立法模式论文大全11篇

时间：2023-04-03 09:50:02

立法模式论文

立法模式论文篇（1）

关键词：商事营利民事立法模式

商事借中国市场经济的东风，如雨后春笋般地涌现，并呈现出许多新的方式。新的表现形式要求有先进的、与之配套的法律法规的保障和规范，然而我国目前关于商事的立法却仅仅体现在《民法通则》中关于民事的制度，以及《对外贸易法》和1991年由外经贸部的《关于对外贸易制的暂行规定》等法律法规中。并且，这些法律已经无法适应商事的发展，加之商事在国际上的广泛应用以及本身具有独特的特点，因此分析其相关理论，并借鉴国外立法例，对我国的未来商事立法的完善提出建议显得尤为必要。

一、商事的界定概况。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必须解决的基础性问题。在中国，法律并没有对“商事”这一概念进行界定，一般适用《民法通则》关于“民事”概念的规定，以及相关法律法规对于特殊商事行为的规定。在国际上，对于商事的界定主要区别在大陆法系和英美法系。在大陆法系，商事依据各国立法例的不同分为营业领域说、商人名义说、商说。①营业领域说认为，商事是一般制度在营业领域的应用，例如证券和保险，这主要为承认民商合一的国家所采用，如瑞士、意大利等。商人名义说则是以商是否具有商人资格入手，认为商事是指具有商人资格的人所为之行为。因此，在采用商人名义说立法例的国家之中，民事主体必须满足商人的条件才能成为人，很大一部分都需要经过工商管理的登记。主要代表国家为日本和德国。而商行为说则以人的特殊视角出发，认为商事应为商的业务行为，采此说的国家把商事限定为商的行为，代表国家为法国。可见，在大陆法系国家中，无论从哪个切入点来界定商事，其所强调的重点是一样的，那就是显名，即人必须以被人的名义与第三人为法律行为，也就是我们通常所说的直接。

在英美法系国家中，由于没有独立的民商法部门，其有关的法律主要为单行的商事法或判例。他们强调的不是人是否以被人的名义为法律行为，而是更注重的内在实质关系——权的合法性。正如有学者所言：“尽管在英美法学界，关系有”合意说“、”权限说“、”权力说“等不同理论依据，但其关心的主题不是人究竟是以人（代表）的身份还是以本人的名义与第三人签订合同这一外在形式，而是人是否有权以自己的行为来构建委托人与外人的直接合同关系。”②

二、商事的特征新探。

（一）营利。

保证商事主体营业的营利性是商法的基本特征之一，作为商事法律行为之一的商事，映衬了商法的基本特征，并且使这一特征更加鲜明化。主要体现在三个方面：第一，从商事的产生来看，正是由于商事主体追求利益的最大化，从而将一些自己不能为或者自己难以为之的法律行为托付于人，使得自己在不丧失交易机会的同时最大化自己的营业能力，从中获取高额的利润；第二，从商事的发展过程看，商事人，由原先普通的、偶尔的、非专业的，慢慢向持续性、专业性、营利性的方向转变。人再也不是简单的从事民事，而是转向专门化的商事人。追求商事利益的最大化成为商事人永恒的价值追求；第三，从商事的发展结果来看，商事无论是给被人、人，还是给第三人都带来了经济利益，整个过程的营利性进一步促进了商事制度的完善，所以，商事具有鲜明的营利性色彩。

（二）互惠。

纵观商事的各个关节，从被人寻求人以拓展自己的行为能力和最大化自己的商业利益，到人接手事务，并应用专业的知识和手段为被人从事业务并从中赚取商业利益，再到商事人满足了第三人寻求交易的迅捷和方便无不是一个互利互惠的过程。在这个过程中，每个参与者都在满足他人的同时给自己带来了利益，所以，商事具有明显的互惠性。

（三）安全。

保障交易安全是商法的一个基本原则，只有安全的交易才能给交易双方带来利益，才能保障整个市场经济稳定、有序的进行。

在商事中，被人委托人从事业务，在很大程度上是出于保障交易安全的考虑。这主要体现在异地交易当中，例如，a省被人甲欲与b省的交易相对人乙进行交易，而甲此时对于乙的状况并不熟悉，如果直接进行交易存在很大的风险性。

而此时，b省恰好有一个商事丙与甲是合作伙伴，且对b省的业务极为熟悉。那么，甲委托丙为其人与乙进行交易便水到渠成，既维护了安全，又赢得了利益，获得双赢。商事的安全性更体现在对外贸易上，例如我国的对外贸易相关法规就规定，只有合法取得对外贸易资格的人才能直接对外贸易，否则应当委托人从事。可以看出，国家的政策正是出于对交易安全的考虑并且尽可能地降低交易的风险性才予以此项规定。所以，追求交易安全是商事重要的特征之一。

三、商事和民事的区别。

商法是民法的特别法，商事活动中的许多制度适用民法的有关规定。商事制度与民事制度是一种源流的关系。但笔者认为，商事制度并不是简单的民事在商事领域中的运用，纵观现今所出现的商事行为及世界各国对于商事的不同界定，我们可以看出商事是对民事的创新和发展，商事与民事相比，具有明显的区别。

（一）是否显名不同。

商事在显名与否的问题上存在三种情况。一种为显名，即商事人应当以被人的名义与第三人为法律行为。此时，人向交易相对人公开被人的姓名和利益，的效果直接归属于被人。在这种情况下，人一般不承担任何法律责任，也就是民事制度在商事领域的应用。另外一种为不公开被人身份的，即指商事人在处理商事事务的时既不明示以本人名义，也不明示以本人利益，而是以自己的名义表示或接受意思表示。在这种商事中，人事实上得到本人的授权，有权，但其并不表示。交易相对人与人进行交易完全是在对人信任的基础上，其不知道也没有必要知道被人的存在。这种对于那些被人与第三人之间存在相互不信任，但又对对方有交易需求的情况下十分受用。第三种是指不公开被人姓名的。这种不以被人的名义进行，但表明其为了被人的利益。在这种情况下，人在订约时表示有关系存在、表明自己的人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在当前的实际商事活动中，商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种作法，我国许多进出口公司在本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。但在缔约时，由于作为合同的直接当事人风险较大，故人一般须在合同中注明“本人”以让对方知道他是人的身份，但不知道具体的本人是谁。③而在民事中，人必须是以被人的名义而为民事行为，显名是民事有效的条件，也是区别与商事最主要的特征。

（二）责任承担的方式不同。

在商事中，由于人享有收益权，并且具有独立的法律地位，其在商事中往往承担着更大的法律责任，当商事出现问题时，法律后果的承担者往往是商事人，而不是被人。在民事中，人除非有过错，否则，的法律后果都直接归属于被人。

（三）人资格要求不同。

在商事中，人在很多情况下是出于以营利为目的而从事专门业务的商人，他们在取得业务之前必须首先取得的是接受事务的资格，即商人主体资格。这主要体现在，人必须经过工商管理部门的登记，拥有一定的财产，有自己的组织机构等等。只有合法地取得商人的资格后才能从事业务。而在民事中，只要具有完全民事行为能力，无论自然人还是法人都可以取得权，无须另外取得某种资格。

（四）权的存续期间不同。

在民事中，被人死亡；被人恢复行为能力；被人取消委托；指定人从新指定人等原因都会导致权的消灭。而在商事中，人是基于委托合同或者公司章程而获得权，权的存续期间一般以约定为主，很少像民事一样由法律直接规定权消灭的事由。

当然，商事和民事还存在着许多不一致的地方，如二者的具体的关系以及制度的区别等等都存在着区别。

四、我国商事立法模式的选择。

纵观世界各国的立法例，关于商事主要有两种立法模式，一种为一元结构，另外一种为二元结构。我国应当在二者之间做出如何的选择？或者，我们是否应当创建自己的立法模式？

分析二者的利弊并做出权衡是关键。

（一）一元结构。

一元结构的立法例为：民事和商事应当统一立法。

这一立法结构源于民商合一理论，民商合一理论认为，商法是民法的特别法，故作为商事法律行为的商事，属于民事中的一种。持此观点的学者认为，商事法律行为应当规定在我国未来《民法典》的这一章节中，商事适用民法关于的有关规定。同时认为，商事是民事在商事领域中的运用，没有必要对商事做特别的规定。这种立法模式同时体现在我国不少《民法典草案》中。④可以看出，采一元结构的立法模式的理由十分充分。即商事的构成要件、制度要素、内在关系、归责原则与民事相比，都无本质的区别，况且，在支持民商合一的大陆国家，以及英美等国家已经采取了这一立法模式，同时取得不错的效果。笔者以为，从前文分析商事和民事的关系中，我们已经认识到商事拥有许多独特之处，其与民事在许多领域并不能一概而论。如果商事完全适用民法中关于的规定，难免有些牵强。况且商事行为正在不断发展，而《民法典》的规定又过于原则，鉴于《民法典》极高的稳定性，对其做出修改难免有些困难。这样，将出现商事在很长一段时间内无法可依的局面。所以，一元结构的立法模式缺陷明显。

（二）二元结构。

二元结构的立法例为：在民法中对的一般规则做原则性规定，而关于商事，则规定在具体的商事单行法中，如海商法、保险法、证券法等。二元结构立法模式主要强调商事的特殊性，认为在民法中对商事进行原则性规定不利于商事制度的发展和商事法律的适用。此立法模式主要为民商分立的国家所采用。但是，学者们在如何表述商事上，存在显名主义说、商行为说和权说等不同观点。笔者以为，显名主义说直接强调人从事事务必须表明其为人而为（以人的名义），这直接限定了商事为直接，与现实当中各种各样的间接商事不符。商行为说则把商事限定为商的行为，严重缩小了商事的种类范围。我们知道，商是商事的主要形式，但并不是商事的所有形式，我们不能忽略了例如公司经理人等形式。而权说同样过分强调商事行为的合理性（即必须取得权），但未能跳出委托的狭小圈子，未把法律规定的如企业经理人之和依商业习惯而产生效力的行为（如店员的）纳入到商事的视野，因而对商事的界定不够全面。⑤笔者认为，我国在立法模式的选择上，应当以对商事理论的深入研究为前提，特别是对商事与民事的区别做详细的分析，形成具有自身特色的商事理论框架。而在未来具体的立法中，我国应当采取二元结构的立法模式，即在《民法通则》“”这一章节中对有关的基本制度做原则性的规定，例举的总类，并且明确承认间接。而在商事单行法上则对商事的具体表现形式各自规定，如：在《合同法》中规定委托合同和承揽合同等商事，在《证券法》中规定证券，在《保险法》中规定保险，以及在《公司法》中规定公司经理人等等。这样就能在以民法为基础，以各个单行法为个例，全面的把握商事制度。

注释：

①②肖海军。商事立法模式的比较与选择。比较法研究。2006（1）。

立法模式论文篇（2）

经济全球化趋势对国际经济领域法律制度的创制提出了强烈的需求，而以“各国共同同意”为基础的传统国际经济立法模式严重制约着国际经济领域法律制度的供给。正是这种“供求关系”的失衡，加大了经济全球化趋势与传统国际经济立法模式之间的张力。

经济全球化趋势要求加快国际经济立法进程的动力主要来自两个方面。首先，从经济全球化的深度来看，其意味着各国间在经济上的相互依赖关系愈加密切。按照国际关系理论中“新制度主义”的原理分析，随着各国间经济交往规模的扩大、广度的增加、密度的加强、频率的加快以及影响力的深入，创制更多的国际经济领域法律制度将有利于减少各国经济交往的成本。①其次，从经济全球化的维度来看，全球化已波及贸易（包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等）、投资、金融等各个经济领域，原属各国国内法管辖的经济问题不断被跨国化，并进入国际经济法的视野，从而需要制定相应的国际经济法律规则予以调整。

因经济全球化深入而带来的全球经济问题至少可分为协调问题和公共问题两类。②其一，在经济全球化时代，对于各种国际经济交往，如果仍由各国自行其是，使用不同的规则，则各国规则间存在的积极冲突及消极冲突，将破坏交易的稳定性和可预见性，并增加交易的成本，从而阻碍国际经济交往的顺利进行。对于此类全球经济问题的解决，最好的办法是各国能在一致同意的基础上制定统一的国际经济条约或创制相应的国际经济习惯。如果硬性的国际经济条约或国际经济习惯难以形成，也可通过制定国际经济“软法”或由各国政府通过谈判达成相互承认对方标准之协议的方式加以协调。其二，经济全球化将伴随着更多的公共问题，包括经济领域“全球公共物品”的创制和使用问题（如“免费搭车”和“掠夺性使用”等问题）和各国国内经济政策给他国带来的“负外部性”问题等。在这些公共问题上，单个国家不太可能将其行为的社会成本内部化，最好的选择是建立可行的统一法律规则来推动经济合作的进程。总之，随着全球经济问题的日益增加，对国际性集体行动的需求也将上升，而期间国际经济法律规则的供给则必不可少。

从国际经济领域法律制度的供给来看，在各国国内都有一个中央立法机构依靠公权力“垂直式”地制定和修改国内经济立法，当国内经济关系日益复杂，仅靠一个中央立法机构无法满足对法律制度的需求，现代各国都采取“授权立法”等方式加快国内经济法律规则的供给。而国际社会是一种“无政府状态”的国家体系，没有一个权位在各国之上的“世界政府”。在缺乏中央立法机构的国际社会，各国只能通过相互之间的“水平式”博弈，制定国际经济法律规则。由此，国际经济法律规则的供给就不可能像国内经济法律制度那样充裕。

近代国际立法深受实定主义法学派的影响。该学派认为，各国的共同同意构成国际法创制的基础，③而共同同意的形式无非分为明示和默示两种，相应地，国际法的主要渊源有二：一是基于各国明示同意而产生的国际条约；二是基于各国默示同意而形成的国际习惯。④以各国共同同意为基础制定国际法，势必造成国际经济法律制度生成不易之结果。

现行国际社会由经济发展水平不一的190多个国家组成，且经济全球化加剧了各国间贫富不均的状况。按照“公共选择理论”，由为数众多者联合提供“公共物品”，往往会遇到严重的“集体行动困境”（如“搭便车”、“理性冷漠”等问题）。同样，欲在诸多国家之间以共同同意为基础创制作为“全球公共物品”的国际经济法律制度，其难度可想而知。此其一。其二，当代国际经济法在性质、参与者和功能上均有异于传统国际法。传统的“共存国际法”主要用以调整国家与国家之间的领土、外交等关系，其功能是保证各国之间相安无事，由此建立的以最低限度共存规则为取向的国际法制度，当然容易为各国所普遍接受。然而，国际经济法属于现代“合作国际法”的范畴，其功能不同于消极维持国际最低秩序的传统“共存国际法”，而是在于积极地促进国际间的经济合作。以此观之，作为现代“合作国际法”一部分的国际经济法的创制，显然要比传统的“共存国际法”更为复杂，而以国家和跨国公司等非国家行为体存在“复合相互依赖”关系为特征的经济全球化趋势的出现，使得当代国际经济法作为“合作国际法”的特征更加凸显，从而进一步加大了以各国共同同意为基础创制国际经济法律制度的难度。

另一方面，传统的“威斯特伐利亚体系”下的国际立法模式往往并不考虑各国国内因素对本国政府在国际立法过程中行使“同意权”的影响，其因循的是一种从“国际”到“国内”的“自上而下”的立法方式，即先有国家在国际层面上制定国际法，然后通过转化或纳入的方式将国际法转化为国内法，直接或间接地适用于各国国内的个人和团体。而当代“自由主义”国际关系理论认为，国际法的形成是各国政府在国际和国内两大层面“双层博弈”的结果。从国内政治进程对国际经济法的影响来看，国家在国际经济关系中的利益不是“外生”或“给定”的，国家只是国内社会中个人、团体的人，而正是这些个人、团体间利益互动的结果，推动了国家在国际经济关系中利益和偏好的形成，从而最终决定国家是否同意制定一项国际经济法律制度。⑤按照公共选择理论，西方国家政府因受国内各利益集团和选民的影响，即使一项国际经济法律制度的创制从整体上对本国而言利大弊小，但该国政府仍有可能无法作出顾全大局的决策。

二、经济全球化趋势与国际经济立法模式的改良实践

在当代，就国际法的创制而言，恰如美国著名国际法学者亨金所言，国家间“同意的原则本质上仍然未变，但是已经放松。”⑥国际经济法也不例外。在国际经济关系中，由于各国尤其是南北国家之间存在着尖锐的立场对立和利益分歧，相互间很难通过实践行为的默示协调而形成国际习惯；而且国际习惯比较适宜于变化缓慢的传统“共存国际法”，而像国际经济法这样的“合作国际法”需要采取国际条约的形式，以便获得更快的创制速度。⑦为适应经济全球化的需求，加快国际经济条约制定进程的路径也趋向多样化。这些路径可大别为以下两类。

第一类路径主要是引入“共识”机制，以内在地弱化各国共同同意这一国际经济条约的制定基础。传统上作为立法基础的各国共同同意是指每个国家都必须明确表达对国际经济条约的接受；而现在所谓的“共识”则是指，只要谈判方没有明示表示反对，国际经济条约即告通过。显然，这种“不反对即为赞成”的推定放宽了对同意的要求。值得注意的是，引入“共识”机制实际上对小国不利，因为在谈判过程中，出于掌握的信息不足等原因，小国有时无法提出确切的理由反对或****一项拟议中的国际经济条约，只能消极地放任该条约通过，但这并不等于他们就积极地支持该条约本身。在实践中可能出现的极端现象是，一个有待解决的国际经济条约没有几个国家真正予以支持，但也没有多少国家正式表示反对，在“共识”这一操作方式下居然也算获得了议决。目前，在WTO体制内就广泛采取这种以取得“共识”为基础的缔约方式。从表面上看，在“共识”方式下，每个WTO成员方对缔约都保留了最终否决权，该项缔约制度似乎对小国有利，然而，在谈判过程中，发达成员方仍能有力地影响乃至控制谈判的结果；⑧相反，发展中成员方往往暴露出谈判能力不足的问题，由此，当谈判进展到最后之时，给出的可能是一种所谓“双赢”或“共赢”（各国均有绝对收益）的结局，但大小国家间存在着“赢多赢少”的严重不均衡状态（相对收益分配失衡）。于是，对发展中成员方而言，在WTO“共识”方式下缔结的条约便出现了“食之无味，弃之不舍”的“鸡肋效应”。

第二类路径主要是通过采取适当的外在谈判策略，在制定国际经济条约的过程中促成各国共同同意的最终取得。国际经济条约的制定是各国共同合作的结果，由于各种不确定性因素的存在，国际合作往往并非一步到位之举，而是一个逐步强化的过程。相应地，许多国际经济条约的定制也是不断演化的结果，其间，各国之间应采取适当的合作路径，方能达到目的。⑨这些路径主要有以下五类。其一，“由少至多”的方式，即先在容易取得共识的少数国家之间达成国际经济条约，然后通过各种方式将条约推及其他国家。按照公共选择理论，在一个小的国家集团内，因为特殊利益的存在和彼此间相互监督的便利等，容易实现合作，达成相关协议。⑩例如，以复边协议作为缔约进程的起点，往往就反映了“由少至多”的国际经济条约谈判策略。OECD1995年开始的有关多边投资协议的谈判就属典型一例。基于共同的利益和立场，发达国家首先谋求在内部达成多边投资协议，然后再软硬兼施，将该协议“推销”给外部国家。例如，把俄罗斯接受该协议作为其加入OECD的前提条件；又如，将该协议作为新的《洛美协定》的一部分，“搭售”给非、加、太国家等等。

其二，“由低到高”的方式，即允许各缔约国对国际经济条约进行宽泛的保留，形成一个较低起点的标准，然后在此基础上展开后续谈判，逐步提高各缔约国承担义务的水平。例如，在起始阶段，WTO不可能对服务贸易自由化定调太高，否则，只会曲高和寡，导致发展中国家抵制该领域的谈判。就此，乌拉圭回合引入了“由低到高”的谈判方式，就构成服务贸易自由化核心部分（主要涉及市场准入和国民待遇两方面）的义务，采取“具体承诺”的方式。这种承认各国差异，并削低门槛的做法，使得GATS易为各成员方所普遍接受，但此举并非一种一劳永逸的安排。在WTO成立之后，各成员方仍有义务通过双方或多边谈判，逐步减少乃至取消各种限制性措施，以不断提高服务贸易领域的自由化水平。因此，在“由低到高”的谈判方式下，发展中国家要警惕发达国家以比较低的标准引诱其接受某些议题，待这些议题登堂入室之后，再谋求在后续谈判中扩大战果。

其三，“从软到硬”的方式。各国参加国际经济条约，意味着要对其他国家做出确定的承诺。为了保持本国内外经济政策的灵活性，一些国家可能不愿为之，从而导致缔约的失败。反之，国际经济“软法”本身没有法律拘束力，这样的法律规则不会对各国形成过大的压力，有时反而容易得到各国的认同。(11)例如，劳工权利既关系到各国对人权的价值判断，也涉及国家利益，因为劳工标准的提高会削弱发展中国家劳动密集型产品的出口比较优势等。因此，在许多劳工标准上，国际劳工组织只有制订“软法”，才能为各国所普遍接受。然后再进一步考虑通过这些“软法”逐步聚拢各国的观念和引导各国的行为，进而消弥相互之间的分歧，以至最终将一些已经形成共识的劳工标准写人有关国际条约。然而，跨国经济“软法”的制定和适用，往往是具有“软实力”之西方大国向他国“输出管理经验”的过程。

其四，“从粗至细”的方式，即在起始阶段先谋求达成一个原则性的协议，因这样的协议只涉及对议题的基本共识，因而磋商的难度往往比较低，但可为各方后续谈判具体的权利义务奠定必不可少的基础。例如，就公共健康与知识产权保护的议题，在2001年多哈回合启动时，WTO各成员方共同发表的《多哈宣言》对此定下了基调，即《TRIPs协议》的实施应有利于公共健康，同时还专门通过了《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》。在这两个宣言确立的原则指导下，各成员方经过磋商，2003年终于就该议题项下的核心问题达成了具体协议——《实施关于TRIPs协议与公共健康的宣言第六段的决定》。

其五，“一揽子协议”的方式，即缔约各方就多个领域、多种议题展开谈判，并应同时全盘接受谈判达成的所有国际经济条约，而不能挑三拣四。采取这种方式，可使谈判成果通过尽可能地交叉赢得多数参与方的支持，即谈判各方可以一些领域的妥协换取对方在其他领域的让步。假如就多项议题采取“分项”谈判的方式，因各方利益存在严重分歧，恐难有成效。只有通过“一揽子协议”，以议题“交易”的方式，方能使各方接受在“分项”谈判方式下本来不愿接受的协议成果。例如，乌拉圭回合和多哈回合就采取这种“一揽子协议”的方式。对于发展中国家来说，以交易的方式从发达国家处换得对自己有利的议题，并非出自后者心甘情愿地妥协和让步。缘此，即使就这些议题双方谈判最终达成了纸面上的协议，在以后的执行过程中，发达国家经常推三阻四，不愿兑现全部承诺。在多哈回合发动前夕，发展中国家提出了近百个要求予以落实的有关WTO协定的执行问题。这些执行问题的出现，与乌拉圭回合所采用的“一揽子协议”的内在缺陷有关。

三、经济全球化趋势下国际经济立法模式的变革理论

不难发现，以上各国有关加快国际经济条约创制的改良实践，只是从技术上软化了各国共同同意这一传统的国际立法基础，并非从实质上对之加以变革，其对缓解经济全球化背景下国际经济法律规则供求矛盾的作用程度毕竟有限。鉴此，目前一些西方学者夸大国际体系的未来走向，对传统国际经济立法模式提出了比较激进的变革主张。在这些学者看来，经济全球化将不断削弱现行的以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”，以各国共同同意为基础的“国家间立法”模式必趋式微，在国际体系演进的基本方向上，他们提出了“集权化”和“分权化”两条截然不同的路径，相应地，国际经济立法模式也将出现或合或分的激变。这些主张都以国家的销蚀为代价，对国际经济立法模式发展的影响不容忽视。

（一）集权式的国际经济立法模式

一些学者主张，将来的国际体系应以集权化为特征。在这样的国际体系中，国家虽未完全衰亡，各国间仍可以共同同意的方式制定国际条约及国际习惯，但是，国际间将出现拥有立法权的全球性超国家组织，犹如国内社会，国际社会也会朝着“有政府状态”的方向演进。在国际经济领域，随着各国经济的相互依赖关系日趋加强，需要成立“半联邦”性质的国际经济组织对全球经济问题进行超国家的治理。在此类“半联邦”性质的国际经济组织中，应包括“超国家立法机构”，由它负责制定相应的国际经济法律规则。既然在区域层面上欧盟已有建立“超国家组织”的成功经验，那么这种模式将来也应该能够在全球范围内推行。(12)

无疑，在现行的国际关系中，任何主张建立凌驾于各国之上的全球性超国家组织的设想，都带有强烈的乌托邦色彩，其原因在于：第一，在经济全球化时代，各国、各阶层之间的经济利益冲突有愈演愈烈之势，试图借助一种独立的力量——全球性超国家经济组织来平衡这样的经济利益冲突，凭添的无非是一条新的死胡同；第二，全球性超国家经济组织高高在上，远离所要解决的各种全球经济问题，几乎难以找到有效的制度以保证其民主性和合法性；第三，在组建全球性超国家经济组织的过程中，有可能在国际间生产出一个变异的“利维坦”。即便按照西方的公共选择理论，由全球性超国家经济组织创制国际经济法律制度这一全球公共物品，必然会导致信息缺失、无效率以及寻租等国际政治市场失灵情形的出现。正因如此，迄今为止，在各国哪怕是在西方国家，有关经济全球化催生全球性超国家经济组织的论调，始终是曲高和寡。(13)

（二）分权式的国际立法模式

另一些西方学者则主张，将来的国际体系应以分权化为特征。随着经济全球化进程的推进，政府间组织、跨国非政府组织、跨国公司等各类非国家行为体广泛兴起，形成了由多中心的权力网络构成的全球秩序。

“新中世纪主义”是一种典型的有关分权化的“后国际体系观”。1648年以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”的出现，结束了欧洲的中世纪时代。然而，自20世纪末以降，在经济全球化力量的不断推动下，历史发展可能会呈现出螺旋式上升的趋势，即“回到未来”——进入所谓的新中世纪时代。(14)这是一种“权威重叠”的国际体系，国家不再大权独揽，其让出的权力失散于各种政府间组织（如联合国）、超国家组织（如欧盟）、跨国非政府组织（如绿色和平组织）、跨国宗教组织（如罗马教皇）及跨国公司等。犹如欧洲中世纪之时，权威既来自教皇、主教、教会等，也来自皇帝、国王、贵族、行会等。

20世纪70年代后期，英国著名国际关系理论学者布尔提出，国际秩序已经出现了新中世纪主义的某些趋势，但还没有足够的证据说明新中世纪时代已经来临。(15)此后，新中世纪主义理论一度沉寂，直至冷战结束和经济全球化趋势的日益显现，该理论又开始在西方国家复兴。晚近倡导新中世纪主义范式的学者认为，在经济全球化时代，存在着民族国家体系和跨国市场经济相竞争的二元普世主义，就像中世纪宗教普世主义和世俗普世主义的对立一样。在国家与市场的角力中，并不意味着国家的落败和消亡，因为人类社会需要国家发挥组织化的政治功能，更为重要的是，国家的身份在全球文化的进程中，将不断地得到建构和复制，从而显现出长久的生命力。然而，在全球化冲击和市场力量的挤压下，国家在国际体系中的至尊地位将不复存在，各类非国家行为体将参与权力的分享（权威的重叠）。(16)转按照新中世纪主义理论，在“权威重叠”形成过程中，国家对国际立法权的垄断地位也将终结，其他各类非国家行为体开展的“造法”运动方兴未艾，它们不但通过敦促和提供支持等方式间接参与国家间制定“国际公法”的过程，而且还在传统的“国际公法”之外广泛创制其他各种跨国法律规则，包括由政府间组织、跨国非政府组织乃至跨国公司制定的各种“国际软法”等，从而形成多元化的国际立法模式。(17)倘若如此，在将来，各类非国家行为体将与国家并驾齐驱，共同行使国际经济立法权，国际经济法律规则的供给力度将不断加大。

无可否认，新中世纪主义理论确能在一定程度上反映经济全球化时代国际社会“权威重叠和忠诚交叉”的现实。然而，现行的以民族国家为中心的“威斯特伐利亚体系”本身是为了结束黑暗的中世纪时代而生，问题是在推倒该体系之后，谁能保证随之而来的新中世纪时代必定是“回到未来”，而不是“退回过去”——重新进入类似于中世纪那样的混乱状态？首先，新中世纪主义给出的可能是一种杂乱无章的分权体制，一旦这种体制陷入冲突和混乱，国际社会应有的秩序和安全将如何保证？其次，在现行的西方代议民主制下，各国政府要对选民负责，而在分权后的新中世纪时代，又何以建立各类非国家行为体对各国民众的责任机制？再次，在新中世纪时代，对于大权在握的各类非国家行为体，就其创制跨国法律规则等行动，公民只能在最低限度上加以控制，难有表示同意或不同意的权力。(18)由此可见，在新中世纪主义理论憧憬的国家权威丧失和个人忠诚模糊之后的时代，人类社会必定会陷入难以克服的、诸如秩序和安全、负责制和合法性等方面的危机。

四、经济全球化趋势与国际经济立法模式的扩张

全球化时代对国际经济法律规则的需求，给传统的“国家间经济立法”模式带来了强烈的挑战。为了应对这一挑战，仅仅对该传统的国际经济立法模式本身进行技术上的改良，无疑是不够的。如以集权化或分权化的国际经济立法模式取而代之，则显然失之激进。经济全球化时代对国际经济法律规则的需求呼唤着一种新的国际经济立法模式——“跨国经济立法”模式的诞生。这种新的国际经济立法模式是一种“中心—”立法模式，即仍应坚持以“国家间经济立法”为中心，并继续对各国共同同意这一传统国际经济立法基础进行适当的软化处理。但是，与此同时，应进一步就国际经济立法作出分权安排，将部分立法权让渡给各种非国家行为体，由它们来制订相应的国际经济“软法”。在“跨国经济立法”模式下，“法出多门”的结果使得国际经济领域法律制度的供应将趋于丰裕。

“跨国经济立法”模式可援引“全球治理”理论作为自己的理论基础。伴随着冷战的结束和全球化进程的加速，潜伏多年的经济、安全、政治、生态和文化等全球危机渐次显露，仅仅依靠民族国家“自上而下”的单向度“统治”方式已无法应对日趋严重的全球问题。在此背景下，全球治理理论便应运而生，并在当代国际关系理论各流派中大有渐成显学之势。

一方面，全球治理理论强调治理主体的多元化和治理方式的多样性。“跨国经济立法”模式中的分权立法这一特点，就得到了全球治理理论的普遍支持。

首先，从全球治理主体的多元化来看，对于全球问题的解决，民族国家已日益显现出独力难举之势。全球治理理论在肯定国家仍作为一种治理工具的同时，更加强调在不同层次上相互联结在一起的各类非国家行为体在治理中所发挥的作用。具体而言，在经济全球化时代，国家不可能成为全能的行为体，独揽国际经济立法权。民族国家的权力必将向上、向下或横向分流给各种非国家行为体。就跨国经济立法而言，民族国家的立法权向上主要是向政府间组织，向下主要是向政府下属经济管理职能部门，(19)横向主要是向跨国公司和非政府组织扩散。由此，允许非国家行为体加入跨国经济立法主体的行列，可以充分利用它们的信息、人才等资源，并发挥其高效、制度创新等优势，从而形成“多元的立法程序”。(20)

其次，从全球治理的方式来看，面对错综复杂的全球经济问题，全球治理理论强调“各种路径的综合”，主张各类非国家行为体应通过协调等手段，在营造共识的基础上对全球经济事务实行调节性的管理，从而打破由国家及政府间组织以强制力进行“统治”的单一局面，其中显然包含了对非国家行为体制定国际经济“软法”的倚重。国际经济“软法”虽主要依靠各国的自愿遵行，不像作为“硬法”的国际经济条约那样，可以对违反者进行报复和诉诸司法或仲裁机构，但决不能由此否认国际经济“软法”的法律性质。在经济全球化时代，违反国际经济“软法”者，可能面临着无法进入别国市场的风险，并可能会在全球范围内遭到国家和其他非国家行为体的共同谴责。这种“群起的羞辱”将使违法者声誉扫地，并极大地损害其经济或商业利益，(21)对违法者的制裁效果有时甚至超过司法判决。

另一方面，温和的全球治理理论承认国家在全球治理机制中发挥着举足轻重的作用。国家之间制定的经济领域“国际公法”继续构成“跨国经济立法”模式核心这一特点，则可得到这种温和的全球治理理论的有力支持。

在各种全球治理理论中，激进的学说往往过分夸大非国家行为体在全球治理中的作用，主张全球化就是一个“去国家化”的过程，并将导致“民族国家的终结”。此类论调显有夸大其词之嫌疑，而温和的全球治理理论虽也强调应扩大非国家行为体参与全球事务治理的权力，但认为国家在治理机制中的中心地位不可能丧失。(22)该派学者通常认为，国家不是经济全球化的消极牺牲品，而是助推器和建构者。在经济全球化时代，国家仍然构成本国资本开拓国际市场的强有力后盾。全球治理机制深嵌在国家权力结构和利益分配格局之中，国家不但赋予其它治理主体以形态，且为它们提供合法性，并确保其责任性。在权力多元的全球治理体系中，需要国家这一公共权力作为中心，通过这个中心控制多元群体和多种标准之间的积极冲突和消极冲突，实现不同治理机制的兼容性，以及使各个层次的治理力量被缝合成一个相对完整的体系。(23)肯定经济全球化时代国家在全球治理机制中的中枢地位，可从国际关系理论上佐证国家之间制定的经济领域“国际公法”仍然是“跨国经济立法”的主导力量，同时也划清了该立法模式与新中世纪主义等激进的分权式立法模式的界线。在“跨国经济立法”模式中，非国家行为体的立法将趋于活跃，但仍然是非主流的，只能对国家之间制定的经济领域“国际公法”起到补充作用。首先，从立法的性质来看，非国家行为体制定的毕竟是国际经济“软法”。其次，从立法的权力来看，这些非国家行为体都存在着合法性和责任性欠缺的问题主要表现在以下四个方面。

其一，就政府间组织而言，各国人民赋予本国政府以权力，各国政府又授权于政府间组织。由此可见，政府间组织只不过是权力链上的新环节，然而，权力链过长会实质性地削弱公众权威。

其二，就政府下属的各经济管理职能部门而言，其组成的跨政府网络在制订国际经济“软法”的过程中，同样存在着责任性的问题。(24)而且，相对于由国家通过正式途径共同制定的国际经济条约而言，产生于跨政府网络中的“软法”只是一种补充性的渊源。(25)

其三，就跨国非政府组织而言，其自诩为全球市民社会的代表，意在弥补市场失灵和政府失灵的情形。然而，这些跨国非政府组织究竟代表谁的意见，为何能够代表以及如何代表等诸如此类的问题，迄今未有满意的答案。与此同时，在对跨国非政府组织的问责方面，至今也未建立一套有效的责任规范机制来解决由谁享受其带来的利益并承受相应的代价，以及由谁对其行动负责等问题。

立法模式论文篇（3）

二、个别财产税立法模式及其评析

1.房屋税附属于土地税的立法模式。这种模式盛行于租税历史的早期。如中国周收的廛布就是房屋税的起源。廛布是当时课征的土地税的一部分，对三种房屋征收。早期的房屋与土地的关系非常密切，房屋税与土地税一并征收未加分开，原因在于当时的生产力水平比较低下，土地所有者承担土地税就已经不堪重负了，况且房屋交易量小，房屋税的财政意义完全可以忽略不计。这种立法模式虽然已逐渐淡出历史舞台，但直至今日仍有国家使用。如泰国的土地税就包括对房屋和房屋占用的土地征收的房地产税，以及对所有土地征收的地方发展税。

2.房屋税与土地税分离的立法模式。自17世纪开始，随着经济的发展和社会人口的增加，房屋的需求量越来越大，于是土地所有者把土地以各种各样的方式出让或批租，让有能力的开发商进行房屋开发以满足人们对房屋的需求。房地产作为现代社会的高附加值产业，其对国民经济的影响已不可同日而语。基于国家财政收入和宏观调控的考虑，房屋税就有了与土地税相分离的现实基础。这种立法模式构建的一个非常重要的基点就是：不能增加纳税人的税负，否则就会招致纳税人的不满。

3.房屋税与土地税混合分离的立法模式。这种模式就是把房屋、土地与其他不动产合并课征不动产税，又称物业税[2]。在各国和地区的税收征收体系中，有以不动产为单一的课税对象，采用一致税率的类型，这是纯粹的混合制，如我国香港特别行政区的物业税；也有对不动产的不同类别分别规定征收方法和税率的不动产税类型，这又称混合分离制，如新加坡、巴西等国的不动产税。混合分离税制具体制度构建的要义是：不同财产门类如房屋、土地和其他建筑物都归于一个统一的税名之下，但税法构成要素可按不同的财产类别分别予以规定。房屋和土地混合分离立法模式的优势在于：税种统一，便于征管；纳税人的税收负担便于测算，较好地避免了重复征税。

三、中国物业税立法的模式选择

（一）这种选择是对中国税收价值目标嬗变的回应

税法发展到今天，它的价值目标已趋于多元化。税法既要保证征税主体对于财政资金的需求，也要满足纳税主体对于完备的公共产品的需要；税收既有筹集财政资金的职能，也具有宏观调控、调整纳税人收入的职能；税法在赋予税收机关征税权的同时，也要注重纳税人诸项权利的保障。成功的税收立法应协调好税收的多元价值目标。在众多的价值目标中，对于中国这样一个有着悠久的政府干预经济的传统的国家而言，如何协调好税收宏观调控职能与税收中性原则之间的关系，不仅是物业税法律制度构建的基点，也是近年来税法理论研究的重大课题。所谓税收中性原则，是要求把税收对各种经济活动所产生的不良影响降至最低限度。首先，国家在征税时，除了使纳税人因纳税而发生税负担外，应尽可能少地使纳税人再承受其他额外的负担或经济损失；其次，理想的税收不应对资源的配置起任何作用，让市场规则充分地发挥基础性作用；最后，在处理国家间的税收关系时，不应因税收而影响或阻碍商品、资金和人员的国际流动。税收中性原则近几年盛行于世界上大多数发达国家和一部分发展中国家。

在中国这样一个由计划经济向市场经济转型的国家，培植完备的市场竞争环境应是重中之重。在此背景下，税收立法应坚持中性税收原则优先，兼顾税收宏观调控职能，物业税概莫能外。中国现行法是采土地税与房屋税分离的模式，重复征税、税法之间相互抵触以及过于注重宏观调控而导致市场规则受损的情况比比皆是。例如，使用土地就会涉及耕地占用税、土地使用税和土地增值税，如涉及房产或土地交易，就要交房产税、契税、土地增值税等。再如，中国曾经为了配合阶段性的经济政策而开征过不少税种。从实证分析上看，过于偏向税收干预职能的税收如固定资产投资方向调节税、土地增值税实施效果的不效率导致该税种或废止或名存实亡即为佐证。

选混合分离税制的最大优点在于：一是税名统一，这是中国税法统一的形式要件；二是房地产市场统一适用物业税，取消一些干预性较强的税种，让市场规则充分发挥其资源配置的基础性作用，可减少国家干预带来的资源损耗；三是由于税种的整合，纳税人的税负容易测算，可以避免重复征税，便于纳税人遵守；四是税费关系明晰。中国长期以来在房地产市场中存在着税费关系模糊的弊端，物业税的开征特别是土地税、房屋税合并立法，税费关系较以往更加清晰明了。二）这种选择是中国税法公平原则新的内涵在财产税中的具体体现

税收的公平包括横向公平与纵向公平。横向公平是形式意义上的公平，纵向公平是实质意义上的公平。这两种公平的含义是放在代内的框架内来考察的，而代际公平在财产税的开征与改革中理应受到更多的关注。代际公平在物业税立法和征管中的含义应有两个：一是提高土地的使用效率；二是控制土地资源的滥用。因此，围绕土地的制度设计都应以提高土地的使用效率和坚持代际公平为终极目标。物业税采一般财产的混合分离制，在体现代际公平的原则上有如下功用：第一，房屋和土地在现实中密切相关，房产或土地税税负对于双方都会有影响。采混合分离制既可以避免分别立法所带来的模糊，使决策层准确把握住两者的税负走向，从而制定出最有利于提高房地产市场运行效率的政策，又能保持土地税和房产税各自的独立品格，各自发挥其在资源配置方面的功能。第二，混合分离制类型的物业税一般是对财产保有阶段征税。在此情形下，开发商囤积土地的成本和风险增加，房产炒家以贱买贵卖为赢利模式的投机炒作的成本和风险增加。这便于政府控制土地资源的滥用。第三，混合分离制类型的物业税的计税依据是财产的市场评估价值。市场价值不仅可以反映土地和房屋的供求关系，更重要的是财产周围基本设施的完备程度和私人对不动产的改良程度对该不动产市场价值有很大的影响。不动产因周围基本设施完备程度的不同和私人对其改良的程度不同，在税基上要相差好几倍。

（三）这种选择是对中国不动产税收征管效率的提高

长期以来，中国税收征管效率备受诟病。导致税收征管效率低下的原因很多，但最为突出的因素主要有以下几点：一是税法不统一。中国现行的税法和法规大多是20世纪90年代中期制定和修订的，当时的立法背景是要改变税收征管中无法可依的状况。由于优先考虑建构税法体系，立法技术、立法价值定位和税法之间的协调就退居其次。因此，重复征税以及税法之间的相互抵触屡见不鲜，房屋和土地税收体系也不例外。二是对同一征税客体，税收执法机关呈现不恰当的多元化。就房屋、土地等不动产而言，涉及征收或代扣代缴的行政机关有税务机关、财政机关、土地管理部门和房产管理部门。“征”出多头必然带来征管的低效率和部门保护主义，使纳税人的积极性受挫。三是税务机关征管水平的低下和纳税人的纳税意识淡薄。近年来，中国税制改革一直以简化税制、便利征收、降低成本为指导思想，特别是在税收具体制度的构建中，提高征管效率成为了重要的考量标准。就物业税制度的塑造而言，采混合分离制的立法模式可以对不动产征管领域中的征管效率产生积极影响。理由如下：第一，采个别财产税制而弃一般财产税制，是对中国税务机关征管水平和公民纳税意识的恰当定位。一般财产税制是对纳税人的所有动产和不动产合并按一种税率征税，这种税制虽然公平，但对税务机关的税收征管水平和公民的纳税意识要求很高。如果税务机关不能及时监测到纳税人财产的变动情况，纳税人本人又怠于申报，这种税制的设计将会导致大量偷、漏税的情形发生，从而降低纳税人对法律的行为依赖。因此，从中国的国情考量，采个别财产税制是明智而务实的选择。第二，从理论上讲，房屋和土地是两种性质相似的不动产，且房屋必须建筑在土地之上，将两者合并课税是可行的，有利于简化税制，便于征收，节省征收费用等。第三，混合分离制不仅是把土地税和房产税合并，更重要的是征管机关的统一，税务机关将成为唯一的征管机关。征管机关的统一可消除因“征”出多头所带来的征管效率低下的弊端。

参考文献：

立法模式论文篇（4）

行政立法程序作为一个行政权行使的过程，我们可以将其分为如下几个步骤来作进一步分析：

一、动议

动议，即向有行政立法权限的行政主体提出要求进行某项行政立法的建议。动议的功能类似司法程序中的“”，它是行政立法程序启动的一个条件。动议涉及到的问题是：

（一）动议主体。所谓动议主体，即提出要求进行某项行政立法的建议的组织或者个人。我国目前行政立法的动议权的归属是：（1）制定行政法规的动议权属于“国务院有关部门”。《行政法规制定程序条例》第7条规定：“国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。”（2）制定规章的动议权属具有规章制定权限的行政主体所属的机构或者工作部门。《规章制定程序条例》第9条规定：“国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。”从这一规定可以看到，我国行政立法的动议权主体是有严格限制的。不仅其他国家没有行政立法的动议权，更不用说确认公民的行政立法动议权。究其原因，可能是我们长期以来一直视行政立法为行政机关内部事务，其他国家机关、公民无权参与行政立法。现行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所作出的上述规定，正是这种认识的产物。

公民是否有权动议行政立法？在国外并不少见。如美国联邦《行政程序法》第553条5款规定：“各机关应给予利害关系当事人申请或者废除某项法规的权利。”有学者将其归纳为“机关的服务或管理对象”，它们“可以是被管制的公司、机关某项计划的受益者、律师、支持团体、机关雇员组织、商会和职业协会等。”[2]葡萄牙《行政程序法》第115条规定：“一、利害关系人可向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。”我国台湾地区的《行政程序法》第152条规定：“法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。”显然，确认公民有动议行政立法的权利是有先例可循的。因此，我认为，如果在行政立法程序中确认公民行政立法的动议权，一方面是符合扩大公民参与途径的民主发展的趋势，另一方面也能提高行政立法的可行性和公民遵守行政法律规范自觉性。

（二）动议方式。动议方式是指行政立法的动议主体提出要求进行行政立法建议的具体形式与手段。行政立法的动议是行政立法程序启动的条件，行政立法本身不是一个三言二语可以说清楚的法律问题，因此，行政立法的动议应当以书面形式提出。

行政立法的动议应当记载如下内容：（1）立法目的的说明；（2）立法的依据；（3）立法理由。对于上述内容，应当附具相关的材料，以支持上述的相关论点。

（三）动议效果。行政立法的动议应由动议人向有权限的行政立法主体提出。行政立法主体在收到动议人提出的行政立法动议请求后，应当及时审查并根据动议内容情况分别作出如下处理：

1.经审查，认为动议人要求进行的行政立法适合行政管理和社会发展需要的，应当列入行政立法计划，并着手进行行政立法的草案起草的准备工作。

2.经审查，认为动议人要求进行的行政立法无客观需要，或者已列入行政立法计划的，应当附具理由以书面形式通知动议人。

3.经审查，认为动议人要求进行的行政立法事项依据宪法、立法法等规定，不属于行政立法事项的，也应当附具理由以书面形式通知动议人。

4.经审查，认为动议人要求进行的行政立法不属于本机关的行政立法权限范围内，应当以书面形式告知动议人向有行政立法权限的行政立法主体提出，也可以直接移送有行政立法权限的行政立法主体，并同时告知该行政立法动议人。

二、预告

预告是行政立法主体将行政立法的草案通过公布的方式告知公众的行为。它类似于行政决定程序中“告知”程序。预告的功能在于让公众了解行政立法草案的内容，以便公民决定是否需要表达自己的意见。[3]

行政主体在决定进行某项行政立法后，必须拟定行政立法的草案。行政立法草案拟定系行政立法内部程序，行政程序法可以不作规定。行政立法草案拟定有两个途径：其一是行政立法主体所属于职能部门组织拟定。这种方式的优点是拟定人熟悉行政立法所调整的行政管理事务，可以提高行政立法的可行性，但不足之处是因过分强调部门利益、地方利益，行政立法损害行政相对人的利益，甚至是国家整体利益和公共利益。其二是通过课题招标组织行政体制外的专家拟定行政立法草案。这种方式的优点是拟定人与行政立法没有利害关系，能够比较中立地看待行政立法所要解决的问题，确立的行政法律规范可能相对比较公正，但不足之处是行政体制外的专家对行政立法所要调整的行政管理事务不太熟悉，可能会使有的行政立法条款脱离实际而无法实施。因此，最好的方式是将这两种行政立法方式的结合起来，使行政立法草案拟定人员中既有熟悉行政管理事务的行政机关工作人员，也有与行政立法有关的法律、经济等方面的专家。

预告程序涉及到如下几个方面的问题：

1.预告方式。行政立法主体将拟定的行政立法草案应当在规定的政府公报和报纸上公布。如美国行政立法草案公布在《联邦登记》上，我国《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》没有规定具体的公报或报刊。行政法规或规章草案在何处公布，由行政立法主体自由裁量。行政法规和部门规章的草案可以选择在《法制日报》、《人民日报》上公布，地方政府规章草案可以在省、市的日报上公布。

行政立法预告应当包括如下内容：A.行政立法主体的名称、法定代表人、住所地、电话号码。如与其他行政立法主体共同制定的行政立法草案，应同时公布其他行政立法主体的上述内容。B.明示行政立法主体的行政立法权限及其行政立法的上位法依据。C.行政立法草案全文，如有必要应当附行政立法草案的说明和重要法律概念的解释。D.告知公众陈述对行政立法草案意见的时间、地点，如果行政立法主体认为需要举行行政立法听证会的，应当告知行政立法听证会的有关事项。

行政立法草案预告后，公民如直接向行政立法主体要求提供有关行政立法草案等的复印件，行政主体可以在收取复印成本费之后，及时向申请的公民提供行政立法草案等资料，行政立法主体一般不得驳回公民的申请。

2.预告时间。预告时间是为了给公民有了解行政立法草案，并能提出有针对性的意见所需要的准备时间。由于行政立法草案听取公民的意见有多种方式，而每一种方式在具体实施的方式、步履等都是有很大的差异，如美国以接受公众意见的方式不同将听取公众意见的方式划分为正式听证和非正式听证。正式听证采用司法化的听证程序，而非正式听证则没有那么严格适用民司法听证程序。因此，如果行政立法主体认为某项行政立法需要采用听证方式来接受公民意见的，应当给予公民较长的准备时间，如果行政立法主体认为可以采用座谈、论证、咨询等方式接受公民意见的，可以灵活地确定行政立法草案公布的时间。[4]

3.预告效果。行政立法草案预告之后，对于行政立法主体来说，由于预告仅仅起到告知的作用，它不是行政立法的正式公布，因此，行政立法主体根据需要可以改变预告的行政立法草案的内容。对于公众来说，只要行政立法主体履行了行政立法草案的预告义务，就可以推定公民已经了解了行政立法草案的内容。如公民没有在规定的时间陈述意见，不能因其没有看到行政立法草案的预告而主张行政立法程序违法。

三、听取意见程序之一：听证

对行政立法听证的理解，我们可以从以下几个方面：其一，听证原本是司法审判的方式，后经过适当改造后引入立法、行政领域。由于立法权、行政权的功能不是借助于程序三角情景，借用司法审判程序来解决立法、行政问题显然是不可能的。因此，行政立法听证如要尽可能保持司法审判的特性，也只能适用与公民有重大利益关系的行政立法。这种听证在美国行政法称之为正式听证。由于行政机关制定规章是否适用正式听证，取决于国会在法律中是否有特别规定。自联邦《行政程序法》公布以来，国会很少在法律中要求行政机关制定规章采用正式听证程序。因此，美国戴维斯教授说，法官、立法者和行政官员都同意这样的看法：正式程序对于制定普遍适用的规章并不适用。由于这种原因，使用正式程序的情形是少之又少，可能几乎没有，在将来可能会没有。[5]我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中规定的“听证会”属于正式听证，但不应当理解成为它是一种保留了较多司法审判程序特征的听证形式。其二，听证的主要功能在于给认为与自己有利害关系的公民陈述意见的机会，从而构通行政立法主体与公民之间有关系。基于这样的指导思想，我们可以不拘泥于公民陈述意见和行政立法主体听取公民陈述的具体形式，从而使行政立法听证方式多样化。日本、韩国等创立的公听会、我国行政立法中座谈会、论证会等都是行政立法听证的具体形式。美国在联邦《行政程序法》规定的“评论程序”基础上，创设了一种混合式的规章听证程序，更是对行政立法听证程序革新的产物。[6]这说明，混合式的听证方式可能更符合行政立法的要求。因此，我认为行政立法的听证应当包括以下几个方面的内容：

1.听证主持人。听证主持人可以由行政官员担任。为了保证听证程序基本公正，行政立法草案起草负责人不宜担任听证主持人，以避免其对有关行政立法内容先入为主，不能公正、全面地听取公民的陈述意见。美国的行政法官制度是一种比较好的法律制度，但它并不一定适合我们国家。在没有建立起科学的公务员制度之前，引入行政法官制度可能是空中楼阁。为了确保行政立法听证的公正性，行政立法机关可以聘请专家、律师主持听证会。不过从我国目前的实际情况看，在行政立法机关陈旧观念没有得到完全转变之前，这种方法也是不可行的。这种陈旧观念主要是行政立法机关将行政立法当视为行政机关内部事务。在这样的观念指导下，那些专家、律师等“外人”是无权染指行政立法的。我国现行《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对行政立法听证主持人没有作出规定。这意味着由谁主持行政立法听证由行政立法机关自行决定。

2.听证的范围。听证的范围是要解决哪些行政立法需要通过听证程序制定。听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，相对于其他听取公民意见的程序而言，它比较正规，因此，凡是涉及到与公民合法权益有重大影响的行政立法都应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。由于“重大影响”是一个模糊的法律概念，因此，解决此问题的方案有二：其一，通过立法列举重大影响的具体情形，不设兜底条款；其二，由行政立法机关自由裁量，但公民对行政立法机关的裁量解释可以提请司法救济。美国的办法是由国会通过具体法律决定行政制定规章是否要举行正式听证。这也是一种解决听证范围的方案之一。

对于这个问题，我个人倾向于不要将适用听证的行政立法范围确定得过大，否则可能影响行政效率，况且，没有纳入听证范围的行政立法，行政立法机关也可以采用其他方法、途径听取公民对行政立法草案的意见。从我国现行行政立法程序的规定也可以看出，听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，并不是一种首选的方式。[7]《行政法规制定程序条例》第22条规定：“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”这一规定是将行政法规是否与公民、法人或者其他组织有“切身利益”作为举行行政立法听证会的条件。应该说，它也属于行政立法与公民合法权益有“重大影响”的范围。

3.听证的具体步骤。凡是属于听证的行政立法草案，在正式公布之前应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。听证的具体步骤应当是：

（1）通知。在行政立法预告中，行政立法机关应当将行政立法听证的时间、地点、参与方式等向社会公告。通知应当刊登在公民日常生活中最容易接触到的报纸上，必要时也可以通过电视、广播电台告示。为了给公民有充分的准备时间，至少应当在听证会举行前60天发出通知。

（2）确定听证代表。听证代表是指在听证会上进行专门发言的公民。听证代表可以由利益团体推举，也可以由公民自荐。行政立法机关可以根据听证会的具体情况确定听证代表。为了确保听证代表的广泛性，利益集团推举代表与自荐代表应当保持一定的比例。同时，听证代表也应当具有一定的参政议政能力，对所进行的行政立法内容有一定的了解，行政立法机关不能因害怕有人在听证会上提出反对意见而确定一些“听话代表”，[8]这样的听证会必然是流于形式。因此，在确定听证代表程序中，应当设置一些机制让行政立法机关无法“圈定”它所喜欢的听证代表，如在保证听证代表广泛性、代表性的基础上，通过随机抽签获定听证代表等。

听证代表应当在听证会举行前30天公布。行政立法机关应当将与听证有关的材料寄送给听证代表。被确定为听证代表的公民应当就行政立法草案的内容进行必须的调查、咨询，写出听证发言报告，准备好相关的材料。行政立法机关对听证代表需要的有关材料应当提供，除非听证代表所要的材料涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私。

（3）听证会举行。听证会可以按下列程序进行：A.听证主持人宣布听证会开始，宣布听证的行政立法的名称、制定机关，宣布听证纪律和发言顺序等。B.行政立法制定机关代表就行政立法的法律依据、主要内容和理由发言。C.听证代表按议题的先后顺序发言，行政立法机关代表可以在每个听证代表发言后，对该听证代表的发言作出解释、回复。D.旁听人员经听证人同意，也可以在限定的时间内发言。E.听证主持人认为听证代表的发言没有新的观点，可以宣布听证会结束。

4.听证笔录。听证会由记录员制作成为笔录，并由听证主持人、听证代表和行政立法机关代表签字。听证笔录不是行政立法的唯一依据，行政立法机关可以在听证笔录之外寻找立法依据。行政立法机关对于听证代表的发言可以不予以采纳。但这并不是说行政立法机关在听证会后可以将听证笔录扔进废纸蒌，直径公布行政立法。如果真如此，这样的行政立法听证会不就是欺世欺民的把戏？。因此，法律应当规定行政立法机关如不采纳听证代表的发言，应当在行政立法草案说明中给出理由。[9]这种理由不仅可以释去公民对行政立法草案所存的疑虑，也可以增加公民对行政立法的认同感。

四、听取意见程序之二：座谈会、论证会

座谈会、论证会作为一种行政立法听取公民意见的程序，与听证会相比较之简单、随意。但是，它们也是一种重要的行政立法听取公民意见的方式。我国目前《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都将这两种方式作为听取公民对行政立法意见的方式之一。

1.座谈会。座谈会在我国是一种传统的政府听取民意的方式，在我们日常政治生活中被政府所广泛使用，即使是非政府组织也常常采用座谈会的形式了解民意，倾听民众的呼声，如妇联在“三八节”前召开妇女座谈会，听取妇女对妇联工作的意见和要求。由于座谈会形式是我国民众所广泛熟悉、认知的一种政府与公民交流形式，因此，采用座谈会形式听取公民对行政立法的意见可能是一种比听证会更加有效的行政立法程序。

其实，与我国座谈会形式相似的“会谈”程序在美国规章制定程序也是一种重要的听取公民意见的方式。在美国，会谈作为一种口头听取意见的程序，它有两形式：一种是由不确定的利害关系人非正式地会见机关官员，说明他们所希望的规章结果，并抨击他们所反对的立场。另一种是指以讨论规章为主题的有确定是时间和确定出席者的一种会议。这种会议由机关官员主持。负责这个规章的工作人员出席。他们可以相互提问与交谈。[10]这种灵活的听取意见的程序，既可以让行政立法机关听到了对行政立法草案的更多的不同意见，同时也不会过多地增加行政立法机关的经济负担（与听证会相比）。这种会谈式的规章制定听取意见方式在美国规章制定程序中被广泛使用。

通过座谈会听取公民对行政立法的意见，应当注意以下几个问题：（1）由于座谈会如何召开的主动权完全掌握在行政立法机关手中，因此，在确定参加座谈会的人员之后，应将行政立法草案和相关的材料送至他们手中，并依据实情况确定召开座谈会的时间、地点。（2）在座谈会中，行政立法机关的工作人员应对行政立法的内容作一简要介绍后，由参加座谈会的人员逐个发言。在这个过程中，行政立法机关除了对他们提到的问题作必要的解释外，不必与他们进就某一问题展开辩论。（3）座谈会由行政立法机关工作人中制成笔录，不必由座谈会参加人员签名，因为座谈会上参加人发言可以看成是行政立法机关与公民之间的就行政立法问题所作的一种思想沟通。这有助于公民认同行政立法，缓和行政立法在执行中与公民之间形成的张力。

2.论证会。论证会“即邀请有关专家对草案内容的必要性、可行性和科学性进行研究论证，作出评估。”[11]与座谈会不同的是，参加座谈会的人员与所讨论的行政立法草案之间具有较直接的利害关系。他们往往会从自己利益得失出发，对行政立法草案发表自己的看法，因此，他们的发表具有较强的主观性。而参加论证会的人员往往是某一方面的专家，与所讨论的行政立法草案没有直接利害关系。他们往往从专业知识角度对行政立法草案提出自己的观点，并随附相关的科学依据或者合法性依据，因此，他们的观点具有较强的客观性，也具有较强的说服力。行政立法机关对专家们的论证意见应当要予以高度重视。但是，专家们的观点往往具有较强的理想色彩，对法律条款的具体意见可能因脱离实际而欠缺可操性。这一点行政立法机关也应当有一个必要的认识：不要过度迷信专家的观点。从行政立法实践看，过度地依赖专家进行行政立法，结果往往是所制定的行政法规、规章脱离行政管理实际情况，欠缺可行性，

通过论证会听取专家们对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）选择合适的专家参加论证会。每个专家都有自己的研究领域，一旦超出了自己的研究领域他也就与常人一样无知，即使是同一个学科中也会存在这样的问题，如民法专家对行政法领域中的问题可能也是一个“法盲”。因此，确定参加论证会的人员必须是行政立法草案内容涉及到的领域中的专家，否则，论证会不可能达到预期目的。（2）正确对待专家的意见。论证会不能开成行政立法草案的“合法性”论证会，即专家只能对行政立法草案说“是”。行政立法机关应当鼓励专家提出反面意见，并正确地对待专家的反对意见。行政立法机关在行政立法程序中所处的地位实际上是既是“当事人”又是作出裁决的“法官”，如果听不到、听不进别人的反对意见，其最终制定的行政立法必然欠缺必要性、可行性和科学性。（3）专家应当保持必要的中立地位。专家观点的可信度往往与其是否保持中立地位成正比关系。专家以专业知识立身、传言，以自己的专业知识为社服务。因此，在参加行政立法论证过程中，专家应当以自己的专业知识对行政立法草案的必要性、可行性和科学性进行论证，不能为了几百块的论证费不顾专业知识一味顺从行政立法机关的需求，成为行政立法机关利益部门化、部门利益法制化的辩护士。如果专家不对行政立法草案所存在的问题提出自己应当提出的观点，那无疑助长行政立法机关违法立法。

五、听取意见程序之三：信函、电子邮件等

利用现代通信手段听取公民对行政立法草案的意见是行政立法程序发展出的一种新的听取意见方式。我国《行政法规制定程序条例》第58条规定中的“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”已经包含了通过信函、电子邮件等方式听取意见的方式。这种听取意见程序可以提高行政立法的效率，同时也便利于公民对行政立法草案发表意见。它作为公民参与行政立法的新渠道，在具备相关的条件下应当鼓励行政立法机关优先采用这种听取意见的方式。美国在1946年联邦《行政程序法》制定后，国会通过立法以及法院的判例创造了联邦《行政程序法》规定之外的规章制定机关听取公众意见的方式，从而弥补了联邦《行政程序法》规定的不足。从实践看这种听取对规章制定的意见的方式也是很有效的，因而在规章制定中被广泛使用。

通过信函、电子邮件等方式听取公民对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）行政立法机关应当以适当的方式预告行政立法草案，以便公民可以便利地取得行政立法草案，如通过政府网站预告行政立法草案。为了使公民能够提出更具有针对性的意见，行政立法机关可以设立必要的咨询点，解答公民对行政立法草案认识上的疑惑。（2）对公民通过信函、电子邮件等方式提出的意见，行政立法机关应当给予简要的回复，尤其是不采纳的意见或者建议，应附具不采纳的理由。如果有数个公民提出相同的意见或者建议的，行政立法机关可以通过报纸刊登集中回复意见。

六、决定

行政立法草案在听取公民意见的基础上修改后，由行政立法机关负责人决定是否可以成为行政法规、规章。因行政机关系实行行政首长负责制，故行政首长可以在听取其他行政机关组成人员意见的基础上作出最终决定。[12]

行政立法草案决定系行政立法的内部程序。这个程序涉及到如下几个方面的问题：（1）行政立法草案在由行政立法机关负责人作出最终决定之前，应当交付本机关组成人员审议。机关组成人员可以发表自己的观点，也可以提出对行政立法草案的修改意见。（2）在机关组成人员对行政立法草案进行正式审议之前，先应由负责行政立法草案起草的部门就行政立法草案的内容作专门的说明。对行政立法草案的说明要全面，尤其是公民在听取意见程序中所提出的反对意见及其理由，不得作偏面的引导。（3）行政立法机关讨论行政立法草案是否可以允许公民旁听？美国根据行政会议公开法第2条的规定，除法定不能公开的行政会议外，合议制行政机关举行会议必须公开，允许公民观察。[13]从我国目前的实际情况看，允许公民旁听行政机关讨论行政立法草案的会议时机尚未成熟。如果行政立法机关能够允许新闻媒介多作一些较深入的报道，尤其是行政立法涉及到争议较大的问题，就已经很不错了。实际上，适当地公开行政立法草案审议的内容，是有助于社会认同行政立法的。

行政立法草案决定虽然系行政立法内部程序，但是它也有与公民相关的问题。这个问题是行政立法机关如不采纳公民提出的意见或者建议，应当拟就必要的回复理由。一个讲理的政府是极其重视这个问题的。如果对公民热情地提出的意见或者建议-对于政府来说，能够听到公民的意见或者建议，那应该说是最大的喜事-置之不理，明确拒绝也道出可以经得起质疑的理由，那么政府的威信也就会失去社会民众的认可。政府本来是为了民众而存在的，因此回复民众的意见或者建议无论在制度上还是道义上，都不会有任何障碍的。正是基于这一点，我认为在行政立法程序中确立行政立法说明理由制度是相当重要的。[14]

七、公布

公布系行政立法的最后一个程序。行政立法草案经行政立法机关负责人决定通过后，便成为行政法规、规章。“法律未经法定形式公布不能产生效力”已经成为一项法治原则。行政法规、规章如秘不示人，公民就无法了行政法规、规章的内容，也就不可能通过行政法规、规章主张权利，而行政机关如将事先未公开的行政法规、规章作为作出对公民不利决定的依据更是没有公正可言。15]因此，行政法规、规章的公布也是一个不容轻视的行政立法程序。

关于行政立法公布程序，其涉及的问题有：（1）行政立法公布刊物。行政立法机关的公报应为行政立法公布的法定刊物，如《中华人民共和国国务院公报》。但是，由于行政立法机关公报的有一个出版周期，可能会导致公民不能及时了解行政法规、规章的内容，因此，我认为，公报公布的行政法规、规章应作为标准文本，行政立法机关应选择公民最能便利看到的、在全国或者本行政区域内发行的报纸公布行政法规、规章文本。（2）行政立法公布与生效。为了给公民一个了解、熟悉行政立法内容的时间，行政立法原则上应在公布之后经过若干时间生效。[16全国性的行政立法考虑到我国国土辽阔、资讯传递工具相对落后的实际情况，公布后的生效时间可以确定为120天，地方行政立法公布后的生效时间为30天。

*章剑生，浙江大学法学院教授，苏州大学法学院博士生。

[1]如国务院制定的《行政法规制定程序条例》中只规定了“修改行政法规的程序，适用本条例的有关规定”，但对同样是行政立法的行政法规废止程序却没有提及。

[2]于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第101页。

[3]我国《行政法规制定程序条例》虽然没有规定“预告”程序，但它有的规定也体现了预告的精神，如该条例第19条第2款规定：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”《规章制定程序条例》第23条规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”

[4]韩国《行政程序法》（1996）第38条规定：“行政机关召开公听会，应于公听会召开日之14日前将下列各款之事项通知当事人等，并采取刊登于官报、公报或日报等方法广泛周知。（1）题目。（2）日时及场所。（3）主要内容。（4）关于发言者之事项。（5）发言申请方法及申请期限。（6）其他必要事项。美国在规章制定中，实质性规定必须在其生效前不少于30天公布，以便听取利害关系人的意见。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第99页。

[5]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第119页。

[6]评论一词在这里的定义并不是固定的。它一般是指公众或利害关系人对机关通告的建议规章向机关提交的信件、申请、短文、电报以及其他形式的书面的或口头意见。它是美国联邦《行政程序法》非正式制定规章程序的基础和关健步骤，是公众参与制定规章的正式渠道。而混合程序是对评论程序的一种革新发展。它一般是指机关在评论过程中同时使用书面表达和正式程序的口头表达和抗辩的公众参与方法。因为它将非正式程序和正式程序的公众表达意见的方式结合起来，所以称为混合程序。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第108—109页。

[7]《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[8]许多人对乔占祥没有入选今年铁路春运价格听证会代表感到遗憾，也有人发文指责国家计委的这种做法。中国消费者协会的解释是，乔占祥状告铁道部是票价上涨的行政程序不合法而不是票价，而且乔占祥的律师身份决定了乔不会受春运价格上涨的影响。这种解释我个人认为是站不住脚的，甚至是荒唐的。大概谁也不会否认，今天国家计委举行铁路春运价格听证会，与去年乔占祥状告铁道部的“涨价令”之间具有密不可分的因果联系。这一点国家计委有关负责人也曾公开首肯过。因此，我认为乔占祥因其有状告铁道部的经历符合《政府价格决策听证暂行办法》第8条规定的听证代表应当具有“代表性”的条件。然而，谁能成为听证会的代表，根据这一条的规定是由政府价格主管部门聘请。也就是说，谁能成为价格听证会的代表，是由政府价格主管部门单方面决定的。乔占祥没有成为本次铁路春运价格听证会的代表，既有法律规定不明确的原因，也有政府方对乔占祥在听证会上可有做出“混淆视听”举动的担心。

[9]遗憾的是，我国《行政处罚法》、《立法法》、《价格法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都规定了听证会，但对听证笔录行政决定中的法律作用却是避而不谈，对行政机关不采纳听证当事人、听证代表意见是否需要说明理由也没有任何规定。从行政法原理上说，至少是出于对行政相对人的人格尊重，对不予采纳的听证意见也应给出理由。这样可以使社会公众通过行政机关给出的理由评价行政机关作出决定的合法性和合理性。

[10]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第112页。

[11]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第224页。

[12]《中华人民共和国宪法》第86条第2款规定：“国务院实行总理负责制。各部、委员会实行部长、主任负责制。”第105条第2款规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”关于对行政首长负责制的理解，在宪法学、政治学界是有不同看法的。主要的分歧是行政首长负责制的权限究竟有多大？如其他政府组成人员反对，行政首长是否可以根据自己的意志作出与他们相反的决定？我认为是可以的。我国现行的行政首长负责制已经质变为“大家作主，大家都不负责任”的状态，美其名为“集体领导，集体负责。”真正的行政首长负责制，如总理负责制是“指国务院总理对他主管的工作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全决定权。”周叶中主编：《宪法》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第323页。

立法模式论文篇（5）

[摘要]：本文从制度设计着手，论述如何在债权形式主义的立法模式下，进一步完善我国的无权处分制度。建议以立法修改或司法解释等方式，使合同法第51条：1、与物权公示公信原则相衔接2、赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，加强对相对人的保护。3、明确数个无权处分合同并存时之处理方法。 [关键词]：无权处分合同，公示公信原则，催告权，撤销权由于物权立法在物权变动方面将采用债权形式主义的立法模式，合同法将无权处分合同规定为效力待定合同，已考虑到与将来物权法的接轨，具有一定的先进性与合理性。但其在制度设计方面尚未达到与现行法律制度、民法基本原理丝丝入扣、紧密完备的地步，在不少方面有待进一步完善。一、与物权公示公信原则的衔接。物权的公示，指物权的享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。（1）一般而言，动产以占有为其公示方法，不动产以登记为其公示方法。物权的公信，是指物权以法定的方法公示后，对社会公众产生公信力。故“信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对信赖次表征之人也不生任何影响。”物权的公信，于不动产物权表现为登记簿的公信力，即纵使物权登记簿出现错误或遗漏，善意相对人自登记名义人处取得的不动产物权仍然有效；于动产物权则表现为占有的公信力（又称善意取得），即无权处分他人动产之人，将其占有的动产出卖或设质于第三人，第三人受让占有时出于善意，即取得该动产的所有权或质权。由上可知，在以动产或不动产为标的物的无权处分合同，即使合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权，只要标的物业已移转占有或变更登记、相对人于移转占有或变更登记时出于善意，仍能取得合同项下的物权。而依合同法51条，无权处分合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权的，一律为无效合同。根据合同无效理论，无效合同具有违法性与不得履行性，为自始无效、确定无效、当然无效，合同双方均不得保有因合同取得的利益，故合同法51条与物权公示公信原则显有冲突。有部分学者主张，合同无效并不妨碍善意相对人对合同项下物权的取得，善意相对人对上述物权的取得是基于法律规定的原始取得而非基于合同的继受取得。个人认为，如果在善意相对人取得合同项下物权的同时宣告合同无效，根据无效合同双方返还的原则，相对人可以要求处分人返还所作的对待给付，这将人为的造成利益的不当变动。同时，因为合同无效，处分人丧失对所受的对待给付的保持力，对权利人而言，亦将丧失对处分人的不当得利返还请求权，这对权利人利益的保护颇为不利。因此，在善意相对人取得合同项下物权时，即使无权处分合同未取得权利人的追认且处分人嗣后未取得处分权时，也应认为合同有效。即“善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之统一效力。”（3）准此言之，合同法第51条似可考虑修改为“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，但法律另有规定的除外。” 二、赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，加强对相对人的保护。现行合同法上共存在三类效力待定合同：Ⅰ。限制民事行为能力人订立合同；Ⅱ。无权人订立的合同；Ⅲ。无权处分人订立的合同。前两类合同均赋予相对人催告权，善意相对人撤销权。衡诸法理，催告权的设置旨在尽早结束合同效力不确定的状态，使双方当事人权利义务尽快明确。撤销权的设置则体现了立法对善意相对人的倾斜保护，使其能尽早摆脱权利，义务不确定的状态。上述法理，衡诸无权处分合同，同样有适用之必要与余地。虽然德国民法、台湾民法均没有赋予相对人催告权，善意相对人撤销权，但上述国家与地区在物权变动方面采用物权形式主义的立法模式，效力待定的只是作为物权行为的无权处分行为，作为债权行为的无权处分合同则自始有效，如有履行不能，处分人应承担违约责任。而我国因在物权变动方面将采用债权形式主义的立法模式，不承认于债权行为之外，尚有一个独立存在的、以物权合意为内容的物权行为。故将无权处分合同作为效力待定的合同，遇有履行不能，相对人只能要求处分人承担缔约上过失责任，其较之违约责任，在保护范围，保护力度方面均显不足。为充分保障合同相对人的利益，增加法律生活的确定性，合同法应在无权处分合同中赋予相对人催告权，善意相对人撤销权。故可考虑于第五十一条内增设一款 “相对人可以催告权利人在一个月内予以追认。权利人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 三、明确数个无权处分合同并存时之处理方法。在权利人追认或者处分人嗣后取得处分权时，处分人可能就同一标的物与不同的相对人签定了数份处分合同。例如，将他人寄存的物品分别与数人签定买卖合同。在类似的情况下，德国民法典规定“如果对标的物有数个相抵触的处分时，则先进行的处分为有效”（4），台湾民法典亦规定“若数处分相抵触时。以其最初之处分为有效”。由于上述国家与地区在物权变动方面采用物权形式主义，其处分指的是作为物权行为的处分行为。因物权具有排他效力，数个处分行为不能并存，故按照成立在先、效力在先的原则决定处分行为的效力。而我国因采纳债权形式主义的立法模式，处分仅指处分合同而言，因为债权具有相容性，处分合同可以同时并存，故原则上应认为，在权利人追认或处分人嗣后取得处分权的情况下，无论处分人曾签定多少无权处分合同，一律生效。例外的是，如果权利人在追认时对所追认的无权处分合同作出指定，则应尊重权利人的意思表示，仅使被追认的无权处分合同生效，其他处分合同不生效力。注释：（1）、梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第70页。、梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第75页。（3）、史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第569页。（4）、郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1997年5月第1版，第36页。

立法模式论文篇（6）

本世纪五、六十年代以来，醉酒与醉酒犯罪在一些西方国家已成为引人注目的社会问题，如何遏制醉酒犯罪，是他们面临的共同课题。酒精是对人的中枢神经系统具有兴奋和抑制作用的麻醉剂，酒精中毒时会出现各种精神异常症状，影响人对自身行为的辨认和控制能力，即影响刑事责任能力。为了达到既处罚该类行为人，又符合刑法基本原则的要求，于是，在理论上，“原因上的自由行为”的理论应运而生；在立法上，各国设计出了各具特色的立法模式。德国模式就是颇具特色的一种一、德国醉酒者刑事责任的立法规定及其特点在德国刑法总则中，对醉酒者的刑事责任问题没有特别的专门规定，但他们认为，刑法第20条、21条对无责任能力和限制责任能力的规定，同样适用于醉酒者。即因饮酒，使行为人在实施行为之际，处于对所为行为的不法丧失了辨认能力或依这样的辨认而控制自己行为能力的状态，行为人即属于无责任能力；若因饮酒使行为时的辨认或控制能力显著减弱，就应属于限制责任能力。而在刑法分则中，则以专门条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任。德国刑法第330条a规定：〈麻醉状态〉（一）故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为（注：这里所说的违法性指刑事违法，是指符合构成要件且违反刑法，但因行为人无责任而不构成犯罪的情况，本文以下同。）者，处5年以下自由刑或罚金。（二）所处之刑罚不得重于故意犯该行为之刑罚。（三）犯罪行为如为告诉乃论之罪时，本罪非经告诉或授权不得追诉。从德国刑法以上规定可以看出，德国对醉酒犯罪的立法模式具有以下几个特点：第一，在醉酒者刑事责任能力的认定上，将其视为精神障碍者，采用与其他精神障碍者同一的认定标准，依据行为人的辨认和控制能力，认定责任的有无和程度。关于因醉酒而无责任能力或限制责任能力的具体判断标准，判例一般依以下标准进行认定：行为人血液中的酒精浓度达到千分之三以上时，原则上可以认定为无责任能力；行为人血液中的酒精浓度达到千分之二以上时，原则上可以认定为限制责任能力。当然，这个数值也不是判定责任能力的绝对标准，根据案件的特殊情况，既有血液中的酒精浓度超过千分之三而不能认定完全无责任能力的情况，也有虽然血液中的酒精浓度相当低，却应该认定为无责任能力的状况。即在判定醉酒者的责任能力时，在血液中酒精浓度的基础上，同时考虑案件的具体情况进行判断。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207页。）第二，对行为时无责任能力的醉酒者并非一概不予处罚，对于为了实施某种犯罪行为而制造醉酒状态或对于醉酒之后可能实施的犯罪行为疏于注意义务而实施了该种行为的，要予以刑罚处罚，只是对该类情况以外的醉酒者，按无责任能力者处理。关于醉酒犯罪的处罚根据，德国理论界一般认为是原因上的自由行为，这也是大陆法系国家的通论见解。德国刑法第330条a所规定的，就是原因上的自由行为的构成要件。所谓原因上的自由行为，是指行为人在行为时处于无责任能力状态，但作为无责任能力状态产生的原因行为（如行为人饮酒是醉酒导致无责任能力状态的原因行为）是自由的，是在有责任能力状态下实施的，这种因自己在自由状态下造成无责任能力状态，并在该状态下实施违法行为的情况，就是原因上的自由行为。他们认为，原因上的自由行为也有故意与过失之分。基于故意的原因上的自由行为，是指为了在无责任能力的醉酒状态下实施违法行为，故意制造自己的醉酒状态。在实施基于故意的原因上的自由行为时，对行为人以故意犯处罚。基于过失的原因上的自由行为，是指行为人因醉酒，无故意地引起在无责任能力状态下对构成要件所保护的法益的侵害。处罚基于过失的原因上的自由行为需要具备以下条件：其一，行为人在饮酒时，能够预见到自己在醉酒状态下可能会侵害依构成要件所要保护的法益。其二，刑法条文明确规定过失侵害该法益应当处罚。依据这两个条件的要求可以看出，基于过失的原因上的自由行为的适用范围是受到严格限制的。这种限制表现在犯罪种类上，是只有杀人、伤害以及几个公共危险犯罪可以依原因上的自由行为构成。这种限制还表现在预见可能性的判断上。在许多场合，很难要求行为人预见到自己在醉酒后会对他人的生命或健康等造成侵害。因此理论界一般认为，除行为人有醉酒后杀人或伤人的癖性之外，只有下列情况可以认定行为人在饮酒之际具有预见醉酒后会实施违法行为的可能性：与斗殴状态下的人共同饮酒；或者是在驾驶机动车过程中等。除此之外，不能认定过失的原因上的自由行为。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第209～210页。）以上主张说明，原因上的自由行为是德国对醉酒者进行处罚的根据，行为人的责任能力不是存在于违法行为之时，而是存在于制造原因之时。这样的理论，既可以坚持责任原则，又可以处罚醉酒犯罪者，这可以看成是原因上的自由行为理论的主要功绩。第三，对无责任能力的醉酒者的处罚，以分则条文明确规定。主要内容是：定独立的罪名，而不是以醉酒以后实施的违法行为作为罪名的确定根据；有独立的构成要件，以故意或过失的醉酒行为作为构成要件的内容，该罪的行为是为了犯罪或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为；醉酒后实施的违法行为及所造成的危害后果，只是客观的处罚条件，不是构成要件的内容；规定独立的法定刑，不管醉酒之后实施何种违法行为，都只能在5年以下自由刑或罚金刑的刑种及刑度内选择宣告刑；裁量刑罚时受醉态之后实施的违法行为的限制，即刑法该条第二、三项的规定。德国醉酒犯罪者刑事责任的立法，在其特点上，前两点与西方有些国家有一定的共性，如意大利即承认醉酒者在行为时存在无责任能力的状况，同时对故意或过失的醉酒者要进行处罚。（注：参见意大利刑法第91～95条。）后一特点独具特色，由此形成了德国独具特色的醉酒犯罪的立法模式。由于德国的上述立法，在实务中，虽然每年有大量的醉酒者被认定为无责任能力的醉酒者，占全部被认定为无责任能力者的多数，同时也有大量的无责任能力的醉酒者依刑法330条a的规定被判有罪。例如，1982年德国有8400余件被认定无责任能力的事例，而因醉酒被认定的就占8000件。同时，1982年依刑法330条a的规定被追究刑事责任的醉酒者就有约9000人，他们或者因醉酒而被认定为无刑事责任能力，或者因不能排除无刑事责任能力的疑问而不能依所实施的违法行为直接处罚。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207～210页。）可以说，就惩治醉酒犯罪来说，德国的立法规定是一种有效的方法。二、德国醉酒犯罪之犯罪形态的主张关于德国刑法分则规定的醉态犯罪之犯罪形态问题，在将该罪界定为危险犯这一点上是没有争议的，这在该罪被规定在公共危险犯罪一章中就可以明确。这种对法益的危险是何种性质的，是抽象的危险还是具体的危险，理论界有不同的主张。作为德国理论界的通说和判例的立场，主张抽象的危险说，认为因故意或过失使自己陷于醉酒状态的行为自身在性质上是属于抽象的危险犯，而醉酒状态下实施的违法行为，只是客观的处罚条件。这是按刑法条文的文字直接进行解释所能够得出的必然结论。按此观点，只有行为人没有特别地考虑回避侵害法益的危险，就不能否定危险性的存在。对此通说，部分学者提出批评，认为通说规定违反了责任主义，主张对法律规定采用限制解释的方法，才能妥当地解决醉酒犯罪的犯罪形态问题。他们认为，将醉酒犯罪视为抽象的危险犯，就有必要考察作为抽象危险犯的构成要件背后的被禁止的内容是什么。如果只要具有抽象的危险就可以认定犯罪，那么只要醉酒，这种抽象的危险就是存在的，由此得出的结论就是：因饮用酒精饮料而陷于醉酒状态就是被禁止的，即因故意或过失的醉酒的禁止，是这类构成要件的基础。可是，若将故意或过失的醉酒自身当作刑法禁止的内容是把醉酒自身当作犯罪看待，因而是过分地扩大了刑法禁止的范围。按德国现实的法秩序的要求，刑法所要禁止的不应是普通的醉酒行为，而应是为了违法或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为，那么，行为人要实施什么样的违法行为（故意犯的场合）或可能实施什么样的违法行为（过失犯的场合），就必须是具体的。只要这样，其醉酒行为才可能纳入刑法的视野，其故意、过失或危险才能成为刑法的对象，而这样的危险只能是具体的危险。当然，通论观点是把醉酒状态下实施的违法行为作为客观的处罚条件，将构成要件及客观处罚条件结合起来认定犯罪的。但这样一来，就不是以构成要件自身，而是以客观后果作为认定犯罪的根据，明显具有结果责任的倾向，违反了现代意义的责任主义。为此，作为对通论的反论，他们提出了如下见解：在醉酒犯罪中，法秩序所禁止的，不是醉酒本身，而是为实施何种犯罪而醉酒，从而对何种具体法益产生危险的事实；在过失犯罪的场合，要求对在醉酒状态下可能实施何种违法行为，引起何种法益的危害至少有认识的可能性。只有这样，才具有刑法禁止规范介入的根据。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第211～213页。）这样一来，醉酒状态下的危险犯就只能是具体的危险犯。这样解释法律的意义，一方面指出只有对醉酒状态下可能实施的具体违法行为至少有认识可能时才可以处罚行为人；另一方面指出了作为客观处罚条件即醉态下实施的违法行为的机能，这就是限定违法有责的犯罪行为的可罚性。综上可以看出，德国关于醉酒状态下实施违法行为的犯罪形态问题，首先明确了不是以醉酒后实施的违法行为的形态作为醉酒犯罪的犯罪形态，而是研究原因行为，即醉酒行为的形态。通论认为醉酒犯罪是抽象的危险犯，而反对通说观点，主张具体危险犯说的异论也相当有力。同时，将醉酒犯罪不是作为实害犯而是作为危险犯看待，其观点是一致的。三、德国醉酒犯罪立法对我国的借鉴价值我国对醉酒犯罪采取概括规定的方法。按我国的法律规定，醉酒的人是具有刑事责任能力的人，他们实施犯罪行为，当然要负刑事责任。在理论解释上，通论观点认为，醉酒不会使人的辨认或控制自己行为的能力丧失，只是有所减弱，且醉酒是一种恶习，本身即应受到谴责，因而醉酒的人犯罪当然负刑事责任。但也有学者指出，因醉酒使行为人的辨认或控制自己行为的能力显著减弱甚至丧失的情况是存在的，但由于行为人醉酒前对自己醉酒后可能或必然实施的危害社会行为应当预见、能够预见甚至已经预见到了，这就是对醉酒人追究刑事责任的主观基础。（注：参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第228～230页。）比较中德两国关于醉酒者刑事责任的立法规定和理论主张，可以看出存在明显不同。其一，在是否承认醉酒者存在无责任能力的问题上有根本分歧。中国立法和理论界的通论不承认醉酒而实施危害社会行为者中有无责任能力。德国则不同，他们认为醉酒既可能使其责任能力减弱，也可能使其责任能力丧失，因而他们中既有限制责任能力者，也有完全无责任能力者，对他们所实施的违法行为，应按其不同的责任状况进行处理。其二，对实施违法行为的无责任能力的醉酒者的刑事政策不同。在我国，通论认为不存在实施了危害行为的无责任能力的醉酒者，当然也不存在对此类人设置对策的问题，即使认为醉酒后存在辨认或控制能力明显减弱甚至丧失情况的学者，也认为可以由醉酒前的辨认和控制能力直接说明醉酒后行为人的责任能力，当然也就不存在对此类行为设置对策的问题。在德国，由于明确承认无责任能力的醉酒者的存在，为了不至于因醉酒者的无责任能力状态而对其实施的违法行为无法制裁，因而他们在理论上潜心探索，立法上精心设计，于是原因上的自由行为的理论与立法应运而生，并得到了深入的研讨。其三，研究的程度不同。在我国，因以醉酒者有责任能力的判断为前提，因而研究的内容集中在如何说明对醉酒者追究刑事责任的合理性以及对不同情况的醉酒者应该如何处罚，且由于这种研究的时间不长，主要还是从一些理论的推论或经验事实中得出某些结论，而系统的实证性研究比较少。在德国，由于承认醉酒者有无责任能力和限制责任能力的状况，因此，他们对什么情况下属于限制责任能力，什么情况下属于无责任能力的问题进行了比较深入的研究，并提出了一些可以具体把握的标准。另外，他们对行为时无责任能力的醉酒者，依原因上的自由行为处罚时的刑法根据问题的研究比较深入，这种研究不但对醉酒者，对于以其他方法使自己陷于无责任能力状态，并在此状态下实施违法行为的行为人应如何用刑法加以规制的问题，也具有实际意义。最后，立法规定不同。在我国，刑法总则明确规定醉酒者为有责任能力者，无论实施何种犯罪行为，均依分则各该条的规定定罪处罚。在德国，刑法总则中没有单独规定醉酒者的刑事责任能力问题，法律解释将其作为精神障碍的一种而影响刑事责任能力，而在刑法分则中，则以专条规定原因上自由行为的构成要件和刑事责任。以上分析说明，中德对醉酒者刑事责任的立法模式与理论主张均不同。那么，德国的立法模式与理论主张对我国是否有借鉴价值？笔者认为，这需要明确一个前提，即醉酒可否达到使人的辨认或控制自己行为的能力完全丧失，并在此状态下仍能实施危害行为？只有搞清这个前提，才可以论证借鉴价值的问题。而这个问题并不是一个理论推论的问题，它需要以科学的方法，进行实证性的试验与研究，并在研究结果的基础上作出结论。而且，这样的研究并非是为了注释现行法律，而应该是为法律的应然问题提供科学的和理论的根据。这样的研究现在在我国还很不够，应当引起关注。如果醉酒确实可以使人的辨认或控制能力完全丧失，那么德国的理论模式与理论主张对我国就有借鉴价值。其一，如果醉酒可以使人处于无责任能力状态，那么，基于责任与行为同在原则，就应该认为这种无责任能力状态下实施的危害行为本身不构成犯罪。责任与行为同在原则虽然是资产阶级创造并恪守的原则，但应该承认，若抛开其争论目的，从坚持罪刑法定的需要，其原则自身具有一般的合理性。因为只有行为人有责任能力状态下实施的行为，刑罚的谴责才是有意义的、合理的，若行为人行为时无责任能力，又不属于故意利用自己的无责任能力状态实施犯罪，对其进行刑罚谴责就难说正当。同时，这种认定也是实事求是的态度，没有责任能力就是没有，若从一定的政策需要考虑而认无为有，其理论也就没有科学性可言。其二，将醉酒状态下的无责任能力状态与可能实施的违法行为分别考虑是有道理的。无责任能力状态下的违法行为不罚，并不表明对该行为不能认定为犯罪，不能进行任何处罚，原因上的自由行为的理论及其立法化，为处罚醉酒后实施违法行为的行为人提供了法律依据和理论依据。其三，刑法分则以单独的条款规定这类犯罪很有特色，不但可以与整个刑法理论保持协调一致，且具有可行性，便于操作。因为在这样的犯罪中，应受处罚的不是醉酒后实施的某种犯罪而是醉酒的行为本身，若依照醉酒后实施之行为的法律规定进行处罚，除故意借酒犯罪情况外，关于醉酒犯罪的一切法律规定及理论都将失去意义。因此，将特定的醉酒行为设定为独立的构成要件，将这类犯罪解释为危险犯而非实害犯，符合行为人的责任能力状况，也基本符合该类行为的处罚需要。当然，德国关于醉酒犯罪者刑事责任的立法也并非完美无缺，例如对于为了犯某种特定的罪而故意制造醉态的情况，似应依据其他理论，如间接正犯理论来解决其刑事责任问题。德国的立法与理论对我国有借鉴价值，（注：醉酒犯罪理论的借鉴，以醉酒可以导致行为人的无责任能力状态为前提，若实验研究能够证明醉酒不可能使行为人丧失责任能力，则中国关于醉酒犯罪的立法规定在方向上就是可行的。）但并非可以照搬。我国应该借鉴的，是德国在醉酒者刑事责任问题上的一系列主张和立法规定所具有的科学性与合理性，他们的立法模式的具体性所带来的认定犯罪时的可操作性，既可以惩治醉酒犯罪，又保持理论上协调一致以及可以将罪刑法定原则贯彻到底的实用性等优点。同时，对于原因上的自由行为理论本身也有必要进行细致、深入的研究。

立法模式论文篇（7）

一、我国证据立法的模式设定

“模式论”已经成为法学的一种重要的论，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式内部，还有所谓举证模式、鉴定模式、证人作证模式等等分支性模式。无疑，模式论是比较研究下的产物，没有比较的研究法学和现象的视角和目光，就不可能有各种层面和各种范围的法律模式论。“模式论”被运用的结果就是比较、借鉴和取舍。它既可以在某一法律现象开始萌发的起点上使用，也可以在某个法律现象过程中不断地被加以运用。后者比如民事诉讼中的程序模式论，可以说是一种老牌的模式论了，各个国家都在研究，我国现在研究得也是方兴未艾。前者比如我们这里提及的所谓我国证据立法的模式论。证据立法模式论在我国的提出可以说是一个开端性的范畴，至今尚无学者提出可以成为雏形的模式论。而这个是我国证据立法应当首先解决并明确给出答案的重大理论问题。证据立法的模式论在英美法系国家是很早就提出来的证据法学研究课题，英美证据法学理论沿革的一个核心线索可以说就是证据立法的模式论问题。无论是边沁还是威格摩尔等等，他们所关心的主要证据法学理论问题即是证据立法应当采取何种模式来建构。关键的分歧在于，是应当以证据原则为证据立法的主要内容呢，还是以证据规则为证据立法的主要内容？这是典型的证据立法模式问题。我国证据立法也应首先回答这个问题。

“模式”（model）一词有两个基本的语义。一是指一个简单的事物与另一个复杂的事物在结构上和关系上具有相似性和同构性，可以用简单的事物来解释复杂的事物。这种意义上的模式带有类比的含义，比如，庞德把的复杂系统看作是个工程，就是把工程这个事物比作为社会这个事物，前者便为后者的模式。另一层含义是指简化了的形式或要素、元素，或者说是指一个整体的组成部分。这种意义上的模式是由部分和整体两部分构成的，整体为部分之和，对整体的评价是由对部分的评论来取代的。我们这里所说的证据立法的模式是在后一层意义上使用模式一词的。可见，所谓证据立法的模式就是在相对抽象的意义上构设或型构证据法的结构和内容。证据立法的模式论的具体必须奠定在法的模式论的基础上。法的模式论是法中的一个传统问题。①在西方法理学中，具有较大的法的模式论主要有三种：一是律令—技术—理想模式论，二是规则模式论，三是规则—政策—原则模式论。

“律令—技术—理想模式论”是由美国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为，任何一个法都应当有三种成分构成：这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分，是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法。这一点是两大法系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分，是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是，特定的社会秩序应当是什么，通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分，它主要是指规则，但同时还包括原则、概念、标准及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。庞德还认为，学说也是律令成分。技术、理想和律令相互之间的关系是：律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命；技术从法的理想得到其精神和方向；律令从理想中得到其形式和内容。

第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为，法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则，人们可以通过言论和行动引入新的主要规则，取消或修改旧的规则，或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利，所以这些规则又称为“授予权利的规则”。哈特这个规则模式论显然与奥斯丁的命令模式论有了区别。

法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则—政策—原则模式论”。德沃金认为，英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论，而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模式论，原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是，政策是有关必须达到的目的或目标的一种决定，一般来说，是关于社会的、政治或者社会特点的改善，以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同，法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的，它在适用时要么有效，要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突，此时，应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较，应在规则外寻求标准，规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。

以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新法学派关于法的本质的理解和认识。正如这些法学派别皆不可避免地存在这样或那样的缺陷，因而不可能尽善尽美一样，这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素，则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义，增强法的弹性或灵活性，使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是，这种模式运行得不好，可能会导致法与非法的界限的混淆，使法失去确定性，并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性，但是它把法看作是一个封闭式的体系，容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点，但是它将政策看作是法律模式的一个因素，则未必无可斟酌之处。可见，以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足，我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论，此即“规则、原则、概念模式”。②笔者原则上赞同这种立法模式。但是，这个立法模式反映到我国证据立法中来，应当再增加一些因素，或者说，需要对规则和原则作出广义或细化的解释。具体言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。

二、我国证据立法的内容体系与结构

前已言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。这些方面应当成为我国证据立法的内容框架。对于这些内容框架中的具体含义及表现，我国学理界尚未展开讨论。笔者这里始作初次构想，以作抛砖引玉之论，希望能以此为中心展开我国民事证据立法的具体内容的研讨。③

立法模式论文篇（8）

关键词：宪法监督模式理论基础法律传统历史际遇司法体制

一、差异性的存在

宪法监督模式是宪法监督理念的制度化，是宪法监督中各要素在具体组合和运行时所呈现出的不同范式。宪法监督理念要付诸实践，必须依赖一定的制度，现代国家对宪法监督的具体制度都有这样那样的不尽相同的安排，这些现实中的宪法监督制度按照不同的划分标准和观察角度，可以形成各自不同的宪法监督模式。如根据宪法监督权力的集中程度，可将宪法监督分为集中型(或集权型、奥地利型)和分散型(或分权型、美国型)两大模式，这种分法最先由意大利宪法学家莫罗·卡佩莱蒂(Mawr~)Coppelletti)提出…：根据宪法监督权限范围的大小，宪法监督模式又可分为全职式、多职式和少职式三种类型，这种划分方法是由我国学者杜钢建先提出来的；而最为流行的划分方法，是按照监督主体的不同对宪法监督模式进行分类，这种划分方法又具体分为两类：一类是三分法，将宪法监督模式分为立法机关监督型、司法机关监督型和专门机关监督型；另一类是四分法，即将三分法中的专门机关监督型再细分为宪法法院监督型和宪法委员会监督型。本文出于差别性研究的需要，采纳四分法之说。

(一)立法机关监督模式。这种模式又可分为两种具体的模式，即英国模式和前苏联模式。英国模式基于立法机关的至上性，认为立法权不受其他任何机关的限制。英国从未有任何一部法律对违宪审查问题作过规定，实践中一旦有了违宪问题，也只能通过议会自己来解决，议会可以制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件，通过日常的立法活动以及积极的法律修改、法律调节活动，忠实地维护宪法的尊严，保持宪法各项基本原则的连续性和一致性。前苏联模式强调人民代表机关是国家的权力机关，行政与司法只不过是权力机关的执行机关，由权力机关产生并对其报告工作，不允许有高踞其上或与之平行的机关存在，因此在前苏联的宪法监督制度中，由全俄苏维埃代表大会及其中央执行委员会行使宪法监督权。

(二)司法机关监督模式。该模式滥觞于l803年美国首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪孙一案中的判决，故亦可称之为美国模式、马歇尔模式。该模式的特征是由司法机关即普通法院负责(一般是联邦最高法院)违宪审查。由于其司法性极强，与普通的司法管辖无本质区别，同等地存在于整个司法系殊对待。其监督的提起一般是来自具体案件中3"-事人的违宪审查请求，监督的方式也就只能是事后审查，而没有纯抽象的就法论法的事前审查。所以美国模式下的宪法监督，人们在习惯上称之为司法审查。该模式在拉美国家、英联邦国家、北欧及希腊、瑞士、日本等国至今仍有广泛的影响。

(三)宪法委员会监督模式。这是法国在第四共和国时期确立并在第五共和国时期得到进一步发展的特有模式，故又称之为法国模式。第四共和国宪法委员会的法文为comiteconstitutionne1，它几乎是一个纯粹的政治机构，主要职能并非违宪审查，而是对议会两院的意见分歧进行协调，充当和事佬的角色。法国第五共和国宪法委员会的法文为conseilconslitutionne1，从字面上看又可译为“宪法评议会”，还有人译为“宪政院”。当然，第五共和国委员会的变化决非停留在文字游戏上，而是在职权上进行了实质性的扩展，使之成为一个独立于立法、行政、司法之外的宪法监督机构，兼政治性与司法性于一身．

一方面，积极地对政治问题作出判断(如裁决有关选举事项、确认总统因故不能行使职权、在总统采取重大行动时接受总统的咨询等)，不像美国模式那样回避政治问题(如在最经典的马伯里诉麦迪孙一案中，大法官便是借助于程序性违宪的裁决驳回诉求，回避了从实体上正面回答尖锐的政治问题)：另一方面，它在裁决选举争议时采取的程序规则与普通法院的无异但它只进行抽象的事前审查，且内容范围较窄，有违宪请求权的主体也有限。

(四)宪法法院监督模式该模式由奥地利法学家凯尔森提出，并于l920年发轫于奥地利，后被欧洲大陆的绝大多数国家所普遍采用，故又称之为凯尔森模式、奥地利模式或欧洲模式。宪法法院独立于立法、行政、司法之外，是一个专设的裁决宪法争端的监督机关。这与法国模式相似，但它与法国模式还是有较大的差异，引入了美国模式的许多做法．具有较强的司法性，如在监督原则上坚持公开原则；在管辖范围上不仅进行抽象的违宪审查，还进行附带的具体审查或民间的宪法诉愿审查；在监督方式上，不仅有事前审查，而且有事后审查；在监督内容上，所有的法律文件都能得到一视同仁的审查而法国的宪法委员会则只进行秘密的抽象的事前的和歧视性的审查，具有较强的政治性。

各国对宪法监督模式的不同选择，决非纸上谈兵的结果，而是与各国宪政发展过程中的种种主客观因素休戚相关，主要涉及到法律理论、法律传统、历史际遇和司法体制等方面的原因

立法模式论文篇（9）

近年高分作文中，不少就是遵照模式而获得的。因此，构建作文运行模式，将能提升学生快速构架文章的能力，从而提高作文档次。

一.序列推进，思路建模

近年来，笔者所在的学校，实施了议论散文序列建模教学实验，经过多年的实践，取得了良好的效果，现介绍如下：我们根据评分标准，把高考议论散文写作训练分解成：“审题立意巧拟标题扮靓开头写丰细节论证方法酿造辞采形象深刻创新立意活用素材打造结尾立纲布局”十一个板块，然后逐项训练，构建模型。对于每一个模块的训练，我们都遵循“研习范文仿作练习归纳模型依模行文熟练用模变模作文创新升格”的思维流程训练。教师依模施教，学生遵模行文，使教与学真正达到双向互动，实现了议论散文教学的高效化。

二.分类训练，结构建模

古人说：“为文有道，但文无定法.”这话有两层意思，一是“有道（方法）”，二是“无规定的方法”;因此有人说文章无章可循，这话是对的，但是有人说作文有章可循，这话也是对的，为文章和作文是不一样的，文章的结构可以不是很明晰，读者可以慢慢的品味，然后理出头绪，作文尤其是考场作文则不同，读者主要是阅卷人，他们是以一种居高临下的态度来看待作文，一旦作文结构混乱，条理不明晰，阅卷人不能在极短的时间内看明白，那么作文的分数就会大打折扣，所以作文教学中的结构建模就显得尤为重要。

关于议论散文结构的建模，我们总结归纳出了五种使用模型，即1.横列式分层论述结构;2.纵贯式分层的结构;3.正反对照式论述结构;4.重章叠唱式论述结构;5.引议联结式论述结构。

具体操作要领如下：

1.掌握几种便于操作的开头。（1）直接式，即直接说出自己的观点、主张、看法。常用的词语模型有：a、“我主张……”，b、“我认为……”c、“我的看法是……”（2）引入式，即用一句名言、一个故事……引出论点，其形式为：……这个（则）故事（报道、名言）告诉我们一个道理……说明：处为由头，由作者概述可自然引出论点的一句名言，一个故事，寓言……处为连接由头和论点的“桥梁”处为作者根据题意，确立的论点。（3）对比式：其形式为“……有人说……，有人说……，有人说……，……众说纷，莫衷一是，而我……”

2.议例三式。对论据的分析课采用以下几种方式：（1）肯定式，即认为正面论据是实践了论点，或反面论据与论点背道而驰;（2）假设式：如果不……那么……，假如……又如何……呢？（3）因果式：之所以……是因为……;正因为……所以……。

3.面例三法。关于面例上的例子可用以下几种句式叙写。（1）一例一句排比式（单句、复句皆可）。（2）“……是这样，……无一不是这样”式。（3）“从……到……;从……到……”式。

4.重视引联。议论散文不仅要“晓理”，还要“明法”。引论（是什么）----本论（为什么）----结论（怎么办），是议论散文常见的结构方式。然而不少考生只注重论证“为什么”，习惯于“分析问题”后就草草收尾，而忽视了“怎么办”，不再去“解决问题”。特别是对结合社会现实生活类的论题，更应该在论证论点的社会化意义基础上，专设一段，来讲讲“怎么办”。可以针对问题产生的原因，提出解决问题的若干措施，可以预见事物发展的趋向，提出大胆的合理设想，可以结合个人的生活体验，谈几点合理的建议……，须知，议论散文中，有没有这一段文字，其“含金量”是完全不同的。

5.严谨过渡。本模型，为了体现行文的逻辑性，特别强调过渡。过渡的形式有：（1）首尾之间的过渡。开头是文章从无到有的过渡，结尾则是文章从有到无的过渡，本来没有这篇文章，可是你为什么让读者阅读你的这篇文章？这就需要开头来完成这项工作。读者终于看了你的这篇文章，整体有什么样的感受？这就是文章结尾要完成的任务。因此，考生一定要巧为文章开头与结尾。（2）段落之间的过渡。完成文章段落与段落之间的过渡，首先要看准两部分之间的两个中心句，然后在这两个中心句之间写出意义联系句。其方法是利用反复第一个中心句的方法过渡，利用两个中心句独立成段的方法过渡。（3）段落内部的过渡。作文段落内部的过渡应关注四个位置：段落中心句与事例句之间的过渡; 事例句与事例价值句之间的过渡; 事例价值句与议理句之间的过渡; 三种议论方式之间的过渡（因果分析、假设分析、正反对照分析）

立法模式论文篇（10）

“模式”是我们现在常用的一个概念，但涵义并不是很确定。英语的模式（model）也有“模型”、“模范”、“典型”、“样式”、“型”等含义。《现代汉语词典》的解释是：“某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。”[1]《国际教育百科全书》中给出这样的叙述：“对任何一个领域的探究都有一个过程。在鉴别出影响特定结果的变量，或提出与特定问题有关的定义、解释和预设的假设之后，当变量或假设之间的内在联系得到系统的阐述时，就需要把变量或假设之间的内在联系合并为一个建设的模式；模式是可以被建立和检验，并且如果需要的话，还可以根据探究进行重建。”[2]

写作教学模式是教师在教学模式的基础上、遵循写作学习和写作教学的内在规律，在写作教学实践的过程中或在理论指导下，逐步建立起来的经过实践检验、行之有效的比较固定的写作教学程序、教学方式。“新时期”特别是“新课改”以来，写作教学改革如火如荼，写作教学模式建构层出不穷，如“新概念作文”“绿色作文”“文化作文”“创新作文”“生活作文”“活动作文”“网络作文”等等教学模式；同时也出现了学生写作“模式化”、教师写作教学“公式化”严重的现象，致使学生写作水平提高缓慢。

写作教学模式需要不断解构。解构是为了教学方法的多样，是为了教学方式的创新，是为了教学的个性化、艺术化。写作教学模式也需要不断建构。建构是为了教学秩序的建立，是为了教学的科学化，是为了教学行为的可操作、可模仿。写作教学模式的建构与重构不是让老师教学“程式化”，而是让老师学会“教学创新”。为了解构学生的写作模式，促使写作教学走出程式化困境，语文教师不但要有解构写作教学模式的方法，而且更需要有灵活、科学的建构模式的策略。

一、树立写作教学模式建构意识

意识就是像感觉、心境、情绪、反思、记忆、思维和自我关注这样的各种形式的主观经验。建构写作教学模式意识就是对写作教学模式建构的有意注意。

首先，语文教师要肯定模式是客观存在和不可或缺的。在建构写作教学模式之前，语文教师一定要意识到模式存在的客观性。写作有模式，写作教学也有模式。也许有些教师会质疑模式的运用会不会束缚教学，答案是否定的，更何况必要的“束缚”有时也是很需要的。这是因为，任何事物既有解放的作用，又有束缚作用，而这两种作用都是必要的。一方面事物的束缚作用（规则）可避免盲目性，防止混乱。另一方面事物的解放作用（自由）可避免格式化，防止僵固。这好比走路，必须遵守交通规则，这是束缚，按规则走才会顺利、安全，这又是解放。再比如地球具有吸引力，也是一种模式，它使任何人都难以随意离开地面，这无疑也是束缚，但也正因为如此，人们才能生存在地球上，这无疑也是解放。在教学领域，教师就是要肯定模式的客观存在，不断地建构模式和突破模式。

其次，语文教师一定要有主动建构模式的意识。查有梁先生认为评价一所学校的教学水平可以主要从三个方面判断，一是看学校对教学理论和教学理念是否有深入的研究，二是看他们是否针对学校的实际问题建立了对应的“教学模式”，三是看他们是否在“教育实践”中有长远的、全局的打算。[3]可见建构教学模式不仅是时代的呼唤和要求，同时也是检验教学水平的标准之一。从国家到地方要建构办学模式，从学校到每位教师要建构适合本校本班同学的教育模式。“对许多学校的校长、教师，他们所缺乏的正是建立各种教学模式的自觉意识。‘建模意识’不强，既影响教育理论的具体化，又影响教育实践的‘升华’。”[4]由此可看出建模意识的重要性，尤其是处于教学一线的广大教师一定要有自觉而又强烈的建模意识。要让教师们意识到：第一，建构教学模式不是教育专家的职责，不能够只停留在对现有模式的依赖和期待中。第二，并不是只有教育专家才有能力建构教学模式，一线的教师同样有能力建构。

写作是一种心智活动，源于对表达的需要。而传统的写作教学使学生对写作文产生了恐惧的心理而失去了兴趣。传统的写作教学模式多年来一直受批判，建构新的写作教学模式已经成为语文教育和写作教学的重要任务。因此语文教师要树立起自主建构写作教学模式的意识。马克思主义哲学认为，意识对人具有能动的反作用，正确的意识具有指导实践改造客观世界的作用。语文教师如果想改变当前写作教学现状、建构新的写作教学模式，首先必须要有建构写作教学模式的意识。教学管理者也要通过各种方式和途径增强教师们建模的意识。

二、营造写作教学模式建构环境

教学环境主要是指教学活动开展的场所、教学设施、组织形式和人际关系等等。教学环境可分为两大类，即硬环境和软环境。而写作教学模式建构的环境创设也包括硬环境和软环境两个方面。

查有梁先生认为，基础教育改革的一项重要任务就是：教育行政领导要学会构建区域性的教育发展模式――宏观层次的教育模式；每所学校的校长要学会构建该学校的办学模式――中观层次的教育模式；每位教师针对自己的教学个性、所教学科、所教学生的实际情况，构建自己的教学模式――微观层次的教育模式。[5]自主创新建构教学模式已成为“新时期”办学和教学的大势所趋，语文教师有了自觉建模的意识后，还需要一定的环境来促进模式的建成，因此学校和老师之间要营造建模的氛围。学校应该鼓励和积极提倡教师建构教学模式。我们可将教师自主建模作为教师专业发展的一种“校本培训”方式，根据本校语文教师所建构的写作教学模式开展建模交流会，语文老师之间也可以针对各自的模式互相讨论。

例如抚顺市教委及所属学校的各级领导就充分发挥骨干教师的作用，发动广大教师积极构建各具特色的教学模式，充分发挥骨干教师的作用。对于已退休的、教学经验丰富的、有学识的老教师也非常器重，抚顺市教委将这些老教师聘为教学模式建构的顾问，在这样一个建模氛围之下，短短三年内，抚顺市的老师们就出版了《小学课堂教学模式选编》、《中国小学实用教学模式》等书，重点概括论述了教师们建构的77个教学模式，并形成了“立模――说模――观模――评模――炼模――定模”的建模体系。使得广大教师不仅树立了建模意识，而且增强了建模的信心。各个地区的学校和教师可以效仿抚顺教委的做法，根据写作教学的规律和特点，积极营造建模的良好氛围，在教师建构写作教学模式的过程中给予尽可能的技术上、实践上和理论上的支持。[6]

三、确定写作教学模式建构对象

建构任何教学模式都需要确定建构的对象，有了明确的建构对象才可以避免建模的盲目性。由于每个语文教师都有着自己的教学个性，有着自己的长处和短处。因此在建构写作教学模式时语文教师可以依据自身的条件、自身的素质、自身的兴趣来选择对象。例如语文教师可以总结自己的实践经验，或者选择自己喜欢的教育理论，或者模仿改造他人的写作教学模式等等。这样有针对性地建构写作教学模式不仅可以使语文教师扬长避短地建构出最优化的写作教学模式，而且还可以使语文教师自身的素质得到进一步的提高。

在选择建构的对象时还可以参照学术论文选题标准的“小”、“新”、“实”、“土”这四个标准。“小”就是指选择的对象不能过于宽泛或者笼统，否则建模很困难。尽量从“小”入手，建构一个小型的适用本班同学的写作教学模式。例如可以从本班学生在写作中存在的问题出发，建构一个解决问题的模式。“新”是指所建构的写作教学模式要新颖独特，摆脱传统的写作教学模式。如果还是老生常谈，那么建模就没有意义，也无教学效果可谈了。“实”就是指要实用，具有可操作性、有效性，针对本班写作教学实际状况出发，建构既可行又实效的教学模式。不能只顾“新”却忘了“实”，导致写作教学模式好“看”而不好用。“土”是指建构写作教学模式时要有本土化意识，有自己的特色。语文教师可以根据校本课程、本地区或者本学校的人文、地理、历史等文化方面的特色优势进行建构。

四、选择写作教学模式建构方法

方法是指为完成某一任务所采取的策略和活动方式。写作教学模式建构的方法是指语文教师为完成写作教学模式建构而采取的一系列方式、步骤、手段、技术的总和。写作教学模式建构的方法有很多，归纳一下大致有四大方式，它们是：

1.基于反思实践，自觉建构的方法。在长期的实践中，经过反复地摸索，不断地积累经验，经过抽象归纳建构出规范的操作程序，形成教学模式，并且在实践中进一步修正完善教学模式，逐步形成定型的建构模式。如李吉林“情境作文”教学的建构。

2.基于理论引导，主动建构的方法。在理论指导下主动建构模式。其基本步骤是：第一，从理念出发，建构理论上可能的模式；第二，结合实际情况，建构实践上可行的模式；第三，经过多次实践检验，建构可信的模式。如在“研究性学习”的理论指导下建构“研究性作文教学模式”，在现代信息技术与学科教学整合理念指导下建构的“网络写作教学模式”。

3.基于继承传统，创新建构的方法。继承传统模式，推陈出新地建构新的教学模式。其一般步骤是：继承――模仿――改造――创新。这一方法是通过对已有的教学模式（本学科或其他学科的教学模式）的吸收、借鉴、改造，创造出新的教学模式。如“非指示性”作文教学模式是郑逸农老师模仿美国人本主义教育家罗杰斯“非指导性”模式建构的。

4.基于不同情形，多元建构的方法。针对不同课型、文体、文本、教师教学、学生群体等，建构不同的教学模式，这是每个语文教师应该明确的方法。“新课程”写作教学模式的建构可根据不同的作文目的、作文条件、作文要求建构不同的模式。如“写实作文”与“写虚作文”，“生本作文”与“课本作文”，“命题作文”与“材料作文”，“生存写作”与“生命写作”，“公文写作”与“文学写作”等等教学模式的不同建构。[7]

语文教师要选择自己适合的方式方法进行建构，只有选择的方式方法恰当，语文教师才可以将自己的教学风格、教学特长等个人独特的人格魅力与模式相融合，形成独树一帜的但又适合自己学生的写作教学模式。

五、提高写作教学模式建构能力

能力，是指顺利完成某一活动所必需的主观条件。是直接影响活动效率，并使活动顺利完成的个性心理特征。写作教学模式建构能力是语文教师建构写作教学模式，提高学生写作水平的综合素质。

建构写作教学模式是一项具有高度创造性的活动，一方面它依赖于建模者的写作教学实践经验、直觉和独特的创造力。另一方面，现作教学模式又极大地依赖于一定的教育理论和先进的教学理念。因此语文教师如果想建构科学又合理的写作教学模式，必须要提高自身建模的能力。既要有实践经验做背景，又要有科学教育理论和写作教学理论做支撑。在不断解构、建构、重构写作教学模式的过程中提高建模的能力。

从学校方面讲，第一，校长要有建模意识，要有远见卓识，要带头搞教育科研，研究适合学校自身特点的整体建模方向和方法。第二，要尽量给语文教师建构写作教学模式提供一定的条件。例如创造一些继续教育的机会，鼓励他们参加专业发展的课程学习，多开展语文教师之间的交流等等。

从教师自身方面看，提高写作教学模式建构能力最重要的还是在于提高语文教师自己的素质。教师要自觉地联系教学实际，分析本班同学的特点，钻研教育理论、建模知识，从做中学，从教中学，从研究中学，真正把教育理论内化为自己建构的教学模式。将写作教学模式作为写作教学与写作理论的中介，作为中学生写作出现的问题与解决问题的中介。

六、评价写作教学模式建构结果

评价，作为一种活动，渗透在人类生活的各个方面。评价的核心是建立在某些准则和价值标准之上的价值判断。教育评价的主旨是以目标为中心，通过学习者具体的行为变化来判断教育目标的达成程度。写作教学模式建构评价是指对写作教学模式建构进行价值判断的过程，即根据写作教学模式建构的目标，运用科学的评价方法和技术，搜集写作教学模式建构的各方面信息，对写作教学模式建构活动的价值做出客观衡量和科学判定。

评价写作教学模式建构的结果不是以语文教师建构了多少个写作教学模式来评价，而是要看写作教学模式的应用效果。所建构的写作教学模式能否应用、应用效果如何、有无推广的价值，都需要通过写作教学实践的检验。最终应以是否有利于提高学生的写作能力为判断标准。

写作教学模式是通过写作教学活动进行操作的，所以，探索最佳的写作教学模式不能停留于纯粹的理论――思辨阶段，还应采用实证――实验的方法，要让理论――思辨方法与实证――实验方法结合起来。一种写作教学模式的好坏与优劣，应当在实际写作教学过程中得以验证。

总之，为了探寻最佳的写作教学模式，应该对作文教学的方方面面进行哲学的、方法系统的、实证――实验的科学研究。此外，也不能放弃对已有的、行之有效的写作教学模式进行实证――实验。由于教学内容、教学对象、教师自身素质的不同，最佳的写作教学模式不可能只有一种，因而也不能轻易否定某一种模式。现存的写作教学模式之所以是“存在的”，就在于它们有“合理性”；然而它们也有需要改进的地方，因为它们还不为更多的语文教师“复制”。

参考文献

[1]中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1998：894.

[2]托斯顿.胡森.国际教育百科全书（第6卷）[Z].贵阳：贵州教育出版社，1991.

[3]查有梁.教育建模[M].南宁：广西教育出版社，2003：13.

立法模式论文篇（11）

一、体验学习理论和模式的发展及应用

1.体验学习理论。关于体验的重要性的论述，很早就出现在西方文化当中。Aristotle在metaphysics《形而上学》一书中曾这样说过：“men of experience succeed even better than those who have theory without experience。”而拥有“西方现代体验教育之父”之称的John Dewey（1916）曾说过：一点点的经验要好于一箩筐的理论，因为只有在经验中理论才有其重要而可证实的意义。[1]到了20世纪，众多的学者和理论家都认识到了体验在人类学习和发展过程中的重要作用，并在各自的理论中论证了这一观点，其中包括非常著名的学者John Dewey、Kurt Lewin、Jean Piaget、William James、Carl Jung、Paulo Freire、Carl Rogers等等。在这些理论的基础之上，美国教育理论家David A. Kolb于1984年完整地提出了体验学习理论，并提出了体验学习过程的完整模式。体验学习理论认为：“学习是通过体验的转换而创建知识的过程。理解和转换体验二者相结合才形成了知识。”[2]

2.体验学习模式。基于体验学习理论，Kolb把学习过程描述成一个包括四个阶段的循环，认为学习一个完整的过程，是包括思考、感觉、理解、行为的整个有机体系综合作用的结果，它不但要求对所经历的事物的形象再现有理解能力，还要对这种再现有转换的能力。Kolb认为学习者只有经历了：具体经历concrete experience（the real-world；feeling），思考观察reflective observation （thinking），抽象概念abstract conceptualization （figurative representation）和主动实践active experimentation （doing）这四个步骤的循环，才是真正的学习。Kolb（1984：21）认为在这个学习模式中强调用具体体验来证实和检验抽象概念这一点非常重要，他认为：直接的个人体验对于学习非常重要，它赋予抽象概念以活力，质感和主观意义。Kolb的学习模式不但准确地反映了体验学习思想家们“在体验中学习，在做中学（learning by doing）”的思想精髓，而且强有力地推动了体验学习理论在不同领域中的广泛应用。自提出以来，体验学习理论被广泛地应用在国内外高等教育的各种课堂教学和专业人员的学习培训中。

二、独立学院大学英语教学为什么需要引入体验学习理论

在现今的大学英语教学中引入Kolb的体验学习模式后，经过对照，不难发现传统的语言教学方法最大的一个弱点就是缺少具体经历这个环节。老师和学生都是通过课本教授和学习语言，老师占据课堂的主导，学生被动地做笔记，到考试的时候再把平时记下来的东西表现在试卷上，所以，离开了课堂和考试，学生几乎不会再去思考英语的运用，而独立学院的大学英语教学问题要更严重一些。独立学院的学生相对于普通本科的学生有两点主要的不同：①英语基础要稍逊一筹；②学生本身的自制力也要差一些。这使得在普通本科大学英语课堂中勉强能应对的传统教育方法在独立学院的大学英语教学中弱势更加明显。独立学院的定位是培养应用型人才，这就要求必须对目前独立学院的传统大学英语教学模式进行改革，引入注重“从体验中学习”的体验学习理论及其模式，强调教学过程中的具体经历和主动实践环节，再辅以传统教学方法，形成以“体验”为主，以“教授”为辅的，注重实用的独立学院大学英语教学模式。

三、独立学院大学英语体验式教学模式初探

1.体验学习理论及其模式在语言教学中的应用。自Kolb提出体验学习模式以来，众多的教育者遵循体验学习模式，挖掘体验学习理论的价值，在各种学习情境，各个年龄段学生的教育和培训中应用这一理念，使其成为西方教育文化中最具有影响力的教学方法之一。在英语作为第二语言进行学习的课堂中，体验学习模式的优势也得到了充分的开发和利用，很多比较成功的教学模式和教学方法都值得我们学习和借鉴。其中Sonja Knutson认为：英语作为第二语言进行学习的课堂中，体验学习理念应建立在这样的原则上，即：学生应抱着合作的态度主动参与到课堂项目或任务中，这些项目或任务应包括如下四个阶段：接触、参与、内化和转化，只有这样才能促进语言的学习。[4]国内近些年，在大学英语教学中引入体验学习理论，探索更加有效的教学模式的相关研究也很多，其中郭佳等对这一模式做了深入的探讨，提出“体验式教学”的概念，即“‘以学生为中心’、‘以任务为基础’，让学生通过‘具体体验’来‘发现’语言使用原则并能够应用到实际交流中的大学英语的教学方法”。

2.独立学院大学英语体验式教学模式初探。如前所述，独立学院由于其本身的定位和生源的不同，其大学英语教学应该更加注重培养学生英语的灵活应用能力，其教学模式也应着重体现这一点，即强调Kolb体验学习模式中的具体经历和主动实践这两个环节，在传统教学模式中提高这两个环节的比重。以下笔者将在国内外语言教学经验的基础上结合国内独立学院教学的实际，阐述一下独立学院大学英语体验教学模式的基本框架：①进入情境；②参与活动；③归纳总结；④亲身实践。

四、体验式教学模式为什么要与传统教学模式相结合运用

体验式教学模式虽然在很大程度上弥补了传统课堂的一些弱势，但并不是说其本身就是完美的教学模式，它仍有其自身的弱点和不足，比如说：占用有效的课堂时间过多，对教师课前课后的工作量要求很大等等。同时，不同的授课模式促进学习的不同方面。传统的重学术的教学模式意在强调思考观察和形成概念，忽视了实际应用和直接具体的体验；而体验式教学模式在这两方面就稍弱一些。这就要求教师在大学英语教学过程中注重两者相结合，使两种模式形成优势互补，都能发挥其最大的效用，使独立学院体验式大学英语教学模式不再是传统英语教学模式的延续，更是具有独立学院教学特色的能真正培养应用型人才的有效模式。