立法程序论文大全11篇

立法程序论文篇（1）

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 1990年《行政诉讼法》把“符合法定程序”规定为合法性行政行为三大要件之一，从此确立了行政程序法制在中国行政法治中的必要地位。此后二十年来，中国行政法学界，包括理论与实务工作者，都为在中国建立完善的行政程序法制，作出了不懈的努力。现在，无论是人们的程序理念、理论研究以至实务程序法制建设，都取得了显著的进步、可观的成就和丰富的经验。制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟。在此背景下，对长期来涉及行政程序立法的一些重要方面存在的不同意见，做一个回顾、比较和梳理，提出可资考虑的建议，对草拟统一程序法典也许不无参考价值。 一、行政程序法的立法目的 （一）行政程序法立法目的的层次性 行政程序法的立法目的，是立法者基于社会发展的需要及对行政程序法固有属性的认识，旨在通过制定行政程序法而获得的某种理想结果。一般认为制定行政程序法的立法目的在于规范行政权力的行使，保护公民的权利，提高行政效率。此种表述与行政法的立法宗旨是相同的，并没有揭示出行政程序法的直接立法目的。行政程序法的立法目的应当区分其作为行政法组成部份的立法目的和其不同于其他行政法组成部份的立法目的，前者为行政程序法的根本目的，后者为行政程序法的直接目的。 1.行政程序法的根本目的 作为行政法的重要组成部份，行政程序法的根本目的是规范行政权力公正、高效行使：一方面，要防止行政权力滥用，以避免侵犯公民的权利；另一方面，要促进行政机关积极作为，更好为人民提供服务，提高行政效率。行政职能的内容在现代社会不仅仅限于维持秩序，更多是要求政府为公民提供福利，人们需要行政机关积极行使权力，“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。保护公民权利已从单纯的限制行政权力转向鼓励行政机关积极、公正行使权力，一个高效率的政府被认为是一个最能为国民提供福祉的政府。 2.行政程序法的直接目的 行政法由行政组织法、行政实体法、行政程序法、行政救济法等不同部分组成，不同组成部分从不同角度实现行政法规范行政权力公正、高效行使的目的。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法，具有不同于其他行政法组成部份的直接目的：实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。 其一，规定行政权力的程序规则，实现程序法治，这应当是所有国家行政程序法共同的立法目的。法治作为一种治国方略，并非完美无缺，但它的确是最适合现代社会形态的治国方式，人们很难找到更好的能够替代它的方式。公权力对个人所具有的支配性、强权性使得法治的核心要义是公权力要依善法行使，其中强大的行政权是否依法行使更是衡量一国法治实现程度的关键因素。依法行政在今天的中国已经不再仅仅是学者的呐喊和呼唤。中国共产党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案第十三条增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年11月，国务院了《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号），要求各级政府及其工作部门加强制度建设，严格行政执法，强化行政执法监督，提高依法办事的能力和水平。中国共产党的十六大明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政。”国务院于2011年4月《全面推进依法行政实施纲要》，提出要全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。 实现依法行政的前提条件是有法可依。经过二十余年的努力，我国在行政法领域已经制定了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》、《立法法》、《行政监察法》、《行政许可法》等重要法律，对规范行政机关依法行政起到重要的作用。特别是其中的《行政诉讼法》，对于提高行政机关依法行政观念，保护公民、法人或其他组织的合法权益发挥了相当重要的作用。然而，《行政诉讼法》、《行政复议 法》、《国家赔偿法》都属于行政权力事后救济机制，而非对行政权力的过程监督。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行政管理行为的程序作出规定，但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。相对于行政实体法和行政救济法领域而言，行政程序法的规定相对薄弱。虽然自二十世纪九十年代以来，行政程序法的数量有显著增加，然而，很多法律规定的程序制度尚需完善，内容离现代行政程序制度相去甚远。程序法治远未实现！中国的行政程序法典与其他国家一样，立法的直接目的之一即是要实现行政程序的法治化。中国的法律传统是重实体、轻程序，现实中不仅执法人员的程序意识淡漠，普通公民的程序权利意识也同样淡漠。这样的法律传统一方面加剧了制定统一法典的必要性，另一方面，也会使中国的行政程序法典的制定和实施面临更多的困难。 其二，立法者要通过制定行政程序法构建满足何种条件的程序规则。建构的行政程序规则要满足何种条件由一国的具体情形决定，不同国家有不同的选择，从而决定了不同国家行政程序法直接立法目的的差异性。如日本1993年出台的《行政程序法》的主要立法目的之一是实现行政程序的透明性。日本《行政程序法》第1条“目的等”规定，“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通事项之规定，以确保行政运作之公正及提升其透明性（谓行政上之意思决定，国民均明白其内容及过程），并据以保护国民权益为目的。”这与日本制定行政程序法的背景直接相关。而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法目的则是要实现行政程序的“经济、效率和公开”。该法第1条规定，“行政行为应当力求达到法律确立的目标，并遵循由本法及其它规范行政程序的法规所确定的经济、效率和公开的原则。” （二）我国行政程序法的直接立法目的：构建统一的、最低限度公正行政程序制度 1.消极性正义理论与“最低限度程序公正标准” 正义被认为是法律制度的最高理想和终极目标，但正义本身是一个开放的、内容处于变换和发展中的不确定的概念。虽然通常将正义公式化理解为“给予每个人以应得的权益”，但“应得的权益”仍然是一种标准不确定的表述。不同社会背景下的人们会对每个人应得的权益是什么作出不同的判断。因此，尽管我们总是使用正义这一概念来评判法律制度，但直至今天人们始终未能给正义下一个完整的定义。消极性正义理论从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。该理论认为，正义是一种开放性、容纳性很强的价值，它的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不相同。然而，社会学和心理学方面的分析显示，人们对非正义感的感觉要比对正义感的感觉更灵敏。人们也许无法确知什么是正义，但人们能够确知什么是非正义。如刑事案件庭审中，如果法官数次粗暴打断被告辩护律师的发言，被告及旁听人员就会对该庭审程序产生不公正感，人们很容易就会作出这样的庭审程序是非正义的判断。因此，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。这些标准具有这样的特性：坚持这些价值标准不一定能确保程序公正绝对实现，但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的，是非正义的。这些旨在克服人们不公正感的程序公正标准就构成了实现程序正义必不可少的条件，从而成为一种最低限度的公正程序标准。 “最低限度的程序公正标准”是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。如果不符合最低限度的程序公正标准的要求，则程序法律制度是不公正的。“最低限度程序公正标准”作为一种观念，在一些国际法律文件中已得到承认和接受。如联合国《公民权利及政治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障：（1）获知被控罪名及案由；（2）获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络；（3）获得迅速审判；（4）有权委托辩护人，并获得公设辩护人协助；（5）有权与对方证人对质，并申请法院传唤他所提出的证人出庭作证；（6）有权获得翻译帮助；（7）不得强迫被告人自证其罪。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。 2.最低限度公正行政程序标准 行政程序与刑事审判程序一样都属于法律程序的范畴，已有行政法学者将“最低限度程序公正标准”的分析方法运用到行政程序领域。行政程序领域的最低限度公正程序标准包括以下几项： （1）作出行政行为的程序应当公正，体现为程序公正原则 公正是行政程序首先应当满足的要求，又可以分解为以下几个层次的要求： 第一，决定者中立，与行政事务没有利益关联。英国普通法上古老的自然公正原则的要求之一就是自己不能作自己案件的法官，作为其继承者的美国联邦宪法规定的正当法律程序条款最初的规则也是自己不能作自己案件的法官。如果决定者与行政事务存在某种利害关系，很难保证或者很难保证他人相信其作出的决定的公正性。因此，程序制度应当确保与行政事务存在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格，包括强制回避和禁止决定者与当事人中的一方单独接触等。 第二，在行政程序领域解读程序公正需要结合程序指向的对象行政权力来进行。行政权力通常通过特定的行为类型体现出来，而行政行为的作出通常是一个认定事实、适用法律的过程，这就决定了程序公正原则在行政领域中应当至少包含两方面的考虑：其一，公正的行政程序应当是符合人的认识规律的程序，应当有助于行政机关正确认定事实、作出行政决定和有助于行政机关准确把握实际情况、科学决策。这是从程序与实体的关系角度来把握程序公正的内涵。其二，公正的行政程序应当能够防止行政权力滥用，行政机关应当尊重当事人、平等对待当事人，无偏私行使行政权力。这是从程序独立于实体的角度来把握程序公正的内涵。 （2）行政程序应当以公开的方式运行，体现为程序公开原则 公开原则指行政机关将行政权力运行的依据、过程和结果向公众或者相对人公开，使公众或者相对人知悉。行政公开制度分为两个层面的公开：其一是政府信息向不特定公众公开。包括行政机关主动公开和根据申请人的申请公开两种方式。政府信息公开制度通常制定专门立法规定。如美国1966年制定的《信息自由法》。其二是行政程序中向特定当事人的公开。包括让当事人阅览卷宗和向当事人说明决定的理由。阅览卷宗和说明理由规定在行政程序法典中。 与行政机关公开义务相对应的是公民的知情权。知情权的权利主体是公民和组织，义务主体是政府等公权力行使者，其内容包括知道、获得政府信息，以及对错误信息请求更正等。联合国1946年第59（1）号决议中提出“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石。” 知情权的确立源于民主政治的需求，即“民众有权知道政府在做什么”。党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。 随着人类信息时代的来临，行政公开在民主政治意义之外还具有经济意义。因为政府是社会信息的最大占有者，当信息在信息时代具有资源的属性并能产生经济效益时，公开意味着政府信息利用的提高，相应会增加社会的财富。在此意义上可以说行政公开制度的意义由民主政治价值向信息资源利用最大化经济价值的扩展。 （3）受行政程序的结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来，体现为参与原则 “参与”一词在政治学中被认为是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果。“参与”不同于“参加”或“到场”，它包含行为主体的自主、自愿和目的性，是一种自主、自愿、有目的的参加，参与者意在通过自己的行为，影响某种结果的形成，而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。 受行政程序的结果影响的主体是人，人是有生命、有情感、有尊严的，每个人作为人的尊严和价值应当无条件得到其他主体的尊重。因此，公正的行政程序首先应当承认和尊重人作为人所享有的尊严，通俗化之就是行政机关应当在作出行政行为的过程中将人作为人对待，而不是任意受其支配的客体对待。因此，相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。这里的参与与政治学意义上的参与一样，要求参与者作为自主的主体，通过自己的行为，自愿参加到行政程序中来，并通过自己的行为，有效影响行政行为的作出。 让利益受影响主体参与到行政过程中来在公共决策领域尤其具有极其重要的现实意义。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多元化，在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问题。如果决策获得的支持越广泛，就意味着决策越容易得到执行，社会产生动荡的可能性就越小。因此，作为决策者来说为了保证决策的顺利执行需要寻求决策获得最广泛的同意。受决策影响主体的广泛参与机制无疑是决策获得最广泛同意的重要保证。广泛的参与机制保证了决策建立在共识民主基础上，决策由不同利益团体共同作出，责任也由不同利益团体共同承担。少数派因为利益得到考虑会对决策的执行采取合作的态度，从而减少社会发生动荡与混乱的可能性。我国是人民当家作主的国家。人民当家作主，不仅要选出 人民代表决定国家大事，还应当包括“通过各种途径和形式，管理经济文化事务，管理社会事务”，公开、参与无疑是体现当家做主的内容之一。 （4）行政机关应当及时、高效作出行政行为，体现为效率原则 效率或效益在一般意义上是指：从一个既定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。随着20世纪60年代以来经济分析法学的兴起，法律程序中的经济效益问题逐渐受到人们的重视，如贝利斯教授认为，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”，同时，“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其他经济耗费较低的程序。”我国学者张文显教授也认为，“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。” 效率原则通过以下机制来实现： 第一，为行政程序的运行设定时间要求，要求行政机关及时作出行政行为。及时是过快与过慢之间的一种中间状态。行政程序如果过快，当事人无法有效参与行政程序，行政机关也不能充分、冷静考虑后再作决定，不符合程序理性原则，极易导致行政机关匆匆作出错误决定。而行政程序过慢，也会损害程序的正义，称所谓迟来的正义为非正义。行政决定及时作出一般通过以下规则来实现：（1）为行政行为的作出规定合理的期间。如奥地利《行政程序法》规定行政机关必须至迟于接到申请后六个月内作出决定。（2）行政机关没有在法定期间内作决定的，应承担相应的法律责任。行政机关在法定期间内的沉默应视为一种意思表示，产生一定法律后果。葡萄牙和澳门地区行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。默示批准指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的，视为批准其申请。默示驳回指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。申请人可以决定是否提起申诉，寻求救济。 第二，行政程序应当有利于行政机关正确认定事实，降低行政行为的错误成本，减少事后申请行政复议和提起行政诉讼，降低事后救济成本。 第三，根据行政事务的繁简实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序规定不同类型的程序制度，适用于不同的情形。 3.构建统一的、最低限度公正行政程序制度 最低限度公正行政程序标准体现为行政程序应当遵循的基本程序原则，内容具有抽象和概括性强的特点，要通过具体制度来体现其要求。如程序公正原则通过回避制度，程序公开原则通过政府信息公开制度、阅览卷宗制度和说明理由制度，参与原则通过听取意见制度、听证制度，效率原则通过期间制度、默示批准和默示驳回制度等，这些体现最低限度公正标准要求的程序制度构成最低限度公正程序制度，是行政程序法应当规定的制度。 最低限度公正行政程序制度从内容的性质看，表现为行政权力行使者的义务，相应地表现为相对人的程序权利。这也使得最低限度公正行政程序制度为相对人面对行政权力提供了最基本的权利保障。 最低限度公正行政程序制度的特性在于是行政权力应当遵循的最起码的程序规则，既与谁来行使行政权力无关，也与行政权力的表现形式行政行为的类型无关。不管是中央行政机关，还是地方行政机关；不管是经济发达地区行政机关，还是经济落后地区行政机关；不管是行政机关，还是其他行使行政权力的主体，只要是涉及行政权力的行使，就应当遵循最低限度公正行政程序制度。无论是抽象行政行为，还是具体行政行为；不论是行政立法行为，还是行政执法行为、行政司法行为；无论是行政处罚，还是行政许可、行政征收，只要性质上属于行政行为，都应当遵循最低限度公正行政程序制度。当然，不同类型行政行为在具体规则上应当有所区别，如制定公共决策时听取意见的方式应当不同于作出具体决定，但不管是制定公共决策，还是作出具体决定，都应当听取公众或者当事人的意见，行政机关不能未经征求意见就自行作出最终决定。 我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路，由于立法速度没有跟上，导致有的行政行为领域无程序法可依。不同类型的行政行为可以遵循不同的规则，但权力的行使都应当遵循一定规则，这是法治的基本要求。我国制定统一的行政程序法典的直接目的就是要改变目前有的行为领域有程序法规范，有的行为领域无程序法规范的局面，建构统一的、最低限度公正行政程序制度，规定行政权力应当遵循的最起码的公正程序规则。 （三）部分实现行政法法典化 美国法中所称法典化是指将各种法规予以归类、体系化，编纂成法典，如《联邦行政程序法》被编入《美国联邦法典》第5篇内。而德国、奥地利等大陆法系国家所谓法典化，是指将判例、学说等形成的法律原则予以条文化、成文化，使其成为形式意义的法律。此处所谓的行政法的法典化取后一种理解，并非关于行政管理事项的具体法律的整理，而是特指“贯穿全体的总则法规”。[11]翁岳生教授将行政法法典化定义为“将行政法规、以及行政法院的判例，或行政机关之惯例中，具有各种行政行为之共同适用性者，加以制定成为系统之成文法规，成立行政法之总则部分”，[12]这也是为大陆学者所普遍接受的观点。 在大陆法系国家行政法体系中，行政法涉及事项众多，凡有关行政组织、行政行为和行政救济的法律都属于行政法的范围。因此，虽然学者对行政法之法典化即为行政法总则的制定取得共识，但对行政法总则的内涵却没有形成定论。学者在行政法法典化的尝试过程中，受法律可以分为实体法和程序法的启示，将行政法分为实体法和程序法，分别予以法典化。因为行政事项纷繁复杂，性质差异较大，在行政实体法方面制定统一的规则，存在很多困难。而行政程序法相对行政实体法而言，具有技术性特点，“最易于统一而大同”。[13]所以世界上最早进行行政法法典化工作之一的奥地利，即将行政实体法与行政程序法分开，致力于行政程序法的法典化。 随着时间的推移，行政实体法的制定并没有取得实质的进展，而行政程序法的制定却取得了成功。德国将行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上，过去被认为是行政实体法总则的事项，逐渐被纳入行政程序法中，行政程序法的制定与行政法的法典化进一步吻合。德国《联邦行政程序法》突破了程序法的名称限制，在法典中规定了行政行为的效力、行政合同等实体内容，部分实现了行政法法典化的理想。翁岳生教授对此予以充分肯定，认为德国的做法为行政法学者所苦苦追寻的行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义。[14]德国的立法的确对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响。荷兰、西班牙、葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》均仿效之，在程序法典中规定了实体的内容。台湾地区“行政程序法”其实体条文所占比重为三分之一强。因此，在这些国家和地区，行政程序法不仅被定位为行政程序的基本法律，实质被定位为行政权力的基本法，起到了行政法法典的作用。 由于各种原因，我国目前行政法在不少领域尚处于无法可依或立法不完善的状态，如行政组织法缺位现象十分严重，行政行为的成立与效力等实体问题缺乏规定。采用分散立法的方式来规范这些问题，操作上是不现实的。我国也可以借鉴德国的成功作法，利用制定行政程序法的机会，在行政程序法中规定行政法总则性质的内容，通过行政程序法的法典化部分实现行政法法典化。 （四）中国行政程序法典的目标模式 1.目标模式的划分标准 目标模式是指立法者根据自己的需要和对行政程序法固有属性的认识所预先设计的关于行政程序法体系和内容的理想结果。目标模式曾经是我国行政程序法探讨中的一个热点问题，我国关于行政程序法目标模式的种类主要有以下几种观点： 第一种认为目标模式包括控制模式、效率模式和权利模式三种[15]。所谓控制模式是以控制下级行政机构，防止其偏离统治者意志为目的的模式。效率模式是以提高行政效率为目的的模式。权利模式是指以保障个人、组织权益为主要目的的模式。 第二种观点认为，行政程序法目标模式可以分为保权模式、控权模式和效率模式三种[16]。控权模式的宗旨是限制和制约行政主体行使职权，防止行政主体滥用行政权力。保权模式的宗旨是以保护行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率，它是基于行政管理对效率的要求而产生。 第三种观点认为行政程序法的目标模式可以分为公正（权利）模式和效率模式两种[17]。公正模式是指通过一系列监控行政权行使的制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人权益的目的，在此基础上制定行政程序法，并形成相应的程序体系。效率模式是指以促进和提高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动，在此基础上设计行政程序，并形成相应的行政程序体系。 前述观点普遍存在将目标与目标模式等同的问题，认为如果既注重保护公民权利，又注重提高行政效率，就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式，似乎权利模式只保护公民的权利，效率模式只注重提高行政效率，才有所谓“我国应以一种模式为 主，兼采其他模式”之说。这是目标模式划分标准不明确所致。目标模式的划分不是以在“保护公民权利”和“提高行政效率”中选择一项为标准，而是以侧重哪一方面为标准，也即所谓以首要目的为划分标准[18]。因为公正与效率虽然具有一定对立性，但并不具有绝对的排他性，“公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[19]。在现代社会，随着民主政治的发展，行政程序立法目的已普遍多元化，保护公民权利和提高行政效率已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”[20]。只是由于各国立法背景和程序价值取向的不同，当二者发生冲突时，侧重点有所不同而已。侧重保护公民权利的形成权利模式，侧重提高行政效率的形成效率模式。而不是因为片面选择保护公民权利形成权利模式，片面选择提高行政效率形成效率模式。 目标模式的划分标准使得行政程序法目标模式的划分具有相对性。我们在使用目标模式对各国行政程序法进行分析时，应该明确只是在作一个相对的比较，只能说权利模式相对效率模式更注重公民的程序权利，而效率模式相对权利模式，更注重行政效率的提高。作为权利模式代表的美国，其行政程序法以民主、公正和效能为立法原则，制定行政程序法的目的既是为了制约日益膨胀的行政权力，保护公民权利，同时，也是为了使各行政机关程序统一化、简单化和标准化，提高行政效率[21]。最初提出的几个草案都被否决，其重要原因之一就是因为这些草案司法化程度太高，妨碍了行政效率[22]。而作为效率模式代表的德国，其行政程序法同时规定了听证、行政行为说明理由和当事人有权阅览卷宗等基本的程序公正制度。所以，一个国家的目标模式或因侧重保护公民权利形成权利模式，或因侧重效率形成效率模式，不应认为同时追求双重目标就成了混合模式。 2.中国行政程序法典的目标模式：权利与效率并重模式 中国未来行政程序法应当采用权利与效率并重模式，这也是我国多数学者所主张的未来中国行政程序法目标模式[23]。并重模式的提出有其合理性： 第一，公正与效率作为行政程序立法的双重价值追求，单独强调某一方面都是片面的：过分强调保护公民权利，使行政程序的设计高度司法化，将影响行政效率，从而最终影响公民权利；过分强调行政效率的提高，不仅损害行政正义，也会由于忽视保护公民的权利，将因公民的不合作和事后提起争议，最终影响行政效率。所以，理想的选择应是既保护公民权利，又提高行政效率，做到二者并重。而且公正与效率作为行政程序法追求的两个目标，看似矛盾，实质是统一的。一方面，追求程序的公正，保护公民的程序权利，在某一阶段上看给行政机关设置了程序障碍，对行政程序会产生一定的影响，但是公正的程序规则“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[24]。另一方面，提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。行政权的行使与公民权利的保护之间并非单纯互为消长的关系，“国权多一分、民权即少一分；反之，民权多一分，国权即少一分”的观念在政府与公民互为一体的现代社会，已不再适用[25]。随着政府政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，人们需要行政机关积极高效行使其职权。对于当事人来说，“迟来的正义为非正义”，他们总是希望行政机关尽快作出决定，以尽早确定其行政法上的权利义务关系，特别在福利行政领域。对其他公民来说，过于繁琐的行政程序将会增加行政成本，增加纳税人的负担，是不公正的。因此，提高行政效率，在行政权正当行使的前提下，有助于保护公民的权利。所以，公正与效率之间在行政程序领域并不存在绝对的排他性，“行政程序最基本的方针，是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度。同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性”[26]。 第二，并重模式也是行政程序法立法的发展趋势。就目标模式而言，葡萄牙、澳门地区、韩国、台湾地区等的行政程序法在立法风格上，显示出融合的趋势，较之德国、美国等国家，其效率模式或权利模式的色彩相对淡薄。如属于效率模式的葡萄牙、澳门地区在关于行政程序的总则规定部分同时列专章规定了通知、资讯权和期间等制度，不仅规定了当事人在行政程序中的资讯权，同时规定了公众有权查阅行政机关档案和记录的开放行政原则。属于权利模式的韩国在总则中规定了当事 人、行政机关的管辖及协调、送达和期间等关于行政程序的一般规定。从目前立法趋势看，两大模式出现逐渐融合的趋势。 并重模式的设想带有很强的理想主义色彩，公正与效率虽然并非绝对排斥，但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。从保护公民权利角度而言，行政程序的设计应尽量司法化，而从提高行政效率的角度而言，行政程序的设计应力求简单、迅速，赋予行政机关较强的主动权，二者之间的矛盾和冲突并非在任何时候都能得到完满的解决，有学者也正是基于此认为公正与效率绝对的统一是不可能的，只能或选择效率模式，或选择公正模式[27]。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式，是强调在立法的整体设计上，立法者应努力在二者之间寻找平衡点，尽量做到公正与效率兼顾。当然在某一具体制度设计上，立法者面对冲突，必须有所取舍，作出选择，所谓权利与效率并重是就立法的整体风格而言的。 二、行政程序法典与其他单行法的关系 （一）面临的问题 如何处理行政程序法典与单行法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题，对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。 问题一：统一的行政程序法典出台后，现有的单行法中的行政程序规定是否废止？在行政程序法典之外，是否还存在单行法的规定？ 问题二：如果统一法典与单行法并存，如何处理统一法典与单行法的关系：统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时，是统一法典的效力优于单行法，还是单行法的效力优于程序法典？《立法法》第83条的规定在此如何适用？是适用特别法优于一般法的规则，还是适用新法优于旧法的规则？还是将行政程序法典定位为基本法，从而适用基本法优于一般法的规则？ （二）外国的立法例 从外国行政程序法的规定来看，多数国家对行政程序法典与其他单行法之间的关系作出明确规定。 比如：德国《联邦行政程序法》第1条规定：“本法律适用于下列者在公法上的活动，但联邦法律有内容相同或相反规定的除外。” 瑞士《行政程序法》第4条规定：“联邦法律关于程序另有规定者，于不抵触本法之范围内亦适用之。” 挪威《公共行政法》第1条规定：“本法适用于行政机关的行为，法律另有规定的除外。出于本法之目的，中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。” 瑞典《行政程序法》第3条规定：“法律与条例的规定与本法不一致的，适用该法律与条例的规定。” 希腊《行政程序法》第33条规定：“除非本法有除外规定，本法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止。生效法律中规定参照适用根据本条第1款被废止的条款的，参照本法典的对应条款。” 日本《行政程序法》第1条第1款规定：“本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项，其他法律有特别规定者，依其他法律之规定。” 韩国《行政程序法》第3条第1款规定：“处分、申告、行政立法之预告、行政预告及行政指导之程序。除其他法律另有特别规定外，适用本法。” 台湾地区“行政程序法”第3条第1款规定：“行政机关为行政行为时，除法律另有规定外，应依本法规定为之。” 分析上述国家和地区的规定，有三种做法： 第一种，适用特别法优于一般法的规则。如果单行法的规定与法典的规定不一致，适用特别法，不适用统一法典。采用此种规定的有德国、挪威、瑞典、日本、韩国、台湾地区。 第二种，优先适用统一法典的规定。如果其他单行法的规定与统一法典的规定有抵触的，适用统一法典的规定。采用此种观点的有瑞士。 第三种，适用新法废止旧法的规则，适用统一法典。采用此种规定的是希腊。统一法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止，适用统一法典。 （三）关于我国未来行政程序法典与其他单行法的关系的探讨 1.行政程序法典与其他单行法并存 行政程序法典所规定的只是不同行政机关共同遵循的最低限度的公正程序规则，在行政程序法典之外，为适应不同行政管理领域对特别程序规则的需求，仍应存在单行法的规定。也就是说，行政程序法典出台后，行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。而且由于行政管理涉及的领域广泛，单行法的规定在数量上应当不少。但在行政程序法典出台后，今后单行法关于程序的规定在法律层面应该不再重复程序法典中已有的规定。行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章，包括行政规范性文件则可以在统一法典或者其上位法的规定框架内，对适用于部门、地区 的具体规则作出规定。 对于行政程序法出台后，将存在行政程序法典与其他单行法并存的局面，应当说不存在不同观点。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题，即统一法典与单行法的效力关系问题。 2.关于统一法典与其他单行法的关系 （1）理论探讨 2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序法框架稿。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。[28] 第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件，即二者是并存的关系，均无法取代对方[29]。在此前提下，二者的关系不是单纯的哪一种关系，而是主要（内容）与次要（内容）、基本与非基本、互相补充的三种关系。行政程序法典是关于行政程序的基本法，二者之间的关系不是普通法与特别法的关系，不适用特别法优于普通法的冲突规则，而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则，要防止将行政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。 第二种意见认为如果制定统一的行政程序法典，对待、处置现有程序性单行法律、法规的方法有两种：[30]一种是抛弃或部分抛弃现有程序性单行法律、法规，完全或基本以统一行政程序立法为准；另一种是维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。如果采用第一种方法，统一立法不仅要在最后的效力部分明确规定新法与旧法、一般法与特别法的关系，还必然会加重统一立法的难度与负担，第二种方法较为可行。 2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）研讨会。在此次研讨会上，针对试拟稿第3条“本法是关于行政权力运行的基本法律。其他法律、法规关于行政权力运行的规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定，但是不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触”的规定，与会者一致认同将统一法典定位为关于行政程序的基本法的作法，有学者进而提出：①应当取消试拟稿第3条“其他法律、法规规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定”中的“法规”，仅保留法律。理由是行政程序法属于法律范畴，位阶高于法规。②行政程序法与其他法律的规定不一致的，不能笼统规定为适用其他法律的规定，而是应该细化，应当区分不同情况作出不同规定。 姜明安教授在《制定行政程序法应正确处理的几对关系》一文中对统一法典与其他单行法的关系作了详细探讨和论证，提出[31]：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效力应优于作为行政程序一般法的单行法；其二，单行法补充规定统一法典中未规定的相应特定行政行为的特别程序，此种程序当然是必须和有效的；其三，新制定的单行法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更规定，则应在相应的特定行政行为领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，及相应单行法的规定优于统一法典的规定。 上述诸多论述呈现出两种不同的思路：多数人的意见是基本法的定位，即将行政程序法典定位为行政程序的基本法，在此前提下，再来探讨统一法典与单行法的关系。基本法的定位反映出抛弃现有立法，进行全方位统一程序立法的思路；少数人的意见是补充立法的定位，即维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全方位统一程序立法的思路。这恐怕正是前一种主张持有者所着力要反对的。 （2）行政程序法专家建议稿的设想 第一种设想将行政程序法典定位为基本法，在此前提下规定统一法典与其他单行法的关系。属于此种规定的是应松年教授和马怀德教授主持的专家建议稿，表述都如下：“本法是关于行政程序的基本法律。其他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但是可以根据需要作具体或补充规定。” 第二种设想将统一法典与单行法的关系定位为一般法与特别法的关系，这是姜明安教授主持的“行政执法与行政程序课题组”拟定的试拟稿第2条“调整范围”的规定：“行政机关和其他行政主体实施行政行为，适用本法，但其他法律对特定行政行为有特别规定的，适用其他法律。”该试拟稿第102条“与其他行政程序法律的关系”中进一步细化规定如下：“本法生效以前颁布的法律、法规、行政规范，凡与本法规定不一致的，应适用本法的规定；凡本法未规定而以前颁布的法律、法规、行政规范有规定的，其规定仍可适用。本法生效以后，因特别领域或特别事项需要作出特别规定的，法律可以作出与本法不一致的特别规定；对于本法未规定 的事项，法律、法规、行政规范可以根据本法的原则作出规定。”但根据姜明安教授在专家建议稿形成之后的论文中所主张的观点，他对此规定有所修正，明确提出将行政程序法定位为行政程序的基本法。[32] （3）将统一法典定位为行政程序的基本法，以此为前提探讨统一法典与其他单行法的关系 关于统一法典与单行法的关系，需要区分不同层级的法律规范分开探讨。行政程序法典在位阶上处于法律层面，如果下位阶法律规范的规定与之不一致，如行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定与之相冲突的，则应当适用统一法典的规定。问题的难点在于如何处理统一法典和与之处于同一位阶的法律之间的关系，如与《行政处罚法》、《行政许可法》的关系。对此，不能简单适用新法优于旧法、特别法优于一般法等规则得出结论。这是由行政程序法数量繁多的特性所决定的。如果适用新法优于旧法的规则，将会出现部分法律的效力优于行政程序法典、部分法律的效力低于行政程序法典的现象，这将破坏规则适用的统一性；如果适用特别法优于一般法的规则，则将出现行政程序法典被架空的现象。 关于统一法典和法律之间的关系，虽然多数国家都将统一法典定位为一般法，但基于以下因素的考虑，将统一法典定位为行政程序的基本法应当说更为适合我国的实际情况。 其一，统一法典规定的是最低限度的公正行政程序制度，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则，而不管行使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。 其二，如果将统一法典定位为一般法，根据特别法优于一般法的规则，同一事项单行法另有规定的，将适用单行法的规定。而行政程序法不同于刑事、民事法律，在统一法典之外，存在大量单行法，如果适用特别法优于一般法的规则，势必导致统一法典被架空。统一法典的价值将更多体现在昭示公正程序理念层面[33]。与德国等国家相比较，中国在法治的发展进程、依法行政的状况、公务员的素质等诸多方面仍然存在相当大的差距。行政程序法典被架空，于这些国家而言，对相对人权利的影响将远远小于中国。而中国的行政程序法典承载了太多的使命，隐含了太多的价值追求。未来的行政程序法典担负着打造法治政府的重任，制定统一的行政程序法典被视为全面规范行政权力的组织机制和运行机制的契机，只有将之定位为行政程序的基本法，才能实现此目的。如果将统一法典定位为一般法，则制定统一法典的意义将大大削弱，统一法典所要完成的任务将无法完成。 如果将统一法典定位为行政程序的基本法，其他法律则应当起到补充之作用，当然也就不能与行政程序法典规定的基本原则和基本制度相抵触，具体可遵循如下规则确定： 其一，统一法典出台后，之前的单行法的行政程序规定与之相抵触的，除非统一法典中有保留规定，应当废止。 其二，统一法典出台后，之前的单行法中规定的统一法典中没有规定的程序规范，如果与统一法典的基本原则和基本制度不相抵触，则应当保留，不予废止。 其三，统一法典出台后，之后制定的单行法可以根据需要作出具体或者补充规定。也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制度相抵触的情形下，对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。 注释: [法]勒.达维：《法国行政法和英国行政法》，高鸿钧译，载《法学译丛》1984年第4期，第27页。 日本制定行政程序法的背景之一就是企业界强烈要求增加政府行政指导的公开性、透明性，而美国也强烈要求日本进一步开放市场，调整经济结构，修改和完善相关法律如大店法，反垄断法等，使传统的日本政府与产业界合为一体的模式增加透明度和公开性，为外商在日本提供更多的竞争机会。日本临时行政推进审议会于1992年发表的《日本公正、透明行政程序委员会报告》中指出了制定行政程序法的直接动因：“……我国的行政运作方面，仍因不依法律所定之程序处理申请或为处分，而多倾向于使用行政指导之方式或因处分所据之审查或处理的基准不够明确等等，不仅在国内受到批评，而且随着国际化进展之结果，各国对我国要求确保公正、透明的行政运作之呼声亦日益高涨。为因前述之要求，于个别行政领域中作修正尚有不足，实有必要以制定共通、明确的法律确保公正、透明的行政程序，以确保我国行政的信赖”。湛中乐：《日本行政程序法立法背景分析》，载《中外法学》1995年第4期。 在笔者参加行政立法研究组代表团于2011年到欧洲征求意大利、法国、奥地利、瑞士、荷兰等国家专家对《中国行 政程序法专家试拟稿》意见时，意大利的专家和行政官员均提到意大利制定行政程序法是与其正在进行的行政改革相联系的，行政改革的主要目的是提高行政效率，使行政程序更为经济、公开。行政改革的成果被规定在行政程序法中，同时行政程序法也对行政改革的发展方向作出规定。 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第58-59页。 如王锡锌教授认为“最低限度的公正”之概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。论文还提出“最低限度的公正”的概念暗示了处理法律程序中公正与效率关系的一种新思路。在公正与效率的关系问题上，应当坚持程序首先必须满足“最低限度的公正”，行政程序法的基本原则和核心制度都应当体现“最低限度的公正”的要求。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度公正”》，载《法学评论》2002年第2期。 共识民主的实质就是要通过比例代表制、多党体系、权力共享联盟、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2011年版，第3-18页。 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。 转引自前引4，第92页。 前引7，第274页。 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。 [11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。 [12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。 [13] 前引12，第187页。 [14] 前引12，第213-214页。 [15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。 [16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。 [17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。 [18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。 [19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。 [20] 前引19，第139页。 [21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第68-71页。 [22] 前引21，第41-62页。 [23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。 [24] 前引19，第152页。 [25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。 [26] 转引自前引17黄学贤文。 [27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。 [28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》 ，载《行政法学研究》2002年第4期。 [29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2011年第5期。 [32] 姜明安教授执笔的试拟稿完成于2002年9月，其论文《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，刊登于《政法论坛》2011年第5期。 [33] 根据刘飞教授在2005年4月中国政法大学法学院举行的行政程序法立法研讨会上的介绍，德国的情形就是如此。由于特别法优于一般法规则的适用，《联邦行政程序法》的很多规定被架空了，立法者最初的目的没有实现。

立法程序论文篇（2）

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 三、中国行政程序法的内容选择 没有哪一部法律像行政程序法那样在世界范围内存在如此巨大的内容上的差异，有的国家如美国、奥地利、瑞士等仅对行政程序通则作出规定，而有的国家如德国、西班牙、葡萄牙不仅对行政程序作了一般规定，还对特定种类行政行为的程序作了特别规定；有的国家如美国、日本、韩国和瑞士仅规定了程序内容，而有的国家如德国、荷兰、奥地利、西班牙、葡萄牙则不仅规定了程序内容，还包括实体内容；有的国家如美国、日本、瑞士、荷兰仅规定了外部行政程序，而有的国家如西班牙、葡萄牙不仅规定了外部行政程序，还规定了内部行政程序；有的国家如日本仅规定了行政的事前、事中程序，而意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙不仅规定了行政事前、事中程序，还规定了行政事后救济程序。 世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的内容选择增添了难度。深入比较各国行政程序法的规定，虽然差异很大，但可以从以下几个方面定位，从而为探讨中国的行政程序法内容选择提供思考路径：（1）程序规范之外是否包括实体规范？（2）外部行政程序之外是否包括内部行政程序？（3）除了规定行政行为的过程之外是否包括事后救济程序？（4）选择规定哪些类型的行政行为的程序？ （一）程序规范之外是否包括实体规范 行政程序法既然是关于程序的规定，程序性规范自然是各国法典都要规定的。然而，在德国等大陆法系国家，行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系，与行政程序相关的实体问题也在程序法中得到规定，从而部分实现行政法法典化。因此，行政程序法可以从此角度分为程序型和程序与实体并存型两种。 1.程序型 程序型指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。 美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作，制定行政程序法的目的在于将宪法中的正当法律程序条款制度化，为公民面对行政权力提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国《联邦行政程序法》的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有对实体事项作出规定。 日本在二战前行政法体系深受德国影响，但二战后，在美国占领下，随着新宪法的制定，其法律体系和法律理念大幅度英美法系化，而且日本行政程序法的出台，很大一部分原因是迫于美国的压力。因此，其行政程序法删除了行政立法、行政计划与行政合同等的内容，仅对处分和行政指导、申报作了规定，内容基本为程序规定，分别规定了对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序。 韩国1987年草案对与程序密切相关的实体问题作了规定，但1996年的《行政程序法》只对纯粹的程序规定进行了立法化，除若干个特例外（如第48条关于行政指导原则的规定），原则上只规定了程序。其内容主要规定了处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。 瑞士《行政程序法》仅对程序作了规定，但不同于美国、日本和韩国的是它不是按行政行为类型规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度，这些规定为行政程序的一般规定，在其他法律没有特别规定时，适用于所有的行政行为。 2.程序与实体并存型 程序与实体并存型指行政程序法中不仅有程序规定，还包括实体内容。采用实体与程序并存型的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家，以德国为代表，还包括意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家，以及澳门地区和台湾地区。奥地利1925年《行政程序法》中有关于裁决（行政行为）的效力等实体内容的规定，但其规定不够全面、集中。德国1976年制定的《联邦行政程序法》则对行政行为的效力等内容作出详尽规定，以其内容的完备，使实体与程序并存型立法形成与美国《联邦 行政程序法》相对的另一种立法模式。 从上述国家和地区的行政程序法的规定来看，行政程序法中实体内容主要包括： （1）行政法基本原则。如荷兰《基本行政法典》（行政程序法部分）规定了适当行政的原则；葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则，其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则；台湾地区“行政程序法”中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。 （2）行政行为的成立与效力。其中以德国《联邦行政程序法》的规定最为完备，该法第三章为行政处分，共计19条系统规定了行政行为的定义、成立、附款、效力（生效、无效、转换、撤销、废止和补正）等内容。西班牙《行政程序法》规定了行政行为的效力，包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等；葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》规定了行政行为的有效、不完全有效、废止等内容；台湾地区“行政程序法”规定了行政处分的成立与效力等内容，共计35条，约占全部法条的20%。 （3）行政合同。行政合同在德国称公法契约，在台湾地区称行政契约。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约（行政合同），共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。葡萄牙、澳门地区行政程序法和台湾地区行政程序法规定了行政合同的适用范围、种类、合同应具备的条款、行政机关与相对人的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等内容。 3.中国未来行政程序法的选择：程序与实体并存型 行政法学者提出的数种专家意见稿都是肯定规定实体规范，是所谓“大法”。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容，集中在具体行政行为的程序上，是所谓“小法”。那么，未来的中国行政程序法典要否也在其中规定实体规范？如果需要，又具体规定哪些实体规范？要否在行政程序法中规定实体内容也是台湾地区行政程序立法过程中争议较大的一个问题。考虑是否在程序法典中规定实体内容，不必拘泥于“程序”二字字面上的限制，关键在于所要规定的实体内容是否是立法应当规范而又无法在其他立法中加以规范的。德国和台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容是因为行政法法典化存在相当的难度，只好借助行政程序法典化之机，将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中，从而部分实现行政法法典化。大陆面临的问题与之是相同的，应当借鉴德国和台湾地区的成功作法，借制定行政程序法典之机，规定部分实体问题，以更好实现依法行政的目标。 我国应该在法典中规定哪些实体内容？至少包括三个方面： 第一，行政法的基本原则。基本原则也是行为准则，只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足，得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时，行政机关还必须符合行政法的基本原则，从而为规范行政权提供基本行为准则，使其不致逾越法治的基本要求，不致损害民众的利益。 第二，行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念，其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而，行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议，给行政实践造成很大的问题，需要在法律制度上将之明确化，以解决适用中的不统一和不明确的问题。 第三，行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同，新修改的合同法没有将行政合同列入其中，而行政合同作为一种现实在我国大量存在，由于缺乏法律规范，带来大量问题，因此，可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的，被称为柔性执法，目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大，亟须在统一法典中作出规范。 （二）外部行政程序之外是否包括内部行政程序 外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容，是各国行政程序法典共同规定的事项，有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定，不涉及行政机关内部关系，但有的国家则以外部行政程序为主，同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。 1.外部型 外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定，不涉及行政机关内部关系，如美国、日本。 美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发，通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力，其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系， 因此，基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙，《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明：本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义，但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果，此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围，优先统一整理行政程序法制，较为妥适之见解。基于这种见解，日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定，基本没有涉及行政机关内部关系。 2.外部与内部并存型 外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然，采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多，基本为大陆法系国家，有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙，以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于：在行政法法典尚付阙如的情况下，一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如：对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。 西班牙关于内部行政程序的规定最为完备，葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容，不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系，还规定了行政部门的设立及其职能，并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容： 第一，合议机关制度。包括合议机关的组成人员（主席、成员和秘书）；合议机关会议制度（会议的召集、法定人数、会议不公开进行）；决议事项；表决（禁止弃权、人数、方式）；会议记录。 第二，行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点，主要包括：原则；上级机关的命令指挥权；授权（授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭）；授权签字；委托（委托发生的情形、委托的公布）；委托办理（委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项）；行政协助（行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理）；接替和代任；调卷审理。 第三，管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度，瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了很详细的规定。具体包括管辖权法定原则、管辖的种类、管辖权的竞合及其解决、管辖权争议及解决和管辖权的变更及其处理等内容。 除上述内容外，西班牙《行政程序法》还对行政机关的设置方面的内容作了规定，该法第11条规定：“（1）各公共行政机关有权在自身职能范围内根据本机构的特点确定组成该行政机关的行政部门；（2）设立任何一个行政部门均应履行下列手续：明确加入有关公共行政机关的方式及其隶属关系；确定其作用及职能；配备用于成立和运转所需要的贷款；（3）如不取消现有机构或不对其职能进行必要的限制，不得成立重复的新机构。” 3.中国未来立法的选择：外部与内部并存型 内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务间接产生影响。如果不对之加以规范，不利于保护相对人。如行政机关将本应由己实施的行政管理行为委托给其他主体实施，如果不对受托机关的条件、可以委托事项的范围、将受托机关和委托事项进行公告等事项作出规定，将会由于受托机关不具备实施条件等问题可能对相对人的权利造成损害。又如管辖，因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见，对公民权益也产生众多影响。事实上内部行政程序的规范在我国地方立法中是一项重点内容。《湖南省行政程序规定》和福建省、广西、湖北等省等地制定的行政执法条例中都设专章规定了相关制度，内容涉及行政执法机关的范围、行政执法人员资格制度、执法人员持证上岗制度、委托、管辖、行政协助等内容。 我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。 （三）事前程序之外是否包括事后争议解决程序 行政程序法是对行政过程的规定，是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范，自然以事前程序为其核心内容。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更，其效力在一定期间内待定，有的国家因之对行政程序作了延伸理解，将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。 1.事前 型 事前型是指仅在行政程序法中规定如何作出行政行为的程序，不涉及事后行政复议程序，如日本、韩国。采用事前型的国家通常已制定单行的行政复议法律，如日本已制定《行政不服审查法》。 2.事前事后并存型 采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区，其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。 将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。 3.中国未来立法的选择：事前型 由于中国已经制定单行的《行政复议法》和《行政诉讼法》，没有必要在行政程序法中规定事后救济机制，行政程序法仅规定事前程序。 （四）规定哪些种类行政行为 由于不同种类的行政行为程序规则差异很大，将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序，是各国行政程序法普遍采取的立法技术。选择规定哪些种类行政行为直接确定了该国行政程序法典调整对象的范围。 1.外国行政程序法的选择 行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定，之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。列举一些国家的规定如下： 美国《联邦行政程序法》是妥协的结果，其调整范围仅限于两类行政行为：规章制定和行政裁决。 德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序：行政行为（相当于我国的具体行政行为）和行政合同。 日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序：行政处分（其中又分为对申请所为的处分和不利益处分）、行政指导和申报。 韩国《行政程序法》规定的行政行为有：行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。 我国台湾地区“行政程序法”规定的行政行为有：行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情。 2.行政程序法专家建议稿的设想 中国学者对于在行政程序法中要规范哪些种类行政行为分歧并不大。 第一种设想包括：行政决定、行政立法和制定行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同。 第二种设想包括：行政决定、行政规则、行政规划、行政指导、行政合同。 第三种设想包括：行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。 这三种设想中唯一不同的是“行政立法和制定行政规范性文件”、“”行政规则、“行政规定”，名称不同，其实说的是一回事。 3.《湖南省行政程序规定》 《湖南省行政程序规定》中规定的行政行为的种类大大超过了学者专家建议稿中规定的行为种类，包括：重大行政决策、制定规范性文件、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急行为。其中，重大行政决策和行政执法是其规范的重点。 4.中国未来行政程序法的选择 中国未来行政程序法中可以考虑规定以下种类行政行为： 第一，行政决定。行政决定的数量最多，直接影响公民、法人或其他组织的权利，是各国行政程序法重点规定的内容，也应是我国未来程序法典中要重点规范的行政行为。 第二，制定行政规范性文件。行政机关非民意代表机关，由其制定规则，应当遵循严格的程序规则，以防止规则制定机关谋取部门利益，并保护利益将受影响的各类主体。我国近年来在制定行政规范性文件的理论研究和实务方面都有重大发展，法典应很好总结这方面的经验。关于行政决策。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。《湖南省行政程序规定》中也有单列规定。法典要仔细研究行政决策和制定规范、行政决定之间的关系，避免重复。 第三，行政合同和行政指导。行政合同与行政指导都是实践中正在运用的新类型的行政管理方式，是对传统行政机关单方意志支配的管理方式的突破。行政合同强调管理者与被管理者的合意，行政指导则在于通过被管理者自愿采纳、执行管理者的建议，实现行政管理的目的。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定，而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛，有必要在行政程序法典中作出规定。 第四，法典中不规定行政规划。不赞成规定行政规划的原因是行政规划的外延极其宽泛。行政规划在德国、日本和我国台湾地区称“行政计划”。也许是为了摆脱过去计划经济的阴影，我国学者多使用“行政规划”一词。 行政规划的种类非常繁杂，根据不同标准可以进行多角度的分类。如按照规划是否具有法律 上的拘束力可以分为拘束性规划和非拘束性规划；按照行政层级可以分为国家规划、省级规划、县级规划；根据行政规划的对象和功能，可以分为总体规划、专项规划和区域规划；根据行政规划的区域范围，可以分为全国规划、地方规划和区域规划；根据行政规划的时间长短可以分为长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划、短期规划等等。行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度，而最需要规范的城乡规划程序又已在2007年10月28日通过的《城乡规划法》（2008年1月1日施行）中规定。因此，未来的行政程序法典中可以不规定行政规划。 基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的行政程序法典，并将部分实现行政法法典化。 四、行政程序法的立法架构 行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[11]。 （一）外国行政程序法立法架构之比较研究 没有哪部法律象行政程序法那样在各国之间存在如此巨大的差异，内容上的差异直接导致了各国立法架构的不同。综观各国行政程序法，不仅在行政程序法中规定了实体内容国家的立法架构与仅规定程序内容的国家差别很大，仅就各国共有的程序规定而言，立法架构差别也很大。 1.程序与实体并存型国家的立法架构 采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。行政程序法的制定不仅担负行政程序法典化的功能，还担负行政法法典化的重任。行政程序法的双重功能一方面决定了法典的体系及其基本内容，另一方面也决定了法典立法架构的选择。在大陆法系国家，行政法被认为是关于行政权力运行的法律[12]，以行政行为为核心概念构筑其体系，包括实施行政行为的主体、作出行政行为的程序、行政行为的各种表现形式、对行政行为的监督及救济等内容。与之相适应，行政程序法的立法架构基本采用了如下思路：行政行为由谁作出——行政行为遵循何种程序作出——行政行为的成立与效力——对行政行为的监督与救济，与其行政法体系的构筑基本吻合。最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[13]，从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。 第一部分：一般原则 此部分包括两章，规定了定义、适用范围、一般原则。 第二部分：主体 此部分包括两章，规定了行政机关、利害关系人。 第三部分：行政程序 此部分包括四章，规定了各类行政行为共同遵循的程序规则，包括程序的一般原则、资讯权、通知及期间、程序的进行等内容。在程序的进行一章中又规定了程序的启动、调查制度、证据制度、听证制度、说明理由等内容。 第四部分：行政活动 此部分包括三章，规定了行政行为的成立、效力、执行、监督与救济，以及制定规章与订立履行行政合同两类特定种类行政行为的程序。 作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。德国的《联邦行政程序法》共计八章，依次为：适用范围、土地管辖、职务上协助；行政程序之一般规定；行政处分；公法契约；特种程序；法律救济程序；荣誉职务的工作、委员会；终结规定。 2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构 各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路： （1）根据行政行为的种类，规定相应的程序 行政程序法以行政机关的行为为规范对象，有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。行政行为种类繁多、性质差异较大，以行政行为的种类为立法线索，其优点在于立法者可以选择需要规范的行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相适应的程序。其缺点则在于由于有些程序制度适用于多种行政行为，势必造成立法的重复。美国、日本采用了此种架构思路，韩国基本可以认定为此种思路。 美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类，将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类，二者予以结合，一共规定了四种程序类型：规章制 定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。 日本《行政程序法》第一章“总则”规定了目的、定义、适用范围等内容，第二章至第五章分别规定了对申请所为的处分、不利益处分、行政指导、申报的程序，基本按照行政行为的种类规定了相应的程序。 韩国《行政程序法》第一章“总则”中内容较日本多，在定义、原则、适用范围之外，还规定了管辖及协调、当事人、期间和送达等制度，第二章至第六章分别规定了处分、申报、行政上立法预告、行政预告和行政指导程序。 （2）以行政程序的进程为主线，针对程序发展的不同阶段规定相应的程序 以行政程序的进程作为架构程序性规定的主线，符合人们认识发展的过程，并可以结合每一阶段的特点，规定相应的制度，显得立法思路清晰，简洁明了，易于执行。如： 意大利1955年《行政程序法》（草案）第二编“行政程序”，分为“程序之开始”、“程序之发展”与“程序之终结”三章[14]。 西班牙《行政程序法》第六编“关于行政程序的总规定”，以程序的发展为线分为五章，分别是“程序的开始”、“程序的安排”、“程序的审理”、“程序的结束”和“执行”。 奥地利的《一般行政程序法》第二篇为调查程序，第三篇为裁决，第四篇为诉愿程序，按照程序的发展阶段规定相应的程序。 葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分“行政程序”中第五章“程序的进行”分为：“开始”、“临时措施”、“预审”和“决定及其他消灭原因”等四节。 （3）总则和分则相结合 总则与分则相结合是指在总则中不分行政行为的种类和行政程序的阶段，规定行政权力公正运行的基本程序制度，这些程序制度有的适用于所有类型的行政行为，有的适用于多数行政行为；分则中则针对特定种类行政行为的程序作出规定。采用此种架构的优点在于既可以对适用于各类行政行为或大多数行政行为的共同程序制度作出规定，又可以兼顾特定种类行政行为对程序的特别要求。如台湾地区采用了此种架构。 台湾地区“行政程序法”第一章“总则”为行政程序的通则性规定，共计十一节，内容十分丰富，依次为：立法目的、定义、适用范围、基本原则；管辖；当事人；回避；程序之开始；资讯公开；期日与期间；费用；听证程序；送达。第二章至第八章依次规定了行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情、附则，属于分则的内容。 （二）行政程序法专家建议稿的设想 第一种，以行政行为的种类为主线[15]。此种立法架构思路是将每类行政行为独立为一章规定其程序。 第二种从法典的通常架构形式入手，分析中国行政程序法的架构形式。试拟稿的说明中提出法典的通常架构形式为总则、分则两大部分。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。因此，不能采纳刑法、民法等实体法的架构形式；行政程序法也不同于诉讼法，尽管主要是程序法，但又包括实体法，因此不能采纳与诉讼法相同的架构体系。根据上述分析，行政程序法的分则部分分编（章）不能完全以程序的逻辑顺序为标准，而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。[16] 第三种采用总分式立法架构模式。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。既作通则性规定，也作分则性规定。能统则统，不能统则分。其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。②能够较好处理行政程序法与各类行政行为法之间的关系。③是行政法体系对行政程序法的必然要求。[17] （三）《湖南省行政程序规定》的立法架构 由于定位于建构法治政府，《湖南省行政程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序（行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为）、以及对行政机关履行程序义务的监督等。该规章在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，其立法架构遵循以下思路：总则（第一章）——主体（第二章）——行政行为的程序（第三章至第七章）——事后监督和责任追究（第八章和第九章），其中每类行政行为的程序架构则遵循程序的开始——过程——结束的线性结构安排制度。 《湖南省行政程序规定》在立法架构上的一大特色是将行政公开制度与行政听证制度从行为中独立出来，单独成章。之所以将这两类程序制度单独列章是因为听证与公开是行政程序法的核心制度，也是各类行政行为都适用的程序制度，单独列章可以凸现制度的重要性，也避免各章 对共同适用的制度重复规定。 （四）关于中国未来行政程序法典立法架构的思考 由于立法架构是对法典规定的内容在结构上的安排，因此，本部分的探讨建立在前述对未来中国行政程序法典内容作出以下选择的基础上：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。 由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。 1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构 法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。既然中国将行政程序法定位为规范行政权力的基本法，是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，在立法架构上可以考虑以行政权力为核心概念来合理安排实体性规定与程序性规定。即遵循行政权力涉及的主体——行政权力的运行程序——行政权力的运行结果的思路架构实体性规定与程序性规定[18]，实质与我国的行政法体系基本一致。具体安排如下： （1）基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。根据立法架构惯例，置于第一章总则部分。 （2）行政主体部分：置于第二章。行政权力运行过程中涉及三类主体：行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。行政组织法规定了作为行政权力的行使者的行政机关及其他行使行政权力的主体，可以置于第二章。 （3）行政行为的成立与效力部分。此部分规定了行政行为的成立与生效、及行政行为效力变更的几种情形（无效、撤销、废止、补正等），应当置于行政权力运行程序之后，作为第四章。这是因为行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行产生的结果。逻辑上先有程序运行、后产生结果。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。 2.关于程序性规定部分的架构 程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。在应松年教授主持拟订的《中华人民共和国行政程序法框架稿》（第一稿，2001年12月）说明中较好的分析了这个问题。该说明由肖凤城博士撰写，认为确定章节结构的主要困难在于如何解决程序制度的广泛适用性与行政行为的多样性之间的矛盾。程序制度与行政行为之间的关系是交叉的：一种程序制度如回避制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法只规定一种行政行为的程序，那就比较简单，只要按照程序制度之间的逻辑关系依序规定就行了。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序，这样，就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。如果行政程序法的章节结构按照程序制度来安排，那么各种行政行为的区别就体现不出来。 在学者提出的三种专家建议稿中应当说基本采用的是以行为种类而非程序制度为主线的立法架构思路，但又兼顾各类行为都需适用的重要制度。在马怀德教授版和《湖南省行政程序规定》中有两章是按照程序制度规定的，而且都是听证制度和公开制度。 据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路： 第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。 第二，在每章中又以程序的进程为线。在每章之下又按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。 第三，将公开制度和听证制度单独列章规定，理由已如前述。 第四，内部行政程序规定在行政程序中的主体中。内部行政程序的规定条款少，可以在第二章行政主体部分加以规定。 五、中国行政程序法典的立法路径 从1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”是行政行为合法性的必要条件之一后，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，这就必然要求 加快行政程序立法。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期间，各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。同时，对国外行政程序的研究也日益广泛深入。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。但随之而来的问题是：中国是一个大国，各地情况很不一样，中国的行政程序法典的立法路径是走“先地方、后中央”，还是走“先中央、后地方”，曾成为中国行政程序法典立法过程中争议很大的一个问题。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点，但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上，都受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者中的很多人认为，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。在相当一段时间里，尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案，但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后，虽然单行法中有关程序的规定日益增多，人们的程序意识明显增强，但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展，直至2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。 《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时，部分省、市的地方人大已经悄然开始了本区域内统一行政执法程序规则的立法工作，如《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。而在黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市制定的《行政执法条例》中，80%以上的条款都是程序性规定。在程序制度立法方面，听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域：《行政处罚法》和《行政许可法》出台后，地方层面制定了大量的关于听证的细化规定；在政府信息公开立法方面，自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》，截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。目前，地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。应当说，正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试推进了行政程序法的立法进程，并为国家层面的行政程序法典立法积累宝贵的经验。 中国的行政程序法典已然走了一条先分散、后统一，先地方、后中央的立法路径，目前的问题是中央层面在条件成熟时下一步是定位在全国人大制定行政程序法典，还是如政府信息公开立法那样，先由国务院制定行政法规？由于行政程序法典以行政权为调整对象，且被定位为规范行政权的基本法，因此，由全国人大制定行政程序法典是最为理想的，似乎也是多数人所认为的应然选择。但如果考虑到行政在中国社会中的地位，包括它在法治推进过程中扮演的角色，以及我国很多法律的完成都是先行政，由国务院先制定行政法规试行，后法律，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先由国务院制定行政法规，首先完成全国层面的统一规范，再上升为法律，也许不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策，因为只有在动态中才能寻求发展的机会和可能性。 以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程：日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布，历经30余载；美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力，立法方成功。在中国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度里，在一个民众权利意识尚薄弱的社会中，要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度，其遇到的困难只会更多，路只会更漫长。然 而，在国家层面完成统一程序立法，于今天的中国，一方面这是建设现代法治国家、保护公民权利的时代要求，是完成建设有中国特色社会主义法律体系的必要条件；另一方面，三十年的改革既加深了完成此项任务的紧迫性，也成就了完成这项任务各种现实条件。因此，可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟，统一行政程序立法应当尽早踏上征程！ 注释: 参见[韩]金铁容：《韩国行政程序法》，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。 翁岳生教授于2009年4月应邀到大陆讲学介绍台湾地区实施行政程序法的经验和面临的问题，在其发言中谈到，是否在法典中规定行政法一般原则在台湾地区即使在法典通过后仍然是有争论的问题。 翁岳生教授在谈到台湾地区关于行政法的一般原则规定的争议时认为，现在看来在法典中规定基本原则是一个正确的选择，明确了行政机关的基本准则。 参见《日本公正、透明之行政程序委员会报告》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第409页。 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到：1.尊重其他行政机关合法行使其职能；2.在行使自身职能时，权衡相关的总体利益，以及那些具体委托给其他行政机关的利益；3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息；4.在自身范围内，向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。 参见应松年教授主持起草的专家建议稿。 参见马怀德教授主持起草的专家建议稿。 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》（试拟稿）。 德国学者认为，计划行为是指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。计划是预先确定的目标及有关必要实现手段的主观设计，是有关安全、简便和迅速地实现预定结果的草案，是计划行为的结果。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第180-181页。日本学者室井力先生认为，所谓行政计划是指为谋求行政计划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。我国台湾地区“行政程序法”第163条对行政计划所下定义为：本法所指称行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。 从近年来关于行政规划的相关项目的名称也可以看出，如2005年立项的国家社科基金项目“行政规划法律制度研究”，2006年立项的司法部重点项目“行政规划法律制度研究”。中国共产党十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中，延续使用了五十多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成规划。对此一字之差的变化，有的学者提出“这一变化是耐人寻味的”。应松年：《政府职能转变与行政规划》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。还有的学者认为这一字之差，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用；政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控；政府职能转变迈出新步伐。参见宋雅芳：《论行政规划确定程序中的参与机制》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。 [11] 迄今，不仅不同学者提出了数种架构方案，就是全国人大法工委行政立法研究组先后拟定的《中华人民共和国行政程序法框架稿》与 《中华人民共和国行政程序法（专家意见稿）》在立法架构上也出现了很大变化。在行政立法研究组数次召开的关于中国行政程序 法立法的国际研讨会与国内研讨会上，与会者都对行政程序法的立法架构展开了激烈的争论。2011年11月23日，在北京运河苑举行的行政立法研究组向全国人大法工委行政法室正式移交《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》会议上，与 会代表再次对这一问题展开了热烈争论。 [12] 分析法国与美国对行政法所下的定义，不难看出两大法系对行政法的认识存在很大不同。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第12-13页。在美国，行政法是管理政府行政活动的部门法，分为三部分：（1）行政机关所具有的权力；（2）行使这些权力的法定要件；（3）对不法行政行为的补救。参见[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。 [13] 澳门地区的行政程序法基本照搬了葡萄牙的行政程序法典。 [14] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较，内容及立法架构发生了根本变化。 [15] 如应松年教授主持的专家建议稿。 [16] 参见姜明安：《关于中华人民共和国行政程序法试拟稿的说明》，第6-7页。 [17] 参见马怀德教授主持行政程序法课题组研究报告：《行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书》，2005年3第10页。

立法程序论文篇（3）

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 三、中国行政程序法的内容选择 没有哪一部法律像行政程序法那样在世界范围内存在如此巨大的内容上的差异，有的国家如美国、奥地利、瑞士等仅对行政程序通则作出规定，而有的国家如德国、西班牙、葡萄牙不仅对行政程序作了一般规定，还对特定种类行政行为的程序作了特别规定；有的国家如美国、日本、韩国和瑞士仅规定了程序内容，而有的国家如德国、荷兰、奥地利、西班牙、葡萄牙则不仅规定了程序内容，还包括实体内容；有的国家如美国、日本、瑞士、荷兰仅规定了外部行政程序，而有的国家如西班牙、葡萄牙不仅规定了外部行政程序，还规定了内部行政程序；有的国家如日本仅规定了行政的事前、事中程序，而意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙不仅规定了行政事前、事中程序，还规定了行政事后救济程序。 世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的内容选择增添了难度。深入比较各国行政程序法的规定，虽然差异很大，但可以从以下几个方面定位，从而为探讨中国的行政程序法内容选择提供思考路径：（1）程序规范之外是否包括实体规范？（2）外部行政程序之外是否包括内部行政程序？（3）除了规定行政行为的过程之外是否包括事后救济程序？（4）选择规定哪些类型的行政行为的程序？ （一）程序规范之外是否包括实体规范 行政程序法既然是关于程序的规定，程序性规范自然是各国法典都要规定的。然而，在德国等大陆法系国家，行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系，与行政程序相关的实体问题也在程序法中得到规定，从而部分实现行政法法典化。因此，行政程序法可以从此角度分为程序型和程序与实体并存型两种。 1.程序型 程序型指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。 美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作，制定行政程序法的目的在于将宪法中的正当法律程序条款制度化，为公民面对行政权力提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国《联邦行政程序法》的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有对实体事项作出规定。 日本在二战前行政法体系深受德国影响，但二战后，在美国占领下，随着新宪法的制定，其法律体系和法律理念大幅度英美法系化，而且日本行政程序法的出台，很大一部分原因是迫于美国的压力。因此，其行政程序法删除了行政立法、行政计划与行政合同等的内容，仅对处分和行政指导、申报作了规定，内容基本为程序规定，分别规定了对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序。 韩国1987年草案对与程序密切相关的实体问题作了规定，但1996年的《行政程序法》只对纯粹的程序规定进行了立法化，除若干个特例外（如第48条关于行政指导原则的规定），原则上只规定了程序。其内容主要规定了处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。 瑞士《行政程序法》仅对程序作了规定，但不同于美国、日本和韩国的是它不是按行政行为类型规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度，这些规定为行政程序的一般规定，在其他法律没有特别规定时，适用于所有的行政行为。 2.程序与实体并存型 程序与实体并存型指行政程序法中不仅有程序规定，还包括实体内容。采用实体与程序并存型的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家，以德国为代表，还包括意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家，以及澳门地区和台湾地区。奥地利1925年《行政程序法》中有关于裁决（行政行为）的效力等实体内容的规定，但其规定不够全面、集中。德国1976年制定的《联邦行政程序法》则对行政行为的效力等内容作出详尽规定，以其内容的完备，使实体与程序并存型立法形成与美国《联邦 行政程序法》相对的另一种立法模式。 从上述国家和地区的行政程序法的规定来看，行政程序法中实体内容主要包括： （1）行政法基本原则。如荷兰《基本行政法典》（行政程序法部分）规定了适当行政的原则；葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则，其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则；台湾地区“行政程序法”中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。 （2）行政行为的成立与效力。其中以德国《联邦行政程序法》的规定最为完备，该法第三章为行政处分，共计19条系统规定了行政行为的定义、成立、附款、效力（生效、无效、转换、撤销、废止和补正）等内容。西班牙《行政程序法》规定了行政行为的效力，包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等；葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》规定了行政行为的有效、不完全有效、废止等内容；台湾地区“行政程序法”规定了行政处分的成立与效力等内容，共计35条，约占全部法条的20%。 （3）行政合同。行政合同在德国称公法契约，在台湾地区称行政契约。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约（行政合同），共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。葡萄牙、澳门地区行政程序法和台湾地区行政程序法规定了行政合同的适用范围、种类、合同应具备的条款、行政机关与相对人的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等内容。 3.中国未来行政程序法的选择：程序与实体并存型 行政法学者提出的数种专家意见稿都是肯定规定实体规范，是所谓“大法”。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容，集中在具体行政行为的程序上，是所谓“小法”。那么，未来的中国行政程序法典要否也在其中规定实体规范？如果需要，又具体规定哪些实体规范？要否在行政程序法中规定实体内容也是台湾地区行政程序立法过程中争议较大的一个问题。考虑是否在程序法典中规定实体内容，不必拘泥于“程序”二字字面上的限制，关键在于所要规定的实体内容是否是立法应当规范而又无法在其他立法中加以规范的。德国和台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容是因为行政法法典化存在相当的难度，只好借助行政程序法典化之机，将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中，从而部分实现行政法法典化。大陆面临的问题与之是相同的，应当借鉴德国和台湾地区的成功作法，借制定行政程序法典之机，规定部分实体问题，以更好实现依法行政的目标。 我国应该在法典中规定哪些实体内容？至少包括三个方面： 第一，行政法的基本原则。基本原则也是行为准则，只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足，得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时，行政机关还必须符合行政法的基本原则，从而为规范行政权提供基本行为准则，使其不致逾越法治的基本要求，不致损害民众的利益。 第二，行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念，其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而，行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议，给行政实践造成很大的问题，需要在法律制度上将之明确化，以解决适用中的不统一和不明确的问题。 第三，行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同，新修改的合同法没有将行政合同列入其中，而行政合同作为一种现实在我国大量存在，由于缺乏法律规范，带来大量问题，因此，可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的，被称为柔性执法，目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大，亟须在统一法典中作出规范。 （二）外部行政程序之外是否包括内部行政程序 外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容，是各国行政程序法典共同规定的事项，有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定，不涉及行政机关内部关系，但有的国家则以外部行政程序为主，同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。 1.外部型 外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定，不涉及行政机关内部关系，如美国、日本。 美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发，通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力，其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系， 因此，基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙，《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明：本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义，但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果，此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围，优先统一整理行政程序法制，较为妥适之见解。基于这种见解，日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定，基本没有涉及行政机关内部关系。 2.外部与内部并存型 外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然，采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多，基本为大陆法系国家，有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙，以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于：在行政法法典尚付阙如的情况下，一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如：对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。 西班牙关于内部行政程序的规定最为完备，葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容，不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系，还规定了行政部门的设立及其职能，并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容： 第一，合议机关制度。包括合议机关的组成人员（主席、成员和秘书）；合议机关会议制度（会议的召集、法定人数、会议不公开进行）；决议事项；表决（禁止弃权、人数、方式）；会议记录。 第二，行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点，主要包括：原则；上级机关的命令指挥权；授权（授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭）；授权签字；委托（委托发生的情形、委托的公布）；委托办理（委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项）；行政协助（行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理）；接替和代任；调卷审理。 第三，管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度，瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了很详细的规定。具体包括管辖权法定原则、管辖的种类、管辖权的竞合及其解决、管辖权争议及解决和管辖权的变更及其处理等内容。 除上述内容外，西班牙《行政程序法》还对行政机关的设置方面的内容作了规定，该法第11条规定：“（1）各公共行政机关有权在自身职能范围内根据本机构的特点确定组成该行政机关的行政部门；（2）设立任何一个行政部门均应履行下列手续：明确加入有关公共行政机关的方式及其隶属关系；确定其作用及职能；配备用于成立和运转所需要的贷款；（3）如不取消现有机构或不对其职能进行必要的限制，不得成立重复的新机构。” 3.中国未来立法的选择：外部与内部并存型 内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务间接产生影响。如果不对之加以规范，不利于保护相对人。如行政机关将本应由己实施的行政管理行为委托给其他主体实施，如果不对受托机关的条件、可以委托事项的范围、将受托机关和委托事项进行公告等事项作出规定，将会由于受托机关不具备实施条件等问题可能对相对人的权利造成损害。又如管辖，因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见，对公民权益也产生众多影响。事实上内部行政程序的规范在我国地方立法中是一项重点内容。《湖南省行政程序规定》和福建省、广西、湖北等省等地制定的行政执法条例中都设专章规定了相关制度，内容涉及行政执法机关的范围、行政执法人员资格制度、执法人员持证上岗制度、委托、管辖、行政协助等内容。 我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。 （三）事前程序之外是否包括事后争议解决程序 行政程序法是对行政过程的规定，是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范，自然以事前程序为其核心内容。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更，其效力在一定期间内待定，有的国家因之对行政程序作了延伸理解，将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。 1.事前 型 事前型是指仅在行政程序法中规定如何作出行政行为的程序，不涉及事后行政复议程序，如日本、韩国。采用事前型的国家通常已制定单行的行政复议法律，如日本已制定《行政不服审查法》。 2.事前事后并存型 采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区，其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。 将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。 3.中国未来立法的选择：事前型 由于中国已经制定单行的《行政复议法》和《行政诉讼法》，没有必要在行政程序法中规定事后救济机制，行政程序法仅规定事前程序。 （四）规定哪些种类行政行为 由于不同种类的行政行为程序规则差异很大，将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序，是各国行政程序法普遍采取的立法技术。选择规定哪些种类行政行为直接确定了该国行政程序法典调整对象的范围。 1.外国行政程序法的选择 行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定，之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。列举一些国家的规定如下： 美国《联邦行政程序法》是妥协的结果，其调整范围仅限于两类行政行为：规章制定和行政裁决。 德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序：行政行为（相当于我国的具体行政行为）和行政合同。 日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序：行政处分（其中又分为对申请所为的处分和不利益处分）、行政指导和申报。 韩国《行政程序法》规定的行政行为有：行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。 我国台湾地区“行政程序法”规定的行政行为有：行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情。 2.行政程序法专家建议稿的设想 中国学者对于在行政程序法中要规范哪些种类行政行为分歧并不大。 第一种设想包括：行政决定、行政立法和制定行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同。 第二种设想包括：行政决定、行政规则、行政规划、行政指导、行政合同。 第三种设想包括：行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。 这三种设想中唯一不同的是“行政立法和制定行政规范性文件”、“”行政规则、“行政规定”，名称不同，其实说的是一回事。 3.《湖南省行政程序规定》 《湖南省行政程序规定》中规定的行政行为的种类大大超过了学者专家建议稿中规定的行为种类，包括：重大行政决策、制定规范性文件、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急行为。其中，重大行政决策和行政执法是其规范的重点。 4.中国未来行政程序法的选择 中国未来行政程序法中可以考虑规定以下种类行政行为： 第一，行政决定。行政决定的数量最多，直接影响公民、法人或其他组织的权利，是各国行政程序法重点规定的内容，也应是我国未来程序法典中要重点规范的行政行为。 第二，制定行政规范性文件。行政机关非民意代表机关，由其制定规则，应当遵循严格的程序规则，以防止规则制定机关谋取部门利益，并保护利益将受影响的各类主体。我国近年来在制定行政规范性文件的理论研究和实务方面都有重大发展，法典应很好总结这方面的经验。关于行政决策。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。《湖南省行政程序规定》中也有单列规定。法典要仔细研究行政决策和制定规范、行政决定之间的关系，避免重复。 第三，行政合同和行政指导。行政合同与行政指导都是实践中正在运用的新类型的行政管理方式，是对传统行政机关单方意志支配的管理方式的突破。行政合同强调管理者与被管理者的合意，行政指导则在于通过被管理者自愿采纳、执行管理者的建议，实现行政管理的目的。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定，而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛，有必要在行政程序法典中作出规定。 第四，法典中不规定行政规划。不赞成规定行政规划的原因是行政规划的外延极其宽泛。行政规划在德国、日本和我国台湾地区称“行政计划”。也许是为了摆脱过去计划经济的阴影，我国学者多使用“行政规划”一词。 行政规划的种类非常繁杂，根据不同标准可以进行多角度的分类。如按照规划是否具有法律 上的拘束力可以分为拘束性规划和非拘束性规划；按照行政层级可以分为国家规划、省级规划、县级规划；根据行政规划的对象和功能，可以分为总体规划、专项规划和区域规划；根据行政规划的区域范围，可以分为全国规划、地方规划和区域规划；根据行政规划的时间长短可以分为长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划、短期规划等等。行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度，而最需要规范的城乡规划程序又已在2007年10月28日通过的《城乡规划法》（2008年1月1日施行）中规定。因此，未来的行政程序法典中可以不规定行政规划。 基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的行政程序法典，并将部分实现行政法法典化。 四、行政程序法的立法架构 行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[11]。 （一）外国行政程序法立法架构之比较研究 没有哪部法律象行政程序法那样在各国之间存在如此巨大的差异，内容上的差异直接导致了各国立法架构的不同。综观各国行政程序法，不仅在行政程序法中规定了实体内容国家的立法架构与仅规定程序内容的国家差别很大，仅就各国共有的程序规定而言，立法架构差别也很大。 1.程序与实体并存型国家的立法架构 采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。行政程序法的制定不仅担负行政程序法典化的功能，还担负行政法法典化的重任。行政程序法的双重功能一方面决定了法典的体系及其基本内容，另一方面也决定了法典立法架构的选择。在大陆法系国家，行政法被认为是关于行政权力运行的法律[12]，以行政行为为核心概念构筑其体系，包括实施行政行为的主体、作出行政行为的程序、行政行为的各种表现形式、对行政行为的监督及救济等内容。与之相适应，行政程序法的立法架构基本采用了如下思路：行政行为由谁作出——行政行为遵循何种程序作出——行政行为的成立与效力——对行政行为的监督与救济，与其行政法体系的构筑基本吻合。最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[13]，从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。 第一部分：一般原则 此部分包括两章，规定了定义、适用范围、一般原则。 第二部分：主体 此部分包括两章，规定了行政机关、利害关系人。 第三部分：行政程序 此部分包括四章，规定了各类行政行为共同遵循的程序规则，包括程序的一般原则、资讯权、通知及期间、程序的进行等内容。在程序的进行一章中又规定了程序的启动、调查制度、证据制度、听证制度、说明理由等内容。 第四部分：行政活动 此部分包括三章，规定了行政行为的成立、效力、执行、监督与救济，以及制定规章与订立履行行政合同两类特定种类行政行为的程序。 作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。德国的《联邦行政程序法》共计八章，依次为：适用范围、土地管辖、职务上协助；行政程序之一般规定；行政处分；公法契约；特种程序；法律救济程序；荣誉职务的工作、委员会；终结规定。 2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构 各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路： （1）根据行政行为的种类，规定相应的程序 行政程序法以行政机关的行为为规范对象，有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。行政行为种类繁多、性质差异较大，以行政行为的种类为立法线索，其优点在于立法者可以选择需要规范的行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相适应的程序。其缺点则在于由于有些程序制度适用于多种行政行为，势必造成立法的重复。美国、日本采用了此种架构思路，韩国基本可以认定为此种思路。 美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类，将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类，二者予以结合，一共规定了四种程序类型：规章制 定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。 日本《行政程序法》第一章“总则”规定了目的、定义、适用范围等内容，第二章至第五章分别规定了对申请所为的处分、不利益处分、行政指导、申报的程序，基本按照行政行为的种类规定了相应的程序。 韩国《行政程序法》第一章“总则”中内容较日本多，在定义、原则、适用范围之外，还规定了管辖及协调、当事人、期间和送达等制度，第二章至第六章分别规定了处分、申报、行政上立法预告、行政预告和行政指导程序。 （2）以行政程序的进程为主线，针对程序发展的不同阶段规定相应的程序 以行政程序的进程作为架构程序性规定的主线，符合人们认识发展的过程，并可以结合每一阶段的特点，规定相应的制度，显得立法思路清晰，简洁明了，易于执行。如： 意大利1955年《行政程序法》（草案）第二编“行政程序”，分为“程序之开始”、“程序之发展”与“程序之终结”三章[14]。 西班牙《行政程序法》第六编“关于行政程序的总规定”，以程序的发展为线分为五章，分别是“程序的开始”、“程序的安排”、“程序的审理”、“程序的结束”和“执行”。 奥地利的《一般行政程序法》第二篇为调查程序，第三篇为裁决，第四篇为诉愿程序，按照程序的发展阶段规定相应的程序。 葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分“行政程序”中第五章“程序的进行”分为：“开始”、“临时措施”、“预审”和“决定及其他消灭原因”等四节。 （3）总则和分则相结合 总则与分则相结合是指在总则中不分行政行为的种类和行政程序的阶段，规定行政权力公正运行的基本程序制度，这些程序制度有的适用于所有类型的行政行为，有的适用于多数行政行为；分则中则针对特定种类行政行为的程序作出规定。采用此种架构的优点在于既可以对适用于各类行政行为或大多数行政行为的共同程序制度作出规定，又可以兼顾特定种类行政行为对程序的特别要求。如台湾地区采用了此种架构。 台湾地区“行政程序法”第一章“总则”为行政程序的通则性规定，共计十一节，内容十分丰富，依次为：立法目的、定义、适用范围、基本原则；管辖；当事人；回避；程序之开始；资讯公开；期日与期间；费用；听证程序；送达。第二章至第八章依次规定了行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情、附则，属于分则的内容。 （二）行政程序法专家建议稿的设想 第一种，以行政行为的种类为主线[15]。此种立法架构思路是将每类行政行为独立为一章规定其程序。 第二种从法典的通常架构形式入手，分析中国行政程序法的架构形式。试拟稿的说明中提出法典的通常架构形式为总则、分则两大部分。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。因此，不能采纳刑法、民法等实体法的架构形式；行政程序法也不同于诉讼法，尽管主要是程序法，但又包括实体法，因此不能采纳与诉讼法相同的架构体系。根据上述分析，行政程序法的分则部分分编（章）不能完全以程序的逻辑顺序为标准，而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。[16] 第三种采用总分式立法架构模式。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。既作通则性规定，也作分则性规定。能统则统，不能统则分。其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。②能够较好处理行政程序法与各类行政行为法之间的关系。③是行政法体系对行政程序法的必然要求。[17] （三）《湖南省行政程序规定》的立法架构 由于定位于建构法治政府，《湖南省行政程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序（行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为）、以及对行政机关履行程序义务的监督等。该规章在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，其立法架构遵循以下思路：总则（第一章）——主体（第二章）——行政行为的程序（第三章至第七章）——事后监督和责任追究（第八章和第九章），其中每类行政行为的程序架构则遵循程序的开始——过程——结束的线性结构安排制度。 《湖南省行政程序规定》在立法架构上的一大特色是将行政公开制度与行政听证制度从行为中独立出来，单独成章。之所以将这两类程序制度单独列章是因为听证与公开是行政程序法的核心制度，也是各类行政行为都适用的程序制度，单独列章可以凸现制度的重要性，也避免各章 对共同适用的制度重复规定。 （四）关于中国未来行政程序法典立法架构的思考 由于立法架构是对法典规定的内容在结构上的安排，因此，本部分的探讨建立在前述对未来中国行政程序法典内容作出以下选择的基础上：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。 由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。 1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构 法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。既然中国将行政程序法定位为规范行政权力的基本法，是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，在立法架构上可以考虑以行政权力为核心概念来合理安排实体性规定与程序性规定。即遵循行政权力涉及的主体——行政权力的运行程序——行政权力的运行结果的思路架构实体性规定与程序性规定[18]，实质与我国的行政法体系基本一致。具体安排如下： （1）基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。根据立法架构惯例，置于第一章总则部分。 （2）行政主体部分：置于第二章。行政权力运行过程中涉及三类主体：行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。行政组织法规定了作为行政权力的行使者的行政机关及其他行使行政权力的主体，可以置于第二章。 （3）行政行为的成立与效力部分。此部分规定了行政行为的成立与生效、及行政行为效力变更的几种情形（无效、撤销、废止、补正等），应当置于行政权力运行程序之后，作为第四章。这是因为行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行产生的结果。逻辑上先有程序运行、后产生结果。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。 2.关于程序性规定部分的架构 程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。在应松年教授主持拟订的《中华人民共和国行政程序法框架稿》（第一稿，2001年12月）说明中较好的分析了这个问题。该说明由肖凤城博士撰写，认为确定章节结构的主要困难在于如何解决程序制度的广泛适用性与行政行为的多样性之间的矛盾。程序制度与行政行为之间的关系是交叉的：一种程序制度如回避制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法只规定一种行政行为的程序，那就比较简单，只要按照程序制度之间的逻辑关系依序规定就行了。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序，这样，就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。如果行政程序法的章节结构按照程序制度来安排，那么各种行政行为的区别就体现不出来。 在学者提出的三种专家建议稿中应当说基本采用的是以行为种类而非程序制度为主线的立法架构思路，但又兼顾各类行为都需适用的重要制度。在马怀德教授版和《湖南省行政程序规定》中有两章是按照程序制度规定的，而且都是听证制度和公开制度。 据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路： 第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。 第二，在每章中又以程序的进程为线。在每章之下又按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。 第三，将公开制度和听证制度单独列章规定，理由已如前述。 第四，内部行政程序规定在行政程序中的主体中。内部行政程序的规定条款少，可以在第二章行政主体部分加以规定。 五、中国行政程序法典的立法路径 从1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”是行政行为合法性的必要条件之一后，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，这就必然要求 加快行政程序立法。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期间，各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。同时，对国外行政程序的研究也日益广泛深入。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。但随之而来的问题是：中国是一个大国，各地情况很不一样，中国的行政程序法典的立法路径是走“先地方、后中央”，还是走“先中央、后地方”，曾成为中国行政程序法典立法过程中争议很大的一个问题。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点，但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上，都受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者中的很多人认为，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。在相当一段时间里，尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案，但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后，虽然单行法中有关程序的规定日益增多，人们的程序意识明显增强，但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展，直至2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。 《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时，部分省、市的地方人大已经悄然开始了本区域内统一行政执法程序规则的立法工作，如《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。而在黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市制定的《行政执法条例》中，80%以上的条款都是程序性规定。在程序制度立法方面，听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域：《行政处罚法》和《行政许可法》出台后，地方层面制定了大量的关于听证的细化规定；在政府信息公开立法方面，自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》，截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。目前，地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。应当说，正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试推进了行政程序法的立法进程，并为国家层面的行政程序法典立法积累宝贵的经验。 中国的行政程序法典已然走了一条先分散、后统一，先地方、后中央的立法路径，目前的问题是中央层面在条件成熟时下一步是定位在全国人大制定行政程序法典，还是如政府信息公开立法那样，先由国务院制定行政法规？由于行政程序法典以行政权为调整对象，且被定位为规范行政权的基本法，因此，由全国人大制定行政程序法典是最为理想的，似乎也是多数人所认为的应然选择。但如果考虑到行政在中国社会中的地位，包括它在法治推进过程中扮演的角色，以及我国很多法律的完成都是先行政，由国务院先制定行政法规试行，后法律，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先由国务院制定行政法规，首先完成全国层面的统一规范，再上升为法律，也许不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策，因为只有在动态中才能寻求发展的机会和可能性。 以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程：日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布，历经30余载；美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力，立法方成功。在中国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度里，在一个民众权利意识尚薄弱的社会中，要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度，其遇到的困难只会更多，路只会更漫长。然 而，在国家层面完成统一程序立法，于今天的中国，一方面这是建设现代法治国家、保护公民权利的时代要求，是完成建设有中国特色社会主义法律体系的必要条件；另一方面，三十年的改革既加深了完成此项任务的紧迫性，也成就了完成这项任务各种现实条件。因此，可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟，统一行政程序立法应当尽早踏上征程！ 注释: 参见[韩]金铁容：《韩国行政程序法》，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。 翁岳生教授于2009年4月应邀到大陆讲学介绍台湾地区实施行政程序法的经验和面临的问题，在其发言中谈到，是否在法典中规定行政法一般原则在台湾地区即使在法典通过后仍然是有争论的问题。 翁岳生教授在谈到台湾地区关于行政法的一般原则规定的争议时认为，现在看来在法典中规定基本原则是一个正确的选择，明确了行政机关的基本准则。 参见《日本公正、透明之行政程序委员会报告》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第409页。 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到：1.尊重其他行政机关合法行使其职能；2.在行使自身职能时，权衡相关的总体利益，以及那些具体委托给其他行政机关的利益；3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息；4.在自身范围内，向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。 参见应松年教授主持起草的专家建议稿。 参见马怀德教授主持起草的专家建议稿。 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》（试拟稿）。 德国学者认为，计划行为是指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。计划是预先确定的目标及有关必要实现手段的主观设计，是有关安全、简便和迅速地实现预定结果的草案，是计划行为的结果。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第180-181页。日本学者室井力先生认为，所谓行政计划是指为谋求行政计划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。我国台湾地区“行政程序法”第163条对行政计划所下定义为：本法所指称行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。 从近年来关于行政规划的相关项目的名称也可以看出，如2005年立项的国家社科基金项目“行政规划法律制度研究”，2006年立项的司法部重点项目“行政规划法律制度研究”。中国共产党十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中，延续使用了五十多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成规划。对此一字之差的变化，有的学者提出“这一变化是耐人寻味的”。应松年：《政府职能转变与行政规划》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。还有的学者认为这一字之差，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用；政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控；政府职能转变迈出新步伐。参见宋雅芳：《论行政规划确定程序中的参与机制》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。 [11] 迄今，不仅不同学者提出了数种架构方案，就是全国人大法工委行政立法研究组先后拟定的《中华人民共和国行政程序法框架稿》与 《中华人民共和国行政程序法（专家意见稿）》在立法架构上也出现了很大变化。在行政立法研究组数次召开的关于中国行政程序 法立法的国际研讨会与国内研讨会上，与会者都对行政程序法的立法架构展开了激烈的争论。2011年11月23日，在北京运河苑举行的行政立法研究组向全国人大法工委行政法室正式移交《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》会议上，与 会代表再次对这一问题展开了热烈争论。 [12] 分析法国与美国对行政法所下的定义，不难看出两大法系对行政法的认识存在很大不同。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第12-13页。在美国，行政法是管理政府行政活动的部门法，分为三部分：（1）行政机关所具有的权力；（2）行使这些权力的法定要件；（3）对不法行政行为的补救。参见[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。 [13] 澳门地区的行政程序法基本照搬了葡萄牙的行政程序法典。 [14] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较，内容及立法架构发生了根本变化。 [15] 如应松年教授主持的专家建议稿。 [16] 参见姜明安：《关于中华人民共和国行政程序法试拟稿的说明》，第6-7页。 [17] 参见马怀德教授主持行政程序法课题组研究报告：《行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书》，2005年3第10页。

立法程序论文篇（4）

行政立法程序作为一个行政权行使的过程，我们可以将其分为如下几个步骤来作进一步分析：

一、动议

动议，即向有行政立法权限的行政主体提出要求进行某项行政立法的建议。动议的功能类似司法程序中的“”，它是行政立法程序启动的一个条件。动议涉及到的问题是：

（一）动议主体。所谓动议主体，即提出要求进行某项行政立法的建议的组织或者个人。我国目前行政立法的动议权的归属是：（1）制定行政法规的动议权属于“国务院有关部门”。《行政法规制定程序条例》第7条规定：“国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。”（2）制定规章的动议权属具有规章制定权限的行政主体所属的机构或者工作部门。《规章制定程序条例》第9条规定：“国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章的，应当向该部门报请立项。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市的人民政府报请立项。”从这一规定可以看到，我国行政立法的动议权主体是有严格限制的。不仅其他国家没有行政立法的动议权，更不用说确认公民的行政立法动议权。究其原因，可能是我们长期以来一直视行政立法为行政机关内部事务，其他国家机关、公民无权参与行政立法。现行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所作出的上述规定，正是这种认识的产物。

公民是否有权动议行政立法？在国外并不少见。如美国联邦《行政程序法》第553条5款规定：“各机关应给予利害关系当事人申请或者废除某项法规的权利。”有学者将其归纳为“机关的服务或管理对象”，它们“可以是被管制的公司、机关某项计划的受益者、律师、支持团体、机关雇员组织、商会和职业协会等。”[2]葡萄牙《行政程序法》第115条规定：“一、利害关系人可向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容，该请愿须说明理由。二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。”我国台湾地区的《行政程序法》第152条规定：“法规命令之订定，除由行政机关自行草拟者外，并得由人民或团体提议为之。”显然，确认公民有动议行政立法的权利是有先例可循的。因此，我认为，如果在行政立法程序中确认公民行政立法的动议权，一方面是符合扩大公民参与途径的民主发展的趋势，另一方面也能提高行政立法的可行性和公民遵守行政法律规范自觉性。

（二）动议方式。动议方式是指行政立法的动议主体提出要求进行行政立法建议的具体形式与手段。行政立法的动议是行政立法程序启动的条件，行政立法本身不是一个三言二语可以说清楚的法律问题，因此，行政立法的动议应当以书面形式提出。

行政立法的动议应当记载如下内容：（1）立法目的的说明；（2）立法的依据；（3）立法理由。对于上述内容，应当附具相关的材料，以支持上述的相关论点。

（三）动议效果。行政立法的动议应由动议人向有权限的行政立法主体提出。行政立法主体在收到动议人提出的行政立法动议请求后，应当及时审查并根据动议内容情况分别作出如下处理：

1.经审查，认为动议人要求进行的行政立法适合行政管理和社会发展需要的，应当列入行政立法计划，并着手进行行政立法的草案起草的准备工作。

2.经审查，认为动议人要求进行的行政立法无客观需要，或者已列入行政立法计划的，应当附具理由以书面形式通知动议人。

3.经审查，认为动议人要求进行的行政立法事项依据宪法、立法法等规定，不属于行政立法事项的，也应当附具理由以书面形式通知动议人。

4.经审查，认为动议人要求进行的行政立法不属于本机关的行政立法权限范围内，应当以书面形式告知动议人向有行政立法权限的行政立法主体提出，也可以直接移送有行政立法权限的行政立法主体，并同时告知该行政立法动议人。

二、预告

预告是行政立法主体将行政立法的草案通过公布的方式告知公众的行为。它类似于行政决定程序中“告知”程序。预告的功能在于让公众了解行政立法草案的内容，以便公民决定是否需要表达自己的意见。[3]

行政主体在决定进行某项行政立法后，必须拟定行政立法的草案。行政立法草案拟定系行政立法内部程序，行政程序法可以不作规定。行政立法草案拟定有两个途径：其一是行政立法主体所属于职能部门组织拟定。这种方式的优点是拟定人熟悉行政立法所调整的行政管理事务，可以提高行政立法的可行性，但不足之处是因过分强调部门利益、地方利益，行政立法损害行政相对人的利益，甚至是国家整体利益和公共利益。其二是通过课题招标组织行政体制外的专家拟定行政立法草案。这种方式的优点是拟定人与行政立法没有利害关系，能够比较中立地看待行政立法所要解决的问题，确立的行政法律规范可能相对比较公正，但不足之处是行政体制外的专家对行政立法所要调整的行政管理事务不太熟悉，可能会使有的行政立法条款脱离实际而无法实施。因此，最好的方式是将这两种行政立法方式的结合起来，使行政立法草案拟定人员中既有熟悉行政管理事务的行政机关工作人员，也有与行政立法有关的法律、经济等方面的专家。

预告程序涉及到如下几个方面的问题：

1.预告方式。行政立法主体将拟定的行政立法草案应当在规定的政府公报和报纸上公布。如美国行政立法草案公布在《联邦登记》上，我国《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》没有规定具体的公报或报刊。行政法规或规章草案在何处公布，由行政立法主体自由裁量。行政法规和部门规章的草案可以选择在《法制日报》、《人民日报》上公布，地方政府规章草案可以在省、市的日报上公布。

行政立法预告应当包括如下内容：A.行政立法主体的名称、法定代表人、住所地、电话号码。如与其他行政立法主体共同制定的行政立法草案，应同时公布其他行政立法主体的上述内容。B.明示行政立法主体的行政立法权限及其行政立法的上位法依据。C.行政立法草案全文，如有必要应当附行政立法草案的说明和重要法律概念的解释。D.告知公众陈述对行政立法草案意见的时间、地点，如果行政立法主体认为需要举行行政立法听证会的，应当告知行政立法听证会的有关事项。

行政立法草案预告后，公民如直接向行政立法主体要求提供有关行政立法草案等的复印件，行政主体可以在收取复印成本费之后，及时向申请的公民提供行政立法草案等资料，行政立法主体一般不得驳回公民的申请。

2.预告时间。预告时间是为了给公民有了解行政立法草案，并能提出有针对性的意见所需要的准备时间。由于行政立法草案听取公民的意见有多种方式，而每一种方式在具体实施的方式、步履等都是有很大的差异，如美国以接受公众意见的方式不同将听取公众意见的方式划分为正式听证和非正式听证。正式听证采用司法化的听证程序，而非正式听证则没有那么严格适用民司法听证程序。因此，如果行政立法主体认为某项行政立法需要采用听证方式来接受公民意见的，应当给予公民较长的准备时间，如果行政立法主体认为可以采用座谈、论证、咨询等方式接受公民意见的，可以灵活地确定行政立法草案公布的时间。[4]

3.预告效果。行政立法草案预告之后，对于行政立法主体来说，由于预告仅仅起到告知的作用，它不是行政立法的正式公布，因此，行政立法主体根据需要可以改变预告的行政立法草案的内容。对于公众来说，只要行政立法主体履行了行政立法草案的预告义务，就可以推定公民已经了解了行政立法草案的内容。如公民没有在规定的时间陈述意见，不能因其没有看到行政立法草案的预告而主张行政立法程序违法。

三、听取意见程序之一：听证

对行政立法听证的理解，我们可以从以下几个方面：其一，听证原本是司法审判的方式，后经过适当改造后引入立法、行政领域。由于立法权、行政权的功能不是借助于程序三角情景，借用司法审判程序来解决立法、行政问题显然是不可能的。因此，行政立法听证如要尽可能保持司法审判的特性，也只能适用与公民有重大利益关系的行政立法。这种听证在美国行政法称之为正式听证。由于行政机关制定规章是否适用正式听证，取决于国会在法律中是否有特别规定。自联邦《行政程序法》公布以来，国会很少在法律中要求行政机关制定规章采用正式听证程序。因此，美国戴维斯教授说，法官、立法者和行政官员都同意这样的看法：正式程序对于制定普遍适用的规章并不适用。由于这种原因，使用正式程序的情形是少之又少，可能几乎没有，在将来可能会没有。[5]我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中规定的“听证会”属于正式听证，但不应当理解成为它是一种保留了较多司法审判程序特征的听证形式。其二，听证的主要功能在于给认为与自己有利害关系的公民陈述意见的机会，从而构通行政立法主体与公民之间有关系。基于这样的指导思想，我们可以不拘泥于公民陈述意见和行政立法主体听取公民陈述的具体形式，从而使行政立法听证方式多样化。日本、韩国等创立的公听会、我国行政立法中座谈会、论证会等都是行政立法听证的具体形式。美国在联邦《行政程序法》规定的“评论程序”基础上，创设了一种混合式的规章听证程序，更是对行政立法听证程序革新的产物。[6]这说明，混合式的听证方式可能更符合行政立法的要求。因此，我认为行政立法的听证应当包括以下几个方面的内容：

1.听证主持人。听证主持人可以由行政官员担任。为了保证听证程序基本公正，行政立法草案起草负责人不宜担任听证主持人，以避免其对有关行政立法内容先入为主，不能公正、全面地听取公民的陈述意见。美国的行政法官制度是一种比较好的法律制度，但它并不一定适合我们国家。在没有建立起科学的公务员制度之前，引入行政法官制度可能是空中楼阁。为了确保行政立法听证的公正性，行政立法机关可以聘请专家、律师主持听证会。不过从我国目前的实际情况看，在行政立法机关陈旧观念没有得到完全转变之前，这种方法也是不可行的。这种陈旧观念主要是行政立法机关将行政立法当视为行政机关内部事务。在这样的观念指导下，那些专家、律师等“外人”是无权染指行政立法的。我国现行《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对行政立法听证主持人没有作出规定。这意味着由谁主持行政立法听证由行政立法机关自行决定。

2.听证的范围。听证的范围是要解决哪些行政立法需要通过听证程序制定。听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，相对于其他听取公民意见的程序而言，它比较正规，因此，凡是涉及到与公民合法权益有重大影响的行政立法都应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。由于“重大影响”是一个模糊的法律概念，因此，解决此问题的方案有二：其一，通过立法列举重大影响的具体情形，不设兜底条款；其二，由行政立法机关自由裁量，但公民对行政立法机关的裁量解释可以提请司法救济。美国的办法是由国会通过具体法律决定行政制定规章是否要举行正式听证。这也是一种解决听证范围的方案之一。

对于这个问题，我个人倾向于不要将适用听证的行政立法范围确定得过大，否则可能影响行政效率，况且，没有纳入听证范围的行政立法，行政立法机关也可以采用其他方法、途径听取公民对行政立法草案的意见。从我国现行行政立法程序的规定也可以看出，听证作为一种听取公民对行政立法草案意见的程序，并不是一种首选的方式。[7]《行政法规制定程序条例》第22条规定：“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”这一规定是将行政法规是否与公民、法人或者其他组织有“切身利益”作为举行行政立法听证会的条件。应该说，它也属于行政立法与公民合法权益有“重大影响”的范围。

3.听证的具体步骤。凡是属于听证的行政立法草案，在正式公布之前应当举行听证会，听取公民对行政立法草案的意见。听证的具体步骤应当是：

（1）通知。在行政立法预告中，行政立法机关应当将行政立法听证的时间、地点、参与方式等向社会公告。通知应当刊登在公民日常生活中最容易接触到的报纸上，必要时也可以通过电视、广播电台告示。为了给公民有充分的准备时间，至少应当在听证会举行前60天发出通知。

（2）确定听证代表。听证代表是指在听证会上进行专门发言的公民。听证代表可以由利益团体推举，也可以由公民自荐。行政立法机关可以根据听证会的具体情况确定听证代表。为了确保听证代表的广泛性，利益集团推举代表与自荐代表应当保持一定的比例。同时，听证代表也应当具有一定的参政议政能力，对所进行的行政立法内容有一定的了解，行政立法机关不能因害怕有人在听证会上提出反对意见而确定一些“听话代表”，[8]这样的听证会必然是流于形式。因此，在确定听证代表程序中，应当设置一些机制让行政立法机关无法“圈定”它所喜欢的听证代表，如在保证听证代表广泛性、代表性的基础上，通过随机抽签获定听证代表等。

听证代表应当在听证会举行前30天公布。行政立法机关应当将与听证有关的材料寄送给听证代表。被确定为听证代表的公民应当就行政立法草案的内容进行必须的调查、咨询，写出听证发言报告，准备好相关的材料。行政立法机关对听证代表需要的有关材料应当提供，除非听证代表所要的材料涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私。

（3）听证会举行。听证会可以按下列程序进行：A.听证主持人宣布听证会开始，宣布听证的行政立法的名称、制定机关，宣布听证纪律和发言顺序等。B.行政立法制定机关代表就行政立法的法律依据、主要内容和理由发言。C.听证代表按议题的先后顺序发言，行政立法机关代表可以在每个听证代表发言后，对该听证代表的发言作出解释、回复。D.旁听人员经听证人同意，也可以在限定的时间内发言。E.听证主持人认为听证代表的发言没有新的观点，可以宣布听证会结束。

4.听证笔录。听证会由记录员制作成为笔录，并由听证主持人、听证代表和行政立法机关代表签字。听证笔录不是行政立法的唯一依据，行政立法机关可以在听证笔录之外寻找立法依据。行政立法机关对于听证代表的发言可以不予以采纳。但这并不是说行政立法机关在听证会后可以将听证笔录扔进废纸蒌，直径公布行政立法。如果真如此，这样的行政立法听证会不就是欺世欺民的把戏？。因此，法律应当规定行政立法机关如不采纳听证代表的发言，应当在行政立法草案说明中给出理由。[9]这种理由不仅可以释去公民对行政立法草案所存的疑虑，也可以增加公民对行政立法的认同感。

四、听取意见程序之二：座谈会、论证会

座谈会、论证会作为一种行政立法听取公民意见的程序，与听证会相比较之简单、随意。但是，它们也是一种重要的行政立法听取公民意见的方式。我国目前《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都将这两种方式作为听取公民对行政立法意见的方式之一。

1.座谈会。座谈会在我国是一种传统的政府听取民意的方式，在我们日常政治生活中被政府所广泛使用，即使是非政府组织也常常采用座谈会的形式了解民意，倾听民众的呼声，如妇联在“三八节”前召开妇女座谈会，听取妇女对妇联工作的意见和要求。由于座谈会形式是我国民众所广泛熟悉、认知的一种政府与公民交流形式，因此，采用座谈会形式听取公民对行政立法的意见可能是一种比听证会更加有效的行政立法程序。

其实，与我国座谈会形式相似的“会谈”程序在美国规章制定程序也是一种重要的听取公民意见的方式。在美国，会谈作为一种口头听取意见的程序，它有两形式：一种是由不确定的利害关系人非正式地会见机关官员，说明他们所希望的规章结果，并抨击他们所反对的立场。另一种是指以讨论规章为主题的有确定是时间和确定出席者的一种会议。这种会议由机关官员主持。负责这个规章的工作人员出席。他们可以相互提问与交谈。[10]这种灵活的听取意见的程序，既可以让行政立法机关听到了对行政立法草案的更多的不同意见，同时也不会过多地增加行政立法机关的经济负担（与听证会相比）。这种会谈式的规章制定听取意见方式在美国规章制定程序中被广泛使用。

通过座谈会听取公民对行政立法的意见，应当注意以下几个问题：（1）由于座谈会如何召开的主动权完全掌握在行政立法机关手中，因此，在确定参加座谈会的人员之后，应将行政立法草案和相关的材料送至他们手中，并依据实情况确定召开座谈会的时间、地点。（2）在座谈会中，行政立法机关的工作人员应对行政立法的内容作一简要介绍后，由参加座谈会的人员逐个发言。在这个过程中，行政立法机关除了对他们提到的问题作必要的解释外，不必与他们进就某一问题展开辩论。（3）座谈会由行政立法机关工作人中制成笔录，不必由座谈会参加人员签名，因为座谈会上参加人发言可以看成是行政立法机关与公民之间的就行政立法问题所作的一种思想沟通。这有助于公民认同行政立法，缓和行政立法在执行中与公民之间形成的张力。

2.论证会。论证会“即邀请有关专家对草案内容的必要性、可行性和科学性进行研究论证，作出评估。”[11]与座谈会不同的是，参加座谈会的人员与所讨论的行政立法草案之间具有较直接的利害关系。他们往往会从自己利益得失出发，对行政立法草案发表自己的看法，因此，他们的发表具有较强的主观性。而参加论证会的人员往往是某一方面的专家，与所讨论的行政立法草案没有直接利害关系。他们往往从专业知识角度对行政立法草案提出自己的观点，并随附相关的科学依据或者合法性依据，因此，他们的观点具有较强的客观性，也具有较强的说服力。行政立法机关对专家们的论证意见应当要予以高度重视。但是，专家们的观点往往具有较强的理想色彩，对法律条款的具体意见可能因脱离实际而欠缺可操性。这一点行政立法机关也应当有一个必要的认识：不要过度迷信专家的观点。从行政立法实践看，过度地依赖专家进行行政立法，结果往往是所制定的行政法规、规章脱离行政管理实际情况，欠缺可行性，

通过论证会听取专家们对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）选择合适的专家参加论证会。每个专家都有自己的研究领域，一旦超出了自己的研究领域他也就与常人一样无知，即使是同一个学科中也会存在这样的问题，如民法专家对行政法领域中的问题可能也是一个“法盲”。因此，确定参加论证会的人员必须是行政立法草案内容涉及到的领域中的专家，否则，论证会不可能达到预期目的。（2）正确对待专家的意见。论证会不能开成行政立法草案的“合法性”论证会，即专家只能对行政立法草案说“是”。行政立法机关应当鼓励专家提出反面意见，并正确地对待专家的反对意见。行政立法机关在行政立法程序中所处的地位实际上是既是“当事人”又是作出裁决的“法官”，如果听不到、听不进别人的反对意见，其最终制定的行政立法必然欠缺必要性、可行性和科学性。（3）专家应当保持必要的中立地位。专家观点的可信度往往与其是否保持中立地位成正比关系。专家以专业知识立身、传言，以自己的专业知识为社服务。因此，在参加行政立法论证过程中，专家应当以自己的专业知识对行政立法草案的必要性、可行性和科学性进行论证，不能为了几百块的论证费不顾专业知识一味顺从行政立法机关的需求，成为行政立法机关利益部门化、部门利益法制化的辩护士。如果专家不对行政立法草案所存在的问题提出自己应当提出的观点，那无疑助长行政立法机关违法立法。

五、听取意见程序之三：信函、电子邮件等

利用现代通信手段听取公民对行政立法草案的意见是行政立法程序发展出的一种新的听取意见方式。我国《行政法规制定程序条例》第58条规定中的“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”已经包含了通过信函、电子邮件等方式听取意见的方式。这种听取意见程序可以提高行政立法的效率，同时也便利于公民对行政立法草案发表意见。它作为公民参与行政立法的新渠道，在具备相关的条件下应当鼓励行政立法机关优先采用这种听取意见的方式。美国在1946年联邦《行政程序法》制定后，国会通过立法以及法院的判例创造了联邦《行政程序法》规定之外的规章制定机关听取公众意见的方式，从而弥补了联邦《行政程序法》规定的不足。从实践看这种听取对规章制定的意见的方式也是很有效的，因而在规章制定中被广泛使用。

通过信函、电子邮件等方式听取公民对行政立法草案的意见，应当注意以下几个问题：（1）行政立法机关应当以适当的方式预告行政立法草案，以便公民可以便利地取得行政立法草案，如通过政府网站预告行政立法草案。为了使公民能够提出更具有针对性的意见，行政立法机关可以设立必要的咨询点，解答公民对行政立法草案认识上的疑惑。（2）对公民通过信函、电子邮件等方式提出的意见，行政立法机关应当给予简要的回复，尤其是不采纳的意见或者建议，应附具不采纳的理由。如果有数个公民提出相同的意见或者建议的，行政立法机关可以通过报纸刊登集中回复意见。

六、决定

行政立法草案在听取公民意见的基础上修改后，由行政立法机关负责人决定是否可以成为行政法规、规章。因行政机关系实行行政首长负责制，故行政首长可以在听取其他行政机关组成人员意见的基础上作出最终决定。[12]

行政立法草案决定系行政立法的内部程序。这个程序涉及到如下几个方面的问题：（1）行政立法草案在由行政立法机关负责人作出最终决定之前，应当交付本机关组成人员审议。机关组成人员可以发表自己的观点，也可以提出对行政立法草案的修改意见。（2）在机关组成人员对行政立法草案进行正式审议之前，先应由负责行政立法草案起草的部门就行政立法草案的内容作专门的说明。对行政立法草案的说明要全面，尤其是公民在听取意见程序中所提出的反对意见及其理由，不得作偏面的引导。（3）行政立法机关讨论行政立法草案是否可以允许公民旁听？美国根据行政会议公开法第2条的规定，除法定不能公开的行政会议外，合议制行政机关举行会议必须公开，允许公民观察。[13]从我国目前的实际情况看，允许公民旁听行政机关讨论行政立法草案的会议时机尚未成熟。如果行政立法机关能够允许新闻媒介多作一些较深入的报道，尤其是行政立法涉及到争议较大的问题，就已经很不错了。实际上，适当地公开行政立法草案审议的内容，是有助于社会认同行政立法的。

行政立法草案决定虽然系行政立法内部程序，但是它也有与公民相关的问题。这个问题是行政立法机关如不采纳公民提出的意见或者建议，应当拟就必要的回复理由。一个讲理的政府是极其重视这个问题的。如果对公民热情地提出的意见或者建议-对于政府来说，能够听到公民的意见或者建议，那应该说是最大的喜事-置之不理，明确拒绝也道出可以经得起质疑的理由，那么政府的威信也就会失去社会民众的认可。政府本来是为了民众而存在的，因此回复民众的意见或者建议无论在制度上还是道义上，都不会有任何障碍的。正是基于这一点，我认为在行政立法程序中确立行政立法说明理由制度是相当重要的。[14]

七、公布

公布系行政立法的最后一个程序。行政立法草案经行政立法机关负责人决定通过后，便成为行政法规、规章。“法律未经法定形式公布不能产生效力”已经成为一项法治原则。行政法规、规章如秘不示人，公民就无法了行政法规、规章的内容，也就不可能通过行政法规、规章主张权利，而行政机关如将事先未公开的行政法规、规章作为作出对公民不利决定的依据更是没有公正可言。15]因此，行政法规、规章的公布也是一个不容轻视的行政立法程序。

关于行政立法公布程序，其涉及的问题有：（1）行政立法公布刊物。行政立法机关的公报应为行政立法公布的法定刊物，如《中华人民共和国国务院公报》。但是，由于行政立法机关公报的有一个出版周期，可能会导致公民不能及时了解行政法规、规章的内容，因此，我认为，公报公布的行政法规、规章应作为标准文本，行政立法机关应选择公民最能便利看到的、在全国或者本行政区域内发行的报纸公布行政法规、规章文本。（2）行政立法公布与生效。为了给公民一个了解、熟悉行政立法内容的时间，行政立法原则上应在公布之后经过若干时间生效。[16全国性的行政立法考虑到我国国土辽阔、资讯传递工具相对落后的实际情况，公布后的生效时间可以确定为120天，地方行政立法公布后的生效时间为30天。

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*章剑生，浙江大学法学院教授，苏州大学法学院博士生。

[1]如国务院制定的《行政法规制定程序条例》中只规定了“修改行政法规的程序，适用本条例的有关规定”，但对同样是行政立法的行政法规废止程序却没有提及。

[2]于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第101页。

[3]我国《行政法规制定程序条例》虽然没有规定“预告”程序，但它有的规定也体现了预告的精神，如该条例第19条第2款规定：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”《规章制定程序条例》第23条规定：“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。”

[4]韩国《行政程序法》（1996）第38条规定：“行政机关召开公听会，应于公听会召开日之14日前将下列各款之事项通知当事人等，并采取刊登于官报、公报或日报等方法广泛周知。（1）题目。（2）日时及场所。（3）主要内容。（4）关于发言者之事项。（5）发言申请方法及申请期限。（6）其他必要事项。美国在规章制定中，实质性规定必须在其生效前不少于30天公布，以便听取利害关系人的意见。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第99页。

[5]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第119页。

[6]评论一词在这里的定义并不是固定的。它一般是指公众或利害关系人对机关通告的建议规章向机关提交的信件、申请、短文、电报以及其他形式的书面的或口头意见。它是美国联邦《行政程序法》非正式制定规章程序的基础和关健步骤，是公众参与制定规章的正式渠道。而混合程序是对评论程序的一种革新发展。它一般是指机关在评论过程中同时使用书面表达和正式程序的口头表达和抗辩的公众参与方法。因为它将非正式程序和正式程序的公众表达意见的方式结合起来，所以称为混合程序。参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第108—109页。

[7]《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[8]许多人对乔占祥没有入选今年铁路春运价格听证会代表感到遗憾，也有人发文指责国家计委的这种做法。中国消费者协会的解释是，乔占祥状告铁道部是票价上涨的行政程序不合法而不是票价，而且乔占祥的律师身份决定了乔不会受春运价格上涨的影响。这种解释我个人认为是站不住脚的，甚至是荒唐的。大概谁也不会否认，今天国家计委举行铁路春运价格听证会，与去年乔占祥状告铁道部的“涨价令”之间具有密不可分的因果联系。这一点国家计委有关负责人也曾公开首肯过。因此，我认为乔占祥因其有状告铁道部的经历符合《政府价格决策听证暂行办法》第8条规定的听证代表应当具有“代表性”的条件。然而，谁能成为听证会的代表，根据这一条的规定是由政府价格主管部门聘请。也就是说，谁能成为价格听证会的代表，是由政府价格主管部门单方面决定的。乔占祥没有成为本次铁路春运价格听证会的代表，既有法律规定不明确的原因，也有政府方对乔占祥在听证会上可有做出“混淆视听”举动的担心。

[9]遗憾的是，我国《行政处罚法》、《立法法》、《价格法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都规定了听证会，但对听证笔录行政决定中的法律作用却是避而不谈，对行政机关不采纳听证当事人、听证代表意见是否需要说明理由也没有任何规定。从行政法原理上说，至少是出于对行政相对人的人格尊重，对不予采纳的听证意见也应给出理由。这样可以使社会公众通过行政机关给出的理由评价行政机关作出决定的合法性和合理性。

[10]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》（行政法学研究丛书）中国政法大学出版社1992年版，第112页。

[11]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第224页。

[12]《中华人民共和国宪法》第86条第2款规定：“国务院实行总理负责制。各部、委员会实行部长、主任负责制。”第105条第2款规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”关于对行政首长负责制的理解，在宪法学、政治学界是有不同看法的。主要的分歧是行政首长负责制的权限究竟有多大？如其他政府组成人员反对，行政首长是否可以根据自己的意志作出与他们相反的决定？我认为是可以的。我国现行的行政首长负责制已经质变为“大家作主，大家都不负责任”的状态，美其名为“集体领导，集体负责。”真正的行政首长负责制，如总理负责制是“指国务院总理对他主管的工作负全部责任，与负全部责任相联系的是他对自己主管的工作有完全决定权。”周叶中主编：《宪法》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第323页。

立法程序论文篇（5）

加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。

三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

立法程序论文篇（6）

关键词：地方立法；立项与起草；基本原则

地方立法准备阶段，一般是指地方立法在提出法案前所进行的有关立法活动阶段。其内容主要有两项：一是地方性法规的立项（包括立法规划与计划），二是地方性法规草案的起草。立项与起草的最终结果将直接为进入正式阶段的立法运作服务，其目的是为了提高立法质量和立法效率。“立法的准备程序，虽然处于正式立法程序之外，但是在我国往往决定了众多立法的命运，也就是说在一项立法正式提交审议之前其命运就已基本被定夺。正因为如此，立法准备程序在我国逐渐获得了相对独立的价值和地位”[1]。为此，必须坚持如下基本原则。

一、坚持党的领导的原则

党的领导是地方立法准备阶段应坚持的首要原则。要把党对国家事务的主张变成体现国家意志、人民意志的法律和决定，必须从立法准备阶段就要予以重视，以实现党通过国家机关依照宪法和法律来管理国家。坚持党在地方立法准备阶段的领导地位，应特别注意两个方面的问题。

第一，要区别党在立法正式程序与立法准备程序中的不同作用。在立法正式阶段，党要在宪法、法律范围内活动，严格依照宪法、立法法等有关规定来进行立法工作；但是在立法准备阶段，特别是在地方立法规划（计划）的编制阶段，要充分发挥党总揽全局、协调各方的作用，围绕地方党委的中心工作进行，把党的路线、方针、政策贯彻到地方立法之中。具体来说，一方面，地方党委根据一定时期的中心工作和预期工作目标，积极地向人大提出立法建议；另一方面，人大在编制地方立法规划（计划）时要紧紧围绕地方党委的中心工作进行。同时，起草地方性法规时应积极反映地方党委的中心工作精神，为地方党委顺利开展中心工作提供法制保障打下基础，为把党的意志上升为国家意志提供机制上的保证。

第二，要区别党的集体决定与党的个别领导人的行为。《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》提出：“加强党对立法工作的领导，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。”该决定为在地方立法准备阶段处理集体决定与党的个别领导人的行为提供了新的政策依据。党总揽全局、协调各方必须遵循党的集体领导和依程序办事，维护自己参与程序的严肃性和权威性，不能任意改变程序的结果。通过正当程序做出的决定才是党的集体决定，而在程序之外的决定就是个人的意见。

二、坚持法制统一的原则

中央和地方之间的矛盾在法制建设领域主要表现在国家有没有统一的法制。关于法制不统一的危害，列宁曾经指出：“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必需的最起码的条件，那就根本谈不上什么维护和创立文明了”[2]，因此“法制只能有一个。否则既无文明，又无政治常识”[3]。建国之初，在总结立法权过于分散、法制相互矛盾的教训和经验基础上，1954年宪法规定只有全国人民代表大会拥有国家立法权。在宪法实际运作过程中，我国又强调在不违背中央方针的条件下，按照实际情况和工作需要，地方也可以搞章程、条例、办法，“我们要统一，也要特殊……这种特殊不是高岗的那种特殊，而是为了整体利益，为了加强全国统一所必要的特殊”[4]。

在立法活动中，法制统一原则要求以宪法为根本的活动准则，具体内容就是坚持立法思想的统一，找准法律法规中的矛盾焦点并作出合理、科学的界定，杜绝带有明显保护主义色彩的部门、行业和地方的“办法”、“措施”等；就是坚持立法权力的统一，重视对立法权的配置及其立法权的正确行使，防止越权立法、越位设置法律责任；就是坚持法律效力的统一，使制定出来的法律法规对建立和谐统一的社会主义法律体系起重要作用，禁止损害社会主义法制权威和尊严行为的存在。在经过调查研究、分析比较和科学论证，进行立法预测的基础上，立法立项不仅要对每一具体立法项目的可行性进行认真研究后才能作出决定，而且还要从全局上对整个立法的发展趋势和前景作出正确的判断，在总体上做好统筹兼顾，确保社会主义法律体系内部的和谐一致。鉴于立法准备程序在我国的特殊性，从纵向上需要解决好上位法与下位法之间的衔接配套问题，避免产生下位法照抄照搬上位法、下位法抵触上位法等弊端；从横向上讲，需要解决好同一位阶上的地方性法规相互之间的协调一致的问题，避免产生相互交叉和相互冲突。

三、坚持服务大局的原则

由于立法涉及各方面的利益和实际需要，因此在立法准备阶段就要顾全大局，做好统筹兼顾、合理安排。但不同部门和不同人群基于自身利益的考虑，在立项与起草的有关问题上常常看法不同，甚至会发生激烈的争议。在立项问题上，对列入立法规划（计划）的不同项目，各有不同的主张、建议和依据；有时即使对同一个立法项目是否列入立法规划（计划）也有不同的主张、建议和依据；有时对都同意列入立法规划（计划）的立法项目，是把它作为审议项目、预备项目还是调研项目也有不同的看法。在起草问题上，人们的争论会更多、会更激烈，“立法中涉及权力的事，当仁不让；涉及权利的事，决不相让；涉及银子的事（指收费等），死活不让；涉及尽义务、负责任的事，安全礼让”[5]。说到底，他们欠缺的是大局意识。大局意识能正确体现国家意志和人民意愿，有利于维护和发展国家和人民的全局利益、长远利益、根本利益。只有这些利益得到保障，个人利益、集体利益、局部利益的保护和发展才有基础和保障。

那么，当前的大局是什么？地方立法准备阶段如何顾全大局？在总结我国社会主义建设的实践经验和借鉴别国经验的的基础上，根据全面建设小康社会的新要求和我国社会出现的新趋势新特点，我党在强调继续坚持以经济建设为中心，不断解放和发展生产力基础上，又提出了构建包括民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处等内容在内的社会主义和谐社会。这就是当前的大局，即落实科学发展观，在不断解放和发展生产力的同时，构建社会主义和谐社会。在地方立法准备阶段，坚持服务大局原则，就是把立项与起草的着力点放在围绕以经济建设为中心上，不断促进经济发展和社会进步，充分发挥其帮助构建完备法律体系的功能，促使做好立法工作，使立法臻于科学化，为构建社会主义和谐社会提供法制服务。

四、坚持立法民主的原则

国家终极权力行使“最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物”[6]。在法制建设领域，这个产物就体现为整体意志的法律法规。衡量立法质量的高低，不仅要看立法技术水平的高低，还要看立法所体现的公平、正义的价值取向，更重要的是看立法是否为民，是否真正体现人民意志和最大多数人的最大利益的保护。经过立法民主环节，我们才有可能制定出高质量的法律法规。

人民行使包括立法权在内的国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，这是人民实现人民当家做主地位的基本路径。立法规划（计划）是各级人大关于立法的设想和部署，同样要体现人民的意志和对人民利益的保护，即努力做到立法项目是否能够最大限度地体现民主的意志和愿望，是否能够促进社会公平、公开、公正价值的实现，是否体现本地方绝大多数公民的整体利益和长远利益，是否有对特定集团、组织、个人或其他主体利益的偏袒。在立法准备阶段，坚持民主原则，主要是坚持程序方面的民主性，既包括编制立法规划（计划）的民主性，又包括起草法规草案的民主性。这就要求按照法定的立法程序，通过代议制民主、直接民主、协商民主等形式，由人大专门机关行使立法权。其中，发挥民众和专家等的直接参与作用，特别是使用具有协商、沟通和说服功能的听证机制和健全对地方立法公共讨论的空间等现代民主程序，更是立法民主的生动体现。

五、坚持条件成熟的原则

随着全面建设小康社会事业的蓬勃发展，立法建议项目很多，并且这些立法建议都有一定道理或依据。为此，在地方立法准备阶段，就要在需要与可能之间进行分析研究基础上，对立法建议项目作出妥善的规划和安排，按照立法条件的成熟状况列为审议、预备或调研项目，或者决定不予立项，有步骤、有分别地展开起草工作，使立法能够很好地满足全面建设小康社会的客观需要。否则，就会制约该项事业的健康发展。在看到社会各方面需要立法的同时，还要看到满足这种需要的可能性，要把需要和可能两者之间相互联系起来进行研究解决。如果只强调对立法的需要，而不考虑可能，结果立法规划（计划）安排的立法项目很多，而立法实际工作所需要的人力、物力和时间都不允许，那么其结果必然是一些立法项目往往难以完成。

这里，地方立法准备阶段所说的条件成熟状况主要包含以下几层意思：第一，该立法建议是否能很好地满足本地方小康社会建设事业发展的客观需要，是否有利于构建社会主义和谐社会。如果不能满足或者不能很好地满足立法需求，制定出来的地方性法规可能会阻碍地方建设的发展。第二，本地的人力、物力和时间等条件是否允许把该立法建议变为地方性法规。如果条件不允许，即使如期出台了该地方性法规，但在执行中也会存在诸多问题。这样不仅会给实际工作带来损失，而且可能需要耗费大量的时间和精力去处理由此引发的一些不必要矛盾，同时还可能会挫伤包括立法建议主体在内的有关方面的立法积极性。第三，现有的政府财力支撑、科技水平和现行管理体制是否能够满足该地方性法规的实施需求。如果需要制定的地方性法规在实施中所需要的这些具体条件尚不具备，尽管社会生活中需要但实际上难以实施，也属于立法条件不成熟的表现。

六、坚持突出重点的原则

建设富强、民主、文明的现代化国家是我国改革开放以来的最大实际。地方立法准备阶段的重要功能之一就是要使立法工作能更加及时有效地为以经济建设为中心的社会主义现代化建设服务。由于各地政治、经济、文化发展很快，需要制定的立法项目很多，所以对各个立法项目在人力安排和时间进度要求上，不可能是不分主次、不分轻重的齐头并进，需要分清主次和轻重缓急，突出重点、保证重点，否则工作上没有合理安排就不可能真正形成力量。

所谓突出重点，就是要在一定的条件下相对地集中人力和时间，从现阶段的重大实际情况和现实情况出发，按照标准和要求完成某一或某些重点立法项目，使制定出的法律、法规更好地为经济建设中心服务，加快改革的进程，更好地发挥立法为构建社会主义和谐社会而服务的社会效果，同时有效带动整个立法工作水平不断地上新台阶。就立法的“快”和“好”而言，在改革开放之初，“快”是重点。邓小平曾经针对当时的情况指出，“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改一条，不要等‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好”[7]。30年后的今天，加快立法步伐，使需要法来调整的事项尽可能得到法的调整仍然是一项重要任务，但是与“快”速立法相比，要求立“好”法，使所立的法尽可能完美无缺、具有科学性，已经成为一项更为重要的任务，从立法准备阶段把好立法质量关已成为突出重点的重要要求。

七、坚持地方特色的原则

地方立法要“根据本地实际情况和客观需要”进行。这里所讲的实际情况和客观需要，包括人与自然的关系、市场经济发展、政治民主进程、法治进程、人们行为方式、社会日常生活等各个方面的客观实际。这种客观实际的性质是动态的，既包括现实的客观实际，也包括历史的客观实际；既包括中国的客观实际，也包括外国的客观实际；既包括已有经验结论的客观实际，也包括有待探索的客观实际；既包括政治、经济、文化生活的人文客观实际，也包括地理、资源、环境的自然客观实际；既包括立法需求的客观实际，也包括立法供给能力和供给规律的客观实际。地方立法必须立足本地客观实际，结合本地生产方式、地理环境、人口状况等物质性区情因素，思想道德、文化、科学技术等精神性区情因素，国家制度、社会变革等社会性区情因素，使立法真正能够反映客观规律、符合经济社会发展的客观实际需要，使立法真正是“由必然性产生”，而非“由任性的偶然性产生”（马克思语）。

地方立法准备阶段要坚持的地方特色就是本地的这种客观实际。地方特色就是要在不超越立法权限，不违背宪法、法律和行政法规原则精神的前提下，结合本地具体情况和实际需要提出的立法项目能够反映和体现本地区的政治、经济、文化和社会发展的特殊性。其具体要求是：①与中央立法相比，地方立法是由地方立法机关制定的涉及地方事务的立法，具有较强的针对性和可操作性，对中央立法具有拾遗补缺的作用，效力只适用于本地区所辖行政区域的空间范围；②与其他地方相比，所提的立项项目能够把握本地区的特殊立法需求、特殊发展规律，需要制定的法规能够协调地方独特的社会关系，解决地方特殊的政治、经济、社会问题；能够结合本地实际，充分利用国家赋予的各项立法权力，创制出其他地区没有创制过的新规则，开拓地方立法发展的独特空间；③在立法技术规范上，不盲目追求“成套设备”，搞章、节、条、款、目俱全，努力做到体例适当、繁简适度、科学适宜、明确适用。

八、坚持立改废并重的原则

随着改革的深化和经济的发展，社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，不可避免地要出现现行法规需要修改和废止的两种情况。

第一种情况，现行法规需要修改。这类情形主要是，现行法规中某些条款与新颁布的上位法不一致甚至有抵触；现行法规的某些条款不符合社会主义市场经济体制要求或者与现行改革政策不一致；现行法规中某些规定已经滞后于经济和社会发展，不能适应行政管理实际需要；现行法规中的部分法规之间存在不一致、不适应、不协调的问题。但是这些法规大部分内容还在客观上起着调整社会关系的作用，还没有必要用完全新的法规来取而代之，只要予以及时修改即可使其更好地发挥作用。

第二种情况，现行法规需要废止。现行法规的基本原则和主要内容同新制定或者修订后的直接上位法相抵触；现行法规的基本内容已被新制定或者修订后的直接上位法所涵盖；现行法规已被新制定的同类地方性法规所取代；现行法规的调整对象或者主要规范事项已经不复存在；现行法规的基本内容已经完全不适应经济和社会发展的新情况等，该现行法规已经在事实上没有存在的必要甚至还可能引起社会秩序的紊乱。属于此类情况的应及时予以废除。

鉴于上述两种情况，在立法准备阶段要坚持立、改、废并重原则，地方立法机关在确定需要新制定法规项目、起草法规的同时，要把现行法规的修改、废止摆上同等重要位置，既要根据社会发展的实际情况创制新的法规，又要结合社会发展的实际把部分不适应或者完全不适应的现行法规列入清理范围，相应地列为修改或者废止项目，实现地方立法指导思想从过分重视创制到创制、修改、废止统筹并重的转变，改变创制地方性法规才是政绩的片面性认识。

【注释】

[1]孙育玮.完善地方立法立项与起草机制研究[M].北京:法律出版社,2007

[2]列宁.列宁全集(第43卷)[M].北京:人民出版社,1987.

[3]列宁.《论“双重”领导和法制》一信提纲[A].列宁全集(第43卷)[M].北京:人民出版社,1987.

[4].论十大关系[A].选集(第5卷)[M].北京:人民出版社,1977.

立法程序论文篇（7）

一、现阶段我国逮捕程序现状

审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。

二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析

我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有：

(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。

(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。

(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。

(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。

(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性

逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。

(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。

(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。

(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。

四、改革和完善我国的批准逮捕程序

改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。

1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。

(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。

立法程序论文篇（8）

一、我国现行法关于法律责任的立法现状

（一）我国现行法律关于程序法法律责任的规定

在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者很多，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。而且我国程序法中没有像实体法一样用专章标明法律责任，但实际上并不不是没有法律责任的规定，从性质上讲属于法律责任的条文还是不少的。

（二）我国现行法律关于程序法法律责任的规定中存在的问题

虽然我国现行程序法对违反程序法所产生的法律责任进行了规定，但是存在很多问题：第一，程序法并没有像实体法一样用专章来进行规定，也没有对各个程序法中存在的共同的法律责任进行集中规定，而是零散的分布在各个程序法中的各个章节，缺乏一定的体系。第二，有的虽然对法律责任作了较为集中的规定，但却对法律责任的认识产生错误，如《民事诉讼法》第10章“对妨害民事诉讼的强制措施”部分，对法律责任作了较为集中的规定。然而，《民事诉讼法》和民事诉讼法学在“重实体，轻程序”的法学观念的指导下，竟错误地将本属法律责任的内容张冠李戴地当成了一般的法律强制措施，其实，《民事诉讼法》第10章的内容是地地道道的法律责任。第三，我国程序法没有体现纯程序意义的法律责任的独立价值。我国程序法中的法律责任，即使是纯程序意义的法律责任，大都以实体结果是否公正为标准，而不是以是否违反程序为标准。这在一定程度上纵容了执法、司法部门不严格执行程序法。如《民事诉讼法》第153条规定：第二审人民法院对原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的上诉案件，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。即违反民事诉讼法规定的行为，只要不影响实体结果正确，就不属于违法行为，其作出的判决仍然是合法正确的判决，只有违反民事诉讼法的规定并可能影响到实体判决时，才属违法。

二、对违反程序法所产生的法律责任轻视的原因分析

（一）受我国传统法律文化的影响

我国传统思想领域的重实体、轻程序的观念令公众程序意识淡薄。虽然在中国古代法律中有许多诉讼制度，如历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等，甚至到了宋朝时期的辽国，中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》，而元代，“诉讼”在法典中已经独立成篇等等。但是中国古代诉讼程序维护权力而不是权利。西方法学界也有学者认为，中国封建社会的“法律程序旨在保护国家而不是作为个人的臣民”。季卫东先生对中国传统法律中程序法制做出了如下十分精辟的评价：“从总体上看，我国传统法律之中的形式主义的要素十分稀薄。这种属性妨碍了程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。”正是这种重实体轻程序的法律文化，才使得公众程序意识淡薄，无论是在理论上还是司法实践上，程序法的发展十分缓慢。或者说正是由于理论界对于程序法制度构建的轻视才使得程序立法没有理论指导，才使得包括程序法法律责任不独立在内的众多程序制度问题的产生。

（二）我国没有程序法法律责任的传统

法律责任是人类社会一项极其重要的法律制度，与其他的社会现象一样，法律责任既不是从来就有，也不会永恒存在，而是有其产生、发展直至最后消亡的客观历史过程。西北政法大学的毕成老师在其论文“论法律责任的历史发展”中从三个不同的角度阐述了法律责任发展的三个历史发展过程：“从原始行为规则中的某些保护性习惯发展为阶级社会的法律责任制度；由客观责任发展为主客观相统一的责任；由团体责任发展为个人责任。”除此之外，法律责任的历史演变还可以从其它角度加以描绘。如法律责任从不平等发展为平等，由随意性发展为法定性，由残酷发展为人道，由诸法合体发展为诸法分立，由报应责任发展为预防责任，等等。不论是从哪个角度来阐述法律责任的产生发展过程，有一点是肯定的，那就是这些发展过程全部都是以“实体法”为基础的，都是对“实体法”的违反才产生法律责任，就算是程序法中规定一些法律责任，也是为了更好的实现实体法上的权利。

三、程序法法律责任制度建立的两点建议

（一）丰富和完善程序法理论，设专章进行规定实现程序法法律责任的独立

任何科学的法律制度的建立都必须有科学的理论作为指导，没有科学的立法理论，就不可能有科学的立法，更不可能建立科学的法律制度。受我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，再加上程序法法律责任传统的缺失，我国缺乏程序法法律责任理论指导，导致程序法立法上出现一些不科学的现象。因此，我们必须正确认识实体法与程序法之间的关系，必须不断丰富和完善程序法法律责任理论。

（二）加大对程序法的宣传，破除重实体轻程序的观念

可以说，我国现行法之所以会出现程序法法律责任不独立等一系列问题，其根本原因就在于我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，致使公众程序意识淡薄。公众只知实体而不知程序，将程序作为保护实体权利的一个附属品。不仅是为了构建程序法法律责任制度，更是为了构建完善的程序法体系，加大对程序法的宣传力度，破除重实体轻程序的观念，使程序与实体并重的观念逐渐深入人心已迫在眉睫。对于如何宣传程序法，本人认为可以根据各个地区和行业的不同特点举办不同的活动，如举办大型的程序法巡回讲座、联系媒体设类似“今日说法”等程序法法制宣传节目、开展“程序法在身边”等类似的程序法宣传活动等等。同时还可以创办关于程序法的专门报刊和杂志等，以便更好的进行程序法理论研究和理论宣传。

立法程序论文篇（9）

【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效应一般来讲，一个完整的程序都要经历启动程序、选择适用程序、选择行为手段、作出决定、送达等环节。在每一个环节中，法律、行政法规赋予行政主体不同的职权。我们将以此为出发点和考察对象，去探讨论证程序性裁量的存在及其产生的效应。

【关键词】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效应 一个完整的程序都要经历启动程序 选择适用程序 选择行为手段

【本页关键词】论文写作 期刊征稿 论文投稿

【正文】

二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效应一般来讲，一个完整的程序都要经历启动程序、选择适用程序、选择行为手段、作出决定、送达等环节。在每一个环节中，法律、行政法规赋予行政主体不同的职权。我们将以此为出发点和考察对象，去探讨论证程序性裁量的存在及其产生的效应。（一）是否启动程序的裁量行政执法程序的启动通常有两种方式，一是依职权启动，一是依相对人申请启动。依职权启动程序主要存在于损益性行政行为（也称负担性行政行为）当中，如行政强制、行政处罚、行政收费等。依申请启动程序主要存在于授益行政行为中，如行政许可等。在此，我们仅以行政处罚程序的启动为考察对象。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十二条规定，工商行政机关依据职权或者根据当事人的申诉、控告等途径发现、查处违法行为。第十三条规定，工商行政管理机关查处违法行为，应当立案；适用简易程序的除外。根据上述规定我们可以看出，达到什么标准才能启动程序，法律、法规、规章都没有明确规定。行政处罚程序的启动，通常要建立在对案件线索判断的基础上，如日常检查中当事人的行为是否有违法的嫌疑，当事人的举报是否切实可靠等等。在此，行政执法人员拥有裁量空间。（二）选择适用程序的裁量我们讨论的程序选择主要是针对普通程序和简易程序的选择适用。在工商行政处罚领域，法律、行政法规从立法的角度规定了适用简易程序的标准，除此之外的则适用普通程序。根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，适用简易程序必须符合的条件是：1.违法事实确凿；2.有法定依据；3.对公民处以50 元以下、对法人或者其他组织处以1000 元以下罚款或者警告的行政处罚。任何行政处罚决定的作出，都必须经历以下几个环节：启动程序现场检查（初步调查）选择适用程序（是否需要立案调查）调查取证作出处罚决定。通过这个流程图我们可以得出以下结论：首先，工商执法人员在选择适用程序前，先要判断“违法事实是否确凿、情节是否简单”。由于案件还没有经过调查取证环节，因此对案件情节的判断很大程度上取决于执法人员的主观判断；其次，程序的选择先于行政处罚决定做出，案件是否最终会对公民处以50 元以下、对法人或者其他组织处以1000 元以下罚款的，在行政处罚决定作出前只能依赖执法人员的经验判断。滥用该程序性裁量将导致作出的处罚决定与其适用的程序相矛盾。笔者在调研中翻阅了大量的案卷，发现滥用该程序性裁量的情况在执法中普遍存在。在笔者搜集到的当场处罚决定书中，有些处罚决定远远超出了法律、法规的范围，最多的一例罚款额达三万元。这些现象的存在不能不引起我们的思考。普通程序设计的首要目的在于保护相对人的合法权益不受国家行政权力的非法侵害。法律规定行政机关在作出对相对人不利的决定前，不仅要有事实依据和法定依据，还应当给予相对人陈述、申辩的权利，为此，立法专门规定了听证制度、回避制度、公开制度等等。程序性裁量的滥用直接剥夺了当事人的相关程序性权利。（三）选择行为手段、方式的裁量对行为手段、方式的选择，是行政执法中最典型的程序性裁量之一。

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立法程序论文篇（10）

    四、中国税收程序法治化：建构思路在进入税收国家的时代背景下，税收法治成为构建法治社会的突破口。[17]但长期以来，我们忽视了本应成为税收法治建设中心的程序建设，例如，税收立法和执法中重实体轻程序，税法实施环节缺乏有效的事前、事中和事后监督保障机制，重管理程序轻控权程序，税法实效、税法遵从和纳税人权益保护亟待改进等诸多问题。为因应快速转型的社会变革、日渐提速的税制改革和迅速发展的法治建设，应当在税收法制程序化的理念下，将税收程序作为税收法治建设的关键和切入点，努力推进税收程序法治化进程。?通过税收立宪，在宪法中确立正当法律程序、税收法定主义等宪法原则，明确规定税收立法程序、财税体制、纳税人民主参与权和民主监督权等内容。在税法通则等法律中，确立税收公平、量能课税、合比例等税法基本原则体系。完善税收立法程序，确立立法公开、听证、参与原则，建立税收立法项目的必要性分析制度、起草阶段的职业主义原则、立法草案公告制度、评议和答复制度、审议抗辩制度、审查制度、公布和备案制度。?在税收征纳程序中，通过制定和完善税法通则、税收征管法以及其他行政程序性法律，对凡是涉及影响纳税人合法权益的征税行为，都应当为其提供正当程序保障，主要是程序公开制度（公开税收法律文件和行政措施等征税决定的依据、告知、表明身份、阅览卷宗）、程序公平制度（回避、征税机关的中立和独立、平等对待程序当事人、禁止单方接触、听取意见）、程序理性制度（法定顺序、遵循先例、说明理由）和程序效率制度（简易程序、选择条款）。尤为重要的是，要强化为纳税人服务、增强程序抗辩性、保障纳税人的知情权等程序性权利、确立和保障最低限度的公正。?在税收救济程序中，开放宪法诉讼和违宪审查制度，增强宪法税收条款的司法化。拓宽救济渠道，废止税收复议前置和先缴税后救济制度。健全和追究税收程序违法的法律责任，提高税收程序的刚性。在税收行政复议程序中，要增强裁决机关的独立性和中立性，增强复议程序的开放性和参与性，提倡辩论、质证等言词审理方式。在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，实行审理程序的繁简分流，防止地方政府对税收司法审查的干预（“将案件就地消化”），将抽象税收行为和征税行为的合理性纳入审查范围，减少税收行政诉讼的职权主义色彩，增加举证责任和证据失权等规定。扩大税收国家赔偿范围，提高赔偿标准。另外，试行税收调查官制度和调解制度，建立纳税人诉讼，进一步为纳税人提供及时、多样、有效的救济途径。?

    参考文献

    [1][德］阿图尔·考夫曼等主编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第53页。

    [2]陈清秀著：《税务诉讼之诉讼标的》，台湾三民书局1992年版，第567页。

    [3]葛克昌著：《国家学与国家法》，台湾月旦出版社股份有限公司1996年版，第88—89页。

    [4]黄俊杰著：《纳税者权利保护》，台湾翰芦图书出版有限公司2004年版，第5页。

    [5]陈清秀著：《税法总论》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年第2版，第22—62页。

    [6]栗劲、李放主编：《中国实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第1781页。

    [7]徐亚文、廖奕：《政治文明与程序宪政》，载《法学评论》2004年第3期。

    [8]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。

    [9]关于税收程序构成、特征、类型的详细研究，参见拙著：《税收程序法论》，北京大学出版社2003年版，第17—31页。

    [10]根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当程序条款包含“实质性正当程序”和“程序性正当程序”两项内容，前者要求任何一项法律都必须符合公平与正义；后者“要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利”。

    [11]“权利”是与“特权”相对的概念，前者是指通过个人的劳动而产生和获得的财产以及为权利法案所确立的自由，后者是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。关于美国正当程序革命的有关情况，参见王锡锌、傅静：《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》，载《法商研究》2001年第3期。

    [12]陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期。

    [13]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

    [14]在日本税收法律草案的起草中，日本的政府税制调查会起着十分重要的作用。但其在组成、审议程序、意见被采用上的非民主性，引起一些学者的广泛批评，并主张应从宪法论、人权论的高度来完善税制法案的立案起草过程，引入“正当法律程序”。参见［日］北野弘久著，陈刚等译：《税法学原论》（第四版），中国检察出版社2001年版，第117—126页。

    [15]季卫东：《宪法的妥协性》，载《当代中国研究》第55期。

立法程序论文篇（11）

「正文

一、引言

世界各国行政法共通的一个重要特点，就是没有一部统一、完整的法典，其规范散见 于各种各样的单行法律、法规、规章乃至千姿百态的行政决定、命令中。这是因为，行 政法所规范的对象种类繁多，层次各异，变化多端，决定了行政法规范数量庞杂，层次 多样，并处于随着形势的发展而不断立、改、废的变动过程之中。然而，第二次世界大 战以后，随着两大法系相互融合，程序法的理念被注入传统行政法学体系之中，程序正 义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的共同目标价值，而行政程序的相对整齐 划一性及稳定性，使得制定行政程序法典成为可能。于是，出现了以1946年美国《联邦 行政程序法》（APA）为代表的行政程序法典化的世界潮流。

伴随着依法治国的进程，中国理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体而轻程序”的 传统积弊的危害性，越来越多的人开始关注程序的价值，并试图以自己的努力来改变这 种倾向。近20年来，人们在致力于各方面的程序研究和体系架构的过程中，各界已经基 本上达成了一种共识——程序建设在现代法治国家具有极其重要的价值。这种共识反映 在行政法学领域，制定行政程序法典，建立健全中国行政程序法体系，便自然成为诸多 仁人志士所追求的共同目标。可以说，这是中国行政法治的必然归宿，是中国走向法治 国家的希望所在。

中国行政法学界对于行政程序的研究，不仅有诸多教材进行高屋建瓴的概述，而且有 专门的论文、论著的介绍、比较、汇总、剖析，可谓成果颇丰，令人欣喜。更为可喜的 是，20世纪90年代以后，中国的行政程序立法呈现出系统化的倾向。全国人大常委会法 工委委托专家来起草行政程序法典，这对于中国的法治建设和社会发展将具有极其重要 的意义。但是，当我们踏着行政程序法典化这一世界性浪潮，试图架构我国行政程序法 典时，便会不无遗憾地发现，我们在理论研究和立法实践方面的努力，都远远不能适应 制定行政程序法典的现实需要。

2002年6月，中德行政程序立法研讨会在北京举行，意大利Pavia大学法拉利（Erminio　Ferrari）教授就意大利的行政程序法作了介绍。意大利行政程序法之适用范围的广泛性 、主体的多样性以及对其他相关问题的充分考量，促发了我对目前我国行政程序立法的 诸多思考。我们在谈到借鉴外国经验的时候，往往局限于参照外国的法典条文，这是远 远不够的。在目前这诸多研究中似乎较多地集中于各国的模式归纳、原则介绍和具体法 律条文的比较，而较少有关其立法背景的探讨。尤其是关于各国行政程序法立法状况， 寥寥数语，可谓简洁，有关罗列却难以使人窥见其立法过程。而从立法政策学的角度来 看，有关立法背景的探讨和剖析恰恰是最为重要的。既然在我们之前已经有诸多国家进 行了行政程序立法的探索，既然行政程序立法已经成为我们建设法治国家的一个具体目 标，既然有关部门已经将行政程序法典的起草工作委托给学界，那么，就有必要对有关 问题进行全方位的、系统而深入的研究。本文将参照目前的《行政程序法》“试拟框架 ”，阐述笔者的立法构思，并对以往有关行政程序方面的研究乃至立法过程中的有关问 题展开必要的反思，以期引起学界同仁对这一问题的关注，提出更为高明的见解和主张 ，推进我国行政程序法学研究，并服务于我国行政程序立法的实践。

二、我国理论界有关行政程序法研究的状况

（一）关于国外行政程序立法背景的研究

有人认为，1889年西班牙议会制定的《行政程序法》开现代行政程序立法之先河，为 现代世界各国竞相仿效而成为典范。[1]也有人认为，世界上最早制定行政程序法的“ 桂冠”应当归属于善于哲学思维的德国人，将行政程序立法史前溯至1883年。[2]虽然 在行政程序立法史的研究方面存在一定的不一致性，但是，人们对世界性行政程序法典 化的背景分析，则基本上不存在争议。一般认为，对行政程序的普遍立法起始于20世纪 中叶，造就这一事实与结果的直接动因，还应归结于国家行政权力的扩张、“法治国” 原则的贯彻以及“程序理性”（Procedural Rationality）观念的深化等诸因素的交融。 [3]美国规制机构的出现正是国家行政权力扩张的结果，是现代国家行政权能发展的必 然要求，也是对美国宪法确立的分权原则的一种挑战。正是由于20世纪30年代规制机构 的决策程序引起了人们的普遍关注，使人们认识到对这些机构的运作程序加以规范的必 要性，才促成了1946年《联邦行政程序法》的颁布实施。（注：参见华琳于2001年5月18 日刊发于“行政法论坛”网站上的帖子“Administrative Procedure Act（行政程序法） ”。）可见，美国之所以将行政程序法等同于行政法，是因为存在这样一个前提，即行 政机关在实体方面已经拥有了准立法权、准司法权和传统意义上的行政权这样的充足权 力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规 则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序 两个方面入手。

（二）关于各国行政程序立法模式的研究

基于各种不同的标准，人们可以对各国行政程序立法进行模式化研究。关于立法的形 式，人们可以列举诸如单一行政程序法典模式与复合行政程序法典模式，单纯程序模式 与实体、程序合一模式，共同行政程序法模式与类别行政程序法模式，准用他法模式与 自成体系模式等。（注：参见：吕尚敏。行政程序法典的结构选择——对十个国家和地区 行政程序法典的比较分析[J].社会科学，1999，（8）。该文还将效率模式与公正模式同结 构选择的其他模式并列考察，容易引起人们对行政程序立法形式和立法目标的混同。） 关于行政程序法目标模式，人们可以罗列诸如维护模式与保护模式，民主模式与保护模 式，效率模式与公正模式（或维护模式）等。[3]然而，目前我国行政法学界有关行政程 序立法的各种目标模式的研究中，存在着简单罗列、想当然地比较、只重表象而不顾实 质等缺陷。论者的标准不一，观点各异，往往“将目标、宗旨、目的、价值取向、制定 思想、功能、作用等混同使用”，“研究方法不科学”，有关“分析和介绍不符合世界 各国行政程序法的实际情况”，“归类显得牵强附会”，[3]（P43-45）极其欠缺学术规 范性。

实际上，正如论者所言，综观世界上已制定的行政程序法典，其内容多寡不一，体例 繁简不一，制定目的有异，其历史背景、民族精神、社会现实、政治和司法制度构造以 及占统治地位的意识形态等各不相同，因而呈现出极其复杂化和多样性。从比较法（com parative law）的视角看，只有在对各国与该制度相关的各种要素进行全面、系统、深 入研究的基础上进行模式化研究，才是有价值的。换言之，在对相关要素毫不知情的情 况下，是不宜简单地进行所谓模式化研究的。尤其是仅仅着眼于各国的法典条文进行所 谓模式化研究，极容易形成错误的结论。诸如“保权模式”、“权利模式”、“维护模 式”、“保护模式”等归纳总结，不仅令读者难以捉摸其中的分界线，而且论者自身也 往往含混不清。这种研究成果若运用于立法实践，将不利于有关立法的实效性和科学性 .

（三）关于行政程序价值的研究

在有关行政程序价值的研究中，呈现出过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的 研究，从而对有关防治措施没有予以足够重视的倾向。一方面，对于行政执法乃至对行 政行为的复议和司法审查要不要强调程序价值的问题，理论界已不再存在歧义，实践中 亦形成了对行政行为是否违反法定程序进行司法审查的法律机制。另一方面，当程序价 值与实体价值发生冲突的时候，不仅立法上和司法上欠缺必要的取舍标准和对应制度， 而且理论界也欠缺关于程序公正与实体公正之关系的全面、深入、系统的研究。至于行 政程序和正当行政程序的差异性问题，迄今为止尚没有进入人们的研究视野。换言之， 尽管人们在论及程序价值时，所涉及的内容皆是公正程序所内在的价值，而许多人却一 味主张此乃程序价值。似乎只有这样才能体现对行政程序的重视。

有学者认为，随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，行政法的重心逐渐转移 到了行政程序法上。[4]基于对“重实体而轻程序”的传统积弊的反思，这样的主张是 有一定道理的，并且，对行政程序法的重视，的确也是近年来各国行政法制建设和行政 法学研究中的一个共同趋势。但是，反思“重实体而轻程序”的传统积弊，进而主张“ 程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为公正”的观点，（注：参见 ：陈光中。应当坚持实体与程序并重[N].人民法院报，2000-06-19.作者关于应当坚持实 体法与程序法并重的观点，把客观真实与法律真实辩证地结合起来的观点，是值得肯定 并予以重视的。尤其在行政程序立法的过程中，不是基于单纯的程序理念，而是认真研 究和分析行政过程自身的规律，寻求将客观真实和法律真实辩证地结合起来的切合点， 具有极其重要的意义。）是不可取的。对于这个问题，理想的答案当然是程序、实体二 者皆能并重，但遗憾的是，这种主张在很多时候只是一种美好的理想，实践往往迫使人 们必须做出明确的选择。正是基于对传统积弊的反思和对现实的无奈，人们提出诸如程 序优于实体的各种主张，陷入了一种走极端的思维定式。因此，我们必须强调的是，为 了切实有效地解决这个问题，不应该纠缠于实体和程序孰轻孰重这一永无结果的争论中 ，而应该转换观念，换个视角看问题。由于过分拘泥于实体和程序的单一选择式的取舍 关系，人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值，以突出程序 价值的重要性，从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序 （due process of law），忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义 的行政程序。基于这种考虑，我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概 念区分开来。只有正当行政程序，才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在 行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的 程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值 的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。

研究行政程序，有必要运用辩证法的两点论予以考察，既要对正当行政程序进行分析 ，又要对一般行政程序进行探究；既要对一般行政程序的正面效应进行考察，又要对其 负面效应予以剖析。从服务于目前行政程序立法需要的角度考虑，鉴于既有研究成果的 不足和缺憾，我们研究的重点应该置于对目前中国行政管理实践中行政权力运作状况的 实证分析。

众所周知，我国现行宪法第2条第3款确认了公民参与国家决策的神圣权利。行政过程 的公正化、合理化及民主化的法理，正是我国宪法理念的具体反映。公民能动地、积极 地参与行政过程的原理，意味着通过公民对行政的直接参与，在行政程序阶段将行政自 身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态，从长远来看，也是提高行政效率的最有效的途 径。只有确立正当行政程序，才能够最大限度地反映行政程序法的价值取向，实现宪法 所确认的神圣权利。反过来说，只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程 序，才能称其为正当行政程序。遵循正当行政程序，才能将程序价值和实体价值辨正地 结合起来，真正实现社会主义。

三、关于我国行政程序立法的构想

（一）我国行政程序立法的现状——制定单独的《行政程序法》的必要性分析

改革开放以来，中国的法制建设取得了长足的发展，行政程序立法亦经历了一个由不 系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的过程。众所周知，在这方面，1989年颁布 的《行政诉讼法》具有里程碑的意义，它在确立“民可以告官”原则的同时，将“违反 法定程序的”情形作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定，确立 了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。然而，在当时我国的有关立法中， 除了《治安管理处罚条例》对行政程序有所规定外，几乎找不到什么“法定程序”。面 对这种状况，学界和实务界开始了对“法定程序”的探讨和研究。在当时的情况下，我 国的确非常需要有一部《行政程序法》，以便为行政管理部门指明其应该履行的法定程 序，为司法部门明确其作出撤销或部分撤销判决的依据，亦为学界研究有关问题提供制 度上的参考。然而，大家公认的一个事实——各方面的条件尚不成熟，阻却了《行政程 序法》的制定。

20世纪90年代以后，我国行政程序立法呈现出系统化的倾向。我国虽然没有着手《行 政程序法》的制定，但是，在立法方式上采取了各个击破的策略，为建立我国行政程序 法体系进行了不懈的努力。首先有1992年的《税收征管法》，确立了税收征管领域的程 序机制，该法经1995年和2001年两次修改，使得税收征管领域的程序机制得以不断完善 .1996年的《行政处罚法》堪称我国行政程序立法史上的又一座里程碑。该法为行政处 罚设定了程序机制，给我国行政部门带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式的变革。 1999年的《行政复议法》，不仅使行政复议程序机制更加完善，而且为行政管理程序的 完善提出了更高的要求，诸如复议申请的移送机制等方面的规定，充分体现了服务行政 的理念，大大推进了我国行政管理方式变革的进程。同年颁布的《价格法》，为政府的 定价行为以及价格监督检查等规定了较为完善的程序机制，尤其是该法关于价格听证的 程序设置，在实践中已经产生了广泛的影响。此后，2000年的《立法法》以及2001年的 《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，为行政立法程序机制的确立提供 了较为全面和充分的法律依据。目前正处在制定过程中的《行政许可法》、《行政强制 法》以及将要制定的《行政收费法》等，都将在有关领域的程序建设方面作出比较全面 、系统而科学的规定。

经过上述努力，目前我国的行政程序法律体系已经基本形成。虽然有关程序机制并不 能完全覆盖行政法调整的所有范围，但是，行政程序的基本原理或者原则已经在立法上 、行政实践中乃至司法审查中得以确立。在这种情况下，关于制定单独的《行政程序法 》的必要性问题，却产生了两种迥然不同的观点。一种观点认为，行政程序法的工作， 是积累经验的一个过程。我们不仅在理论上的准备以及对程序本身的研究都有了一定的 基础，而且在立法实践方面也取得了如上所述的巨大成就，因而我们已经有条件来借鉴 外国经验，起草、制定我们自己的程序法典了。另一种观点则认为，要搞行政程序法， 需要首先论证其是否必要，有必要从理论上论证我们是否在进行资源浪费？例如，我们 已经制定了《行政处罚法》等有关领域的单行法律，且正在制定《行政许可法》、《行 政强制法》等单行法律，而目前“试拟框架”中又有相关规定，那么，它们之间是什么 关系？此外，目前有关部门正在进行证据规则的制定工作，在“试拟框架”中对证据作 出规定，亦存在如何处理二者关系的问题。对这些问题重新规定一遍是否有意义？这都 是需要进一步论证的。简而言之，制定单独的《行政程序法》不宜操之过急。还有一种 观点认为，从法律的供应和需求来看，行政许可法、行政检查法等单行法是非常需要的 ，而全面覆盖的行政程序法则是可有可无的；从整个法律的“生态环境”来说，目前是 否已经具备了相关条件亦是值得考虑的，尤其是在基层政府基本不会考虑程序问题，它 们的首要目标是实体问题的解决。在这种现状下，要从总体上、整体上来进行程序法建 构，可能导致人们无所适从，甚至造成大量人为的违法现象发生。该观点主张首先制定 仅适用于中央和省级政府的行政程序法。

我认为，上述三种观点都有其一定的道理，尤其是第三种观点值得理论界予以高度的 重视。不过，我比较赞成第二种观点。这是因为，该观点并不是主观地否定单独制定《 行政程序法》的必要性，恰恰相反，该观点主张展开进一步的探讨，在探讨、论证的基 础上得出有关取舍的结论。这种探讨，从立法政策学的角度看，是极其重要的一步工作 ，或者说是实际展开立法工作所必备的前期准备工作，也可以说是立法工作的一个重要 组成部分。既然我们已经采取了各个击破的立法方略，并且在诸多领域已经有了比较全 面而系统的程序规定，那么，现今要制定适用于各个领域的单独的《行政程序法》，就 不能不特别注意该法与各个领域的既有法律规范的关系问题，至少应该对各个领域的现 有法律规范展开全面而深入的考察，尤其要结合各个领域的行政管理实践展开实证研究 ，并参照第三种观点所主张的立法生态方面的提示，明确哪些规范是合理的，因而应该 予以确认；哪些规范存在问题，因而应该予以修改；哪些规范已经非常充分，没有必要 重新确认；等等。此外，关于第一种观点认为我们在理论上的准备以及对程序本身的研 究都有了一定的基础这一论据，基于前面的考察，我认为亦是值得商榷的。问题的关键 在于，目前我国有关行政程序的研究中极其欠缺实证性研究，纯粹学理上的研究与实际 立法工作毕竟不是一回事，并且，起草者的立场和立法者的立场毕竟不能简单地划等号 .

尽管存在上述各种不同的观点，但是，从结论来讲，我认为，制定单独的《行政程序 法》是必要的。其理由是：目前虽然在主要行政管理领域已有或将有单行法律规范，但 是，其毕竟未能覆盖所有行政领域，例如，行政计划、行政指导、行政合同等领域尚没 有必要的程序规范。并且，除了人们予以类型化的行政领域外，现代行政管理内容的复 杂多样化，决定了行政管理形式、方法和手段的多样化，对于尚未被类型化的领域来说 ，各个击破的立法策略一般难以照应。从全面实现法治行政目标的角度考虑，制定单独 的《行政程序法》，对需要普遍遵行的原则、程序加以明确，的确是必要的，而且也是 可行的。关键在于如何架构我国的《行政程序法》。

（二）我国行政程序立法的架构问题

1.有关行政主体的规定

首先，“试拟框架”将行政主体作为一个重要内容来架构，这里存在一个立法技术上 的难题。众所周知，行政主体的有关规定，宜由行政组织法来承担。在行政程序法中对 其作出规定，或者是轻描淡写，缺乏可操作性；或者详细规定，则往往易造成与具体组 织规范的不一致甚至相互冲突。这个问题当然有待于进一步深入的探讨与论证。其次， 有关主体的规定，可能很难充分关照后面各个领域的主体，因为各个领域的主体具有多 样化的特点。