立法研究论文大全11篇

立法研究论文篇（1）

我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。

一、劳动教养立法最需要解决的问题

（一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。

（二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。

（三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。

笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。

二、当前劳动教养立法的障碍

劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五”立法规划，2005年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍：

（一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间

《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。

（二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间

2003年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。

（三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑

劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1

（四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整

劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。

三、劳动教养的立法思路和定位

（一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位

现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。

（二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化

笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。

另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。

（三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维

关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。

四、对劳动教养立法的建议

（一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。

（二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。

参考文献

[1]司法部劳教局中国劳动教养学会。《劳动教养立法研究》[M].法律出版社，2004年3月。

[2]郭建安郑霞泽。《社区矫正通论》[M].法律出版社，2004年10月。

[3]司法部司法研究所主办司法部期刊《中国司法》2006年第2期（总第74期）。

[4]《中山大学学报》（社会科学版）2005年第2期第45卷。

*广州市少年教养管理所办公室副主任。

1张福森《序》，《社区矫正通论》法律出版社，2004年10月第1版第1页。

1张绍彦：《论劳动教养立法的几个基础性问题》，《劳动教养立法研究》，法律出版社2004年3月第1版第40—45页）。

1杨万泉：《社区矫正本土化若干问题的思考》，中山大学学报（社会科学版）2005年第2期第45卷第72—73页。

立法研究论文篇（2）

从根本原因看，是我们许多地方没有真正搞懂政策和法律关系问题，仍然没有树立起法治观念，对依法开发的作用和认识很不够。在我国，党的政策是国家进行立法的依据，是指导国家法律实施的指针。成熟的政策通过国家的立法程序成为国家的法律，法律使成熟的政策具体化和规范化；同时政策要受法律的制约，要符合国家的宪法和法律。从历史的角度看，我国对社会的调整经历了以政策为主到政策法律并重，再到以法律为主的演变过程。西部开发能够解放西部的生产力，缩短东西之间的差距，促进西部的全面发展，是符合国情、民心，顺应规律的科学决策，理应将其从党的意志上升为国家的意志。必须将国家开发西部的政策法律化，变国家对西部地区的政策优惠为法律优惠，以立法手段进行西部开发转变传统的以行政命令手段进行开发的习惯。国内、国外的改革和开发实践证明，只有通过法律，按照法制秩序，才能有效地处理区域发展中各种复杂的社会、经济和生态关系，才能保障区域综合开发的目标、任务、计划的顺利实现。

政策具有可变性，法律具有稳定性；政策的调节具有导向性，而法律调节具有强制性。一些地方出台的政策也往往会随着地方领导人的更换或其他原因朝令夕改。对于习惯于依法办事的外商来说，他们更希望把这些政策上升为更具可操作性的法律，因为既有利好政策出台，也必然会有利空的政策亮相。举例来说，很多省市虽然竞相推出优惠政策，但到地区、县领导这一层面时，对政策的解释很随意，让投资者难以放心。而当企业按这些政策“指南”投资以后，一旦遇到问题又往往投诉无门，使得外来企业畏首畏尾，自然不能安心留下。相似的情况在税收方面表现得较为突出。一些地方为了招商引资，制定了各种各样的税收优惠政策，实施与税法相违背的减免，使依法征管难以真正落实到位。更有甚者，竟然有不少地方为了局部利益实施所谓的“引税工程”，将税法和征管法置于非常尴尬的境地，使依法征管变成依当地政策征管，造成局部利益总体短收并侵蚀国税税基的局面。各地招商竞争白热化，优惠政策多如牛毛且随时变化。相对于投资环境的软硬件建设来说，优惠政策是最简单的竞争手段，很容易“上瘾”。但从经济学上分析，优惠政策的效益是递减的，“给的越多，增加的越少”。所以，来华投资的美国联邦快递公司亚太区副总裁陈嘉良先生说：“我们不需要中国给我们多少优惠政策，我们更希望这里有公开透明的、公平公正的竞争环境，高效率的政府办事机构，以及让人舒心的人文环境。”这充分说明了依法办事，有法可依，有法必依的重要性。

联系我国东部地区开放初期，靠灵活性和易变性政策调整，投资者对自己的投资后果感到困惑，从而产生了大量的投机和短期行为；只是到了后来，随着法律保障体系逐渐完善，才迎来了大量资本尤其是国外资本的争相长期投资，这就为西部地区尽早用法律规范招商引资活动，提供了颇具说服力的参照。

西部开发的长期性、艰巨性，决定了西部开发必须以透明度高、稳定性较强的法律进行保障。借鉴东部改革开放已积累的经验，并积极研究和参考其他国家实施的区域开发中所积累的经验和教训，尤其是充分借鉴其开发过程中行之有效的法制措施，建构一个良好的既适应西部开发又适应外商投资的法治环境。

二、西部开发立法的主要任务

西部开发法律制度的制定与完善，包括两项任务，一是以国家相关法律法规作为主导依据，二是以健全西部地方法规规章作为主体规范。

西部地区幅员辽阔，各方面情况较为复杂，没有一部驾驭全局的法律，西部开发就会出现无章可循、无法可依的混乱现象。所以，尽快制定一部总的《西部大开发法》作为西部大开发的基本法，与相关法律、行政法规一道构成西部开发起主导依据的基本法律制度实属必要和紧迫。2001年3月，中国社会科学院法学所受国务院西部开发办的委托，专门成立了“西部开发的法律法规体系研究”的课题组，从投资融资、基础建设、自然环境与资源保护、退耕还林、科教文卫、民族宗教等多方面对西部开发立法的必要性、重要意义、初步框架等都进行了研究，设计出一个依法而行的总体规划意见，并上报有关领导[10].

同时西部地区还要在中央统一领导下，根据西部具体情况和实际需要，充分运用中央赋予地方的立法权，加快地方立法。西部地区的立法要在保证国家西部开发战略的全面实施前提下，立足于西部省情、区情、市情，从本地方经济、政治、文化和社会各方面的具体情况出发，把握西部各地方行政区域社会关系的现状和发展走向，着眼于适用，着眼于解决开发建设的实际问题，针对当地行政区域内带有普遍性、全局性、根本性的重点问题。要创造性地学习借鉴东部各经济特区以及国外开发法制建设的经验和思路，切忌照抄照搬各经济特区的种种具体做法和国外现成的法制模式，重复别人走过的老路。因为西部与东部和国外比较，不论自然资源、基础设施，还是思想观念、人才资源以及社会历史背景都迥然有别，两者对法制的需求也不尽相同。西部应在当今时空背景下闯出一条属于自己开发建设的法制之路。

三、西部开发地方立法中应注意的几个问题

在坚持我国社会主义法制统一性原则下，各省、市、自治区人大和人大常委会，人民政府，依照法律的授权，在制定适合各自区域特点的地方性法规、地方性规章时，应明确以下几个问题。

1.在地方立法中，地方立法机关和行政机关的立法行为具有不同的法律效力，地方政府行政立法内容不能与地方人大及其常委会立法规定相抵触。且其效力以其所辖区域有效为限。西部开发初期，以行政机关的规章为主构成西部开发的主要法律规范，这与国务院行政法规的体系相适应，因为目前，西部开发的主要法律文件，从基本政策到具体措施，都是由国务院制定颁行的。行政法规在西部开发的初期具有很强的适应性、灵活性，但从长远看，行政法规本身存在的效力层位低、不稳定性特征会在一定程度上对西部开发长期性、稳定性构成一定负面影响。所以，从国家立法主体而言，有关西部开发的政策还必须尽快由全国人大及其常委会以法律的形式尽早定下来，以适应西部全面开发、长期发展之需要，以适应加入WTO后法律制度统一性要求。从地方立法主体而言，许多涉及本地基本利益、长远利益的政策，同样应由立法机关以地方性法规的形式加以确认，以使其具有较高的法律效力和一定的稳定性。

西部地区是我国少数民族集中的地区，对民族自治地方的资源配置、利益平衡问题，应当由民族自治地方的立法机关立法决定，应对自治州、自治县的自治条例和单行条例的效力给予充分的尊重。

2.我国宪法、立法法对立法主体的立法权限有着明确的界定。在地方立法过程中必须坚持上位立法效力高于下位立法效力，下位法不得与上位法规定相抵触，否则一律无效。由于下位法立法主体立法权限源于上位法立法主体的授权，因此，上一级立法机关一定要把握好监督、检查乃至解释的权力，使西部开发立法真正体现地方性和全局性、稳定性和灵活性的结合。

现实中西部地区存在着各地、市、县为了加快地方经济发展，结合本地实际制定了一系列招商引资、促进地方经济发展的优惠政策，但从立法法及其他相关法律看，这些机关不具备立法主体资格。有关这些地方的立法资格，尤其是具有客观特殊性情况的地、市、县，可以由各省级立法主体自己立法或授权该地、市、县制定相关规章办法，以便使相关优惠政策具有一定的法律效力。

3.西部开发立法必须以民主、科学的立法程序制定相关法律文件。关于立法程序，全国人大组织法及其议事规则，地方人大和政府组织法也有相应规定。在西部开发立法过程中，从议案的提出、起草、审议（包括论证、听证）、表决、通过、颁布等程序方面都必须按规定的立法程序办事。

4.西部开发的法律文件的解释应当以我国宪法和立法法为依据，保证法制的统一。西部开发立法中强烈的地方性特色，要求适当加大上位法立法主体对下位法的监督力度，并且对违宪的立法行为的监督和查处要坚决、及时。

入世以后，肯定会涉及到WTO规则与西部开发优惠政策的冲突，如地方或行政垄断、补贴、歧视待遇、倾销、知识产权的保护问题，应当从法律条文上、立法程序上和立法解释监督上予以高度重视。如《甘肃省实施西部大开发战略优惠政策》（2000年8月22日，甘政发2000年第50号）中规定，“甘肃省对外商、外省投资企业在本省生产的产品，每出口创汇1美元，由地方同级财政给予0.05元人民币内陆运输补贴”，这就属于WTO乌拉圭回合《补贴与反补贴措施协定》中所禁止的补贴。该协定第三条规定，“法律或事实上视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴”[2]为禁止性补贴。

立法研究论文篇（3）

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.

[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

立法研究论文篇（4）

更加引人注目的是，修订草案首次尝试界定了“公开发行”，即有下列情形之一的为公开发行：(一)向不特定对象销售证券；(二)向二百人以上的特定对象销售证券；(三)其他涉及社会公众利益的发行行为。显然，这一定义参考了美国、日本、台湾地区等有关“私募发行”的规定。所谓私募发行，是与公开发行相对应，指针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式。[2]基于其种种特定性，私募发行对象通常被认为有别于普通公众投资者，因此该发行行为所受到的法律规制也弱于公开发行。

修订草案中并未出现私募发行的字样，也就没有针对其的特定规范，这一问题很可能要留待证券法再次修改或监管部门出台具体规则时解决。从国外立法来看，特定方式主要涉及禁止性规范，即私募发行不得有一般性广告或公开劝诱的行为，包括采取公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、发表会等形式。违反了这些规定，就应被作为公开发行对待。依照修订草案，从事上述行为很可能构成“向不特定对象销售证券”或者“其他涉及社会公众利益的发行行为”，从而落入公开发行的规制范畴。

修订草案的表述没能指出“特定对象”究竟“特”在何处，是由于一般性广告或公开劝诱的形式使其受众无法特定，还是其受众满足某种特定条件、具有某种特定资质，不甚明了。观察美国法律，私募发行的特定对象主要是指拥有相当资产或收入的机构或个人、具备足够投资知识经验的人、了解发行人有关信息、能够自我保护的人等。这些特定条件或资质对于划定私募发行非常重要，在我国需要具体规则加以明确。针对特定对象施加人数方面的限制，倒是各个国家或地区通行的做法。有别于美国、我国台湾地区的35人和日本的50人，修订草案选择了200人为标准，可能是体现了国资委等部门的要求，也与《公司法》修订草案第89条“设立股份有限公司，应当有5人以上200以下为发起人”之规定相呼应。当然很难就此论定我国私募发行的边界到底是放宽还是收窄，因为海外法律往往同时将某些主体排除在限制人数计算之外。例如依据美国证监会规则501和506，金融机构、一定规模的公司或信托组织、达到一定资产或收入标准的富裕家庭或个人、发行人的董事或高管等所谓“获许投资者”(AccreditedInvestors)，均不计入其35人上限计算之列。[3]我国台湾地区所谓的“证券交易法”也将金融机构等排除于对特定对象的计算。追溯区分私募发行与公开发行的本源，笔者认为，进行上述的排除是有道理的，因为他们恰恰符合私募发行定对象的条件和资质，类似剔除规定因而也有必要在我国法律中体现。

关于公开发行的模糊之处还反映在修订草案的其他条文上。第22条规定：上市公司发行新股，应当符合公司法以及国务院证券监督管理机构规定的条件，可以向社会公开募集，也可以向原股东配售。公开募集是否等同于公开发行，如果不是，区别何在？如果是的话，此条表述是否意味着向原股东配售不属于公开发行，但与此同时，上市公司配股在绝大多数情况下都构成前述公开发行定义中的后两类情形：向200人以上的特定对象销售证券，或者其他涉及社会公众利益的发行行为。上市公司配股行为究竟该如何定性、怎样监管，修订草案的这两个条文没能给出清晰的答案。此外，实践中已出现过上市公司向部分股东及特定投资者的增发。如果一时难以找到更好的措辞，可考虑将“可以向社会公开募集，也可以向原股东配售”删去，以减少条文间的不协调。

二、关于监管边界与权限

现行《证券法》第7条规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。修订草案对此条未做修改。然而这一理想状态终究难以达成，通读整个修订草案，不同部委权力分置、中央与地方政府职能模糊、证监会派出机构履行职责授权不明、证券交易所地位尴尬，既有种种不尽人意之处，未见根本改观，新的疑问又接踵而至。

1993年《企业债券管理条例》第11条规定：“企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。”如前所述，现行《证券法》以及修订草案、《公司法》修订草案等，[4]皆以“国务院授权的部门”之表述，强化了发改委、中国人民银行在公司债券领域的主导权。

如何发挥地方政府在证券监管中的积极作用，是另一个非常值得思考的问题。在一些海外学者眼中，即便是配额时代，地方政府的参与也产生过正面的影响。[5]修订草案中首次设定了地方政府扮演的角色，第179条规定：未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，由县级以上地方人民政府予以取缔。对于上市公司，中国证监会的监管职责十分明确，但对于非上市的股份有限公司，由谁来负责监管，并无定论。现行《证券法》第41条规定：持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。推敲这条规定，是否可以间接地得出中国证监会对非上市的股份有限公司也负有一定监管职责的结论？耐人寻味的是，该条在修订草案中被删去了。事实上，在对待非上市公司的问题上，中国证监会一直存在寻求地方参与的倾向。例如，上海、成都、青岛等地都存在着未上市股份公司的股权托管机构，而2001年中国证监会在《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》中指出，[6]未上市股份公司的股权托管问题，清理规范工作应主要由地方政府负责。总之，有关地方政府的证券监管职能，修订草案所带来的疑问并不少于回答。

如前所述，修订草案没有改动现行《证券法》第7条第2款：国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。但严格说来，这一表述实为病句。后半部分省略的主语其实是派出机构，而非正常语法下的全句主语——国务院证券监督管理机构。更要命的是，简单的“授权”两字使人无从判断究竟是依法律、行政法规的授权，还是依证监会内部的授权，派出机构所发挥的作用可能将大打折扣。相反，2003年《银行业监督管理法》第8条第2款的规定：国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责，该等表述更为明确妥帖。

修订草案第44条规定：股份有限公司申请其股票上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。将上市申请核准权交给证券交易所，符合国际惯例，顺应市场化改革的方向，有利于发挥自律管理的作用。然而，上市核准究竟是基于《证券法》授权的行政许可，还是仅基于交易所与上市申请人的契约关系，这一关键问题在变得尖锐的同时愈发迷离。后者显然是交易所所乐见，然而条文中“依照法定条件和法定程序核准”的表述、以及《证券交易所管理办法》为其设定的“履行国家有关法律、法规、规章、政策规定”的职责，[7]却使交易所难脱履行行政职能的嫌疑。联系到修订草案第49条增加的交易所对股票暂停或终止上市的“依法决定”权，证券交易所面临行政诉讼的风险是现实的。

三、关于内幕交易

修订草案第65条规定：禁止证券交易内幕信息的知情人和获取内幕信息的其他人利用内幕信息从事证券交易活动。第68条规定：证券交易内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人，在内幕信息尚未公开之前，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。同时，第66条具体界定了“知情人”的范围，第193条则规定了内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人从事被禁止活动的法律责任。

笔者认为，对第65条、68条中所称“获取内幕信息的其他人”的界定和规范需要进一步考虑。其一，回顾我国关于内幕交易的历史，在这一问题上态度是相当模糊和游离的。现行《证券法》第70条的表述为“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员”。《刑法》第180条内幕交易罪的主体表述为“内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。《股票发行与交易管理暂行条例》第72条规定为“内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员”。[8]《禁止证券欺诈行为暂行办法》第13条规定内幕交易包括“非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券。”[9]可见，对于非知情人，是否应对其取得内幕信息的手段或途径加以限定，如何限定，在认识上并不统一。修订草案的表述意味着内幕交易规制范围的扩张。

其二，综观海外立法，与“获取内幕信息的其他人”大致对应的概念是二级知情人或受密人(SecondaryInsiderorTippee)，即从一级知情人(即我国规定的知情人)处获知内幕信息的人。但是，各国家和地区对其界定却不尽一致。我国台湾地区对这类人似乎不做进一步的限定，而欧盟法律则要求认定受密人至少应具备两个要件：(1)受密人充分知道与内幕消息有关的事实。如果仅仅知道或道听途说地了解到一部分情况，而不熟悉内幕信息真相的人不应视为受密人；(2)受密人知道或应当知道该内幕信息是直接或间接地来源于一级知情人。美国法律更为复杂，例如有判例指出，在受密人承担责任前，原告必须证明以下两点：(1)知情人为了个人利益，将内幕信息泄露给第三人；(2)受密人知道或有理由知道，他所获悉的信息是内幕信息，而且知情人是为了个人利益(违反了信托义务)将信息告诉他。此外，美国还进一步区分间接受密者，不同法院对于多层次受密关系下的责任有不同的判决。

其三，从第65条、68条的立意来看，似乎应就“知情人”与“获取内幕信息的其他人”区别对待，但条文本身又体现不出明显区别。大致而言，加以区别的思路可能有两个走向：(一)限制行为的范围。例如德国、意大利证券法禁止“知情人”(1)利用内幕信息交易；(2)泄露内幕信息；(3)建议他人利用内幕信息交易。对于“获取内幕信息的其他人”，则仅禁止利用内幕信息交易，对泄露和建议没有限制。该规定的目的在于加快信息的自由流动，促使不公开的信息迅速转变为公开的信息。但是，我国同美国等类似，一向对上述行为全面禁止。(二)承担责任以及举证责任分担。如其二所述，在国外并不是所有“获取内幕信息的其他人”的交易、泄露或建议行为都会承担责任。理论上，似乎可以采用如下区分：对“知情人”实行过错推定，即由其证明自己的行为没有主观过错；对“获取内幕信息的其他人”则实行普通过错归责，由原告方承担举证责任。但是，在国外成文法中却少见这样的明确区分。

因此，我国立法者将面对两种选择：(一)将“获取内幕信息的其他人”归入“知情人”的一类，类似台湾地区的作法，在后者定义中增加一款：“从前款所列之人获悉信息者”，这样规定的后果是将他们一体对待，不加区别。可能带来的问题一是与现行刑法有关条文的衔接，二是可能产生直接或间接获悉的解释分歧，相比美国，如果我国规定限定于直接，则可能漏掉一些人；如果包括间接，则可能将一些在国外被排除的人包括进来，需要增加例外规定，但目前其内涵和外延还难以确定。(二)保留现在分立格局，具体差异随后由中国证监会或最高院司法解释规定。可能的问题是前述理解上的歧义和争论将在一段时间内继续。

这一问题突出反映了我国在法律移植过程中所面临的困境。一方面，英美法缺乏成文的定论，且在不断发展变化。另一方面，大陆法又有不同的做法。同时，我们认为，我国立法者在做出取舍时，应立足我国实际，检讨以往对内幕交易追究的历史，特别是注意考察追究“获取内幕信息的其他人”的现实可行性。如果数据显示，基于成本或其他考虑，监管机构或原告基本上不会或不愿追究到“获取内幕信息的其他人”，则区分的实际意义就比较有限，法律规制的重点仍应更多地放在以内部人为主的“知情人”。

法律责任方面，修订草案第194条规定：证券交易内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以上的罚款；没有违法所得的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。

笔者建议，对此条款作两处修改。其一，修订草案第66条第(五)项列举的“知情人”为“证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员”，因此从重处罚的对象也应包括“由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员”。其二，倘若依上述规定执行，则可能出现以下不合理的情形：有少量违法所得的(如一千元)，所受罚款较轻；没有违法所得的，处罚反而较重。我们认为，《期货交易管理暂行条例》中的相关条文表述更为妥当，可以避免该情形的发生，即“没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满×万元的，处×万元以上××万元以下的罚款。”[10]《银行业监督管理法》也采用了实质相同的处罚技术：违法所得×万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足×万元的，处×万元以上××万元以下罚款。[11]需要注意，这里指出的问题是修订草案第十一章“法律责任”部分中普遍存在的，有必要进行全面的梳理和调整。

四、关于短线交易与操纵市场

与规制内幕交易有一定关联的是公司行使短线交易利益归入权，修订草案第43条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司应当收回其所得收益。相较现行《证券法》42条仅适用于“百分之五以上的股东”，短线交易利益归入的约束对象范围有了大的扩张。同时，修订草案细化了当公司董事会不执行利益归入时股东可采取的行动，即“公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东可以公司名义行使前款请求权。”

然而，规定的增加也带来问题的增加。董事会应当采取何种措施，才应被认为是按规定执行，仅仅发出催告函即可，还是要求进一步的举动？30日期间何时开始起算？股东“以公司名义行使请求权”，如何操作，是否应当以及怎样取得公司的授权或某种形式的确认？除此之外，是否应增加此条款的例外规定，值得考虑。制度设计层面，因要约收购而产生的股份处理，对上市公司高管进行股权激励，都可能存在短期内出售股票的需求。实际操作层面，社保基金、企业年金等都可能委托多个基金管理人分别投资，在各基金管理人彼此信息无法实时沟通的情况下，触发百分之五的持股门槛以及6个月内的先买后卖或先卖后买，恐怕会不时出现。

此外，修订草案第187条规定：上市公司及其董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，直接买卖、假借他人名义买卖或者通过其实际控制的公司买卖本公司股票的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……。对于董事、监事、高级管理人员从事短线交易的所得，究竟是归入公司，还是被没收而上缴国库，需要进一步加以明确。

操纵市场方面，现行《证券法》第71条的表述为“禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；……。”《刑法》第182条规定：有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的……。对于“获取不正当利益或者转嫁风险”是操纵市场行为的目的要件还是结果要件，认识不一。相比之下，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者操纵市场……”，立意一目了然。我们认为，结合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关条文理解，[12]“获取不正当利益或者转嫁风险”应属于目的要件。《规定》第32条规定：操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：非法获利数额在五十万以上的；致使交易价格和交易量异常波动的；以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚两次以上，又操纵证券、期货交易价格的。由此可见，获利或避免损失并非构成操纵市场的结果要件。

修订草案第69条规定：禁止任何人以下列手段操纵市场：(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；……。目的要件的删除固然在很大程度上便利了对疑似操纵市场行为的认定和处理，然而这一变化也可能带来意想不到的麻烦。例如，上市公司收购很可能表现为“通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格”，少了“获取不正当利益或者转嫁风险”这一目的限定，对操纵市场的禁令不经意间妨碍了上市公司收购。是否应当参考修订草案第68条有关内幕交易内容，增加诸如“持有或者控制百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定”等例外条款，需要考虑。类似应考虑情况还有基于稳定市场目的而采取的股份回购、安定操作等。另外，现行《证券法》第71条第二项(对倒、洗售)、三项(对敲、倒仓)描述中都使用了“影响(证券交易价格或者证券交易量)”一词，而第一项(联合或者连续买卖)则使用了“操纵”。立法中的措辞差异，用意何在？第一项中以“操纵”一词描述“操纵市场”行为，是否属于循环定义？这些疑问并未在修订草案中得到解答。

顺带指出，《证券法》第三章第四节名为“禁止的交易行为”，内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为当属此类无疑。现行《证券法》第76条规定：“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”，列入本节也无异议。然而，修改草案第74条已将其修改为：国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。将此授权类或限制类的条文继续放在禁止类章节之下，结构上并不合理。此外，修改草案第72条规定：在证券交易中，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。出于强化证券交易实名制的考虑，此条中的“法人”似有必要扩大为“投资者”。修改草案第73条沿袭了现行《证券法》第75条的表述：在证券交易中，禁止任何人挪用公款买卖证券。“挪用公款”原是刑法中的概念，此种行为似也不必在证券法中规范。

五、关于客户资产保护与清算偿付顺序

现行《证券法》第132条规定：客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，单独立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。附则第212条规定：本法关于客户交易结算资金的规定的实施步骤，由国务院另行规定。修订草案第127条对上述规定进行了扩充：证券公司不得将客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产归入其自有财产。严禁任何机构或者个人以任何形式挪用客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产。证券公司破产或者清算时，客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产不属于其破产财产或者清算财产，非因客户本身的债务，不得将客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产查封、冻结、扣划或者强制执行。证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。同时，现附则第212条则被删除。

一方面，对客户资产的保护在修订草案中得到加强，保护范围由目前的交易结算资金扩展到债券、基金、股票等证券资产，同时商业银行的托管机构地位获得确认和细化，券商独立存管模式最终不敌银行第三方存管模式。不过，规定之间的呼应尚难说妥帖。例如修订草案第102条所增的第二款仍强调：证券公司应当与投资者签订证券交易委托协议，对投资者账户中的证券和资金负有保管义务。

另一方面，对照条文不难发现，对客户“保证金”的大肆侵占原本发生在现行《证券法》“严禁”之下。证券公司最终为自己的疯狂付出代价，除了应有的法律责任，修订草案意味着其日后经营空间更加逼仄：作为金融机构不再和钱打交道，融资及与银行等谈判时地位进一步弱化，失去占经纪业务收入20-30%利差收入。对市场而言，投资者买卖股票的效率会受到银行划付系统速度的影响，而且转移托管人之前必须对不规范的账户进行清理，可能诱发股市短期向下。

长远来看，客户资产获得安全保障无疑是重大利好。我们注意到监管机构、司法部门近期在这方面的一系列举措。例如，中国证监会与人民银行联合《关于进一步加强对客户交易结算资金划转过程监控的通知》，要求各存管银行给保证金专户加注特别标识，并加强保证金专户资金划转过程的控制。2004年底最高人民法院《关于冻结、划扣证券交易结算资金有关问题的通知》，[13]进一步明确了客户交易结算资金及其专户的独立法律地位。亡羊补牢，但愿此次《证券法》的修订能使人更清楚地认识：无论钱放在哪里，由谁托管，关键要看监管力度，要靠严格执法。

修订草案第146条规定：证券公司清算时，应当首先偿付挪用的客户资产。笔者认为，为维护结算安全，保障证券登记结算公司清算交收的优先权，有必要对该条进行修改：证券公司清算时，在完全履行已成交交易的交收义务后，应当优先偿付挪用的客户资产。这样规定既是境外证券市场的通例，又与其他条文相呼应。例如，修订草案第112条(现行《证券法》第115条)规定：按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。

现实中券商清算遇到的另一大难题是央行再贷款的偿付顺序，修订草案对此也没有涉及，可能要留待金融机构破产清算法规出台时解决了。我们认为，在制定具体规则时有必要考虑不同情况区别对待：对于纯粹出于清算目的的再贷款，可以视作一般债权偿付；对于着眼于重整而提供的再贷款(即使最终重整失败，例如南方证券)，应参考国外有关重整新融资的待遇，赋予一定的优先权。利用央行再贷款填堵保证金窟窿，是政府维护稳定、保护股民利益的负责表现，但公帑被无原则、无程序、无效益地使用，则是我们不希望看到的。

在历史的河流中，个人的意愿和感情往往微不足道。但这一现实不应阻止我们思考：如何在构建和谐社会时，实现证券市场的制度建设与规则约束。律心优于律行，否则我们面对的就将永远是违法者与立、执法者之间的智力竞赛。证券法律的完善与适用，需要更多人的关注和参与。

【注释】

[1]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第41页。

[2]郭雳：《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第3页。

[3]郭雳：《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第104～107页。

[4]现行《公司法》第164条规定：国务院证券管理部门审批公司债券的发行，而《公司法》修订草案第192条将其修改为：国务院授权的部门审批公司的发行。值得注意的还有，此处“审批”一词与前述《证券法》修订草案第12条中所规定的“核准”存在龃龉。

[5]KatharinaPistor&ChenggangXu，GoverningStockmarketsinTransitionEconomiesLessonsfromChina，TheCenterforLawandEconomicStudies，ColumbiaLawSchool，WorkingPaperNo.262，Nov.2004.Thispapersuggeststhatadministrativegovernancecansubstituteforformallegalgovernanceandthequotasystemwasusedtopunishregionsandresponsibleofficialswhencompaniesfromtheirregionsfailed.

[6]证监市场字[2001]5号，2001年6月7日。

[7]中国证券监督管理委员会令2001年第4号，2001年12月12日，第3条。

[8]中华人民共和国国务院令第112号，1993年4月22日。

[9]1993年8月15日国务院批准，1993年9月2日国务院证券管理委员会。

[10]中国人民共和国国务院令第267号，1999年6月2日，第61条；事实上，其第六章“罚则”全部采用了此立法技术。

[11]例如，《银行业监督管理法》第43条、第44条。

[12]最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知，2001年4月18日最高人民检察院、公安部，公发[2001]11号。

立法研究论文篇（5）

随着世界范围内资源短缺、环境恶化的加剧，人们的环境保护意识在逐步加强，纷纷探索有利于环境保护和经济发展的新的经济模式。20世纪90年代之后，发展循环经济成为国际社会的趋势。

一、循环经济的内涵

有关循环经济的概念，观点众多，兹不赘述。但各界对其实质和内涵已基本达成共识，即循环经济实质上是一种生态经济，它要求按照生态系统的能量守恒转换的循环规律，将经济活动纳入到“资源—产品—再生资源”不断循环反复的闭合系统，以实现经济生产的低消耗、高质量、低废弃，从而将经济活动对自然资源的影响与破坏降低到最低程度。

循环经济包含三项主要原则，被归纳为3R原则：一是减量化原则（Reduce），属输入端方法，即商品生产者与服务提供者在生产商品或提供服务时应尽可能减少资源的使用量，简化包装，减少废弃物的产生和排放。消费者在消费时应优先选择包装简洁、耐用、可循环的产品，减少生活废品的产生和排放。二是再使用原则（Reuse），属过程性方法，即商品生产者与服务提供者在生产商品或提供服务时应尽可能以多种方式多次使用资源，避免资源过早成为废弃品。消费者在消费时亦应如此，并尽量避免、减少一次性产品的使用。三是再循环原则（Recycle），即资源化原则，属输出端方法，是指将生产、生活废物变为其他形式的资源（如热能），再生利用。

循环经济包含三个层次：一是企业内部层次，即企业内部自身通过物质循环，以充分利用资源，节约资源；二是企业间层次，即企业相互之间通过互通有无，取长补短，将对方所谓的“废物”为我所用，实现废物利用最大化；三是社会层次，即整个社会，包括国家、企业和个人，在生产、生活（消费）领域共同努力，减少浪费，节约资源。可以说，循环经济是当今世界上最新、最先进的经济发展模式。

二、外国循环经济立法发展模式[1～3]

循环经济作为可持续发展战略的实施模式，首先为发达国家所采取。当今世界许多国家，尤其是发达国家纷纷将循环经济纳入法制轨道，以立法的形式将循环经济这种先进的经济发展模式确定下来。这其中，尤以德国、美国和日本的立法成就最为显著。

（一）德国立法模式

德国是世界上最早进行循环经济立法的国家之一。早在1972年，德国就制定了《废弃物处理法》，1986年将该法修订为《废弃物限制处理法》，将立法目的从原先侧重对废弃物的处理升华到避免废弃物的产生。1991年，德国首次按照“资源—产品—资源”的循环经济思路制定了《包装废弃物处理法》，对于商品的包装物，要求生产商和零售商要避免废弃物的产生同时要求回收利用，以减少商品包装废弃物的填埋和焚烧的数量。1994年9月27日，德国公布了发展循环经济的《循环经济和废物处置法》，把资源闭路循环的循环经济思想从商品包装拓展到社会所有领域，规定对废弃物管理的手段首先是避免产生，同时要求对已经产生的废物进行循环使用和最终资源化的处置。归纳起来，德国的循环经济立法体系包括三个层次：法律、条例和指南。除上述法律、条例外，还有农业和自然保护法、污水污泥管理条例、废旧汽车处理条例、废电池处理条例、有机物的处理条例、电子废物和电力设备处理条例、废木材处理条例、废弃物管理技术指南、废弃物（城市固体废弃物）管理技术指南等。在德国诸多循环经济立法中，1994年9月颁布的《循环经济和废物清除法》，是人类第一部循环经济基本法，有着划时代的意义。该法更为系统地运用了3R原则来解决废弃物的问题，并将循环经济的物质闭路循环思想从包装问题推广到所有的生活废弃物。该法共分9章64条，从废弃物清除入手，详细规定了生产、处理、消费各环节各个不同主体的义务。主要内容如下：1.废物的生产者、拥有者和清除者的责任。设备经营者，废物制造者，以及公共清除人员，必须按照对公共福利有利的原则清除废物。对于这一点，法规在转让、委托第三者，组成协会，农业肥料等方面都有具体论述，对废物清除的具体做法和原则也有规定。2.企业主体对其产品负担的责任。包括产品的禁止、限制和标志以及对产品的回收义务。3.主管部门的责任。包括制定清除的规章、计划，批准废物清除设备的建立和运营，对废物清除利用的监测。4.专门的废物企业组织的责任。德国立法向以严谨著称，该法也不例外，明确的义务条款和可以量化的标准非常之多，法律的可操作性极强，重视程序性规定，对我国立法是一个很好的借鉴。

德国关于循环经济的立法及其法律实践，对世界各国产生了巨大影响，自20世纪90年代以来，欧盟各国、美国、日本、加拿大、澳大利亚等经济发达国家，都先后依据循环经济思想制定或修订了本国的废物管理规范。

（二）美国立法模式

目前，美国还没有一部全国性的循环经济法规，但美国的《资源保护和回收法》《1990年污染预防法》都不同程度地体现着循环经济的要求。同时，美国联邦政府和各州政府还推行了一些循环经济的政策。自20世纪80年代中期以来，美国已有半数以上的州先后制定了促进资源再生的循环法规。美国《1990年污染预防法》强调了对污染物的预防，通过源头削减和过程控制减少污染物的产生，保护人体健康，在生产领域贯彻了循环经济的理念和思路，但并未提到在全社会范围内推行一种新型的，更为先进的经济增长模式，立法中也未出现循环经济的字眼。《资源保护和回收法》的主要内容如下：1.规定废弃物的存在形式及其对环境和健康的影响。2.规定该法的立法目的是保护人类的健康和环境安全，保护有价值的物资和能量。3.对有关资源保护和回收术语作出定义。4.确定该法的组织管理实施机构及其职权，即特别设立负责联邦资源保护和回收活动的部门协调委员会，对由环境保护局、能源部、商务部和依照该法或任何其他法律进行的所有其他联邦机构所进行的从固体废物中保护和回收资源的所有活动进行协调。5.规定危险废物的管理制度，包括危险废物的鉴定、列举标准和程序。6.关于州或地区的固体废物计划的规定。7.规定商业部长在资源回收中的责任，如刺激市场开发、推广经验技术等。

（三）日本立法模式

日本是目前世界上循环经济立法最为完善的国家，其促进循环经济发展的法律法规体系可以分成三个层面：一是基本法，即《循环型社会形成推进基本法》；二是综合性的法律，包括《废弃物处理法》《资源有效利用促进法》；三是专项法，包括《容器和包装物的分类收集与循环法》《特种家用机器循环法》《建筑材料循环法》《可循环性食品资源循环法》以及《多氯联苯废弃物妥善处理特别措施法》。日本于2000年4月通过了《推进建立循环型社会基本法》，作为其发展循环经济的基本法律。该法共分3章32条，包括总则、建设循环型社会的基本计划和建设循环型社会的基本政策。该法的基本内容如下：1.提出循环型社会的概念，即全社会确保社会的物质循环，抑制天然资源的消费，减轻环境负荷。2.把废弃物定义为“循环资源”，促进“循环资源”的循环利用。3.把经济活动划分为生产阶段、消费阶段、处理阶段，在各阶段分别采取抑制、再利用、热资源回收和最后适当处理等方法。4.明确了国家、地方政府、企业和国民的义务和责任。5.规定由政府制定“循环型社会形成推进基本计划”，每5年随实际情况修订。[4]

通过比较上述国家循环经济立法可见，美国的循环经济立法主要体现为单行法，未彻底体现循环经济的要求，而德国、日本的立法可谓全面、丰富，其共同点都是先在各个领域单独立法，待条件成熟时再制定循环经济基本法以统领各单行法。德、日立法模式更为可取，我国更应加以吸收借鉴，但不可照搬照抄，而应结合我国实际，确立符合我国国情、具有我国特色的循环经济立法体系。兹不赘述，详见下文。

三、我国循环经济立法现状

我国在环境与资源保护领域进行了大量立法，可以说从立法总量来说，已达到了世界先进水平。这些立法在各自领域都起到了相当作用，但我国有关循环经济立法的现状却不尽如人意。主要表现在无专门立法，立法零散不完整、不彻底。如我国现行《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等法律规范中均明确规定“国家鼓励、支持开展清洁生产，减少污染物的产生量”。但从上述法律性质及定位来看，还不能称其为循环经济立法，只是暗合了循环经济的部分要求。1996年8月，国务院颁发的《关于环境保护若干问题的决定》中规定：所有大、中、小型新建、扩建、改建的技术改造项目，要提高技术起点，采用能耗小、污染物排放量少的清洁生产工艺。1997年4月，国家环保总局制定并了《关于推行清洁生产的若干规定》，要求地方环境保护主管部门将清洁生产纳入已有的环境管理政策，以便更深入地促进清洁生产。为了指导企业开展清洁生产工作，国家环保总局还会同有关工业部门编制了《企业清洁生产审计手册》，以及啤酒、造纸、有机化工、电镀、纺织等行业的清洁审计指南。1998年11月，国务院关于《建设项目环境保护管理条例》明确规定：工业建设项目应当采用能耗物耗小、污染排放量少的清洁生产工艺，合理利用自然资源，防治环境污染和生态破坏。中共中央十五届四中全会《关于国有企业改革若干问题的重大决定》明确指出：鼓励企业采用清洁生产工艺。在国务院机构改革过程中，有关环保产业和清洁生产的职能在新一届政府的各部门中作了重新划分，把如何解决经济发展与环境保护的协调问题作为一个重要课题来对待。2002年6月29日，我国通过了《清洁生产促进法》，于2003年1月1日起施行。这是我国第一部专门规定企业实行清洁生产的法律。该法的主要内容如下：1.清洁生产的推行。规定了政府部门的责任，具体有政策制定部门制定相关财税、产业等政策，地方政府相关部门制定规划，建立清洁生产导向目录，建立信息系统和咨询体系，向社会提供有关信息服务，建立落后产品技术的限期淘汰制度、环境标志制度、政府优先采购清洁产品，等等。2.清洁生产的实施。规定了企业和其他生产者的责任，具体有企业在技术改造、外包装设计上应尽的义务，农业生产、服务性行业、建筑工程、采矿中应尽的清洁生产义务。包括鼓励性规定，签订削减排污协议等，以及强制性义务，比如强制回收。3.鼓励措施。体现清洁生产促进法的特性，规定了减免增殖税、专项资金等鼓励性措施。4.法律责任。这部分同强制性措施的规定相对应，较为简略。综上来看，我国有关循环经济的立法主要集中规定为企业在工业领域进行清洁生产，即便是《清洁生产促进法》，虽规定将清洁生产推广适用到各个生产领域和服务领域，但纵观该法，仍然将重点集中在工业领域，而对其他生产领域和服务领域却语焉不详。且该法指导性、宣传性、鼓励性语言过多，反映出该法重此薄彼、结构失衡、难以贯彻执行的特点。

事实上，清洁生产和循环经济的含义并不一致。两者主要区别点在于：第一，清洁生产的进步，在于变末端治污为源头治污，着眼于生产、服务领域；而循环经济活动过程是资源—生产—分配—交换—消费—再生资源，囊括经济活动的全过程，更有利于解决生产、资源、环境之间的矛盾。第二，清洁生产虽然也强调改进设计，综合利用先进的工艺技术、设备，但它不同于循环经济的内涵。循环经济的内涵为生态经济，根据生态科学来利用自然资源和环境价值，使经济活动同生态系统、生态平衡相结合，走社会经济发展生态系统内在化的路子。第三，两者事实的客观条件不同。实施循环经济比清洁生产需要更高的科技创新水平，更雄厚的经济实力，更成熟的政府宏观经济调控手段，更健全的市场机制，更正常的资源配置秩序，更多的科技与管理人才，更强的民众意识和普遍的绿色消费倾向等。[5]P5也就是说，清洁生产是循环经济的第一阶段、初级阶段，循环经济是清洁生产的第二阶段、高级阶段。清洁生产是循环经济形态的基础，而循环经济则是清洁生产的最终发展目标。清洁生产是循环经济的内容之一，是循环经济在企业层面的实现形式。可见，循环经济是更为科学的经济模式，更能促进经济的良性循环。因此，我们更应积极致力于发展循环经济，这也是符合我国可持续发展的战略要求的。近年来，我国各届领导人及广大人民群众已就发展循环经济达成共识。如同志2002年10月16日在全球环境基金第二届成员国大会上指出：“只有走以最有效利用资源和保护环境为基础的循环经济之路，可持续发展才能得到实现。”总书记2003年3月9日在中央人口资源环境工作座谈会上强调指出：“要加快转变经济增长方式，将循环经济的发展理念贯穿到区域经济发展、城乡建设和产品生产中，使资源得到最有效地利用。最大限度地减少废弃物排放，逐步使生态步入良性循环，努力建设环境保护模范城市、生态示范区、生态省。”第十届全国人大一次会议2003年3月18日批准的《政府工作报告》明确提出，“支持发展循环经济”。这些为我国发展循环经济和加强循环经济立法提供了政治、法律和行政基础。[1]

实践证明，循环经济是最终走向可持续发展，实现经济与环境双赢的惟一道路。笔者以为，我国在经济上既有发展循环经济的迫切需要，在立法上又有一定的立法成就可作铺垫，而且有比较先进的国外循环经济立法经验可资借鉴，我国制定循环经济法的时机已经成熟。事实上，我国的《清洁生产促进法》名为清洁生产立法，实际上却含有循环经济所要求的大量条文。如该法第19条规定：企业在进行技术改造过程中，应当对生产过程中产生的废物、废水和余热等进行综合利用或者循环使用；第26条规定：企业应当在经济技术可行的条件下对生产和服务过程中产生的废物、余热等自行回收利用或者转让给有条件的其他企业和个人利用；第9条进一步指出：县级以上地方人民政府应当合理规划本行政区域的经济布局，调整产业结构，发展循环经济，促进企业在资源和废物综合利用等领域进行合作，实现资源的高效利用和循环使用。由此可见，我国的《清洁生产促进法》在循环经济所要求的企业内部层次、企业之间层次及社会整体层次方面都有不同程度的体现。至于3R原则所要求的内容，在《清洁生产促进法》中也是随处可见，只是还不够系统、和谐。因此，我国的《清洁生产促进法》在实质上孕育了，甚至包括了循环经济的内在要求，具有循环经济萌芽的性质。笔者以为，我国其实可以与时俱进，一步到位，整合原有立法成就，直接转向循环经济立法的发展方向。

四、制定具有中国特色的循环经济法

（一）立法体系

循环经济法应是由循环经济基本法和若干单行法组成的完整法律体系。其中，基本法起统帅作用，规定有关循环经济的立法目的、指导思想、基本原则和制度、法律责任等；单行法则是对基本法的落实和细化，通过对相关领域进行循环经济立法，使循环经济这种先进的经济发展模式得到切实实现。目前，国家经贸委将《再生资源回收利用管理条例》列入立法计划，正会同有关部门抓紧研究起草。同时，与此相关的《废旧家用电器回收利用管理办法》《废旧轮胎回收利用管理办法》《废电池回收处理管理办法》《木材节约代用管理办法》等规章的起草制定工作也已启动。笔者以为，随着经验的积累，条件的成熟，我国应逐步推广立法，参考日本按行业分别进行循环经济立法，形成一个以基本法为核心，各单行法具体落实的循环经济法律体系。

（二）立法顺序

前已叙及，我国循环经济立法应对国外先进立法经验和成果加以吸收借鉴，比如就立法模式来说，笔者赞同仿效德、日制定循环经济基本法，但在制定循环经济基本法和单行法的顺序上，笔者却不赞成有学者提出的按照德、日先单行法后基本法的模式立法。[6]P37笔者以为，我国循环经济立法不必事事拘泥于他国已有做法，循规蹈矩，亦步亦趋，而应结合我国国情和实际需要，体现出一定的灵活性。当前，环境问题日益严重，生态安全岌岌可危。我们不能坐等“时机的成熟”，当务之急是应在尊重实际的基础上，学习他国立法经验，通过法律手段积极推动社会大环境向着符合循环经济要求的方向前进，先行制定循环经济基本法。对此，我国已有相关立法过程予以佐证。如在环境法领域，我国基于实际需要，较早制定了《环境保护法》，在该法指导思想下和基础上，又陆续制定了各污染防治法、资源保护法及《环境影响评价法》《清洁生产促进法》等法律法规，构建了具有我国特色，符合我国实际需要的环境法律体系。在民事立法领域，我国也是较早制定了具有统帅作用的《民法通则》，尔后又分别根据实际情况制定了《著作权法》《担保法》《合同法》等法律法规，作为民法重要组成部分的《物权法》也于近日提上议事日程。可见，先制定基本法再制定单行法在我国是有现实基础和成功经验的，也符合我国的立法传统。因此，笔者以为，我国完全可以先行制定循环经济基本法，再在该法指导思想下和基础上制定各单行法。实践证明，这是完全行得通的。

（三）立法技术

我国已经制定了大量环境法律、法规和规章，但这些立法普遍存在着重实体、轻程序，语言欠明确，内容过于原则、抽象，可操作性不强，权利义务不对等，前后冲突、立法之间衔接不够、重复矛盾之处颇多等问题。这些问题都是我国在进行循环经济立法时所应着重注意加以避免的。我们应注意立法语言的简洁明确，减少宣示性、口号性语言，注重逻辑结构的清晰合理，相关立法的衔接呼应，法律程序的严谨规范，关键是切实保证法律的可实施性。美国1990年《污染预防法》第6608条A明确规定：行政长官应当在本法实施18个月内和其后每2年向国会提交一份报告，详细表述实施促进源削减战略所采取的行动和这些行动的结果。德国《循环经济和废物清除法》中的明确的义务条款和可以量化的标准非常多，立法的程序性规定也十分完备，从制定计划、提交报告、进行提前审批到监测程序的一整套规定，使这部法律的可操作性，义务主体的可问责性都大大增强。在这一点上非常值得我们借鉴。

（四）基本法内容

笔者以为，紧跟时代步伐、具有我国特色、符合我国实际需要的循环经济法应包括下列内容：

1.循环经济法的总则部分，应包括循环经济的概念、立法宗旨、调整对象、基本原则、管理体制及术语解释等。概念前已叙及，兹不赘述；立法宗旨应是根据可持续发展战略，全民参与，节约资源，减少污染和浪费，建立循环型社会；调整对象涵盖生产、生活两个领域，涉及企业、企业间及全社会三个层次；基本原则主要包括可持续发展原则、3R原则、公众参与原则等；管理体制方法应明确建立循环型社会的主管机关；术语解释是指明确一些重要概念的含义，如循环、循环型社会、再生利用、热回收、资源回收等。

2.循环经济法的分则部分，主要应包括国家、企业、个人及非政府组织的权利义务、法律责任。

（1）国家职责主要应包括：①中央及地方政府制定循环经济规划；②建立国民经济绿色核算体系，体现资源的环境价值；③加大循环经济宣传教育力度；④建立环境产品标示制度，政府给符合循环经济要求的产品颁发环境标识；⑤建立政府绿色采购制度，在政府采购中规定购买循环经济产品的法定比例，规定政府必须优先采购绿色产品；⑥建立循环经济激励制度，如设立循环经济基金，对循环型企业进行扶持，对循环型企业实行税费优惠，对为建立循环型社会作出突出贡献的单位和个人进行奖励等；⑦实行环境税制度，征收资源使用税、排污税等；⑧实行废旧物品强制回收制度；⑨鼓励技术创新及推广等。

（2）企业的权利义务主要包括：申请税费减免、基金奖励；申请循环产品和服务环境标识；实行企业内部循环；参与企业间循环及社会循环等。

（3）个人的权利义务主要包括：作出突出贡献的个人申请循环经济奖励基金；培养绿色消费意识，积极采购循环型产品；在生活消费中节约资源，支持资源回收等。

（4）非政府组织（如中介组织、环保组织）的权利义务主要包括：提供信息咨询，搭建交易平台；申请国家基金扶持；自身建立循环经济奖励基金，对作出突出贡献的企业和个人进行奖励、表彰；积极宣传循环经济内涵，推动循环型社会的建立等。

（5）在法律责任方面应明确循环经济法律关系的各个主体，如主管机关、企业、个人、非政府组织等在循环经济发展活动中因其违反法律规定、义务所应承担的责任。这部分规定应明确具体，注意和权力的对应性，使各法律主体的违法行为具有可问责性，以保证循环经济法的实施。

参考文献：

[1]国家环境保护总局政策法规司。国外环境法规选译丛书·循环经济立法选译[M]，中国科学技术出版社，2003。

[2]刘国涛。循环经济绿色产业法制建设[M]，中国方正出版社，2004.7～12。

[3]左林。论我国循环经济立法的模式选择及立法建议[A]，北京市法学会环境资源法研究会第一届学术研讨会论文集[C]，302～303。

立法研究论文篇（6）

Abstract:Thebasicrelationthatisatthemodernnation，peopleandnationistherevenuefromtaxrelation.Therevenuefromtaxconcernsthepeople＇sbasicpropertyrightandfreepowers，havetotakeintothestipulationofthelaw.Sosay，therevenuefromtaxlawmakingisonewreathofimportancethatconstuctsthecountryundertheruleoflaw.Buttheourcountryisintherevenuefromtaxlawmakingprocesscurrently，butexistthelawmakinglegalpowerstillnotpure，thelawclasstimeislow，themaneuverabilitydifferstowaitmanyproblems.

Keywords:revenuelawmaking;compartmentalizationoflegislativeright;revenuebasiclaw

税收法制化建设的首要环节是税收立法｡缺乏完备的立法机制和完善的税收法律体系,税收法制化就失去了其赖以存在的前提和基础,更谈不上税法的执行和遵守｡近年来,我国税收法制建设取得了很大成果,税收立法进程有所加快,然而,在税收立法问题上,依然存在一些难以解决的问题｡

一、立法权限问题

税收立法按立法权可以在同级立法机构､行政机关之间进行横向划分,也可以在中央政府和地方政府之间进行纵向划分｡

按照横向划分的模式,税收立法权限的划分可以分为单一式､复合式和制衡式｡所谓单一式是指立法权仅由一个具有立法机关性质的政权机关来行使;复合式是指税收立法权由立法机关与行政机关共同行使;制衡式指在立法､行政､司法三权分立的基础上,税收立法权由议会､总统､最高法院三方共同行使,三方既相互独立,又相互制约｡从三种不同立法权限横向划分形式来看,单一式立法权统一集中,立法效率高,避免了不同部门之间相互纠缠而产生的不必要的时间拖延,但其决策集中,如果缺乏行政立法的参与,可能产生一定的偏差｡复合式和制衡式由两方或三方共同参与立法,有利于防止决策偏差,但由于各方相互制约,在立法的灵活性和弹性上存在一定问题｡

按照纵向划分的模式,税收立法按立法权的划分可分为集权式､分权式和诸侯国式三种｡集权式指税收立法权集中于中央,中央与地方税收制度统一由中央制定和推行实施;分权式可进一步划分为彻底分权和混合式分权两种,彻底分权制即中央和地方各自规定税法基本原则,按不同税种划分相应的立法权,二者互不干预;混合分权是指中央与地方政府以专有立法与共同立法而共存的分权形式,但中央政府具有立法上的优先权｡诸侯国式税收立法权划分指地方政府在地方税收立法权上拥有无限权力,不受中央政府限制｡

由于不同税收立法权限划分模式特点不同,不能简单地得出结论孰优孰劣,因此,不同国家在选择税收立法权限划分模式时,必须根据本国具体情况决定｡但无论选择哪种分权模式,都必须以立法权限划分明确且易于操作为基本原则｡

我国的税收立法权限基本上属于中央集权的单一式立法权划分,本质符合我们国家的政治体制,然而,由于在实践中,由人大授权给国务院执行的税收立法权限过大,使我国税收立法权又具有复合式的特点｡

具体立法权限划分为:全国性税种的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会;经全国人民代表大会及其常务委员会授权,全国性税种可以先由国务院以条例或暂行条例的形式实行,经过一段时间再由全国人大及其常委会正式立法;经全国人民代表大会及其常务委员会授权,国务院有制定税法实施细则､增减税目和调整税率的权力;经全国人民代表大会及其常务委员会授权,国务院有税法的解释权,经国务院授权,财政部和国家税务总局有税收条例的解释权和制定税收条例实施细则的权力;省级人民代表大会及其常务委员会有根据本地区经济发展的具体情况和实际需要,在不违背国家统一税收､不影响中央财政收入,不妨碍我国统一市场的前提下,开征全国性税种以外的地方税种的立法权;经省级人民代表大会及其常务委员会授权,省级人民政府有本地区地方税法的解释权和制定税法实施细则､调整税目税率的权力,也可以在上述规定的前提下,制定一些税收征收办法,还可以在全国性地方税条例规定的幅度内,确定本地区适用的税率或税额｡

根据我国目前的税收立法权划分的现实情况,我国税收立法权主要集中于由人大及其常委会授权下的国家最高行政机关,即国务院｡这种税收立法格局的形成依据是1984年9月18日全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》｡该决定“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式试行,再根据试行的经验,加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议｡国务院试行的以上税收条例,不适用中外合资经营企业和外国企业｡”其实,授权立法并没有错,但这种授权的范围太大,没有任何限制,并且国务院又授权给财政部和国家税务总局,层层授权,实际上是行政机关完全代替了立法部门,使税收立法权错综复杂,出现立法权限难以划分清楚,事实上也的确出现了属于财政部的权限,税务总局却越权代劳,财务制度和税收制度相抵触等等类似问题｡这些问题的出现无疑给我国税收立法权限问题敲响了警钟,立法权的规范已成了迫在眉睫的问题｡

二、法律级次问题

由于立法权限的划分问题,我国税收立法的权力实际上由作为立法部门的全国人民代表大会及其常务委员会变成了作为最高行政部门的国务院｡而实际上由于国务院又可以向下授权,财政部和国家税务总局也有相当大的税收立法权限｡这种不规范的税收立法体制直接导致了我国税收法律法规的不规范｡

目前,我国税收法律法规存在两个严重问题:一是法律的级次普遍较低;二是政出多门,税收立法权分散､模糊｡我国目前的税法体系中包括24个税收实体法,其中只有《中华人民共和国个人所得税法》与《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》以法律的形式颁布,其他税收实体法法律都是由人大授权下的国务院以暂行条例的形式,如《中华人民共和国增值税暂行条例》､《中华人民共和国消费税暂行条例》和《中华人民共和国营业税暂行条例》等等｡在法律级次上,暂行条例的级次远小于法律的级次,法律的权威性不强｡诚然,由于各种原因,授权国务院立法具有立法上的灵活性,但这种授权不应该是无期限的,也不应该是全面的､无界限的｡我国目前的税法体系中,授权立法的比例占了绝大部分,而真正具有绝对法律地位的税收法律只有寥寥几个,这是一种立法上的不正常现象｡除了法律级次低,立法权分散也是一个不容忽视的问题｡实践中,除了国务院颁布税收暂行条例以外,国务院､国家税务总局､各地方人民政府､各省税务局事实上都有一定的税法权限｡这就形成了我国目前税收法律规范､规章､制度纷繁复杂､数量庞大的局面｡由于这些不同级别､不同层次的规章制度政出多门,必然出现相互抵触的现象｡最终必然导致税法贯彻不力,无法正确执行的问题｡

针对上述问题,我国应尽快考虑通过法律程序将已经成熟的税收暂行条例上升到法律的层次,并进一步规范税收的立法权,明确国务院､财政部及地方各级人民政府的税收权限,将制定税收细则､税收规章的范围予以具体化｡

三、税收基本法问题

税收基本法是指对税法中的共同性问题进行规范,对具体税法具有约束力,在税法体系中具有最高法律地位和最高法律效力的税法｡税收基本法的具体内容首先确定的就是税收的立法宗旨问题,规定税收立法的指导思想､税收立法的依据､税收立法的原则｡不仅如此,税收立法权和征税范围问题则更是作为税收基本法的核心问题而出现的,进一步规定了国家税权的分配和税收立法体制｡其他内容,诸如税收征收管理､税收权限划分､征收机关和纳税人的权利义务､税务争议､税务司法等问题也是税收基本法的重要组成部分｡

从西方国家的成功经验来看,税收基本法或具有基本法性质的法律比较普遍｡如美国的《国内收入法典》,就规定了其基本立法的根据并明确了税法与相关行政法规及其他经济法规的法律关系｡德国､韩国等国家为规范税法与相关法律的关系而在各专门税法之上确立了《国家税收基本法》,这些税收基本法拓宽了税收的作用空间,明确了税法在市场经济机制运作过程中的基础性地位和作用,规范了税法与相关法律的实施界限与协作关系,规范了税收的立法权限和立法机制,同时也使税制结构和征管制度趋于稳定,税法的可预测性增强｡

我国目前还没有税收基本法,税收立法权及税收立法体制的相关内容没有明确完整的法律规定,大都散见于其他财政税收法律､法规中,或者根据国家统一的规范性法律推知｡如现行税收立法权的根据主要来源于《宪法》､《全国人民代表大会组织法》､《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对我国立法体制的规定｡全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权,制定法律;国务院及其所属各部委,有权根据宪法和法律制定行政法规和规章;地方人民代表大会及其常务委员会,在不同宪法､法律､行政法规相抵触的前提下,有权制定地方性法规,但要报全国人大常委会和国务院备案;民族自治地方的人大有权依照当地的民族政治､经济和文化的特点制定自制条例和单行条例｡由于上述立法体制并不直接针对税收立法,而是一个笼统的一般规定,因而根据上述办法形成的我国税收立法体制并不完善｡这就难免造成了我国税收立法上存在的诸多缺陷和问题｡因此,我国应尽快建立税收基本法,这对于税收实体法的立法,税收程序法的修订和完善以及科学规范税收法律体系的建立都具有重要意义｡

四、税收立法的透明度问题

税收是国家无偿对纳税人的收入､所得和财产进行的分配活动,而税法则使这种分配活动合法化,并得以强制执行｡税收法律主义原则要求国家在向纳税人征税时必须做到课税法定､依法稽征｡可见,税收立法对于人民来说,是直接关系到纳税人切身利益的大事｡作为税收法制建设的重要部分,增强立法的透明度,推进税收立法的民主化具有重要意义｡实践证明,推进税收立法工作民主化､增强税收立法的透明度,有利于提高税收立法质量,使税收立法更好地集中民智､体现民情､反映民意,还可以为今后税法的贯彻实施奠定良好的群众基础｡并且,推进税收立法民主化的过程本身也是一种法制宣传教育,可以增强公民的税收法制观念,提高公民的纳税意识｡

长期以来,我国在税收立法程序上,大多数情况属于人大授权､行政立法,这种立法程序本身就不规范,是一种权宜之计｡实践中不可能允许民众参与,缺乏广泛的收集意见过程和有效的沟通途径,导致税收法律的立法透明度差,税法和现实脱节,颁布后无法适应现实情况,而为了使税法得以执行,就必须进行不断的更改和修订,既影响了税法的稳定性,降低了税法的权威性,也使纳税人难以根据税法对经济情况进行预测,影响了企业的正常经营｡据不完全统计,针对现行税法的补充规定,财政部､国家税务总局制定的涉税部门规章超过100多件,其他规范性涉税文件超过1000多件,省以及省以下税务机关制定的有关涉税规范性文件更多､更繁杂｡这些法规性文件,往往使纳税人无所适从,也给税务征收管理带来了很大困难｡

要解决上述问题,就必须推进税收立法的民主化,增强税收立法的透明度,在税收基本法中明确规定公众参与税收立法的过程､表达意见的途径,在税收立法过程中应该及时向社会公布立法计划和进程,并由专门设置的机构按照专门的法定程序收集､处理和反馈民意｡具体解决办法:一是尽快制定税收立法听证制度､税收立法公开征求意见制度,规范和促进公民参与税收立法活动;二是在制定税收立法规划､立法计划前,应面向社会公开征求立法项目,提高税收立法的科学性､可行性,使税收法律的内容符合社会现实情况｡

五、税收立法的技术问题

税法的权威性和其本身的性质要求税法必须具有很强的可操作性,从而保证税务机关能够进行科学的税收征收管理,保证纳税人能够正确理解税法的要义,做到依法纳税｡更重要的是,税法条款的明确能够在很大程度上避免税务机关和纳税人由于理解不同而产生征纳关系上的误解和纠纷,降低税务管理的成本｡

从我国目前存在的各类税收法律､法规的具体情况不难看出,存在大量含义模糊的法律条款｡这些条款要么在现实情况下容易引起歧义,不利于税法的顺利执行,要么规定过于宽泛,造成各地税务机关对同一条款的解释不尽相同,甚至大相径庭｡例如,我国的增值税暂行条例,作为由人大授权,国务院制定的法律规范,在我国税收体系中占有举足轻重的意义｡无论是从其税收收入占财政收入的比重来看,还是从其本身对于调节经济的重要作用来看,增值税都是流转税中的第一大税｡然而,对于这样一个复杂的税种,其法律条文仅有区区的29条,不足3000字,令人难以置信｡当然,一部法律的科学与否,不能从其字数的多少进行推定,然而,增值税在现实中执行的难度和复杂程度以及税务人员和纳税人对增值税法的理解和掌握程度足以说明,作为法律,增值税暂行条例的内容实在是过于简陋,规定过于宽泛,缺乏可操作性｡也正是因为如此,在颁布增值税暂行条例的同时,必须相应的暂行条例实施细则｡但实际上,即使有了实施细则,增值税暂行条例在执行过程中还是存在很大的问题｡这一点,在财政部､国家税务总局不断的关于解释､调整增值税执行过程中存在问题的各种规范性文件上表现的非常明显｡除了增值税以外,其他税收法律也存在同样的问题｡

上述问题的解决,首先应该集思广益,广泛了解基层税务机关在实际税收征收管理中存在的问题,同时广泛征求纳税人的意见,最大限度的保证税法的缜密完善｡其次,在立法过程中的不同环节,保证社会各界对税收立法的参与,避免立法的随意性｡最后,组织相关专家学者对初步形成的税法草案进行进一步论证,保证税法的严密性和完整性｡

参考文献:

［1］甘功仁.我国税收立法现状评析［J］.税务研究,2003(1).

立法研究论文篇（7）

在这40年中，国际社会发生了急剧的变化，有着巨大发展，电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面，在国际私法领域，追求实质适当性的新方法兴起，相关理论得到发展。1970年以后，世界各国争相制定本国的国际私法，同时，海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下，《涉外私法》处于相对落后的境况，准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代，因而受到很多指责和非难。例如，家族法领域中，大部分以夫或父的单方本国法作为准据法，这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始，修改《涉外私法》的工作启动，到2001年4月，新的《韩国国际私法》公布，7月实行。

二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]

2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程，其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。

韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段：

1、“涉外私法修改研究班”的成立和工作

1999年4月，韩国法务部组织成立了“涉外私法修改研究班”，由法务部国际法务课课长及检察官、法官、教授、律师等共9人组成。1999年6月26日至2000年5月13日，该研究班召开了17次会议。研究班所承担的工作主要是：对外国的立法和新理论等进行研究后，在研究会议上讨论存在争议的事项、决定修改方向和采取的方式，研究会议的结果是提出一个修改试案。

2、“涉外私法修改特别分科委员会”的成立和工作

2000年6月1日，为正式开始修改《涉外私法》的工作，韩国法务部在法务咨询委员会中成立了一个“涉外私法修改特别分科委员会”，委员会成员由韩国国内国际私法领域造诣很深的学者和实务者等专家共11人组成，委员长由国立汉城大学校法科大学李好珽教授担任。委员会以研究班提出的修改试案为中心，对主要争议事项集中讨论，经过14次会议后，与2000年11月4日确定了修改试案。委员会在讨论过程中，对海牙国际私法会议各项公约、1980年罗马公约等相关国际公约以及德国、瑞士、奥地利、日本等先进国家的立法进行了系统的、综合的研究，并结合韩国的实情，对研究班提出的修改试案采纳了相当的部分。此外，韩国民事诉讼法学会、家族法学会、商事法学会、海事法学会等相关学会的意见也被采纳，并在确定的修改试案中得到适当的反映。

3、意见照会、立法预告及公听会

2000年11月6日至16日，对《涉外私法》修改试案在政府部门和市民团体中实施意见照会。法务部的意见照会共邀请了28个机构和团体，包括法院行政处和外交通商部等政府机关、大韩律师协会等法律团体、经济正义实践联合和参与联队等市民团体。2000年11月17日至12月6日，在官报及法务部网站上进行立法预告。为收集国民对修改试案的意见，2000年11月23日举行公听会。

4、确定法律修改案及提交国会

2000年12月4日，在综合了有关机关的意见照会及公听会的结果后，法律修正案最终被确定。此后，经法制处审查（2000年12月5日至12月15日）、党政协会（2000年12月6日）、次官会议（2000年12月21日第51次会议）、国务会议（2000年12月26日第52次会议）以后，法律修正案于2000年12月30日经第216次会议（临时会）向国会提出。转

5、国会审议、表决及公布

向国会提出的涉外私法法律修正案于2001年1月3日被提交给国会中的“法制司法委员会”。由于法律修正案的第6章“亲族”中的相关内容与国会“妇女特别委员会”有关，所以，这部分内容于2001年1月6日提交“妇女特别委员会”。此后，经2001年2月8日第217次国会会议（临时会）第1次妇女特别委员会商定，为深入讨论，将法律修正案提交“关于家族及福利法案审查小委员会”。经2001年2月13日第218次国会会议（临时会）第2次小委员会审查后，于2001年2月21日在国会妇女特别委员会上对政府草案进行表决。2001年2月27日第218次国会会议（临时会）法制司法委员会第5次委员会上商定，为进行深入讨论，法制司法委员会将涉外私法法律修正案提交法律审查第1小委员会。法律审查第1小委员会于2001年3月6日审议表决后，于2001年3月7日在法制私法委员会第3次委员会上作审查结果报告，对修正案进行逐条审查后，就修正部分进行了表决（有四个地方作了字句上的修正）。2001年3月8日，第219次国会会议（临时会）第1次本会议上通过了对涉外私法法律修正案的最后表决，国会表决完成后，于2001年3月23日将涉外私法法律修正案移送政府，于2001年4月7日经法律第6465号公布，2001年7月1日实行。

三、韩国2001年国际私法的结构和内容

2001年的《韩国国际私法》与很多国家国际私法不同的一点是：法规的内容基本上是法律选择规则，即主要是确定涉外民事关系应该适用的原则和准据法，除了第2条对国际裁判管辖作了原则性的规定以及第27条和第28条中涉及了消费者合同和劳务合同的管辖权的确定之外，没有有关涉外民事关系的管辖权的确定及司法协助和外国法院判决的承认和执行方面的规则。在韩国，现在这些规则主要设置在《民事诉讼法》、《民事执行法》、《国际民事司法共助法》等法律及判例中。[5]如果以1988年《瑞士联邦国际私法法规》的体例为标准，2001年的《韩国国际私法》的体例就不够完整，但仅是法律选择规则就设置了60多条规定，应该是一个较为详细的法规了。

2001年《韩国国际私法》共有9章和一条附则[6]。第1章是“总则”，包括10条规定，分别是目的、关于国际裁判管辖、本国法、惯常居所地法、外国法的适用、准据法的范围、大韩民国法律的强制适用、准据法确定的例外、准据法确定中的反致、外国法的适用违秩序等；第2章是“人”，包括权利能力、失踪宣告、行为能力、限定治产及禁治产宣告、交易保护、法人及团体等6条规定；第3章是“法律行为”，仅有法律行为的方式和任意两条规定；第4章是“物权”，有物权的准据法、运输工具、无记名证券、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护等6条规定；第5章是“债权”，包括当事者自治、确定准据法时的客观连结、消费者合同、劳务合同、合同的成立及有效性、事务管理、不当得利、不法行为、关于事后选择准据法的协议、债权的转让及债务的接收、通过法律所作的债权转移等11条规定；第6章是“亲族”，共有婚姻的成立、婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、收养及其解除、同意、亲子间的法律关系、扶养、其他亲族关系、监护等13条规定；第7章是“继承”，有继承和遗嘱两条规定；第8章是“汇票、本票和支票”，包括行为能力、支票支付人的资格、方式、效力、原因债权的取得、部分接受及部分支付、为权利的行使和保全所为行为的方式、丧失及被盗、支票的支付地法等9条规定；第9章是“海商”，有海商、船舶碰撞、海洋事故救助等3条规定；最后是附则，包括施行日、准据法的适用时间的范围、关于国际裁判管辖的过渡措施、其他法律的修改等4项规定。从2001年国际私法条文的题目可以看出，该法规所涉及的涉外民商事的范围比较广泛，内容比较系统、全面，是一部较为先进和发达的法规。转

相比之下，中国至今尚无一部独立的国际私法法规。目前，构成中国国际私法主体的是中国1986年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中仅有的9条规定以及相关法律中的零散规定。但这种状况正在被改变，有两个重要情况体现了这种改变：一是中国国际私法学会起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》，并于2000年出版，该示范法共有总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章166条，[7]虽然这部示范法属于学术研究成果，不是国家立法草案，但它对中国的国际私法立法和实践将产生重大影响；二是中国“全国人大常委会法制工作委员会”于2002年10月组织起草《中华人民共和国民法》草案，其中第9编为“涉外民事关系的法律适用法”，共有一般规定、民事主体、物权、债权、婚姻家庭、继承、侵权等8章94条，[8]这部草案的制订属于国家立法行为，草案在经过充分征询各方意见并修改后，将会作为国家立法公布实施。两相比较，示范法的模式更值得肯定。示范法力图在形式上使国际私法成为一部独立的法规，并具有包括管辖权、法律适用、司法协助三个部分的完整结构；而民法草案中的“涉外民事关系的法律适用法”在形式上仍属于民法中的一个部分，不是一个独立的法规，在内容上仅是法律适用方面的规则，不包括管辖权和司法协助部分，结构不完整。但尽管如此，这部草案较之现在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中的9条规定还是有了很大发展。

四、韩国2001年国际私法的改变和特点

1、名称和体例的改变

韩国1962年法规的名称是“涉外私法”，但因为海牙国际私法会议和瑞士、奥地利、意大利等国都使用“国际私法”一词，这一用语已是国际上广泛通用的指代这一学科的名称，因此，新的法规以“国际私法”作为名称，舍弃了“涉外私法”的名称。[9]

1962年涉外私法由总则、关于民事的规定、关于商事的规定3章构成，2001年国际私法改为由总则、人、法律行为、物权、债权、亲族、继承、汇票本票和支票、海商等9章构成，这样修改是为了把法规的内容划分得更细，也参考了德国民法施行法、瑞士国际私法、奥地利国际私法、意大利国际私法等。[10]

2、男女权利观念的改变

旧的涉外私法中有关亲族关系的准据法的确定表现了男方属人法优于女方属人法的现象，[11]这种违反宪法保障的男女平等原则的现象受到了批判，[12]新的国际私法在此方面进行了修正，废除了男女不平等的规定，在亲族关系准据法的确定中体现了男女平等的观念，赋予夫妇双方的属人法以同样效力。[13]

3、“惯常居所”概念的引入

1962年涉外私法中还没有惯常居所的概念，确定属人法时只有国籍、住所和居所的概念。由于现代国际私法中使用惯常居所概念已经成为一种国际潮流，许多国际私法的国际公约和大多数国家的国际私法都使用惯常居所作为确定属人法的最重要的连结点，所以新的国际私法响应这种潮流，引入了惯常居所的概念，[14]在继续适用本国法的同时，将惯常居所地法作为本国法的选择性和补充性的法律选择，广泛用于诸如确定当事者属人法及确定婚姻家庭、继承、债等法律关系的准据法和管辖权，其作用已经大于居所地法，甚至大于本国法。[15]从如此大范围地运用惯常居所地法的情况看，2001年国际私法应该是一部体现当代国际私法发展趋势的先进法规。

4、“最密切联系原则”的引入和贯彻

最密切联系原则是国际私法中一项新的原则，在70年代以后被各国国际私法和国际私法公约广泛采用。1962年涉外私法已经不适应国际私法发展的表现之一就是没有体现最密切联系原则，新的国际私法及时将这项原则引入并贯彻。[16]新法规在确定当事人的本国法以及确定合同、婚姻效力等方面的准据法时采用了最密切联系原则，[17]同时，作为一般性原则，法规还规定了准据法确定的例外，即如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律。[18]这种规定实际上是赋予法官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同，是国际私法最大的发展，其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理，在坚持法律选择规则的稳定性的同时，补充进法律适用的灵活性，提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性，也提高法律适用的合理性。[19]这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定，表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴，积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。

5、弹性连结原则的引入和扩大

弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展，这项原则的采用形式有三种，一是最密切联系原则的采用，二是任意选择性连结因素的采用，三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。[20]

虽然是60年代的法规，但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及，表现在几个方面：一是确定本国法和住所地法；二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外，还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法，但是，如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时，则要依据该法确定法律行为方式的效力；三是确定法律行为的成立及效力的准据法；四是确定遗言方式的准据法。[21]旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素，而没有采用有条件选择的连结因素，[22]其实，就上述第二方面规定的意思看，在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的，但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的，即如果当事人指定了法律，应该优先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。

新的国际私法除了广泛采用最密切联系原则之外，还较多引入了任意选择的连结因素和有条件选择的连结因素，运用范围已经得到扩大，包括：本国法和惯常居所地法的确定以及法律行为方式、任意、不法行为、婚姻的成立和婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、亲子间的法律关系、扶养、继承、遗嘱、票据和支票行为的方式、船舶碰撞等方面准据法的确定。[23]韩国国际私法的这一发展顺应了国际社会中国际私法的发展趋势，是韩国国际私法先进性的又一表现。

6、当事人意思自治的扩大

当事人意思自治是当今国际私法中又一重要原则，且适用范围具有扩大的趋势。[24]1962年涉外私法仅在缔结合同的法律行为的成立及效力和法律行为的方式两方面采用了当事人意思自治原则，[25]范围狭小。新的国际私法在采用当事人意思自治原则时对适用范围作了扩大，不仅在合同领域充分发挥了当事人意思自治的作用，[26]还在任意、事务管理、不当得利、不法行为、夫妇财产制、继承等领域采用了当事人意思自治原则，[27]而且，法规还将当事人意思自治的效力扩大到两种法律选择的场合，一是最密切联系原则作为法规的基本原则被适用的时候，即前述准据法确定的例外情况，具体说是：如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律，但这一规定不适用于当事人选择了准据法的情况，也就是说，即使法律关系与法规指定的法律以外的另一法律有更密切的联系，但如果当事人已经合法选择了准据法，那么就只能适用当事人选择的法律，而不适用与法律关系具有更密切联系的另一法律；二是接受反致的时候，即如果法规指定的外国法反致韩国法律时，韩国法院可以适用本国法律，但这项规定不适用于当事人选择了法律的时候，即如果当事人已经选择了准据法，则法院不能接受反致。[28]此外，法规还在确定消费者合同和劳务合同的管辖权方面赋予了当事人意思自治的权利。[29]两相比较，在采用当事人意思自治原则方面，新的法规较旧的法规有了很大发展，新的法规显然更符合国际社会中国际私法的发展趋势。

7、接受反致的范围的扩大

1962年涉外私法仅在适用当事人本国法的情况下接受直接反致，即当法规指定的当事人的本国法反致韩国法律时，韩国法院可以接受这种反致，适用内国法律，此外法规还在票据行为能力的法律选择上接受转致。[30]2001年国际私法在反致方面的一个最大变化是扩大了接受反致的范围，新法规规定，只要法规指定应适用的外国法反致了韩国法律，韩国法院就可以接受这种反致，即所谓的外国法不限于当事人本国法。此外，新法规同样在涉及汇票、本票和支票的行为能力方面规定接受转致。[31]

8、实体法内容的考虑

提高对应该适用的实体法的内容的考虑程度，是国际私法从“管辖的选择”到“结果的选择”的新发展，目的在于提高对民商关系中处于弱势地位的当事人利益的保护，其方法是通过直接关注相关实体法的内容，选择适用能给予当事人最好保护的实体法。[32]1962年涉外私法在选择实体法时没有表现出愿意考虑实体法内容的态度，体现进步的新的法规在多方面顺应了国际私法的发展，其中之一就是接受了“结果选择”的新观念，在保护儿童权益及社会和经济上处于弱势地位的当事人的权益的宗旨下，适当考虑了实体法的内容，倾向于选择有利于儿童和弱方当事人权益的实体法。[33]法规在确定有关亲子关系准据法时，设置了较多可选择的连结点，目的在于适用一个最有利于保护子女权益的实体法；[34]在确定扶养准据法时，法规的意向是力图适用一个能使被扶养人从扶养人那里获得扶养的实体法；[35]在确定消费者合同和劳务合同准据法时，法规限制了当事人意思自治的效力，以保证赋予消费者和劳动者保护的强制性实体法规定能够得到适用。[36]

9、国际公约的考虑

2001年国际私法作为一部现代法规，在很多方面考虑了有关的先进国际公约的规定，并接受和纳入了这些规定，使之成为法规的部分内容。[37]法规在确定债、特别是合同之债的准据法时参考并容纳了1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》的相关规定；[38]在确定扶养准据法时参考纳入了1973年海牙《关于扶养义务法律适用公约》的相关规定；[39]在确定遗嘱准据法时参考纳入了1961年海牙《关于遗嘱方式法律适用公约》的相关规定；[40]在确定消费者合同和劳务合同管辖权时参考纳入了1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及外国判决承认和执行公约》及海牙《民商事管辖权和外国判决公约》1999年草案的相关内容。[41]

10、国际裁判管辖规定的扩大和新设

早先韩国没有关于一国法院对国际民事事件进行裁判的权限的成文法规定，国际裁判管辖规则主要存在于判例中。[42]1962年涉外私法仅对限定治产和禁治产、失踪宣告、监护等非讼事件的国际管辖略有涉及。[43]国际民事诉讼的日益频繁、国际裁判管辖重要性的日益增大，使韩国立法者认为有必要在新的国际私法中以成文法形式对这一问题作出某些规定。[44]2001年国际私法在第1章“总则”中规定了国际裁判管辖的一般原则，在“债权”一章中对消费者合同和劳务合同的国际管辖作了规定，[45]此外，旧法规中关于法院对失踪宣告及限定治产和禁治产实行管辖的原则仍被保留在新的法规中。[46]

11、内容的补充和体制的完备

2001年国际私法中有关国际裁判管辖、惯常居所地法、准据法确定的例外、权利能力、法人和团体、任意、运输工具、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护、债务的接收、通过法律所作的债权转移、消费者合同、劳务合同、准正等方面的条文是新设的规定，1962年涉外私法中没有这些规定。此外，法规还对学术上存在争议、旧法规没有涉及的外国法的适用、准据法的指定范围、内国强制性法规的适用等问题作出了明确规定。这些新设的规定对国际私法的内容进行了补充，使法规的体制更加完备，确保了法律的安定性，也提高了当事人对法律适用的可预见性。[47]

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[1]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年。

[2]【韩国】大法院1979年11月13日宣告78da1343判决；大法院1982年8月24日宣告81da684判决；大法院1990年4月10日宣告89daka20252判决；大法院1992年7月14日宣告92da2585判决；汉城地方法院东部地院1995年2月10日宣告93gahab19069判决；大法院1997年9月9日宣告96da47517判决。

[3]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第3页－第5页，芝山，2001年9月版。

[4]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第4页－第8页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第5页－第11页，芝山，2001年9月版。

[5]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演、朴正基、金仁猷：《国际私法》，第57页－第96页，法文社，2002年版；【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第130页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第194页，正一，1992年版。

[6]2001年《韩国国际私法》（中文）全文载于《中国国际私法与比较法年刊》（2003），法律出版社，2003年。

[7]【中国】中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月版。

[8]2002年《中华人民共和国民法》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”。

[9]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

[10]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页－第16页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

[11]1962年《韩国涉外私法》第16条－第19条、第22条。

[12]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。

[13]2001年《韩国改正国际私法》第37条－第40条、第45条。

[14]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。

[15]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第14条、第26条－第29条、第32条、第37条－第39条、第41条、第42条、第45条、第46条、第48条－第50条。

[16]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。

[17]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第26条、第37条、第38条。

[18]2001年《韩国改正国际私法》第8条。

[19]【中国】沈涓：《冲突法及其价值导向》（修订本），第200页－第217页，中国政法大学出版社，2002年9月版；【中国】沈涓：《论发展中的最密切联系原则》（论文），载《当代国际私法问题》，武汉大学出版社，1997年3月版；【中国】沈涓：《合同准据法理论的解释》，第108页－第130页，法律出版社，2000年9月版。

[20]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第21页－第24页，武汉大学出版社，1993年6月版；【中国】韩德培主编：《国际私法新论》，第34页，武汉大学出版社，1997年9月版。

[21]1962年《韩国涉外私法》第2条、第3条、第9条、第10条、第27条。

[22]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页－第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。

[23]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第17条、第18条、第32条、第36条－第42条、第45条、第46条、第49条、第50条、第53条、第61条。

[24]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第27页，武汉大学出版社，1993年6月版。

[25]1962年《韩国涉外私法》第9条、第10条。

[26]2001年《韩国改正国际私法》第25条。

[27]2001年《韩国改正国际私法》第18条、第33条、第38条、第49条。

[28]2001年《韩国改正国际私法》第8条、第9条。

[29]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[30]1962年《韩国涉外私法》第4条、第34条。

[31]2001年《韩国改正国际私法》第9条、第51条。

[32]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第24页－第25页，武汉大学出版社，1993年6月版。

[33]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页－第20页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页，法文社，2002年版。

[34]2001年《韩国改正国际私法》第40条－第42条。

[35]2001年《韩国改正国际私法》第46条。

[36]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[37]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第20页－第21页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页－第53页，法文社，2002年版。

[38]2001年《韩国改正国际私法》第25条－第29条、第34条、第35条。

[39]2001年《韩国改正国际私法》第46条。

[40]2001年《韩国改正国际私法》第50条。

[41]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[42]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第122页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第191页，正一，1992年版。

[43]1962年《韩国涉外私法》第7条、第8条、第25条。

[44]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。

立法研究论文篇（8）

一、引言

改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。

二、两种主要思潮述评

在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：

（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。

“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④

“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。

（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。

基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。

应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。

“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。

另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。

应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。

三、中国国际私法立法应坚持“两点论”

正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。

（一）国际私法的中国立法应有中国特色

可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：

第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家原则决定的。基于原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。

第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，

各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。

第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。

上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：

第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。

第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。

（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致

各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾

法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。

同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。

我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：

第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。

第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。

（三）“两点论”的客观依据是中国的国情

在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。

一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。

另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。

总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。

注：

①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。

④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。

⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。

⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。

⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。

立法研究论文篇（9）

近年来,通过司法途径化解环境危机的议题备受社会关注。对此,学者们围绕强化环境问题的可诉性、完善传统诉讼规则、借鉴国外相关司法实践构建我国环境公益诉讼制度等展开了热烈讨论,司法部门也作出了明确回应。2004年4月,大连市在基层人民法院成立了环保巡回法庭;2007年11月以来,贵阳市、无锡市、昆明市中级人民法院相继成立了环境保护审判庭,南京市在基层人民法院成立了环保巡回法庭,北京、湖北等地也一直有人大代表建议成立环境保护审判庭。从这些现象来看,通过设置专门的环境法庭,将环境问题的解决纳入司法渠道似乎已经成为一种趋势。但实际上,环境法庭在解决环境问题方面所发挥的作用不容乐观。“据统计,我国每年的环保纠纷案件有10万多件,但真正到法院进行诉讼的不足1%。”①笔者在基层国土资源部门调研所了解的情况是,非法采矿、以破坏性方法开采矿产资源等违法犯罪事件多数还是通过国土资源部门以行政处罚的方式处理的,将其纳入司法程序困难重重。关于环境案件难以进入司法程序的原因,多数学者围绕环境案件在因果关系认定、举证责任分配、损害范围界定、法律适用等方面的困境展开讨论。实际上,除了这些规则层面的因素外,环境司法的开展还面临一些更深层次的涉及我国环境问题发生的特殊性以及我国行政体制改革与司法救济机制的功能方面的问题。对这些问题的研究,在一定程度上更有利于对环境司法进行全面了解、准确定位和有效推动。

一、我国环境司法的外部障碍

1.“政府失灵”现象使我国环境司法收效不佳

“如存在市场失灵一样,也存在政府失灵:当政府行动不能改善经济效率或者当政府不公正地进行收入再分配时,政府失灵就会发生。”②“政府失灵”包括政府决策或行为的不当或失当。我国环境方面的“政府失灵”现象主要表现在三个方面:首先,政府部门对我国自然环境的整体认识存在偏差。建国后相当长一段时期内,政府部门对我国资源环境的基本评价一直是“地大物博”,人均观念较为浅薄,过分夸大了自然环境对我国经济社会发展的基础性承载能力。这种认识偏颇在任何一个处于工业化初期的国家都难以避免,它在相当长一段时期内影响了我国政府有关资源与环境的决策,与当今严峻的环境资源形势的形成不无关系。其次,在计划经济体制下,政府部门基于对“劳动价值论”的片面认识,认为自然资源具有使用价值是肯定的,但其能否成为价值体是有疑问的。由于缺乏价值来源,自然资源便无法成为商品,其市场供给就不可能实现,自然资源配置和供给的任务就只能由政府来完成。“资源无价,资源产品低价,工业制成品高价”的局面逐步形成,资源开发利用的低效率、无效率与环境污染共同造成了生态环境的破坏与退化。最后,我国传统政绩考评指标体系存在明显的不足。受多种因素影响,传统政绩考评指标过分偏重经济发展和GDP增长,相对忽视环境保护。在经济政绩观的导向下,一些地方政府不惜以牺牲环境为代价,谋求短期经济发展。实践中一些企业的环境违法行为屡禁不止甚至酿成重大环境污染事件,往往与地方政府部门环保执法不力甚至直接或间接地纵容企业环境违法有着直接的关系。“政府失灵”在一定程度上排斥了环境问题进入司法救济程序。因为环境问题大多涉及政府的宏观决策或调控,而根据我国现行法律规定,这些宏观决策或调控行为一般都是不可诉的,对之无法启动司法审查程序。以企业为被告的环境民事诉讼也经常受到政府公权力的影响,有时这类案件本身已不再重要,案件的最终结果取决于司法部门与政府的角力。在相关诉讼规则尚未完善、行政与司法的互动机制尚未健全之前,环境法庭只是在形式上为审理环境案件提供了一个专门平台,其不可能推动环境司法取得实质性进展。

2.我国自然资源权立法的不足排斥了司法系统对资源破坏问题的介入

谈及环境问题,多数学者和实务部门一般仅着眼于环境污染,这种看法实际上是很片面的。尽管工业革命以来环境污染一直是环境问题的重要组成部分甚至成为环境问题的代名词,但实际上除环境污染之外,还有另外一类环境问题即资源破坏。资源破坏问题之所以经常被忽略,主要是因为这类问题大多涉及行政管理,人们容易忽视从环境的角度来观察和理解这类问题。资源破坏问题主要表现为自然资源权属受到侵害。自然资源权属包括自然资源所有权和利用权两个层次的权利形态,主要解决自然资源归谁所有、使用以及由此产生的法律后果由谁承担等问题。③从权利性质和内容来看,自然资源权属无疑应归属物权范畴。但实际上,尽管自然资源开发利用权完全符合我国《物权法》第127条规定的用益物权“对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益”的法律特征,但其客体的特定性、行使方式的特殊性等很难与传统的用益物权理论相契合,这使其在立法观念和立法实践中受到了明显的轻视与忽略。按照我国《宪法》、《民法通则》和《物权法》的规定,绝大多数自然资源归国家所有,国家既是自然资源所有者,也是自然资源管理者,实践中一些行政机关将国家对自然资源的所有权异化为国家对自然资源行政监管权利的组成部分,把国家对自然资源的行政管理与国家的自然资源权益实现混为一谈,严重阻碍了自然资源的保护和价值实现。从权利的基本功能和目标来看,自然资源利用权如采矿权、取水权等类似于用益物权,但实际上现行各自然资源单行法大多是以行政许可的方式规定各种自然资源利用权的。如我国《矿产资源法》第39条、40条针对无证开采和越界开采两种违法行为规定“责令赔偿损失”,从法理上讲,“赔偿损失”是典型的民事责任承担方式,而“责令”带有明显的行政强制特征,实践中“责令赔偿损失”往往变为以行政处罚代替民事赔偿,根本未给司法裁判留下应有余地。我国《行政复议法》明确规定涉及自然资源权属的纠纷必须先申请行政复议,基本上未给司法机制介入此类纠纷留下多大空间。

3.行政处罚与刑罚衔接机制的不足导致资源破坏行为很难受到司法惩处

我国现行立法对资源破坏行为规定了没收违法所得、罚款、赔偿损失、恢复原状等责任形式,实践中这些行为往往以行政处罚的方式得到矫正。我国《行政处罚法》第22条明确规定“违法构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究其刑事责任”,但该法对于如何移送缺乏具体的可操作性规定,造成实践中针对自然资源破坏事件存在着大量的行政处罚与刑罚错位的现象,一些行政机关查处的破坏自然资源的违法行为已经明显触犯了刑事法律。另外,目前有关资源破坏行为的认定标准主要是作为各资源主管部门进行行政管理的依据,较难作为司法裁判的依据,导致资源主管部门提出的一些证据,法院往往不予采信。这些都导致各种资源破坏行为即使在事实上已经构成了犯罪,实践中也很难将其纳入刑事审判程序。一些基层资源主管部门对此多有反映。

二、我国环境司法的内部障碍

1.司法机制在解决环境问题方面的功能局限性

我国现行民事、行政、刑事三种诉讼规则设计都是针对传统人身纠纷和财产纠纷的,环境纠纷带有很大的社会性,其在表现形式和内容上与传统的人身纠纷和财产纠纷存在很大差异,故通过现有三种诉讼模式来解决环境问题的实际效果不佳。尽管当前一些围绕法律责任的研究对现有三种诉讼模式对解决环境问题的不适应性进行了分析和论证,也提出了一些应然性的立法建议,但实践中法官“以法律为准绳”的观念根深蒂固,在缺乏明确的法律依据的前提下,要求法官以应然性的理论论证为指导进行司法裁判是不现实的。“根据法官为社会所履行的职责,法官一般来讲不应当被视为一种新的和更好的制度的缔造者,……法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成。”④在当前缺乏针对环境问题的专门诉讼规则的情况下,将司法救济作为解决环境问题的主要途径是不现实的。另外,司法裁判的目标与解决环境问题的内在要求也存在一定的差距。法律所追求的社会正义包括两个基本方面:社会各种资源、利益、负担分配方面的正义,以及社会争端和冲突的解决方面的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。⑤司法裁判的侧重点只在于“诉讼正义”,换言之,司法裁判的基本社会功能是作为一种社会争端与冲突解决机制对是非曲直进行判断、分配损失,从而达到司法救济的目的。但环境问题的解决往往不仅是是非曲直的判断问题,基于环境利益的价值复杂性,司法裁判更需要对多重正当主张的“优先性”或者相关方的“容忍程度”问题作出判断,这一点是传统司法机制所不擅长的。

2.法官处理环境问题的专业性不足

通过诉讼方式解决环境问题对法官提出了两个方面的新要求:其一,在对案件进行定性时,不能仅依据法律规范和一般伦理观念,还必须参照某些技术指标;其二,在现有法律依据不足的情况下,能在环境理念和环境思维的指引下,对现有法律规则进行符合环境保护宗旨和目标的遴选与适用。这两个方面实际上是对法官解决环境问题的专业性提出了更高的要求。从我国现阶段的审判实践来看,法官的知识结构尚不能胜任这些要求。就我国现实情况而言,通过在司法机关内部设置环境法庭来消除法官处理环境纠纷的专业性不足的做法很难在短时间内取得明显成效,因为法官环境法知识的培养需要一个过程,环境法教学和人才培养是当前我国法学教育中非常薄弱的环节,这决定了环境法专业人才缺失的现状在短期内难有改善,法官裁判环境案件的专业性不足问题将长期存在,况且在基层人民法院设置环境法庭目前并无相应的法律依据⑥。

三、我国环境司法障碍之克服

1.加强对政府决策行为的环境审查

与单个建设项目相比,政府制定和实施的各种有关产业发展、区域开发、资源开发规划的各种战略决策,往往对环境产生更为重大和深远的影响。因此,在政府决策阶段就应当将环境与资源保护纳入其中,强化政府的环境责任,从决策源头避免环境损害结果的出现。目前,我国《环境影响评价法》、《规划环境影响评价条例》已将政府规划纳入了环境影响评价范围,明确要求对政府规划行为进行环境审查。但与发达国家的相关立法和实践相比,我国规划环评制度仍然存在很多不足,如国民经济和社会发展规划尚未纳入其中,这在一定程度上影响了制度目标的实现。从长远来看,要避免“政府失灵”,必须通过推动公众参与环境管理来加强政府决策的民主化,避免环境执法与环境司法之间产生矛盾和裂隙,推动环境司法的开展。

2.准确把握国家作为自然资源所有者与自然资源管理者两种身份的差异

要在最大程度上解决自然资源权属向行政权力异化的问题,为司法机制介入资源破坏问题的处理创造条件,必须从理论和实践两个层面明确区分我国自然资源领域的国家所有者身份和管理者身份。国家作为自然资源管理者时被推定为社会公共利益的代表,法律赋予其高于其他社会关系主体的优越地位,其通过行使公权力对自然资源市场进行干预,解决市场准入、生产安全、资源产品宏观供求平衡等方面的问题,防治环境污染与破坏,在最大程度上确保涉及资源开发利用的社会公共利益的实现,此时应强调国家与其他社会关系主体之间的命令与服从关系。国家作为自然资源所有者时是典型的民事法律关系主体,其与其他民事法律关系主体在身份上是平等的,各自依法行使对自然资源的占有、使用、收益、处分等权能,国家与其他民事法律关系主体在意思自治基础上通过协商一致进行交易,出现了纠纷也应通过法律规定的财产权利救济方式解决。

3.完善环境立法

为使环境案件能够进入司法程序,必须解决法官在处理此类案件上的“无法可依”问题。环境法是一个后起的法律领域,近年来发展较快,但相对于传统立法还是比较单薄的,尤其是相关理论研究和诉讼规则设计比较滞后,致使法官无法将环境纠纷纳入司法程序之中。鉴于此,必须立足于环境问题的特殊性,加强相关诉讼理论研究和规则设计,尤其要细化、深化民事法律领域与解决环境纠纷相关的实体规范和程序设计。我国2009年底出台的《侵权责任法》已明确涉及了环境污染责任,这在一定程度上体现了我国助推环境司法的立法发展趋势。

4.有效化解法官处理环境问题专业性不足的难题

从我国法官队伍的组成来看,高等院校法学专业毕业生正在逐渐成为其主要来源,基于此,各相关院校应严格落实2007年教育部高等法学学科教学指导委员会将环境法学增列为法学学科核心课程的决议,加大对环境法专业人才培养的力度。为改善法官在处理环境问题方面的专业性不足,一些国家通过立法设置了环境法庭进行相关司法裁判,如典《环境法典》设置了环境法庭体系,环境法庭的组成和审理方式有别于普通法庭,一般由一名主席(该主席应当是合格的地区法院法官)、一名环境顾问、两名专家组成,需要时还可以增加一名合格的地方法院法官和一名环境顾问。⑦我国可以借鉴这些国家的做法,通过立法的形式明确环境法庭的设置及相关裁判规则,允许环境法庭吸收知名环境法学专家组成,以弥补法官审理环境案件的专业性不足。

注释

①武卫政:《环境维权亟待走出困境》,《人民日报》2008年1月22日。

②[美]保罗•A.萨缪尔森、威廉•D.诺德豪斯:《经济学(上)》,北京经济学院出版社,1996年,第567页。

③蔡守秋主编《环境资源法学》,高等教育出版社,2007年,第128页。

④[美]E•博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999年,第558—559页。

立法研究论文篇（10）

《立法法》颁布后，法的位阶问题在“法律”的层面上有了基本的定位，但在学术层面上，关于“法的位阶”等概念的定义还存在很大的争议。这样不但不能理论上达到自圆其说，对实践也不能作出很好的解说，比如基本法律和非基本法律的位阶问题。下面就“法的位阶”的概念和基本法律与非基本法律的位阶两个问题进行研究，以期抛砖引玉。 一、法的位阶问题 （一）法的位阶的定义 1．法的位阶与法的效力等级的关系 国内主要有如下三种观点： （1）等同论：“法的位阶就是法的效力等级”（P284） （2）传统论：法的位阶与法的效力等级是因果关系，“由于法律本身有层次或等级划分，因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一层次的法律效力”，这是“法治社会的基本要求”。 （3）质疑论：其要点有四：其一，法的效力不同于法的位阶，在四维空间中不存在等级性，“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分，则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而，事实上在这四维空间中，法的作用力并没有层次之分。”（P190）其二，法的位阶可影响法的效力有与无，并不产生高与低层次上的影响，“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时，低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的变化，而是“有与无”的问题，“高与低是量的区别，有与无是质的区别。”其三，国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题，也是与法律有效还是无效结合起来的，”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次，不是真正的层次。”其四，以同一有效的法在不同时间段的效力状态，法的效力可分为两个层次，即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力；后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。（182—184） 下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识： （1）等同论把法的位阶与法的效力等级绝对等同起来，不加区分，认识比较僵化，应该抛弃。 （2）传统论看到了法律规范相联系的表象，但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分，没有将法的效力本身与法的效力理由相区分，犯了形而上学的错误。 （3）质疑论揭示了法的效力的真正含义，由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念，是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的，它只解决了问题的一个方面，即只证明了法的效力不同于法的位阶，但它没有对法的位阶作出具体的说明。 我认为应将法的位阶与法的效力等级分开，而且法的效力等级本身就是个虚假的概念，应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。理由如下： （1）法的位阶与法的效力并不是指向同一事物 法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力，这是一种非物质的强制力，在法律的生效范围内，法律效力就是十足的，没有强弱。也就是说，在一定的范围内，某法律规范要么有效力，要么没有效力。只有质的区别，而没有量的区别。 法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构，而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的，而是严格按照法治的原则，在法律自己控制自己的规范体系的原则下，法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构，所以形象的用法的位阶来描述这种关系。 （2）法的位阶与法的效力在法的实施中的不同 当确定某一法律规范具有法律效力，那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的，和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法，法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的，是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域，当两个法律规范相抵触时，法律适用机关必须作出选择，而不能同时适用。根据法的位阶原理，上位法优先下位法适用，同位法中新法优先于旧法。 之所以说法的效力等级是 个虚假的概念是因为： （1）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围，错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分，这是其立法机关所代表的人民的利益的范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内，各种法律的效力是一样的，都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高，那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了，直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说，全国只要一部宪法就行了，因为其有最广的效力范围。 （2）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由，错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高，另一个法律规范效力就低。根据法治的原则，法律的产生应该由法律自身来控制，这样法律就有了独立性，而不再是人治的工具。这样，一个法律规范依据另一个法律规范而产生，不管是内容还是程序，都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范，就是具有法律效力的，而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范，就是具有同等效力的，在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。 法律规范是有等级的，法的效力是没有等级的，想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级，或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。 2．法的位阶的定义 综上所述，法的位阶是指由立法体制决定的，不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。 （二）我国法的位阶的现状及不足 我国《立法法》根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位，为法律规范冲突的解决提供了法律依据，初步解决了《立法法》颁布以前各种法律渊源混乱，抵触的局面。按照《立法法》的规定：宪法是最高位阶的法律，其他法律渊源都不得与其相抵触；法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源；行政法规的位阶高于地方性法规和规章；地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 《立法法》规定的法的位阶存在以下不足： 1．没有规定基本法律与其他法律的位阶问题，只是笼统的称之为“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。 2．地方性法规与部门规章之间的位阶的规定自相矛盾。 《立法法》第八十八条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”由以上两条明显可以推出地方性法规高于部门规章，这二者遇到法律冲突，理应适用上位法即地方性法规。但，《立法法》第八十六条却规定了但这两者发生抵触的时候由国务院裁决，违反了法的位阶的一般原理，这是其一；其二，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。对于规章只是参照，而不是强制适用的依据。这也就进一步说明了即使全国人大常委会也没有理由裁决适用部门规章，不然就违反了我国行政诉讼法的规定。可见《立法法》的规定是多么的不能自圆其说，违背了法治的原则。 3．部门规章与地方政府规章之间的位阶的规定值得商榷 《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同，在各自的范围内行使。由于部门规章是“条条”管理，地方政府规章是“块块”管理，两者之间必然发生冲突，不可能在各自的范围内行使。而且，地方政府规章包括省级规章和大市级规章，笼统的说部门规章与地方政府规章的位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章，以实现国家在某一领域的统一管理，不致于政出多门。 4．授权立法的位阶不明 授权立法是必要的，因而明确授权立法的位阶，以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我 国《立法法》没有明确授权立法的位阶，是一大遗憾，以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点：一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同；二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则：一是保证国家组织体系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为，我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应，与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中，具有立法实验功能，属于特殊类型授权立法要有正确的认识。 5．军事法规和军事规章游离于国家法律体系之外 《立法法》在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性，单从法的位阶上看，《立法法》把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外，让其特殊化、独立化，这违背了社会主义法制的统一性原则，不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中，这样才能依法治军，这是依法治国的必然要求。 二、基本法律和其他法律的效力关系问题 （一）问题的现状 根据我国《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会（以下简称全国人大）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。从表面上看，全国人大和全国人大常委会的立法权限比较明确，但“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“基本原则”和“抵触”等概念都是不明确的，需要进一步解释。但遗憾的是，全国人大常委会到目前为止都没有作出相应解释（当然其也很难作出解释，因为这种划分法律的方法存在问题，争议甚多）。既然基本法律和其他法律没有界定清楚，要确定他们的位阶就不是很容易了。《立法法》第八条统一规定了法律的专属立法事项，并没有区分基本法律和其他法律，这就为模糊基本法律和其他法律的位阶进一步提供了条件。问题更严重的是，《立法法》第八十五条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，可以看出，这是把基本法律和其他法律之间的冲突当成合法冲突来处理的。但第八十八条第一款又规定“全国人大有权改变或者撤消它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”，可以看出，这又把基本法律和法律之间的冲突当成违法冲突来处理。很明显，《立法法》自相矛盾了。所以第七十九条便笼统的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章”，从而抹杀了“基本法律”和“其他法律”的区别，统称之为“法律”。从以上规定我们可以看出，我国《立法法》自相矛盾，因而回避了对基本法律和其他法律的位阶作出明确的规定，尽管我们可以从法理上去推它们二者的位阶关系。 （二）问题的原因 1．表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的内涵和外延不清，导致全国人大和全国人大常委会的立法权限不明。 《宪法》和《立法法》都只规定了“基本法律”、“其他的基本法律”、“其他法律”、“基本原则”等一些模糊的概念，从而在实践中，全国人大和全国人大常委会在立法权限上出现了交叉，而且全国人大常委会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如：有些属于基本法律范畴的法律，如《民事诉讼法（试行）》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表的办法》、《集会游行示威法》等有关公民民事、刑事国家机构和基本权利，本应由全国人大制定，实际上却由全国人大常委会制定。同样性质或同等重要的法律有的由全国人大制定，有的由全国人大常委会制定，如《企业法》和《破产法》、《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》、《继承法》和《收养法》，前者由全国人大制定，后者由全国人大常委会制定。甚至有些相对次要的法律也由全国人大制定，如《经济合同法》，纯属经济技术法规，却由全国人大制定。众所周知，2001年全国人大常委会对《中华人民共和国民族区域自 治法》和《中华人民共和国婚姻法》作了修改，从修改的情况来看，修改的范围都十分广泛，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度，已经很难用“部分补充和修改”来形容了。 现实的混乱引起了学者的思考。很多学者努力去界定“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”等概念的内涵和外延，而且有的学者在这条道路上走的很远。他们将基本法律又分成第一位阶的基本法律，第二位阶的基本法律，整个法律体系被分的很复杂，希望能以此划清全国人大和全国人大常委会的立法权限，达到明确基本法律和其他法律的位阶的目的。这是在现行宪法体制的框架下，去明确全国人大和全国人大常委会的立法权限所做的努力，学者们走的很艰辛，因为现实离理论差距太大。当然这种努力不是一点没有意义的，它为我们尝试了一种道路，而不是一开始就把宪法改了，这样也许更现实点。 2．我国特有的“二级”立法体制导致了法律被划分成“基本法律”和“其他法律”，又由于两者无法划分清楚，最终导致了全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱。 不论是一院制还是两院制的国家，立法权都是一元的，实质上都只有一个立法主体。因为不管立法权力如何在两院间分割，法案通过权是统一的，两院只是用来平衡立法机关内部利益的冲突。而我国的全国人大和全国人大常委会，不管他们之间存在多少联系，毕竟它们分别通过不同的法律，它不同于一院制，即不是一元的。但全国人大可以撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，而且全国人大常委会的组成人员由全国人大代表选举产生，他们之间种种的密切联系又使我们不能把他们当成完全的“二元”立法主体，所以只能说这是一种“二级”立法体制。这种“二级”立法体制导致了所有问题的产生。 首先，“二级”立法体制意味着要把完整的中央法律分割成“基本法律”和“其他法律”两个层次。 1954年宪法只规定了全国人大常委会有解释法律的权力，1955年根据形势需要全国人大对全国人大常委会两次授予部分立法权，但1957年到1976年全国人大和全国人大常委会在国家政治生活中没有发挥什么作用，所以它们之间的立法权限没有发生什么冲突。1982年宪法考虑到我国全国人大的特点，采取了进一步加强全国人大常委会立法权的做法，以此弥补全国人大在行使立法权上的不足。《立法法》对这种现实进行了确认。从这种“二级”立法体制的历史形成来看，不仅使全国人大常委会的立法权极度膨胀，产生了合法性危机，而且想当然的将完整的中央法律分成“基本法律”和“非基本法律”，这都是为了迎合这种“二级”立法体制所造成的。作为调整有机的社会关系的法律是没有办法加以分割的，不论是按照重要性，还是特殊和一般的关系。正如上面讲到的，很多学者去努力界定“基本法律”和“其他法律”，但他们是“剪不断，理还乱”。从我国的现实来看，我国正处于社会改革期，社会关系正在调整分化中，是不稳定的，要想明确划分“基本法律”和“其他法律”是相当困难的。 其次，这种“二级”立法体制使“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突如何解决，在《立法法》上作出了自相矛盾的规定。 规范性法律文件之间的冲突可区分为两种情况：一是合法冲突，即因职权的交叉、重叠而难以避免规范性法律文件就同一事项作出重复规定或作出不同规定的情形。这种情形本身是法律所允许的 ，甚至有的就是法律本身造成的。例如，行政规章和地方性法规，一个是遵循“条条管理”原则，一个是遵循“块块管理”原则，两者容易发生交叉冲撞。二是违法冲突，主要是指某一个规范性法律文件本身因违反上位法的规定而导致的与其他规范性法律文件的冲突。这种冲突的产生使违反上位法规定的下位法一开始就失去了效力，国外是通过司法审查来解决的。而合法冲突产生时，相冲突的规范性法律文件都是有效的，只能通过裁决制度加以解决。 法律冲突的解决规则是明确的，但由于我们认为的将法律分为“基本法律”和“其他法律”，又无法在法律上进行明确的界定，所以全国人大常委会到现在也没有作出相应的立法解释，《立法法》也避而不谈。这使得“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突具有了合法冲突的特征。但全国人大的地位高于全国人大常委会，又使得两者之间是违法冲突的特征非常明显。面对这种现实的冲突，《立法法》也无能为力，只好作出自相 矛盾的规定。不过即使是矛盾的规定也是有问题的。全国人大常委会对法律之间的冲突进行裁决的规定，违反了宪法的规定。而全国人大有权撤销全国人大常委会的不适当的法律的具体程序却没有明确规定，使得全国人大的这种职权不可能得到行使。实际上，全国人大也从来没有行使过。或者更进一步说，全国人大常委会压根就不认为它的常委会和自己制定的法律相冲突，有时人们就把全国人大常委会制定的法律当然的认为和全国人大的相一致。 （三）问题的出路 对于“基本法律”和“其他法律”的位阶问题，立法现实和法律规定出现了矛盾，急需解决。这是建设和完善社会主义法律体系的必要步骤，对社会主义法治的意义重大。问题分析到现在，我们可以看出，“基本法律”和“其他法律”的位阶，已经不单纯是立法制度层面的问题，不是让全国人大常委会解释就能解决的问题了，这更是一个关系到国家权力结构调整的宪政问题，并带有路径依赖的性质。我倾向性的认为，这个问题的根本症结在全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱，是我国特有的“二级”立法体制造成的。那解决问题的关键也是要改变这种现状。但改变现状谈何容易，宪法修改已经很困难，更不要说修改政体了。 笔者不想以制度设计者自居，只想谈一些已有的思路，以期引起大家的思考，当然我并不完全赞同下面的两种想法，具体的还需等待现实的进一步发展。一种考虑是，通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其真正能行使立法的职能，同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效的监督常委会的基本法律修改权。在这种情况下，“基本法律“和“其他法律”的格局没有变化，但大致可以确定它们的位阶，“基本法律”的位阶高于“其他法律”，但并不是说它们之间就一点问题没有了。一种考虑是，把全国人大制定法律的权限剥离出来，全部赋予全国人大常委会，只保留制定宪法和修改宪法的权限。其理由有四：首先，这是一个以“规范”对应“事实”的做法，顺理成章；其次，可使全国人大腾出时间和精力作好其他工作；再次，可明确宪法和法律的位阶差别；最后，可使“二级”立法体制变为“一级”立法体制，以解决一系列的矛盾和混乱。这样，到时就没有“基本法律”和“其他法律”的区别，其位阶就不再是一个问题了。当然，以目前全国人大常委会的规模确实存在一个扩大民意基础的问题，那就是有必要增加委员的人数。多少人合适是一个值得研究的问题。关键是要在工作效率和民意基础之间求得平衡。还有全国人大常委会的会期制度要改革等等。 【注释】 乔晓阳：《立法法讲话》，284页，北京，中国民主法制出版社，2000。 姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996（4）。 张根大：《法律效力论》，182—184页，北京，法律出版社，1999年。 邓世豹：《论授权立法的位阶》，载《河北法学》，2000（5）。 章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》，2004（3）。 在韩大元，刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中，作者对基本法律作了深入的分析和划分，载《法学》，2002（4）。 参见胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报》，2003（1）。 林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》，2002（7） 【参考文献】 1．乔晓阳：《立法法讲话》，北京，中国民主法制出版社，2000。 2．姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996（4）。 3．张根大：《法律效力论》，182—184页，北京，法律出版社，1999。 4．邓世豹：《论授权立法的位阶》，载《河北法学》，2000（5）。 5．章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》，2004（3）。 6．韩大元，刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中，载《法学》，2002（4）。 7．胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报》，2003（1）。 8．林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》，2002（7）。 9．蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检查出版社，2001。 10．周旺生 主编：《立法学研究》（第一卷），法律出版社，2000。 11．张中秋、张明新：《对我国立法权限划分和立法运行状况的观察与思考》，载《政法论坛》，2000（6）。 12．胡玉鸿、吴萍：《论法律合法冲突的制度成因》，载《学习与探索》，2002（6）。 来源：北大法律信息网

立法研究论文篇（11）

肇始于八十年代后期的民事审判方式改革，是以强化当事人举证责任为切入点和突破口的。随着这种改革的持续和不断深入，证据制度之于诉讼程序的核心作用日益凸显，制订一部较为科学和完善的民事证据法典因此也愈来愈显得迫切。正是因应这一需要和作为民事证据立法的理论准备，近年来我国学者大量研究和译介了国外一些较为先进的证据制度。可以预见,对这些域外先进诉讼证据制度的法律移植，必将极大地克服我们在这一领域本土资源薄弱的不足，使得我国未来的证据立法处于一个较高的基点上。然而，应当认识到，一部科学的法典绝不可能仅仅是某些先进制度的简单聚合。在各个具体制度中还应当贯穿着一些普适的、共同的基本原则，以保证整部法典的和谐和统一，并用以支撑各个具体制度自身的正当性。基于上述认识，结

合对其他部门法尤其是民法中基本原则演进的研究，笔者认为，我国民事证据法亦应当确立诚实信用原则为其基本原则之一。下面，笔者试就在民事证

据法中确立诚实信用原则的可行性作一浅探，以期搏得对这一大胆命题的认同或者批判。需要说明的是，由于上述论题的提出基本上是缘起于对民法诚实信用原则的历史比较研究[1]，故而本文的论述亦遵循同样的思路。

一、诚实信用原则的内涵及其在民法中的演进[2]

诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，起初是以商业习惯的形式存在。它要求人们在市场活动中讲求信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[3]长期以来诚实信用是作为成文法的补充而对民法关系起着某种调整作用的。而它作为民法基本原则的地位之奠定，乃是人类法哲学不断发展和立法技术日益成熟的结果。概括而言，诚信原则在民法中的发展经历了罗马法、近代民法和现代民法三个阶段。

1、罗马法阶段

诚实信用作为道德领域的规范植入法律的作法始于罗马法，随着罗马商品经济的充分发展，立法者面对各种纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现，无论法律条款和契约约款多么周密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。因而原有的绝对严格规则主义立法技术开始遭到批判。在此基础上，罗马法中发展起了诚信契约和诚信诉讼。相对于严正契约而言，诚信契约要求债务人不但要承担契约规定的义务，而且要依诚实信用承担善意、诚实的补充义务。相应地，在解决诚信契约所发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人之间的权利义务，还可依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务。可见，罗马法的诚实信用虽被限制在债法的领域内，但作为现代民法中诚信原则的两个

方面──诚信要求和自由裁量权，均已萌发于其中。

2、近代民法阶段

从欧洲近代史上的法典编篡运动到德国民法典的制订，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。在这一时期绝对主义的认识论和形而上学的哲学基础影响下，绝对严格规则主义的立法方式占据主导地位。由于立法者对法律规范详尽性、安定性的机械追求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚实信用原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的意义，并且依然被限定在债法的范围内适用。显然，对司法活动能动性的彻底否定极大地限制了诚实信用原则的作用。但不容否认，由于诚实信用原则包含了市场经济的一般道德要求并体现出公平、正义的价值取向，故而它不能不为立法者所尊重。相应地，这一时期的成文法，如法国民法典等均明文规定了诚信条款，这一进步，为诚信原则在现代民法中的发展奠定了立法基础。

3、现代民法阶段

既往立法实践中的绝对严格规则主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。[4]二十世纪以来，越来越深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则和自由裁量相结合的主张。此外，随着工业技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在这一背景下，诚实信用所代表的道德内涵及作为一般条款的工具意义得到了立法的高度认同。1907年，瑞士民法典在第2条中体现了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行其义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予了法官自由裁量权，同时，也开创性地把诚实信用原则扩张到及于一切民法关系──权利的行使和义务的履行。这种适应了现代社会需要的立法方式随后即被大陆法系各国所纷纷仿效。诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临为民法全法域的“帝王条款”。

我们可以看到，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至一切权利的行使和义务的履行。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人授引法院可直接依职权适用的强行性规定，究其本质，在于诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，而兼具了法律调节和道德调节的双重功能，使得法律条文具有极大的弹性。[5]

同时，诚实信用原则的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量，并在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具意义。

必须承认，道德和法律相互渗透的趋向、成文法的局限性绝非民法这一家部门法所独有，也绝不仅限于实体法或者私法领域。故而，上文中就诚实信用原则在民法中的演进之回顾和总结，对于我们的民事证据立法必然极具启发意义和借鉴价值。

二、在民事证据法中确立诚实信用原则的可行性

1、民事证据法将不可避免地具有成文法的局限性[6]

所谓成文法的局限性，是指成文法由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条件的制约，而无法达致绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况并据此制订出天衣无缝，预先包容全部社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的不适应性。[7]显然，这种法律上的阿喀琉斯之踵[8]对于我国未来的民事证据法亦无可避免。封闭性的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性的一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会

情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则因其所代表的契合于法律根本目地的公正观念，正可以充任这样的基础性一般条款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。”[9]当然，对比民法而言，民事证据法多为强行性规范，其明确性就整体而言要优于民法一般规范。但即使如此，民事证据法终究还是要以一定数量的文字作为其载体，而语言文字固有的歧义性势必使

得法律条文或多或少地产生模糊性。此种情形下，我们同样有必要运用诚实信用原则在法律解释上的指导.规范功能，来保证民事证据法立法本意的正确实现。

2、民事证据法的两栖性决定其应当确定诚实信用原则

正如前文对于诚实信用原则在民法领域演进之总结，诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[10]民事证据法虽在一定程度上属于公法性质，但亦应适用诚实信用原则。这是因为，诚实信用原则不独是用于平衡当事人之间的利益，还在于其要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。这种对当事人权利行使的限制，符合现代社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许多学者的赞同。[11]

不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，由于我们诉讼

证据制度设计上对当事人主义模式一些特点的大量吸收，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]由此可知，既然诚信原则在民事实体法中的“帝王条款”地位已为世所公认，其适用于民

事证据法自然也就是应有之义了。

3、诚实信用原则的道德色彩为其在民事证据法中的普遍适用创造了条件。

史尚宽先生认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[13]可以说，诚实信用原则正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成为高层次的理念为人们所信奉和遵循。必须确认，道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互影响和相互渗透。法律必须体现一定的道德精神，遵循和捍卫社会主流的道德评判标准。民事证据法固然在制度设计的层面上显得刚性，但并不能因此就排斥其对道德精神的遵循和吸收，正如现代工业的发展始终应当尊重人类社会的基本伦理。可以想象，如果缺乏了诚实信用原则的约束，诉讼将在当事人纯粹技术意义上的证据攻防大战中丧失其正义的本质，而沦为无意义的诉讼技巧的竞赛，甚至是“邪恶的角斗”。关于这一点，西方国家尤其是英美法系一些国家历史上的教训颇值得我们引以为鉴。[14]

三、诚实信用原则对民事证据法的功能意义

或许理论的论证总是要经历假设──可能──确信的思考进路。上文中关于在民事证据法中确立诚实信用原则可行性的论述，从一个大胆的设想开始，在笔者粗疏的笔意中竞渐渐演化成了必要性的论证。克服成文性的局限性这一工具意义和法律所固有的道德色彩这一价值命题，加上对民事证据法两栖性的强调，使得诚实信用原则之于民事证据法的基本原则地位似已从假设转变为确定的结论。幸好这大体符合了笔者思考的真正途径，故而不致于令人太过不安。下面，让我们再切入到民事证据法的一些具体制度层面中去，观照一下诚实信用原则对于民事证据法的一些具体功能，以期作为上述命题的检证。

1、诚实信用原则对于民事证据立法的指导作用

诚实信用作为基本原则具有基础性、导向性和抽象性的特点。其对于民

事证据立法的指导作用首先就在于其为各证据法律关系主体设定了真实义务。[15]。显然，证据具有可采性和证明效力的首要前提即为其真实性。我们通常认为，当事人、证人、鉴定人、人等民事证据法律关系主体均应承担真实陈述事实状态的义务。这种真实义务的设定为整个诉讼制度的运转及其价值目标的实现提供了基础性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目标并不能取代正当性的考量，真实义务的设定几乎限制了所有社会个体选择保持沉默甚至是进行虚伪陈述的可能，这种限制的正当性又是建立在什么基础上呢？显然，对这一问题的最为理直气壮的解答源自于诚实信用的道德义务：每一社会个体都应当诚实不欺，恪守信用，在行使自己的权利时要尊重并服从社会公共利益的需要。由此我们便可以认为，当事人或其他证据法律关系主体故意进行虚伪陈述，是违背诚实信用原则的行为，因而承担相应责任乃势所必然-------这在民事证据法上即为伪证责任。而证人无正当理由拒绝作证或拒绝出庭作证，乃是其逃避了应顾及社会公共利益的义务，同样违反了诚信原则，亦应承担拒证的法律责任。──由此推广开来，证据法上的最佳证据规则[16]、自认规则、预防规则、定量规则及反传闻规则，绝大多数

均与真实义务相关，也自然都赖诚实信用原则的基础作用以维系，其最终的落脚处即为自然的道德法则。

秉循同样的思路，我们便可以对证据法上一项重要的排除规则作出合乎情理的解释：当事人采用非法手段取得的证据，因其非法手段必然侵害了他人的合法权益或社会公共利益，故为而亦属违反诚实信用原则的行为，这种权利（取证权）的行使既然违反诚实信用原则，其结果自应归于无效。

2、诚实信用原则对当事人行为的规范作用

在证据随时提出主义的模式下，由于对当事人举证的时机未作限制，一些当事人即借助此程序上的空档。在法官、对方当事人及律师毫无准备的情况下提出始料不及的证据，发起突然袭击，使得对方当事人不能有效质证。即使是虚假的证据，对方当事人在此种被动情况下亦无从揭露，这对当事人充分行使辩论权造成障碍。这一弊行在遭到立法的规制之前，往往便是由法官基于诚实信用原则而作出不利于提出证据一方的决定：或驳回其诉讼，或拒绝对迟延提供的证据予以审查，或直接认可对怠于披露证据一方不利的事实主张为正当。其后，各国亦在总结上述司法实践的基础上，在立法中依据维护诚实信用的理由，针对此类“证据突袭”而设置了证据披露制度[17]。

同样是在证据随时提出主义模式下，由于对当事人举证没有时间限制，将在客观上纵容当事人一方以行使举证权利的方式来达到恶意缠讼或延滞诉讼的目的。这种行为损害了诉讼活动的效率价值，并造成对方当事人的额外损失，可以认为是违背了诚实信用原则，因而应承担违背诚实信用原则的后果。这种后果通常表现为证据的失权效果。在这一基础上，许多国家亦发展出了完备的举证时限制度。

如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”[18]，当前立法虽未就此进行确认，但这却是实践中通行的作法，亦为我们自觉或不自觉地使用。

司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责任。[19]

此外，关于诚实信用原则对于民事证据法的解释与补充功能，前文中亦有述及。这是诚实信用原则克服成文法局限性的工具意义之所在。当前我国民事证据法典尚在筹备中，司法实践可适用的证据规则极其缺乏，这种对证据法的解释和补充现象更是大量存在。例如，在诚实信用原则框架下，针对我国当前和今后一段时间内公民法律意识缺乏的特点，可以在司法实践中对法院课以向当事人告知举证义务的附随义务，以保障证据制度改革和民事

诉讼制度改革的有效进行。

如果就作为民事证据法的基本原则而言，诚实信用应当是证据法制定的全过程中及其适用过程中均应贯彻的指导思想。它对民事证据法的功能意义纷繁博大，实不能一一尽述。而我们可以发现，上文中对诚实信用原则具体功能一些粗疏的例述，却几乎或者势将涉及到整个民事证据法律体系中各个重要的制度。限于篇幅和笔者理论视野的偏狭，要在本文中一一勾勒出诚实信用原则之于民事证据法各制度的重要作用其实是不可能的。甚至说，限于笔者法哲学知识的贫乏，试图论证这样一个宏大命题本身就是一种不明智。现在看来，本文的努力最终将限定在可能性论证的范围内。但就笔者的视野

所及，当前有关证据法基本原则的探讨并未能引起学界应有的重视。在这一背景下，提出这一问题本身或许就比找到答案更为重要。

注：[1]相对于作为横向比较的国际间法现象比较而言，历史比较是指按照法现象的时间顺序所进行的纵向比较研究，可参见《法理学》张文显高等教育出版社1999出版P41。

[2]关于诚信原则在民法中的发展演进，可参阅：《民法解释学》(修订版)梁慧星中国政法大学出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原则解释》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中国人民大学出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚辉法律出版社1999年出版P41─P48

[3]参见《民法解释学》(修订版)同注[2]P295

[4]对于绝对严格规则主义缺陷的理解，我们可以借助于盖尤斯所举的一个例子来加以体会：十二表法规定：“不法砍伐他人树木的，每颗处25亚士的罚金，”但某人因葡萄树被他人不法砍伐而控告时，他可能败诉。因为严格规则主义不承认“树木”与“葡萄树”间的种属关系。

[5]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P297

[6]关于成文法的局限性，可参阅《民法基本原则解释─成文法局限性之克服》徐国栋中国政法大学出版社1992年出版。在笔者看来，徐国栋老师以民法基本原则入手而引领出的法哲学研究实为精致。本文亦多处引用。此外亦可参见《民法的精

神》姚辉同注[3]P33─34

[7]《法理学》张文显高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希腊神话中的战士阿喀琉斯，由于他在出生时被母亲握住脚后跟倒提浸入溟河，而致全身刀枪不入。但其脚后跟被母亲握住的部位，却因未得湖水浸泡而成为致命的弱点。

[9]参见《民法解释学》梁慧星同注[2]P301

[10]参见《民法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P41

[11]可参见《民事诉讼法学原理》江伟等中国人民大学出版社1999年出版P222─P232；《诚实信用原则在民事诉讼法中的适用》刘军荣著载《法学研究》1998年第4期

[12]可参见《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》王利明载于《中国民事证据立法研究与应用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。

[13]参见《债法总论》史尚宽中国政法大学出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美国，在1938年美国联邦民事诉讼规则对发现程序确认以前，当事人“胜诉的最终取得几乎完全取决于律师预先在法庭上就已设置并在庭审阶段随机完善和改进的提出证据的突然袭击的部署和应用技巧。”而且“这种诉讼策略和应用技巧在长达数百年的历史长河中，一直被视为一种正当程序而加以沿循下来。参见《诉讼证据规则研究》刘喜春、毕玉谦等中国法制出版社2000年出版P373

[15]对真实义务，理论界有广义说与狭义说之分，广义说指当事人及证人、鉴定人、人、辅佐人等均应负真实义务，狭义说特指当事人应负真实陈述之义务，本文系前说。

[16]最佳证据规则，是指某一特定的有关案件的事实，只能采用能够寻找到的最令人信服的和最有说服力的有关最佳证据方式予以说明。参见《诉讼证据规则研究》同注[14]P401─P416。