉及政治原理，即自由而平等的个人之间进行社会协调的基础性条件。 值得注意的是，罗尔斯关于反思性均衡的设想与卢曼的反思机制的设想有异曲同工之妙，都倾向于把循环性而不是“金字塔”式的等级性作为合乎社会正义的法治秩序的构成原理，从而为宪法学确立新的基本范式提供了丰腴的思想根源，也为中国在“太极图”式的法文化背景下改造国家权力结构、确立宪政体制提供了极其重要的启示。更令人振奋而又耐人寻味的是，德意志联邦共和国在一九六八年六月二十四日通过的第十七次宪法修正案，增加了第二十条第（四）项规定，即所有德国人对企图破坏和废除宪法秩序的任何人都享有抵抗的权利，除非其他合法的救济手段尚未穷尽。本来抵抗权被理解为一种基本人权，但是在德国基本法中却被定位为宪法保障的手段之一，规定在统治机构的基本原则之中，并且抵抗的对象也不限定为公共权力，而是针对违反宪法的“任何人”。这等于为卢曼、罗尔斯们在理论上的抽象建构提供了实在法规范上的具体注脚，也有助于消除国人的疑虑。

宪法论文篇（10）

第三，我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。如所周知，1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜，同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政府，这些异议人士及其异议刊物也称中华民国宪法为“民主宪法”(第10卷第6期第185页)，并号召“根据这部宪法，建立民主制度”(第11卷第10期第306页)。这强有力地表明该宪法是社会各党各派力量公认的最高规范。最后，我们还需从其经受的历史考验的结果来考察该宪法。世所公认，中华民国在台湾目前已经走上了宪政民主之路。而台湾在1986年之后启动的民主化进程，正是在废除了附加于该宪法的「临时条款和「戒严令后，对1946年中华民国宪法的自然回归，故台湾民主化是以46年民国宪法为基础的。这就清楚证明，中华民国宪法在实践上可以而且已经引领国家走上民主宪政。这是历史的结论。㈣现代中国的宪政法统现代中国是否存在有宪政法统？如果有，它是什么？附丽于何处？这是一个需要重新省视现代中国历史的根本问题。面对当代的政治现实，不可否认，现代中国存在两个相互竞争的法统：即，中华民国(ROC)法统和中华人民共和国(PRC)法统。如果对两个法统进行合法性(legitemacy)比较，我们可从以下几个不同的角度讨论法统问题。首先，从两种法统源头即1911年辛亥革命和1949年革命何者具有合法性，进行合法性(legitemacy)的比较。辛亥革命依据的价值是基本上符合占主流的现代价值系统(民族、民权、民生，它基本上是美国独立战争和法国革命价值系统的翻版，当然也加上了一些当时流行的社会民主主义色彩)，大体上相当于当代欧洲很多国家所奉行的社会民主主义。而1949年革命的价值(公有、集体主义、阶级专政、计划经济)则是正在消亡的价值系统，已经被20 世纪的历史所否决。其次，从1949年后中共统治的历史悲剧(镇反、反右、三年大饥荒、文革、六四屠杀......等导致非正常死亡八千多万人)导致对其政权法统的否定。第三，是台湾「宁静革命的民主化成功经验和经济奇迹对中共仍在坚持的极权制度的否定。第四，是邓小平式的「改革开放的实质(「辛辛苦苦几十年，醒来回到解放前)对革命及其意识形态的否定。所谓「改革开放，就是把主义强加于中国社会的那些痕迹，统统抹去。第五，是主义大溃败的全球冷战结局对中共政权的否定。第六，是通过战后历史的检讨即1949年之后三个中国人的社会(大陆、港、台)的分区式的制度性竞争昭示的方向导致对大陆政权的否定。法统问题是将来中国政治中不能绕开的基本问题，也是解开两岸关系这一历史死结，重建现代中国的宪政体制，完成民主建国重任的钥匙。就何者才传承了宪政大统而言，研究的结果正是对革命的裁判。现代中国的真正宪政法统，是中华民国的法统；中华人民共和国不具有合格的宪政法统地位。继承了中国宪政法统的中华民国政府，如果卸下了自身的历史重任，北京政权就必然以民族主义为旗帜，以中国大一统为号召，对国府的存在，对台湾的安全构成外交与军事的威胁。国府以高姿态放弃对中国大陆的管辖权，诚然是善意和政治现实主义的表现；但必须以北京政权对等地放弃对台湾地区的管辖权为前提。倘若北京并无对等的善意回报，国府也须收回对中国大陆管辖权的放弃。如此，才能真正保障台海的安全，保障台湾同胞的根本福祉。台湾虽然只是边陲小岛，但海内外的中华同胞，切不可低估了中华民国宪政法统的道义力量。中国有句老话说，“楚虽三户，亡秦必楚！”台湾的宪政民主体制，为同政权进行和平竞争、逐鹿中原预留下根本的正当性的法统资源，为中国走上民主宪政之路垂范立标，留下至关重要的血缘命脉！这是中华民族的近代最大的政治遗产，也是台湾同胞的生命安全线。一兴俱兴，一亡俱亡，我们千万不可等闲视之。㈤关于重新制宪当然，我们不能低估在中国大陆重建1946年中华民国宪法合法性将会遇到的重大障碍。第一个障碍当然是中共坚持权力垄断。它唯一听得懂的语言是实力，因此，只要它仍能借助大棒加葫萝卜掌控多数民众，它是不愿降下主义旗帜，不愿走向宪政的。更重要的障碍在于，大陆民间在世的多数人，经过中共50年的隔绝、信息封锁及单方面宣传后，已经不了解半个多世纪以 前的制宪过程了。一般大陆民众已经习惯于把1946宪法看作一党，即国民党的私产了。这种几十年的心理积习是一时难除的。这是一个巨大的心理障碍。因此，一旦在大陆出现(对中华民国宪法的)护宪和修宪舆论，很可能被解读为国民党为一党之私“反攻大陆”的报复行为，也许难于得到广泛的认同。 政治发展的轨迹是很难预先设计的，由于种种偶然机会的因缘聚合，政治潮流和变迁过程常常是难以逆料的。有鉴于此，我们必须预留下重新立宪的选择空间。在一些特殊的政治情势下，制宪的阻力也许会小于护宪修宪。不久前，有一批中国知识分子提出了一份<为政治和解及民主改革致国人书>，其中在宪政问题上，他们提出了成立「宪政联席会议的建议。其核心要点是：呼吁「中华人民共和国全国人大和全国政协，邀约中华民国国民代表大会、立法院和香港特别行政区立法会，成立涵盖中国全部主权范围的『宪政联席会议；并邀请包括中国党、中国国民党等海峡两岸的各政党、专家、学者和民意代表，在现行的中华人民共和国宪法和中华民国宪法的基础上，制定一部体现自由民主精神和维护国家主权统一的新宪法；一旦时机成熟，宣布全国行宪，实行民主宪政。上述建议就涉及到前面讨论到的“同时参照两部宪法，即以二者共同作为底本”的问题。但这里关系到两部宪法在前提上相差太大，共同作为底本在政治上和技术上是否可行？事实上，由于宪法在很大程度上离不开政治现实，因此，双方的力量消长将形塑宪法定稿的面貌，因此，复杂曲折的政治过程恐怕是不可免的。届时国际国内的“大小气候”将产生关键性的作用。而这种气候恐怕将不会有利于偏向中华人民共和国宪法，而将偏向中华民国宪法。让我们促成这一天早日降临。

宪法论文篇（11）

五、现行宪法矫正的路径：以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构，宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于：以一次关键性的修宪，真正解决宪法应该回应的“问题”，以消除宪法本身存在的某些不稳定因素，这样一来，既尊重了社会现实，又重塑了宪法权威。舍此别无他法。宪政的基本精神即权利保障、权力制约、有限政府。公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与政权的关系。修宪的基本路径是把公民权利与国家权力这一对核心的宪法关系置于产权与政权的张力和平衡之中，把宪法真正要回应并解决的“问题”归纳为产权与政权关系的问题，宪法上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，让产权与政权的张力和平衡构成宪政的实质内容。国家政治统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求，如果说“正当性”论证了政治统治的实质根据，那么“合法性”就论证了政治统治的形式根据。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。[29]“正当”统治不是抽象的虚构，也不是先验思辩的结果，它建立在国家财政和财税收入的基础之上，统治秩序合法化（legitimation）的过程就是良善的财税制度逐步确立的过程。极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致政权灭亡的命运。一如我们在前面所引证的，近代宪法产生的经济条件在于：欧洲各国封建君主面临普遍的财政危机，不得不向富裕的市民筹措金钱，市民趁机向君主提出权利要求。而法国的第三等级与国王在讨价还价时互不相让，从而导致了暴力革命。正是财政危机促成了专制政府的破产和民主宪政的出现。 没有良好的财政收支，政府就犹如断翅的飞鸟。同样，控制了政府的财政收支，则等于控制了这只野蛮飞鸟的飞行方向。财政权乃国家权力的根本，只有财政约束才是对权力的硬约束。国家财政来源于公共税收，合理的税制税负及纳税人或纳税人的人大代表机关对公共财政支出的监督就成为关键的一环。对财政权约束的结果就是防止了对产权最可能、最危险的侵害。对产权和政权这一冲突的解决，应该成为最为根本的宪法“问题”。 法国《人权宣言》声称，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”，依此名言，凡产权无保障和财政约束未确立的社会就没有宪政。 注释: 参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。 参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第126页。 宪法的实施实际上包含以下含义：宪法作为母法的生法功能，即其他法律根据宪法制定出来；对违宪事件的处理，即有权机关撤销违宪的法律和处理违宪的行为。本文侧重于在第二个层面上使用宪法实施的概念。 [美]杰弗里·赖曼：《宪法、权利和正当性的条件》，载[美]阿兰·S ·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店出版社2001年版第173页以下，引用的句子在第180页。 宪法的实施与立宪相比，宪法实施的重要性毫不逊色。正是基于这样的原因，许崇德先生在全国人常委会的法制讲座上，以《我国宪法与宪法的实施》为题。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。 刘茂林先生认为，“宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所建构的社会秩序”，大体上与我们对宪法的理解一致。刘茂林：《宪法究竟是什么》，《中国法学》2009年第6期。 亚里斯多德最早论述了实践与理性的关系。参见[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第129页。法与实践理性的关系可参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2009年版，第86页以下。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版， 第2页。 参见陈端洪：《宪政初论》，2009年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：www.Gongfa.com. [12]转引自[美]爱德华·S ·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》，北京三联书店出版社1996年版，第2页。 [13]参见陈端洪：《宪政初论》，2009年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：www.Gongfa.com. [14]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法》（1954年6月14日），载《宪法学资料选编》，中央广播电视出版社1985年版第，154页以下。 [15]同前引毛泽东的讲话。 [16]参见李恒瑞：《邓小平理论体系论纲》，《岭南学刊》（哲社版）2001年第6期。 [17]邓小平理论这个词汇是在党的十五大正式提出的，但邓小平理论的内涵早在十五大以前就已经得到了逐步阐述，并可以在修宪中发挥作用。 [18]林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。 [19][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第49页。 [20]参见李累：《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2009年第2期。 [21][美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第1页。 [22]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第20页。 [23]严海良：《社会转型时期的公民权利及其成长》，载中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》，法律出版社2009年版第548页以下。 [24]参看前引. [25]江总书记“三个代表”的思想之所以重要，从宪法学的角度来看，是因为“三个代表”是党执政的正当性基础（执政之基、立党之本）。 [26][美]亨廷顿：《第三波：20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，北京三联书店出版社1998年版第312页以下。 [27]参看许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第338—339页。 [28]参看刘连泰：《人权的理论逻辑：〈国际人权宪章〉与我国宪法的比较》，《国家行政学院学报》2001年第2期，人大复印资料《宪法学行政法学》2001年第4期。 [29]苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》之法学卷，山东人民出版社2001年版，第69—70页。