立法体系论文大全11篇

立法体系论文篇（1）

一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系

一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。

在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。

二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系

我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:

(一)第一层面的基本法

政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。

(二)第二层面的综合性法律

目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。

(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。

三、通过立法,建立约束激励机制

(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展

政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。

各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。

(二)建造绿色财政制度

购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。

财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。

许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。

财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。

完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。

利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。

(三)建立约束机制

立法体系论文篇（2）

但是，同一切新生事物一样，中国旅游业作为一个新兴产业部门毕竟还有很多不成熟的地方，尤其在法制建设上。如何建立健全与社会整体相适应的法制体系，以法治业，以法兴业，这是摆在我们面前的一个严峻课题。本文拟就这一问题在此作一阐述。

一、旅游市场现存的问题。

目前旅游市场尚是一个不成熟的市场，因而存在许多问题。从宏观上讲，主要是：1、旅游宏观调控乏力。行政管理部门权威不够，缺乏强有力的宏观调控机构。部门所有、各自为政的传统习惯难以改变，局部利益和地方保护主义，使市场难以实行统一管理。同时，与管理相应的一系列配套政策、法律法规、措施未跟上，使行业管理形成既无“权力”又无“法力”。2、现行旅游体制难以适应现代企业制度的要求，特别是国营旅游企业，面临着与全国国营企业共同的问题，也就是如何转换经营机制的问题。3、旅游业发展到如此规模，但“旅游法”以及与旅游相关的法律，如“饭店法”、“旅游安全法”、“旅游景区安全管理法”等至今未出台。与我国市场经济的法制体系日趋成熟形成了巨大的反差，使旅游业发展的许多问题无法确定下来，旅游业在国民经济中的地位不能法定化，旅游行业管理的范围、旅游管理职能的划分等长期以来有争议的问题得不到解决。从微观上讲，由于法律制度不健全，旅游市场也出现了许多问题：企业之间利用不正当手段窃取商业秘密，盗用企业名称，损害企业利益等竞争行为；推销假冒伪劣产品，侵犯旅游者合法权益；服务态度恶劣，故意刁难旅游者，擅自减少服务项目，改变旅游日程；导游不导，擅离职守，造成旅游者人身、财产损失；餐饮质量低劣，不符合卫生标准，甚至出现食物中毒；“黑导”、“黑车”、“黑摄影”扰乱旅游市场秩序；景区商贩尾随兜售，强买强卖，致使景区秩序混乱等。

旅游市场出现的这些问题，无论是宏观的还是微观的，它们之间有着内在的联系，从法律的角度看，这些联系都带有某些法律上的特点，都有可能转化为法律问题。这是因为各个主体都有法律法规明确规定的权利和义务，彼此之间如果侵犯了其合法权益，即会引发出法律问题。如旅游行政管理部门在宏观调控，实施管理行为时，侵犯了旅游企业和旅游者的合法权益，违法对其造成损害就要承担赔偿责任；旅游企业未向旅游者提供约定的服务标准也要承担违约责任，如果因旅游职工个人原因所造成，企业则要追究个人的法律责任；旅游者在游览过程中进行违法活动也要受到法律的制裁；同样旅游者人身、财产受到损害也会要求直接责任者担当法律责任等。因此在市场经济下，在法制的国家里，一切问题都有可能转化为法律问题。

二、政府必须对旅游市场进行调控。

旅游业的调控是指政府为实现旅游业供需总量的平衡，保持旅游业持续、稳定、协调发展，而对旅游市场进行的调节和控制。

为什么在建立社会主义市场经济中还要提出旅游市场调控问题？主要基于以下原因：1、旅游业的特性决定的，旅游业是一项综合性、依托性极强的行业，它的涉及面之广，覆盖面之大，是其它行业无法比拟的，也正因为如此，决定着它具有一定的脆弱性。只要任何一个行业、任何一个市场风吹草动，都会对旅游业产生一定的影响。旅游供给是由旅游需求所决定的，而旅游需求只能通过旅游行政管理部门收集各种信息，经过综合分析才能从宏观上把握旅游需求的脉络，指导旅游供给的发展。而旅游业本身是一个综合性的产业部门，旅游业内部的吃、住、行、游、娱、购六大行业存在客观比例，要求按比例协调发展，而市场调节是一种事后调节，有一定的时间差，旅游企业及个人掌握的信息不灵，微观决策有一定的被动性和盲目性，一旦决策失误，就可能出现结构失调，浪费了旅游供给，损失了效率，所以单靠市场本身调节不能保持旅游业的良性发展。因此，对旅游业来说，政府调控尤为重要。2、市场功能有缺陷。例如，有些当事人不付代价便可得到来自外部的经济好处：如兴建道路可以带来附近地价上涨，同时可以使道路附近的旅游企业的地理区位升值，还有旅游饭店及旅游景点建成后，附近的旅游企业也因此受益，出现所谓“搭车”现象；有些旅游企业的活动会造成外部主体的经济及其它方面的损失而得不到补偿，如：娱乐场所对附近居民的干扰情况，旅游景点的开发，可能由于保护措施跟不上，容易造成环境污染，我国接待的旅游者大多来自发达国家，他们的消费水平高，可能会引起国内一部分居民的模仿和攀比，形成“消费早熟”，最终可能拉动旅游区的物价上涨。这类外部影响一般不可能通过市场机制的自发作用得到补偿和纠正。3、我国虽然幅员辽阔，资源丰富，但旅游资源分布比较分散，且周围环境较差，而我国又是一个发展中国家，国家财力有限，只有通过旅游行政管理部门总体考虑，用有限的资金重点地逐步开发，才能形成我国旅游业的“拳头产品”，才能在强手如林的世界旅游市场上占有一席之地。

旅游市场的这些特点阐明了调控的至关重要。因此只有发挥政府旅游机构的调控作用，才能保证旅游业的良性发展。

三、法制是实行调控的根本手段。

综上所述，旅游业实行调控是社会主义市场经济的客观要求，如何才能有效地对旅游业实行调控呢？笔者认为法制是实行调控的根本手段，这是因为：

1、调控的模式是“国家调节市场，市场引导企业”，其核心是对市场的调控，而法制是维护市场经济秩序的一个主要手段（另外两个分别是：监督体系、同业之间监督和企业自律）。

2、法制是社会主义市场经济的客观要求，社会主义市场经济体制的建立和完善，必须有完备的法制来规范和保障，从这个意义上说：社会主义市场经济就是法制经济，对旅游业调控也必须用法律手段。而且社会主义市场经济法制体系框架已经基本形成，为我们依法调控旅游业创造了良好的法律环境。

3、法制也是我国旅游业17年发展历史经验的总结和概括。经济政策、必要的行政手段、经济法规是调控的主要手段，前两个手段在我国旅游业的发展过程中都发挥过作用，但由于它们存在一定的弱点，必须进入法制阶段。大体可分三个阶段：（1）、以经济政策为主阶段（1978—1985年）。这一阶段的主要标志是建立了机构，并提出了具体的旅游发展政策。1978年以来，随着旅游业的迅速发展，规模日益扩大，旅游供给严重短缺，制约了我国旅游业的发展，为了调动社会各方面的力量，中央于1984年提出我国旅游发展的“四个转变”，旅游基础设施的建设要“五个一起上”的政策，这些政策的提出，调动了社会各方面办旅游的积极性，旅游业取得了长足的发展。但由于政策太概括、太笼统，对政策理解的偏差以及与此相适应的配套政策、措施、管理办法没有同步跟上，管理机构的权威不够，没有及时出台一套严密的法规，旅游管理部门在实践上无法实行强有力的、有效的调控，导致了调控失调，旅游市场混乱。（2）、以行政手段为主阶段——行业管理阶段（1986—1988年）。从1986年开始，我国旅游业列入了国民经济和社会发展规划，我国旅游业作为国民经济和社会发展的一个部门和一项产业纳入了全社会统一管理的轨道，同时也向旅游管理部门提出了加强行业统一管理的要求，为了加强行业管理，全国强化了管理机构，国务院成立了以吴学谦副总理为主任的国家旅游事业委员会，各地理顺了机构，1986年12月17日，中共北京市委、市政府决定撤销原市旅游局和原市饭店总公司建制，按照宏观加强管理、微观放开搞活的原则成立了北京市旅游事业管理局，统一管理北京城乡旅游事业，改变了过去多头、分散管理的局面。这对加强旅游全行业管理，提高旅游服务质量，产生了积极作用。但由于行政手段主要是计划经济的产物，因此在调控中容易陷入“一放就乱，一管就死”的恶性循环。（3）、向法制手段过渡（1989年至今）。我国旅游业前10年的发展，经历了从旅游政策为主，到旅游行政手段为主阶段，每一阶段都是对前一阶段的完善和深化，同时也是我国旅游业发展水平的客观反映。随着社会主义市场经济的发展，对旅游业的宏观调控提出了新的要求，一方面要继续贯彻执行以前所制定的至今仍行之有效的方针政策，针对旅游业发展中出现的新问题，采取有效的行政措施，但更重要的是要加强法制建设，这才是解决旅游业中存在问题的根本所在。1985年5月，国务院颁布了《旅行社管理暂行条例》，这是我国第一部旅游行政法规，标志着我国依法管理旅游业的开始，1989年以后，经过了以前两个手段为主的调控实践后，两个手段的弱点逐渐暴露出来，旅游管理机构在实践中认识到了法制的作用，转向以法制作为调控的主要手段。在旅行社、旅游涉外饭店、导游管理等旅游业的基本环节和重大问题上陆续颁布了许多旅游单项法律、规定和办法，其中经国务院批准颁布的行政规章有四个，国家旅游局在职权范围内制定了70多个行业规章，各地旅游行政部门也根据各地的实际制定了许多地方性旅游法规。

四、加强法制建设，依法调控旅游业。

法制是加强旅游业宏观调控的根本所在，但从旅游业法制建设的现状来看，我们认为应从以下三个方面加强法制建设，尽快形成旅游法制体系，使旅游业的发展有法可依，才能保持旅游业良性发展。

旅游法制体系应包括以下四个层次，即：（1）、旅游法，是旅游法规体系中的主体法，需要全国人大常委会批准颁布，现在尚未出台；（2）、条例、规定等，是由国务院颁发或批准，由国家旅游局颁布的，如《旅行社管理暂行条例》、《导游人员管理暂行规定》；（3）、国家旅游局在自己职权范围内制定颁发的规章、制度、办法等，如《旅行社管理暂行条例施行办法》等；（4）、地方政府或地方旅游行政管理部门制定颁发的地方旅游法规，如《北京市执行〈旅行社管理暂行条例施行办法〉的处罚细则》等。旅游立法主要是培育旅游市场机制，建立旅游市场规则，维护旅游市场秩序，包括以下四个方面，即：（1）、市场主体制度，即关于市场当事人必须具备的权利能力和行为能力的法律规范；（2）、经济合同制度；（3）、市场竞争规则，即明确市场竞争的性质、范围以及是否正当的法律制度；（4）、市场调控制度，即旅游行政部门对旅游市场宏观调控的制度化、法律化。

1、尽快出台旅游法。

我国的“旅游法”从1982年开始起草，几易其稿，但始终未列入国家的立法计划，这其中既有认识上的原因，也确实存在不少困难。困难之一：旅游业是综合性行业，其覆盖社会生活面广，行业界面模糊，很难规范。如旅游饭店分属众多的部门，虽然旅游部门所属的饭店占有一定的比例，但由于“利益驱动”，旅游行政管理部门实际上很难对所有饭店进行管理，数量众多的以销售旅游品为主的商店，其属性上更多的为商业成分，更难有一个统一的运行规则，因此，制定旅游法的阻力也就比较大。困难之二：与相关法规的衔接在技术上复杂，如根据现行法律规定，风景名胜区和文物景观的管理权分属建设部门和文物部门，《风景名胜管理条例》、《文物保护法》已经实行，对管理权的归属等都作了明确规定，如果《旅游法》规定由旅游部门管理风景名胜区等，必然与现行法律发生冲突，但旅游业作为一个综合性的产业部门又不能将这些部门割裂开来。这些困难都需要经过周密思考，认真分析，全面平衡，慎重决策的工作加以解决。

出台旅游法是旅游业发展的客观要求：（1）、我国旅游业经过了十几年的发展，已经具备了相当大的行业规模，亟需将旅游业在国民经济中的地位和作用法定化。（2）、旅游业作为一个产业部门，应有本行业的基本法律。近几年旅游业中出现的一些问题，也说明了必须依靠法律，规范旅游市场，保护旅游企业和旅游者的合法权益，才能促进旅游业的健康发展。（3）、由于旅游业的综合性，只有尽快出台“旅游法”才能实现对旅游业的宏观调控，协调旅游事业与其他行业的关系，妥善处理与有关行业法规的衔接。（4）、要建立健全我国的旅游法制体系，“旅游法”是一个基本法，应尽先出台。同时，多年的旅游管理实践表明，仅靠单项法规，不足以调整旅游活动中产生的所有旅游法律关系。当今的旅游业经过了十几年的大发展，已造就了出台旅游法的社会基础和良好条件。首先社会对旅游业的性质、特点、规律等都有了基本的了解和认识，承认了旅游业有其自身的发展规律，发现了旅游业中存在的问题，看到了需要解决的困难，明确了法律所要解决的基本问题。其次，奠定了较为雄厚的组织基础。十多年的旅游立法、执法实践，在各级旅游行政管理部门中都有了法制工作机构，并培养了一批旅游法制干部。

旅游法应主要包括旅游业发展中带有根本性的问题，把国家对旅游业的发展方针、政策、战略法定化，协调与旅游业发展相关的各方面关系和利益，如：旅游业在国民经济中的地位和作用，旅游业的行业范围，旅游行政管理机构、职责、管理权限等内容。在体例上，可分为十章，即总则（地位、作用、范围）、旅游行政管理机构（机构、职责、权限）、旅游资源、旅游业发展规划、旅游客源市场、旅游教育、旅游者的投诉与受理、旅游派驻机构、法律责任、附则。

2、抓住旅游业发展的几个主要环节，没有制定出法规的，尽快制定；已经出台的法规，要加以配套和完善。

立法体系论文篇（3）

损害赔偿是民法中最基本、最核心的问题之一，民法典关于损害赔偿规范的设计和构成，可以反映出起草者对于损害赔偿的认识程度，可以作为评价民法典优劣的一个尺度。法典化本身是大陆法系的特色之一，中国民法法典化的进程，也应当遵循大陆法系通常的做法，即通过层次结构和提取公因式的技术，使法典简约化。本文准备先考察、整理和分析我国现行的损害赔偿法的体系构成，揭示其存在的不足及问题；考察已存在的民法典官方草案与学者草案（分别由梁慧星、王利明、徐国栋主持的三个学者草案） ，分析其得失、评价其优劣；最后就损害赔偿的基本问题，提示若干自己的考虑。 中国损害赔偿法的体系构成及现存问题在现行法上并无称为损害赔偿法的法律。所谓损害赔偿法系指关于损害赔偿诸法律的总称，乃法学上的用语，旨在建构损害赔偿制度的体系。外在体系系藉着一定的概念，呈现法律逻辑形式的关联，以提升规范的透明度，维护法秩序的安定。内在体系则在实践法律原则及价值。（1）损害赔偿法的外在体系由二个部分所构成，一为损害赔偿的发生原因（责任成立原因） ，一为损害赔偿内容。前者有称为责任法，多用于侵权行为。后者称为损害法，以损害赔偿的范围及方法为内容。（2）对于中国损害赔偿法的外在体系，也可以分别责任法与损害法两个方面观察。 （一） 责任法 责任法所规范者为损害赔偿责任的发生原因，也就是规定在什么情形下可以发生损害赔偿问题，这类法律规范大抵是分散着的，难以统一规定，何以如此？ 其背后实寓含相当的道理：只适合随类赋形、因事制宜。 1. 债权法领域 首先，在债权法的领域，首推侵权行为法。民法通则于第六章民事责任第一节一般规定中，明确奉行过错原则，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任（第106 条第2 款） .没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（第106 条第3 款） .显示该法同时肯定了若干无过错责任的存在。民法通则第六章第三节“侵权的民事责任”（第117 - 133 条） ，规定了一些具体的损害赔偿责任的发生原因，包括侵害财产（第117条） 、侵害知识产权（第118 条） 、侵害公民身体（第119 条） 、侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权（第120 条） 、国家机关或其工作人员侵权（第121 条） 、产品责任（第122 条） 、高度危险作业致人损害（第123 条） 、污染环境致人损害（第124 条） 、施工致人损害（第125 条） 、建筑物等致人损害（第126 条） 、动物致人损害（第127 条） 、共同侵权致人损害（第130 条） 、当事人无过错时的分担责任（第132 条） 、监护人责任（第133 条） .另外，还有其他的法律法规及司法解释等，构成侵权行为法的法源，其中也有大量的属于责任法的规范，比如国家赔偿法（第2 - 5 条、第15 - 17 条） 、产品质量法（第41 - 43 条） 、道路交通安全法（第76 条、第104条第1 款、第105 条等） 、著作权法（第46 条、第47条） 、医疗事故处理条例（第2 条、第46 - 47 条） 、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[ 2003 ]20 号） 、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释[2001 ]7 号） 等。 在债权法领域中，与合同相关的损害赔偿亦 非常重要。自责任法的角度，合同法围绕缔约过失责任、违约责任等，规定了大量的损害赔偿的发生事由（第42 条、第43 条、第58 条、第97 条、第107 条、第102 条、第179 条、第180 条、第181 条、第183 条、第189 条、第191 条等等） .另外，拍卖法（第61 条） 、招标投标法（第54 条、第60 条） 等也有损害赔偿责任的发生事由。 2. 在物权法领域 在物权法领域，也有一些法律法规规定了损害赔偿责任的发生原因，比如农村土地承包法（第54 条、第59 - 61 条） 、海域使用管理法（第44 条） 、土地管理法（第78 条第2 款） 等。 3. 在婚姻法领域 在婚姻法中，也有损害赔偿责任法的规范（第46 条） ，规定因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。 4. 在商法领域 公司法（第63 条、第97 条、第118 条第3 款、第198 条、第214 条） 、票据法（第66 条第2 款、第104 条第2 款、第105 条第2 款） 、证券法（第42 条第3 款、第63 条、第192 条、202 条） 、海商法（第46条、第50 条等） 、中外合资经营企业法（第5 条第2款） 、证券投资基金法（第56 条第2 款、第83 - 84条、第87 - 91 条） 等均不同程度地规定了损害赔偿责任的发生原因。 5. 在经济法、社会法等领域 规定了损害赔偿发生原因的法律也有很多，比如：中国人民银行法（第48 条） 、商业银行法（第84 条、第86 条第2 款、第88 条等） 、电子签名法（第27 条、第28 条） 、劳动法（第89 条、第91 条、第95 条等） 、妇女权益保障法（第52 条） 、可再生能源法（第29 - 31 条） 、野生动物保护法（第28 条） 、种子法（第41 条、第69 条） 、渔业法（第35 条、第39 条） 、农业机械促进法（第14 条、第24 条、第32条） 、草原法（第63 条第2 款、第66 - 70 条） 、农业法（第76 条、第90 条等） 、信托法（第22 条） 等。 6. 在公法领域 规定了损害赔偿发生原因的法律有刑法（第36 条） 、行政处罚法（第6 条第2 款、第59 条、第60条） 、义务教育法（第16 条第4 款） 、公务员法（第103 条） 等。 （二） 损害法 损害赔偿责任一旦成立，便遇到如何进行赔偿的问题，这正是“损害法”所要规范的问题。损害法规范赔偿内容，包括损害赔偿的方法、赔偿范围等内容。关于损害法，大体可区分一般规定与特别规定，前者可一般性地适用于所有的损害赔偿责任，后者则仅于特别场合或者仅对特别事项适用。 1. 关于损害赔偿方法 （1） 一般规定。损害赔偿的方法，在立法例上有两种主义：一为回复原状主义，一为金钱赔偿主义。二者各有优劣。就中国法而言，于损坏财物场合，民法通则称前者为“恢复原状”，称后者为“折价赔偿”（第117 条第2 款） ，二者居于并列关系，在适用上并无必然的先后顺序。（3）惟应注意的是，在民法通则中“， 恢复原状”是与“赔偿损失”相并列的承担民事责任的方式（民法通则第134条） ，而未作为赔偿的一种方法纳入赔偿损失范畴。正是由于这一特点，民法通则对“赔偿损失”虽未明文规定其方法，解释上向来以金钱赔偿为当然。或者说，民法通则中的“赔偿损失”指的就是以金钱赔偿损失。 另外，物质损害赔偿金与精神损害抚慰金原则上一次性给付（法释[ 2003 ] 20 号第31 条第2款） ，例外场合也可以承认定期金。赔偿义务人请求以定期金方式给付的，还应当提供相应的担保（法释[2003 ]20 号第33 条） . （2） 特别规定。国家赔偿法第25 条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式（第1 款） .”“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状（第2款） .”可见，国家赔偿是以金钱赔偿为“主要方式”，言外之意，返还财产或者恢复原状也就成了“次要方式”或者“补充方式”。 2. 归责原则 （1） 过错责任。民法通则第106 条对于民事责任（主要是损害赔偿） 的归责原则作了统一规定。关于侵权损害赔偿责任，采纳过错责任原则（第2 款） ，学说并无歧见。关于违约损害赔偿，是否亦采纳过错责任原则，法文不明，学说存在分歧，通说仍以为民法通则采纳的是过错责任，惟对于过错实行过错推定而已。（4） 1999 年合同法生效以后，第107 条改变既往 的过错责任原则，采纳所谓“严格责任原则”，惟分则中仍保留有大量过错责任，不可不察。 （2） 无过错责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（民法通则第106 条第3 款） .可见，在我国法律中，无过错责任原则上以法律有规定为前提。关于侵权责任，民法通则规定了若干具体的无过错责任。学者存在不同见解的，是所谓“公平责任”。公平责任亦不以过错为要件，自此以言，仍不妨归入无过错责任，成为其中的一种类型。关于违约损害赔偿责任，自合同法生效以来，实以无过错损害赔偿责任为原则，并由此带来瑕疵担保责任与违约责任的统合， （5）最值注意。虽然如此，无过错违约损害赔偿责 任，对于结果债务可行，对于手段债务则不可行，因而，医疗服务合同中的诊疗债务的违约赔偿责任，仍须以存在过错为前提。 3. 免责事由 （1） 不可抗力。民法通则第107 条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。 （2） 正当防卫。针对侵权责任，民法通则第128 条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。 （3） 紧急避险。针对侵权责任民法通则第129 条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 4. 关于损害赔偿范围 （1） 一般规定。关于赔偿范围，我国现行法未设统一的确定赔偿范围的一般规则（比如相当因果关系或者可预见性规则） ，而是分别“违反合同的民事责任”与“侵权的民事责任”加以规定。以下分别提示其相应的一般规定。 关于违约的赔偿范围，除民法通则之外，还有合同法作了进一步的规定。依据这些规定，赔偿范围“应当相当于另一方因此所受的损失”（民法通则第112 条第1 款） ，“损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”（合同法第113 条第1 款） .当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任（民法通则第113 条；合同法第120 条与之相当） .并规定了减轻损害规则（民法通则第114 条；合同法第119 条） . 关于侵权的赔偿范围，现行法亦未作统一的一般规定，而是分别情形而有不同的规则。侵害财产（民法通则第117 条） 场合，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。（6）另依司法解释，在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。（7）如属毁坏具有人格象征意义的特定纪念物品，尚可发生精神损害赔偿请求权（法释[2001 ]7 号第4 条） . 侵害知识产权（民法通则第118 条） 场合，可以按照权利人因被侵权所受到的损失或者因侵权人因侵权所获得的利益，确定赔偿数额（参照专利法第60 条，商标法第56 条第1 款与之相当） ；如仍难以为济，则可参照该专利许可使用费的倍数合理确定（专利法第60 条） . 侵害人格权利（ 民法通则第120 条； 法释[2001 ] 7 号第1 条第1 款） 或者人格利益（法释[2001]7 号第1 条第2 款） 、以及损害亲子关系或者亲属关系等场合，以造成严重后果为前提，可发生精神损害抚慰金请求权，赔偿的数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，加以确定。 民法通则对于侵害身体、生命（第119 条） 虽具体列举一些损害项目（比如医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费、丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等） ，仍比较原则。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[2003 ]20 号） 使之有了相当巨大的改观。关于赔偿范围，从“积极损害”和“消极损害”两个方面进行界定。积极损害是指： （1） 因治疗损伤支出的费用：如医疗费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、康复费、整容费等； （2） 因生活 上增加需要支出的费用：如配制残疾用具、长期护理依赖支出的费用等；消极损害是指：因全部或者部分丧失劳动能力或者因受害人死亡导致的未来收损失。（8） 关于侵权损害赔偿的范围，我国法上还有过失相抵规则（民法通则第131 条等） . 2. 特别规定 （1） 国家赔偿法分别规定了侵犯人身自由（第26 条） 、侵犯生命健康权（第27 条） 以及侵犯财产权（第28 条） 的赔偿计算标准或处理办法。 （2） 关于惩罚性赔偿，消费者权益保护法第49 条以及最高人民法院关于商品房买卖的司法解释（9）有规定，均属特别规定。 （3） 医疗事故处理条例权衡患者和医疗机构双方的利益，对医疗事故赔偿作了特别规定（第49 条、第50 条） .相对于最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，该条例属于特别法，故优先适用。 （三） 中国损害赔偿法的现存问题 中国损害赔偿法基本的体系框架已经建立起来，因而，在审判实践中，涉及损害赔偿问题时，“有法可依”的基本要求已经达到。进一步要分析和探讨的，是中国损害赔偿法的体系存在什么问题以及如何改进。就现存问题而言，大致有以下几个方面： 1. 规范的效力层次不一，民法通则与合同法等法律是主干，另外也有行政法规与司法解释，诸如人身损害赔偿，由司法解释加以规范，实属无奈之举，理想的做法是制定民法典，使得民事基本问题能够在民事基本法中有所依据。 2. 规定的不统一，寄望于民法典加以统一。比如医患关系是否属于消费关系、是否适用消费者权益保护法？ 认识并不统一，并且已有十多个省、自治区或直辖市人大通过地方性法规，明文肯认医患关系为消费关系。（10） 3. 规范的精细和完善，需要通过民法法典化来实现。首先，目前的损害赔偿法的体系还比较零乱，体系化、抽象化的层次不高。就损害法而言，关于损害赔偿的方法、损害赔偿的范围，均缺乏统一的规定，侵权行为法与合同法（损害赔偿法并不仅限于此二领域） 各行其事，比如合同法中违约损害赔偿适用可预见性规则，而对于侵权损害赔偿就不适用可预见性规则；对于违约损害赔偿有减轻损害规则，而对于侵权损害赔偿就欠缺明文的规定；对于侵权损害赔偿有过失相抵规则（民法通则第131 条） ，而对于违约损害赔偿则欠缺明文的规定。如果奉行法典化的理念，上述损害赔偿法共通的问题，就应当有统一的规则。就责任法而言，损害赔偿责任的发生事由各式各样，尤其显得零乱。当然，民法典也不可能完全统一责任法的内容，毕竟，通过制订民法典，尽可能地使责任法相对地整齐一些，是件好事。其次，有些损害赔偿法的规则，在现行法上还欠缺明文规定，比如损益相抵规则，尽管这种欠缺并没有影响实务界的应用，毕竟有明文规定总比没有好，而台湾债法修正时增订损益相抵规则，就是一个很好的例证。几个民法典草案关于损害赔偿的立法方案 （一） 官方草案 2002 年12 月17 日《中华人民共和国民法（草案） 》总计九编，依次为：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。特点之一是不设债法总则。 第一编总则中，第六章民事权利，第86 条规定：“自然人、法人依法享有债权。”“因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，为债权债务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第87 条规定无因管理，第88 条规定不当得利。第七章民事责任，第92 条规定：“自然人、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第93 条规定民事责任方式，包括了恢复原状和赔偿损失等。第94 条规定不可抗力之免责。第95 条规定违约责任与侵权责任竞合。 第二编物权法，（11）第三章物权的保护，第36条规定：“任何人造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。”第39 条规定：“任何人侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。”该编中有若干条文，具体规定了损害赔偿责任的发生原因。比如第100 条规定：“善意受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买盗窃物、遗失物等，所有权人、遗失人等权利 人可以向无处分权人请求损害赔偿，不得向受让人请求返还原物。”第329 条第1 款规定：“占有的不动产或者动产被侵夺的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害；因侵夺或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。” 第三编合同法，基本是将现有的合同法原封不动地照搬过来，惟于最后删除“附则”，增加第24 章“保证合同”。 第四编人格权法，第5 条规定：“侵害自然人、法人人格权的，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失、支付精神赔偿金等民事责任。” 第五编婚姻法，基本是将现有的婚姻法原封不动地照般过来。第46 条规定有离婚场合无过错方的损害赔偿请求权。第六编收养法和第七编继承法，也是照搬现行法，法条未涉及损害赔偿问题。第八编侵权责任法最值 注目，总计十章，依次为：一般规定、损害赔偿、抗辩事由、机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、有关侵权责任主体的特殊规定。 第一章“一般规定”中，第1 条规定过错责任原则；第2 条规定无过错责任原则；第3 条规定共同侵权的连带责任；第4 条规定侵权责任方式；第5 条规定因果关系的证明；第6 条规定受害人死亡场合的责任请求权人。 第二章“损害赔偿”，第8 条规定：“侵害他人人身、财产造成损害的，侵权人应当赔偿损失。”第10 条：“侵害他人人身造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收等合理的费用。致人残疾的，并应当赔偿残疾用具费、残疾赔偿金；致人死亡的，并应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金。”第12 条：“受害人得到赔偿后发现新病情或者健康严重恶化，赔偿数额明显难以补偿损失，如果证明与侵权人的行为有因果关系的，受害人有权请求增加赔偿费用。”第13 条：“侵害他人姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等，侵权人应当按照因此获得的利益给予赔偿，也可以按照受害人的损失给予赔偿。侵权人获得的利益或者受害人的损失不能确定的，应当根据侵权行为的情节，给予十万元以下的赔偿。”第14 条：“侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”“损坏他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”“受害人因此遭受其他重大损失的，侵权人并应当赔偿损失。”第15 条：“妨害他人行使物权造成损害的，侵权人应当赔偿损失。”第16 条：“侵害他人的人格权或者毁损他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。”第18 条：“损害赔偿费用应当一次性支付。一次性支付确有困难的，可以定期支付。”第19 条规定损益相抵。第20 条：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失。” 第三章抗辩事由，第21 条正当防卫；第22 条紧急避险；第23 条自助行为；第24 条过失相抵。 （二） 梁慧星教授草案 梁慧星教授负责的国家社科基金项目《中国民法典草案建议稿》完成于2002 年8 月，2003 年5月出版同名正式出版物，计七编八十一章，1924个条文。七编依次是：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承。（12） 第一编总则，有若干条文规定了损害赔偿的发生原因。比如第26 条第2 款：“失踪人的财产代管人因自己的过错而导致失踪人财产损害的，应当承担赔偿责任。”第42 条：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应赔偿因此而造成的损失。”第171 条：“人不履行职责而给被人造成损害的，应当承担民事责任。”第178 条：“（一） 以人身份实施法律行为的行为人，如不能证明其有权，而被人又拒绝追认的，相对人可以要求无权人履行义务或者承担损害赔偿责任。”“（二） 无权人不知自己无权的，仅对由于相信其有权而遭受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不得超过相对人在合同有效时可以得到的利益。”“（三） 相对人知道或者应当知道人无权的，无权人不承担责任。” 第二编物权，亦有若干条文规定了损害赔偿的发生原因。比如第270 条：“在第268、269 条的情形，物权人受有损害时可以继续向侵害人请求损害赔偿。”（此条规定于“第三节物权请求权”的标题下，损害赔偿的请求权是否属于物权请求权，尚值得推敲） 第332 条第1 款：“水源地或水井的 所有人、使用人，对于他人因进行工事而杜绝、减少或污染其水时，无论其有无故意、过失，皆可请求损害赔偿。？？”第353 条第2 款：“建造的房屋或其他工作物有妨碍相邻方房屋或其他工作物之通风或采光的危险时，相邻方有权提出异议，并可请求采取避免阻风、遮光的措施；造成损害的，可以请求损害赔偿。” 第三编债权总则，内容包括第20 章通则，第21 章债的原因，第22 章债的种类，第23 章债的履行，第24 章债的保全，第25 章债的变更与移转，第26 章债的消灭。其中，第22 章债的种类与台湾地区民法第二编第一章通则第二节债之标的相当，但未如台湾地区民法针对损害赔偿之债规定损害赔偿之方法（第213 - 215 条） 、损害赔偿之 范围（216 条） 、损益相抵（第216 条之1） 、过失相抵（第217 条） 、因赔偿义务人生计关系之酌减（第218 条） 及让与请求权（第218 条之1） .草案第650 条第2 款规定：“第三人故意违背善良风俗侵害他人债权，使债权人受到损害的，债权人可以向其请求损害赔偿。”草案第23 章债的履行，第2 节不给付，第736 条规定：“债务人不为给付或者不能给付，或者其给付损害债权人的人身或者其他利益的，应当按照约定或者法律的规定承担民事责任。”具体规定了履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行、加害履行，相应地规定了一些赔偿原因（如第747 条替补赔偿） ，并于第751 条规定：“债务人不履行债务或者履行有瑕疵，因此给债权人造成损害的，应当适用本法合同编的有关规定。”第753 条规定了让与请求权。第758 条规定了受领迟延的费用及赔偿。 第四编合同，其中合同总则部分责任法的内容包括：缔约过失责任（第871 条、第872 条） 、合同无效的后果（第877 条） 、合同解除的效力——损害赔偿（第887 条） 、违约责任的一般规定（第905 条） 、瑕疵履行的损害赔偿（第914 条） 等。损害法的内容包括：第908 条（不可抗力） ；第916 条（损害赔偿请求权） ：“当事人一方违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约定或者依法律规定可获免责的除外。”“可获取赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括： （一） 非财产损失； （二） 合理地将要发生的未来损失。”第917 条（完全赔偿） ：“违约赔偿以使受损害方处于合同正常履行时所处的状态为标准，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”第918 条（可预见性规则） ：“违反合同一方的损失赔偿额不得超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”另外，规定了过失相抵规则（第919条） 、减轻损害规则（第920 条） 、损益相抵规则（第921 条） 、损害赔偿的计算：替代交易（第922 条） 、损害赔偿的计算：时价（第923 条） 、金钱债务的迟延赔偿（第924 条） . 第五编侵权行为，内容包括：第63 章通则、第64 章自己的侵权行为、第65 章对他人侵权之责任、第66 章准侵权行为：无过错责任、第67 章侵权的民事责任。 第63 章侵权行为通则规定了侵权行为的定义与归责事由、责任能力（第一节） 、损害（第二节） 、因果关系和共同侵权行为（第三节） 、抗辩事由（第四节） 、其他规定（第五节） . 值得注意的是第67 章侵权的民事责任第二节损害赔偿，规定有完全赔偿原则（第1628 条） 、一次性赔偿（第1629 条） 、定期金赔偿（第1630条） 、过失相抵（第1631 条） 、损益相抵（第1632条） 、基于公平原则的减轻（第1633 条） 、惩罚性赔偿（第1634 条） 、责任保险与赔偿（第1635 条） 、损失的分担（第1636 条） . 第六编亲属，亦存在关于损害赔偿原因的规定，比如第1672 条：“因结婚无效或者婚姻被撤销而受到损害的无过错一方，有权向过错方请求损害赔偿。”第1720 条规定了离婚损害赔偿，并归入离婚“救济”范畴。第1826 条规定了监护人的责任。第七编继承，也有关于损害赔偿原因的规定，比如第1892 条规定了遗嘱执行人的责任。另外，第1915 条规定了“损害赔偿责任”。 （三） 王利明教授草案 王利明教授于2002 年12 月承担了教育部人文社会科学基地项目《中国民法典草案建议稿及说明》，同名正式出版物于2004 年11 月出版。（13）该草案共分八编，依次为：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为。 就损害赔偿而言，责任法的规定散见于草案各编当中，暂不详细列举。就损害法规范，该草案在第六编债法总则中未设规定，而是分别规定于 第七编合同 第六章违约责任，以及第八编侵权行为 第八章损害赔偿。 违约责任部分的规定，基本上是照搬了合同法违约责任一章的内容，包括赔偿损失（第1342条） 、不可抗力（第1346 条、第1347 条） 、减轻损失规则（第1348 条） 、责任竞合（第1351 条） . 侵权损害赔偿部分的规定，分为五节，第一节一般规定，内容包括：损失（第2008 条） 、实际损失（第2009 条） 、可得利益损失（第2010 条） 、精神损害的赔偿（第2011 条） 、损益相抵（第2012 条） 、过失相抵（第2013 条） 、考虑当事人的经济状况（第2014 条） 、追偿权（第2015 条） 、赔偿权利人的范围（第2016 条） 、侵害胎儿的身体健康（第2017 条） 、债法总则的适用（第2018 条） .第二节财产损失，内容包括： 人身伤害财产损失的一般范围（ 第2019 条） 、致残的财产损失（第2020 条） 、死亡的财产损失（第2021 条） 、医疗费（第2022 条） 、误工费（第2023 条） 、护理费（第2024 条） 、交通费（第2025 条） 、伙食补助费（第2026 条） 、营养费（第2027 条） 、住宿费（第2028 条） 、残疾赔偿金（第2029 条） 、残疾用具费（第2030 条） 、丧葬费（第2031 条） 、死亡赔偿金（第2032 条） 、赔偿金的定期支付和一次性支付（第2033 条） 、赔偿请求权与其他请求权之间的关系（第2034 条） 、赔偿数额的变更（第2035 条） 、对残疾人的健康损害赔偿（第2036 条） 、对未成年人的健康损害赔偿（第2037条） 、侵占（第2038 条） 、毁损（第2039 条） 、可得利益赔偿（第2040 条） 、妨害物权行使的损害赔偿（第2041 条） 、商品化的人格权（第2042 条） 、知识产权（第2043 条） .第三节精神损害赔偿，内容包括：精神损害赔偿的范围、条件和请求权人（第2044 条） 、侵害特定纪念物品的精神损害赔偿（第2045 条） 、救济精神损害的其他民事责任方式（第2046 条） 、精神损害赔偿请求权的移转（第2047条） 、精神损害赔偿数额的确定（第2048 条） .第四节特殊的损害赔偿，内容包括：虚假陈述的损害赔偿（第2049 条） 、内幕交易行为的损害赔偿（第2050 条） 、操纵市场行为的损害赔偿（第2051 条） 、国家赔偿标准（第2052、2053 条） 、国家赔偿的时效（第2054 条） 、赔偿请求权的特殊保护（第2055条） .第五节附带的损害赔偿，内容为附带损害赔偿的法律适用（第2056 条） . （四） 徐国栋教授草案 徐国栋教授承担司法部科研项目，组织起草《绿色民法典草案》，其同名正式出版物于2004 年5 月由社会科学文献出版社出版。（14）该草案内容包括：序编、第一编人身关系法、第二编财产关系法（具体分编包括：物权法、知识产权法、债法总则、债法分则） 、附编国际私法、尾题。 就损害赔偿而言，责任法的规定散见于草案各编当中，暂不详细列举。就损害法规范，该草案同样未在债法总则部分规定损害赔偿，而是在债法分则当中，分别于合同之债中的“违约责任”及侵权行为之债的“一般规定”和“侵权责任确定”中加以规定。违约责任中关于损害赔偿的规定，大体与现行合同法的规定相同（第124 条等） ，增加规定了损益相抵原则（第131 条） .债法分则第三题“侵权行为之债”包括四章：一般规定、一般侵权行为、特殊侵权行为、侵权责任确定（第一节方式及范围，内容包括：损害赔偿责任的实现、精神损害赔偿、惩罚性赔偿；第二节责任竞合） . （五） 存在的问题 共同的一个问题，就是关于损害法这一最有可能也最有必要统一规定的损害赔偿法内容，在上述诸草案中，均没有作统一的规定。 由于是分裂规定，有些内容不免重复，比如分别规定过失相抵规则。如果这还可以算是有必要的话，而有些则是没有必要的，比如在合同和侵权两部分，均规定责任竞合，发生此问题的有官方草案（15）和徐国栋教授草案（16）。 中国损害赔偿法的立法问题 贯彻法典化理念，对于损害赔偿法中可以统一规定的内容，就应当统一规定。以下分别责任法与损害法分别说明。 （一） 责任法的立法问题 1. 形式问题 对于责任法，显而易见，集中于某一编章规定，并不可行。就民法领域的内容，也只宜分别于合同、侵权、亲属等编中加以规定。 2. 实体问题 法人或者其他组织的人格权利遭受侵害场合，也应当可发生非财产损害赔偿责任，现行司法解释对此持否定意见（法释[2001]7 号第5 条） ，应 予改进。 （二） 损害法的立法问题 1. 形式问题 对于损 害法，是最易于而且也最应当统一立法的。按照提取公因式的方法，损害法中的一般问题：损害赔偿的方法、归责原则、赔偿范围等，均应当尽可能地抽出共同的内容，统一立法。应当于民法典的什么位置加以规定？ 像德国、台湾地区的立法是将损害法的共通规则置于债法总则当中。损害赔偿问题正如责任法所反映出来的，不仅民法债编涉及，总则编、物权编、亲属编也涉及；不仅私法涉及，公法也涉及。因而梅迪库斯教授认为，损害法（德民第249 条以下） 也可置于《民法典》第一编（民法总则） ，甚或置于一项更为一般的法律之中。（17）应该承认他的这种认识是有一定道理的，但笔者认为置于债法总则中规定，仍有相当的理由。主要是损害赔偿毕竟是一个债之关系。因而，这一问题也印证了，债法总则的设置确实是有必要的。 可否在合同编或者侵权行为编集中规定呢？这种构想也是可以成立的，但是，由于不在债法总则中，无论是在合同编，还是在侵权行为编规定，都不会当然地对另一编的损害赔偿问题适用，这样，要么在另一编中重复规定，而丧失简约价值；要么在另一编中大量规定“准用”条款，而这样又会带来法律适用上的繁琐。 可否于民法总则中规定？ 2002 年官方民法草案于第一编第七章规定“民事责任”，可否在此章中规定“赔偿法”呢？ 这样的构想正应了梅迪库斯先生的观点，当然也有其道理。这样的安排比置于债法总则中更提升了一个层次，我以为亦未尝不可。 2. 实体问题 （1） 赔偿方法。宜规定以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。 （2） 归责原则。原则上仍采二元制，同时规定过错责任与无过错责任。 （3） 免责事由。不可抗力，可以在债法总则部分统一规定。惟现行法上对于不可抗力的构成，要求甚严，即“三个不能”居于并存关系（and） ，是否向联合国国际货物销售合同公约学习，使之居于择一关系（or） ，仍值得进一步探讨。至于正当防卫与紧急避险，可以继续置于侵权行为法部分规定，不致滋生困难。 （4） 赔偿范围。在合同领域，现行法学习国际公约及模范法，采纳可预见性规则（合同法第113条第1 款） ，此一立场已被国人接受，不宜随便变更，只宜继续坚持。对于缔约过失责任中的损害赔偿问题，也应当以可预见性规则加以限定。在侵权领域，我国法向来没有采纳可预见性规则，因而不必强求统一。现行法的做法，区分不同的损害对象，具体罗列损害项目，分别累计计算，仍可继续坚持。这样，岂不是维持目前合同与侵权两在领域的分裂现状吗？ 其实，这只是问题的一个方面，就债法总则部分的统一规定而言，仍不妨规定：损害赔偿的范围，包括所受损失与所失利益两方面。肯定完全赔偿原则。而合同与侵权各自损害赔偿的基本限定手段，则不妨分别于合同编与侵权编规定。 关于过失相抵规则，应当统一规定于债法总则，以对各种损害赔偿责任，均有适用余地。是否同时规定减轻损害规则，涉及减轻损害规则与过失相抵规则的关系。在立法论上，是继续保持二者并立的局面，还是加以统合，去掉减轻损害规则，使之纳入过失相抵，确实值得进一步探讨。减轻损害规则虽符合诚信原则的要求，同时也应当注意，赔偿权利人通过减轻损害所形成的利益，悉归赔偿义务人享受，故自经济分析的角度，确实不具有激励因素。（18） 损益相抵规则，也应当统一规定于债法总则。 （5） 非财产损害赔偿。应当于债法总则中加以规定，这是因为非财产损害赔偿并非仅对于侵权行为始有存在的问题。就此，中国通说仍固守错误见解，以违约不生非财产损害赔偿问题，构成立法上的障碍，必须在观念上加以澄清，在行动上予以克服。 非财产损害赔偿请求权与继承的关系，值得深入思考。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[ 2003 ]20 号） 第18 条第1 款，受害人或者死者近亲属遭受精神损害时，有固有的精神损害赔偿请求权。又依同条第2 款，“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民 法院起诉的除外。”原则上强调精神损害抚慰金的专属性，不得让与或继承。例外于赔偿义务人已以书面承诺或者赔偿权利人已向法院起诉场合，可以成为继承的对象。这一立场，仍有进一步探讨的余地。自抚慰金的目的而言，是在于以金钱对受害人予以抚慰。金钱虽不是万能的，于市场经济体制下，没有金钱则是万万不能的。如果以受害人已死亡，而否定其固有的抚 慰金请求权可以构成遗产的一部分而由其近亲属继承，显然不合于受害人的意思，而使加害人受益。于此场合，建议借鉴德国法、（19）日本判例的立场，（20） 同时肯定受害人的抚慰金请求权及其近亲属固有的抚慰金请求权，于受害人死亡场合，其抚慰金请求权（作为一项财产权） 构成遗产的一部分，由其继承人继承。又非财产上损害，不仅对于自然人可得发生，对于法人或其他组织，亦有可能存在。司法解释不承认对于法人的“精神损害赔偿”，谓法人无精神损害尚可，谓法人无非财产上损害，则不免极端，步入误区。 （6） 关于惩罚性赔偿。损害赔偿以填补损害为原则，因而，惩罚性赔偿在大陆法系不获承认，实有其相当的理由。惟我国现行立法及司法解释，已然承认了惩罚性赔偿。在制定民法典时，如何回应这一问题，实值得深入思考。我个人以为，在民法典中似可不加规定。如果规定，也只宜作一宣示性表述：惩罚性赔偿，仅于法律有明文规定场合，始得请求。 结 论 笔者通过上述考察与分析，所要说明的一个核心观念是，对于损害赔偿法中的共通问题（损害法） ，可以而且应当作统一的、集中的规定，应当统一和集中于债法总则编。另外需要特别指出，文中的“损害赔偿法”只不过是学术分析用语，并非要独立成编并以此取代“侵权行为编”或“侵权责任编”。 注释： （1）（2）参照王泽鉴《损害赔偿法的体系、请求权基础、归责原则及发展趋势》，《月旦法学杂志》2005 年第119 期。 （3）与此立场保持一致者，尚有中华人民共和国产品质量法第44条第2 款，规定：因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。 （4）可参韩世远《合同法总论》，法律出版社2004 年版，第688 —690 页。 （5）参阅韩世远《构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权》《， 中国社会科学》2005 年第3 期。 （6）最高人民法院关于胡震波诉叶润忠返还财物（邮票） 纠纷应如何处理问题的函复（1992 年4 月8 日〔1992〕民他字第12号） 可作参考，略谓：叶润忠不返还珍贵邮票，是侵害财产权的行为。依据《中华人民共和国民法通则》第117 条和134 条的规定，应令叶润忠将所借珍贵邮票限期返还胡震波。如果逾期不还，可按略高于市场的价格折价予以赔偿。 （7）参照最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复（法释〔1999〕5 号） .该批复阐明了所谓“纯粹经济上损失”于物之损坏场合亦得列入赔偿范围，实具意义。 （8）参照最高人民法院副院长黄松有在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻会上的讲话（2003 年12 月29 日） . （9）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释[2003 ]7 号） 第8 条和第9 条。 （10）比如重庆市、广东、吉林、浙江、西藏、云南、新疆、内蒙、辽宁、甘肃、安徽等的地方性法规。 （11）《中华人民共和国物权法（草案） 》已于2005 年7 月10 日向社会公布，见于中国人大网，条文内容与2002 年的草案相比，已有一些变化。不过，最新草案第一编总则第三章规定了“物权的保护”，涉及损害赔偿问题，其他部分也有一些涉及损害赔偿责任的规定。 （12）梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003 年版。 （13）王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004 年版。 （14）徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2009年版。 （15）第一编第七章“民事责任”第95 条，以及第三编合同法第七章“违约责任”第122 条。 （16）第八分编“债法分则”第一题“合同之债”第十章“违约责任”第133 条，以及第八分编第三题“侵权行为之债”第四章“侵权责任确定”第二节“责任竞合”。 （17）参阅[德]迪特尔·梅迪库斯《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004 年版，第429 页。 （18）可参阅韩世远《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999 年版，第379 页。 （19 ）就德国法而言，于致人死亡场合，抚慰金请求权也是在被继承人身上已经发生，自从1990 年7 月1 日以来，这种请求权可以积极地继承。参照[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，第500 页。 （20）在生命侵害场合，日本民法第711 条规定了遗属固有的抚慰金请求权；另外，日本的判例也认有死者自身的抚慰金请求权，并肯定对于该请求权的继承。参阅[ 日]潮见佳男《不法行为法》，信山社1999 年版，第345 页； [日]吉村良一《不法行为法》，有斐阁2000 年第二版，第116 —124 页。

立法体系论文篇（4）

陈瑞华著，北京大学出版社，2009オオ

一、 他反对移植德日三阶层し缸锫厶逑德穑开

刑法学与刑事诉讼法学两大学科同属广义的刑事法学，向来靠得很近，若相互批判也属正常。我国著名的刑事诉讼法专家陈瑞华教授在《刑事诉讼的中国模式》一书中就有一段看似是大肆批评刑法研究中“移植德日犯罪论体系”的话，引起了笔者浓厚的兴趣。他说：

从民法和刑法研究的情况来看，法学者过多地援引了欧陆法国家的法学概念和理论，尤其是引进了德国法学的现成理论。甚至在很多场合，就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。……一些刑法学者基于对前苏联刑法理论的反思，对传统的犯罪构成理论进行了“解构”式的研究，认为唯有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论，才能克服前苏联法学理论的缺陷。但是，从前苏联法学理论转向欧陆法律理论，这还是在将某一外国法律理论作为建构中国法律理论的基础，这怎么算得上是对中国法学的独立贡献呢？〔2〕代序言第4页

这段批评，其背景是当前我国刑法学界热议的犯罪论体系之争。以陈兴良教授、周光权教授为代表的刑法学者力主对我国传统刑法知识体系“去苏俄化”、“去意识形态化”，提出抛弃四要件体系，采纳德日三阶层体系的学术观点。2003年陈兴良教授首次在《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）教科书中采用三阶层体系。而被有学者誉为“近十年引领中国刑法学大势”〔3〕的张明楷教授，在《刑法学》（法律出版社2007年第三版）教科书中，也改采二阶层体系（三阶层体系的变体）。〔4〕而2009年5月公布的司法考试大纲中，由陈兴良教授、张明楷教授编写的刑法部分的体系安排，从传统的“四要件说”改为“三阶层说”。这犹如一场地震，全面点燃了四要件与三阶层体系之争，并成为媒体关注的焦点。据《东方早报》报道，有通说学者就认为这是“一些中国刑法学者担任‘外科医生’，对中国传统犯罪构成理论做‘变性手术’，要将其变性为德日犯罪成立理论”。〔5〕

在这种背景下，陈瑞华教授的这段话被刑法学者引用，用来反对移植德日三阶层体系，维护我国传统的四要件体系。〔6〕序言第3页然而陈瑞华教授的这段文本真的证明他“反对移植三阶层体系，赞同四要件体系”吗？如果笔者对这段“文本”的意思做出与通说学者不同的假设，那么这种“大胆假设”能否成立呢？

为了“小心求证”这一假设，笔者认真学习、阅读陈瑞华教授近期的几本主要著作，尤其是体系性的反映其有关法学研究方法观点的著作――《论法学研究方法》（北京大学出版社2009年版），〔7〕笔者获得的一个大体印象就是：陈瑞华教授的这段话似乎难以证明他“赞成四要件体系，反对移植三阶层体系”。因此本文以犯罪论体系之争为具体内容，借笔者对《研究方法》一书的解读，来证明该假设问题的成立。

二、《研究方法》一书的精义

在浮躁的当今学术界，的确存在很多粗制滥造的所谓学术著作，在形式上具有体系之完整外形，实质内容却往往“牛头不对马嘴”。这就好像是给路人一张错误的地图，让人“如坠五里雾中”。如果初阅《研究方法》一书的目录，看不出该书有什么体系。六大部分是由与博士生的“对话录”，对博士生的专题性“讲座稿”，记者的“采访稿”以及以前的几部专著之“序言”或曾发表过的“小文章”集合而成，各部分没有统一的形式与文风。但《研究方法》一书通过一个个“形散而神不散”的主题（问题）的提出、展开，其法学研究方法论的体系全貌自然呈现在读者心中。下文中，笔者剔其有血有肉之论述，尽量简约地概括出该书所主张的法学方法论体系之骨架。

（一）“法学研究”的逻辑起点：“理论问题意识”。学术研究，必须具有问题意识，但陈瑞华教授突出强调“问题意识”与“理论问题意识”的区别。立法（法制）的问题或者制度（实践）的问题可能隐含了某种理论问题，但不等于理论问题本身――“具有理论意义的问题”。

（二）“法学研究”的真正对象：“理论问题”（或称之为“核心命题”、“论题”、“假设”）。理论问题就是“现有理论解释不了的问题”。（P50） “理论的例外构成了新的理论”。〔8〕43但是发现“问题”、“例外”与“理论问题”并不等同，其间需要从经验到理论的“惊心动魄的跳跃”过程。（P20）即对事实层面的问题、例外进行理论的概括，形成一个更具统摄力的理论命题。

（三）“法学研究”中的证明方法：证伪。“证伪”不能望文生义地简单理解为“研究者证明自己的理论不成立”，“证伪”包含了两个方面的内涵：（1）要尽量证明自己的理论尚未被；（2）要界定理论的边界和适用范围，证明自己的理论在哪些条件、范围下能够成立或者不成立。（P9）

（四）“法学研究”中的理论构造：由各种变量组成理论模型。证伪过程，实际上就是一个不断发现某一命题能够成立或者不成立的各种变量、条件，研究二者因果关系，最终形成类似于数学、物理学等学科研究中的理论模型。“变量的提出意味着一个研究提出了一组命题群，这种理论就将是一个逻辑谨严的体系”。（P14）

（五）“法学研究”的理论定位：置于全球的理论谱系的生态之中。唯有将自己提出的新理论“置于更为广阔的理论背景之中”，“与最前沿的理论进行对话”，(P16)才可能检验某理论是否具有创新点。

以上的五大要素组成的体系，既可以看做是一个静态的法学研究方法的体系结构，也可以是一种逐步展开的具有可重复性、可模仿性的动态的法学研究方法的操作程序。オ

三、借用“法学研究方法”で笾け疚牡拿题

按照陈瑞华教授的观点，研究方法“应当具有一定的可操作性和可模仿性”。(P90)有人说：模仿是对经典或者大师的致敬。因此下文就大胆借用或者模仿《研究方法》之方法论，对上文中笔者提出的问题（命题）进行一番求证，以向《研究方法》一书致敬。

（一）理论命题（问题）的确立。在刑法通说学者看来，陈瑞华教授那段话表明他毫无疑问“坚持维护传统的四要件体系，反对移植三阶层体系”。不过笔者依据《研究方法》，发现这可能只是通说学者的误读。对于陈瑞华教授关于四要件与三阶层体系之争的具体立场而言，笔者认为在逻辑上存在多种可能性：第一种是刑法通说学者理解的那种立场；第二种是陈兴良教授等主张的立场；第三种可能的立场――折中立场，认为四要件与三阶层体系都有一定合理性与片面性。他的立场到底是什么？这是一个问题。该具体问题中可能包含重大的理论问题，例如我们应该如何正确地对待外国理论？在法学研究中该如何界定移植主义与本土主义之间的关系？显然，按照通说学者对引文文本的那种解读，其隐含的理论命题是：“法学研究中的移植主义与本土主义是二元对立的关系”。但笔者提出与此不同的一个“反命题”：“法学研究中的移植主义与本土主义不是二元对立的关系”。如果经过后文的论证，该“反命题”可以成立，那么笔者进而提出统摄本文的核心论题――“误读是如何发生的？”

（二）“反命题”的证伪

1．本文的“反命题”有正面论据的支持：

（1）从中国法制的层面来看，尽管对于具体的某一法条、制度的移植是否成功、是否符合中国的国情尚可讨论，但我国刑法立法层面对现代西方的法制体系或者逻辑结构的移植，总体上是成功的。例如我国借鉴西方刑法体系，将刑法典分总则与分则，刑罚规范按照“罪名在先，刑罚在后”的罪刑逻辑关系设置等显然是成功的。笔者鲜见有人主张恢复中国“本土法制体系”中的那种总论与分论问题不分，“以刑统罪”的历史传统。（2）从更广泛的文化视角来看，文化上的移植主义与本土主义并非绝对对立关系。“南橘北枳”、“种下的是龙种，收获的是跳蚤”之类的“常识性”说法，多被学者用来反对移植主义，提倡本土主义。上述常识性话语抽象为一般命题后，就经不起科学检验。首先，从人类的认知与实践的关系角度看，人一般难以对某一事物实践之前就能做出准确的价值判断。诸如“橘”与“枳”之类的定性判断只能是某东西首次移植实践之后的经验判断。但是中国学术界常犯一个毛病：习惯于对某一事物在实践之前就做价值判断。例如在几十年前那场轰轰烈烈的“真理标准”大讨论中，有些人对市场经济、计划经济与资本主义、社会主义的关系界定就是如此。即使有了第一次“南橘北枳”的实践经验，也不能保证“南橘北枳”命题成为绝对的真理。“南”与“北”或者“东方”与“西方”这样的地域要素并不是判断“橘”与“枳”的唯一变量，气候、环境、人工技术等变量因素都可能使得首次经验变得无效，甚至可能发生“南枳北橘”的根本性逆转。其次，中国历史的经验中也有大量例证证明“移植主义”与“本土主义”不是绝对的二元对立关系。典型的例子是人们所熟知的“胡服骑射”或者“西天取经”。当初的“胡服”、“西经”等外来文化经过一段时间的移植与适应，早已成为“中国本土”的东西，失去了“本土”与“移植”、“土生”与“外来”的区分意义。因此，以某种理论、某种东西产自外国而反移植主义，在逻辑上并不成立。尤其是在全球化进程日益加深，文化互动交流频繁的当代，移植主义与本土主义的二元对立思维恰恰值得警惕或者反思。

2．对该“反命题”的反面证据之证伪。在《研究方法》一书中，作者强烈地批判法学研究中那种以西方法律制度或者法律理论为准则的规范法学（或法律解释学），也举了很多移植西方法律制度的失败的例子。但是我们不能将这些说法或者实例抽象为一般的立场，认为陈瑞华教授绝对地反对移植主义，主张本土主义。

（1）从上下文的整体意义上来看，他有限度地、有条件地肯定对策法学或者法律解释学在法学研究中的方法论价值。他反对的只是那种方法论上的绝对主义――将规范法学（或法律解释学）作为唯一的方法。“方法总是和问题相伴而生的，我们要善于根据问题的不同选择合适的研究方法，而不是盲目推崇某一种研究方法，唯其马首是瞻”。(P71)（2）他并不抽象地认为西方的制度、理论对中国的问题没有任何的解释力或者效力。例如，他说：“西方的理论是在西方的经验事实基础上提炼出来的，但却不一定能用来直接解释中国的现象，而我们很多人都把西方的某种理论当做放之四海而皆准的真理了”。(P21)

（三）本文“反命题”的理论构造。对于可不可以移植西方理论这一问题而言，其理论模型构造的决定性变量是“法律现象（或法律经验）的共性与差异”。我们不妨借用牛顿力学公式（F=ma）来构造一个粗糙的理论模型。如果用“m”表示中国的特定法律现象或者法律经验（不变量），以“a”表示外国理论背后的法律经验，a的正值（+）表示中西法律经验的共性，负值（C）表示有差异，F的正负值表示移植西方理论的“可”或者“不可”的结论，那么本文命题则可模式化为“F=m•（±a）”。其中，“F=m•（+a）”公式对应“如果是无差异的法律现象（法律经验），那么西方已经得到有效验证的理论就可以直接移植”命题，“F=m•（Ca）”公式对应“如果是有差异的法律现象（法律经验），那么西方的理论就不能直接移植”命题。

（四）本文“反命题”的理论定位。本文的理论构造（“F=m•（±a）”）意味着完全不同于法学研究中那种绝对化的“本土主义”理论倾向或者“移植主义”理论倾向，而是必须根据不同问题的不同变量来确定具体的结论（立场）。

总之，在犯罪论体系之争的问题上，“陈瑞华教授主张本土主义、反对移植主义”之观点，这要么是对引文的误读，要么是陈瑞华本人不小心犯的一个错误。这种“事前判断的价值立场”，违反了他坚决反对的“泛道德主义”、“泛政治主义”：“我们往往自觉不自觉地运用泛道德主义的立场在研究价值判断问题。更可怕地是，这种意识形态化的研究方法往往还会使我们滑入泛政治主义的陷阱”。〔9〕“切忌在研究中轻易得出应然的结论，这种判断的随意性和主观性太强，而客观性和科学性不足”。(P31)笔者更愿意做出前者的揣测。或许我们应该记住劳特曼曾经说过的一句话：“思想不会包含在引语中，哪怕是精心选择的引语，而是由整个艺术结构表达出来”。〔10〕366因此，当我们引用他人的话语时，应该从他整个学术作品的内在思想结构及其语境来理解，否则就会产生理解上的偏差乃至于曲解。

文首以陈瑞华教授的一段看似是批判移植德日三阶层体系的引文开头，文尾也引用鲁迅先生《论“他妈的！”》一文中的一段话结束：

（国骂“他妈的！”），偶尔也有例外的用法：或表示惊异，或表示感服。我曾经在家乡看见乡农父子一对同午饭，儿子指着一碗菜向他父亲说：“这不坏，妈的你尝尝看！”那父亲回答道：“我不要吃，妈的你去吃罢！”则简直已经纯化为现在时行的“我的亲爱的”的意思了。〔11〕47评

注释

〔1〕教育部人文社科研究青年项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”阶段性成果。

〔2〕陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008。

〔3〕邓子滨：《〈法学研究〉三十年》，《法学研究》2008年1期。

〔4〕陈兴良：《犯罪构成：从四要件到三阶层》，《中外法学》2010年1期。

〔5〕王全宝：《中国刑法学“被变性”引争议司法部展开调查》，《东方早报》2009年6月4日。

〔6〕冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，2010。

〔7〕下文中对本书简称《研究方法》，凡出自该书的引文，均只在文中注明页码。

〔8〕陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社，2007。

〔9〕陈瑞华、陈虎：《站在学术的前沿与世界对话》，《法学家茶座》2008年4期。

立法体系论文篇（5）

就人类的科学知识体系来说，“一般都由经验要素、理论要素和结构要素构成”[②]，文艺学研究方法论知识体系也离不开这三个要素。作为文艺学研究方法论的经验要素，主要是文学工作者通过审美体验而得到的关于一切文学现象的经验材料，它构成本学科的基石。文艺学研究方法论的理论要素则产生于对经验材料的抽象，它表现为本学科的特定概念和范畴，构成文艺学研究方法论的理论体系。文艺学研究方法论的结构要素则是作为方法论的原则从文艺学知识整体性中升华出来的，用以揭示文艺学的内容、属性和规律的手段和方式。因此知识体系的结构要素就是方法论。

文艺学研究方法论的结构要素与理论要素和经验要素不同，它不是明显存在，而是蕴含在其他要素之中。从形式上看，它不是形，不实在，似乎无法抽象出来，构成独立的研究对象。其实在考察了文艺学研究的历史之后，人们会惊奇地发现：文艺学流派林立，学说繁杂，分支众多。这种百家争鸣的局面形成的根源之一，就在于各流派方法论的不同。柏拉图以“直观的甚至神秘的哲学思辨方法”开创了哲学美学(其中也包括文艺学)。亚里士多德以自然科学方法、社会科学方法、演绎法建立了自己的美学体系，影响了西欧文坛两千多年。19世纪泰纳以社会学方法建立了实证主义社会学流派。19世纪末叶德国美学家费希纳运用心理学实验方法创立了实验美学。从19世纪末到20世纪，西方出现的精神分析、语义分析美学、结构主义、接受美学等，无不与它们的世界观、方法论和逻辑起点有关。可见，从某种意义上说，“一种方法论的确立，往往意味着一个新的学派的崛起”。[③]

为什么方法论能够成为流派的标志？这是因为结构要素是一定文艺学流派的叙述原则，是文艺学内容各子系统和要素之间联系的方式。当代科学表明，系统是要素与要素之间关系的集合，确定一个系统的质由要素和要素连接的方式——结构所决定。因此结构要素就能确定流派的性质。从这个意义上说，知识体系的结构要素虽不具形，只要有客观性，有独立的价值，我们就能够运用科学的抽象方法将它抽象出来，作为独立的研究对象，建立一门崭新的学科，与文艺学的其他门类，如文学史、文学理论、文学批评并列。因此，文艺学的结构要素——方法完全能够成为文艺学研究方法论的研究对象。

二文艺学研究方法论的内容

文艺学研究方法论的内容包括本学科的指导思想，研究对象，学科地位，学科根据，各层次研究方法的特征、功能、价值以及它们形成与发展的规律，它们之间的相互关系等问题。

三文艺学研究方法论的指导思想

文艺学研究方法论的指导思想是辩证唯物主义和历史唯物主义。辩证唯物主义和历史唯物主义作为哲学世界观，为文艺学研究方法论提供原则、出发点和理论基础，集中表现在本体论问题上。车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[④]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上各文艺学流派所采用的方法，无不与其奉行的哲学有关。泰纳的社会历史方法出自实证主义；风靡一时的接受美学，其思想渊源是现代阐释学，其理论动力导源于皮亚杰的发生认识论；18和19世纪发展起来的历史归纳法，与旧唯物主义机械论有关；现象描述法是18世纪经验主义哲学的产物；精神分析法导源于弗洛伊德心理学，直接与非理性哲学相联系，如此等等，都说明了方法论与哲学世界观的密切联系。因此我们在探寻方法的时候，切记一切研究方法手段、认识工具都是从“研究文学本体的成功经验中归纳总结出来的，那种拘泥于封闭的先验框架里作抽象思辨而产生的方法”，是没有活力的。

我们说哲学的世界观指导和制约研究方法，并不等于代替具体学科的研究方法。“文艺学这门科学的方法论同一般的科学方法论——辩证唯物主义不同的地方，不仅在于它把初始的哲学原则具体化了，而且[⑤]在于它包括了特殊的方法”。[⑥]文艺学作为一门独立的个别学科，有适应自己对象特点的个别学科的研究方法，还有从其他学科移植过来的研究方法，这些都是辩证唯物主义所代替不了的。

四文艺学研究方法论的分类

文艺学方法论是“诸种研究方法的手段的学说化的理论”，它本身就是一个多层次的结构系统。面对如此众多的研究方法，如何确定它们的层次地位，这涉及到分类标准问题。到目前为止，分类标准不一，有的则从历史角度，有的从功能价值角度，有的从适应的普遍性范围及程度的角度。从功能价值与适应范围及程度相结合的原则进行分类，大致可以分4个层次：

（一）哲学方法

哲学方法处于方法论系统的最高层次，它适应一切科学，“表现为一种思维定势和原则，对文艺学方法论体系的整体性有规定作用”。[⑦]车尔尼雪夫斯基早就指出：“美学观念上的不同，只是整个思想方法的哲学基础不同的结果。”[⑧]哲学基础决定文学观念，文学观念又制约和影响研究方法。历史上形成的各种方法都与其奉行的哲学有关。比如泰纳的社会历史方法之于实证主义哲学；接受美学之于现代阐释学、皮亚杰的发生认识论；历史归纳之于机械唯物主义；现象描述法之于18世纪的经验主义哲学；精神分析方法之于非理性哲学等等，都被某种哲学所设定，都与其相应的哲学遥相呼应。但是方法论有其相对独立性，并不与哲学等同划一。哲学对方法论的作用只表现为一种指导和制约的作用，绝不能取而代之，它必须通过个别学科的研究方法加以具体化，才能够与各研究方法同文共轨、同条共贯、行之有效。钱学森同志曾对马克思主义哲学、一般方法、各门学科的具体方法之间的关系做过精辟的分析。他认为，马克思主义哲学要指导各门学科，但这种指导既不是取而代之，又不是风马牛不相及，而是通过一般研究方法这个中介起作用。比如马克思主义哲学通过自然辩证法去指导、联系自然科学；通过历史唯物主义指导联系社会科学；通过数学哲学指导联系数学科学；通过系统论方法去指导联系系统科学；通过认识论去指导联系思维科学；通过人天观去指导联系人体科学；通过军事哲学去指导联系军事科学；通过美学去指导联系文艺理论；通过社会论去指导和联系行为科学。一般研究方法“可以使低层次的具体科学方法论得到拓展、深化和提高，进一步密切相互之间更广阔、更多方面的联系，又有可能使具有普遍意义的哲学方法论充实、丰富和发展”[⑨]。同时保证了哲学方法论指导作用的正确实施。

总之，各种研究方法离不开特定的哲学原则的指导与制约，又不能为它所代替。正确的哲学原则确保各种方法的先进性、合理性，先进的科学方法又可以深化、丰富一定的哲学。我们切不可将哲学方法与其他方法对立起来。其实，任何“对立”的做法在实践上都是行不通的(二)一般研究方法

一般研究方法是能为多种学科所采用，处于中介环节的研究方法。它处于方法论系统的第二层次，主要包括系统论、控制论、信息论和逻辑思维方法。

(三)特殊研究方法

特殊研究方法亦称具体方法。它是某一学科特有的研究方法，或者是某一学科从某种角度的研究方法。特殊方法取决于该门学科对象的特殊性，表现为“对文学的切入视角，一般都成为特定的文学流派”[⑩]。特殊研究方法包括：运用于美学的美学方法；由文学心理学派生的文艺心理学方法；由文学信息属性衍生出来的符号学方法、语义学方法；由文艺价值分化出来的艺术价值方法；由读者所决定的接受美学方法等等。

(四)具体的研究手段

具体的研究手段严格说不属于方法，而是组织加工材料的科学方式、技术措施，是属于方法论的工艺部分，或者是科学本身的研究手段。具体的研究手段能为不同方法论的流派共同运用。比如定量和定性、观察和实验、调查、统计、模式化、比较法等等。

上述划分是就整个方法论的结构体系而言。文艺学的方法论体系的划分在参照上述原则的基础上，又有其独特性。

文艺学研究方法与文艺研究的对象有紧密的关系，特定的研究对象要求特定的研究方法。从文艺学研究的历史看，流派林立、方法纷呈，似乎无迹可迹，但用美国学者M·H艾布拉姆斯的“作品、艺术家、宇宙、读者”四要素论来衡量，发现各种方法的产生都与研究对象的转移有关。而对象的转移，无论是按照下列哪种模式，如艾布拉姆斯的模式，刘若愚的模式，或叶维廉的图式(图缺)，都无法超出“作品、作家、读者和宇宙”四个重心。所以以作家为重心的研究，就诞生诸如传记研究方法、各种文艺心理学方法(如弗洛伊德的精神分析法、荣格的原型研究方法等)；以作品为本体的研究，就产生了诸如符号学方法、形式主义方法、新批评方法、结构主义方法、叙述学方法、现象学方法等等；以读者为研究重心相应出现了文艺现象学方法、文艺阐释学方法、接受美学方法等等；以宇宙和社会为中心的研究形成了社会历史方法、社会学方法、新历史主义方法、解构主义文化美学方法、文化学方法等等。

文艺研究方法本身多姿多彩、丰富多样，像天上的星河灿烂，但又都遵循宇宙原动力，星罗棋布，各在其位，各行其职。文艺学研究方法随文学艺术大系统中子系统的不断被发现、被认识，必将呈现出一幅立体多样、变化无穷的动态发展景观。

[①]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985

[②]李武：《社会学的方法论与社会学的发展》，《新华文摘》，1985年第3期

[③]陆海林：《方法论放谈》，《马克思主义文艺理论研究》第7卷，第44页，文化艺术出版社，1986

[④][俄]车尔尼雪夫斯基：《车尔尼雪夫斯基选集》上卷，第167页，三联书店，1958

[⑤][苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期

[⑥][苏]布什明：《文学的方法论问题》，《国外社会科学》，1982年第2期

[⑦]陈晋：《文艺学方法的一些基本问题辨析》，《语文导报》，1985

立法体系论文篇（6）

星期六（10月17日）

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03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二）　 020314　 销售管理 （独立本科段）　 集美大学　 03709 马克思主义基本原理概论　 00149 国际贸易理论与实务　 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00043 经济法概论（财经类） 00051 管理系统中计算机应用　 020320　 中小企业经营管理 （独立本科段）　 集美大学　 00151 企业经营战略 03709 马克思主义基本原理概论　 00054 管理学原理　 00153 质量管理（一） 00154 企业管理咨询 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二）　 *030109　 监所管理 （独立本科段）　 中央司法警官教育学院　 00928 罪犯劳动改造学 03709 马克思主义基本原理概论　 00261 行政法学 12561 矫正原理与与实务　 03708 中国近现代史纲要 05680 婚姻家庭法　 00015 英语（二） 00933 罪犯改造心理学　 030117　 法律 （独立本科段）　 福建师范大学　 00230 合同法 00242 民法学 00247 国际法 00249 国际私法 03709 马克思主义基本原理概论 05679 宪法学　 00223 中国法制史 00245 刑法学 00246 国际经济法概论 00261 行政法学　 00243 民事诉讼法学 00260 刑事诉讼法学 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00226 知识产权法 00228 环境与资源保护法学 00244 经济法概论 05677 法理学　 030203　 社会工作与管理 （独立本科段）　 厦门大学　 03709 马克思主义基本原理概论 06947 犯罪社会学　 00284 心理卫生与心理咨询 00285 中国福利思想　 00278 社会统计学 00286 福利经济学 03708 中国近现代史纲要

00015 英语（二） 00280 西方社会学理论　 030302　 行政管理学 （独立本科段）　 福州大学　 00024 普通逻辑 00067 财务管理学 00318 公共政策 00320 领导科学 03709 马克思主义基本原理概论　 00107 现代管理学 00261 行政法学 00315 当代中国政治制度 00319 行政组织理论 00341 公文写作与处理　 00277 行政管理学 00316 西方政治制度 00321 中国文化概论 01848 公务员制度 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00034 社会学概论 00040 法学概论 00144 企业管理概论 00312 政治学概论 00322 中国行政史

040102　 学前教育 （独立本科段）　 福建师范大学　 00398 学前教育原理 00401 学前比较教育 03709 马克思主义基本原理概论　 00881 学前教育科学研究与论文写作00883 学前特殊儿童教育　 00402 学前教育史 00882 学前教育心理学 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00467 课程与教学论　 040107　 教育管理 （独立本科段）　 福建师范大学　 00452 教育统计与测量 00454 教育预测与规划 03709 马克思主义基本原理概论　 00451 教育经济学 00455 教育管理心理学 00457 学前教育管理 00458 中小学教育管理　 00445 中外教育管理史 00449 教育管理原理 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00450 教育评估和督导 00453 教育法学 00456 教育科学研究方法（二）　 040112　 小学教育 （独立本科段）　 福建教育学院　 00464 中外教育简史 03329 小学语文教学研究 03709 马克思主义基本原理概论　 00458 中小学教育管理 00465 心理卫生与心理辅导　 00466 发展与教育心理学 00472 比较教育 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00467 课程与教学论 03330 小学数学教学研究　 050104#　 秘书学 （独立本科段）　 漳州师范学院　 00320 领导科学 00523 中国秘书史 03709 马克思主义基本原理概论　 00107 现代管理学 00261 行政法学 00524 文书学　 00321 中国文化概论 00527 中外秘书比较 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00051 管理系统中计算机应用 00525 公文选读 00526 秘书参谋职能概论　 050302　 广告学 （独立本科段）　 厦门大学　 00037 美学 00642 传播学概论 00662 新闻事业管理 03709 马克思主义基本原理概论　 00107 现代管理学 00530 中国现代文学作品选　 00321 中国文化概论 00641 中外广告史 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00034 社会学概论 00040 法学概论 00244 经济法概论　 050309　 公共关系 （独立本科段）　 泉州师范学院　 00318 公共政策 00320 领导科学 03291 人际关系学 03298 创新思维理论与方法 03709 马克思主义基本原理概论　 03292 公共关系口才 03297 企业文化 03300 现代媒体总论　 00321 中国文化概论 03293 现代谈判学 03295 国际公共关系 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00152 组织行为学 03294 公共关系案例　 071502　 应用心理学（独立本科段）　 福州大学　 03709 马克思主义基本原理概论 07051 学习心理学　 06059 心理学研究方法 07052 行为改变技术　 00471 认知心理 03708 中国近现代史纲要 07048 心理诊断　 00015 英语（二） 02106 普通心理学 06056 心理学史　 *080307　 机电一体化工程 （独立本科段）　 福州大学　 02194 工程经济 02197 概率论与数理统计（二） 02199 复变函数与积分变换 02245 机电一体化系统设计 03709 马克思主义基本原理概论　 02240 机械工程控制基础 02243 计算机软件基础（一）　 02200 现代设计方法 02202 传感器与检测技术 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 00420 物理（工） 02238 模拟、数字及电力电子技术 02241 工业用微型计算机　 080702　 计算机及应用 （独立本科段）　 福州大学　 02197 概率论与数理统计（二） 02324 离散数学 02331 数据结构 03709 马克思主义基本原理概论 04747 Java语言程序设计（一）　 00023 高等数学（工本） 02326 操作系统 04735 数据库系统原理　 02325 计算机系统结构 03708 中国近现代史纲要 04737 C++程序设计　 00015 英语（二） 02333 软件工程 04741 计算机网络原理　 *080709　 计算机网络 （独立本科段）　 福州大学　 02331 数据结构 02335 网络操作系统 03709 马克思主义基本原理概论 04747 Java语言程序设计（一）　 00023 高等数学（工本） 04735 数据库系统原理 04749 网络工程　 02379 计算机网络管理 03708 中国近现代史纲要 04751 计算机网络安全　 00015 英语（二） 03142 互联网及其应用 04741 计算机网络原理 04742 通信概论　 *082208#　 计算机信息管理 （独立本科段）　 厦门大学　 00910 网络经济与企业管理 02142 数据结构导论 02375 运筹学基础 02378 信息资源管理 03709 马克思主义基本原理概论　 04735 数据库系统原理　 02628 管理经济学 03173 软件开发工具 03708 中国近现代史纲要 04737 C++程序设计　 00015 英语（二） 02323 操作系统概论 04741 计算机网络原理 04757 信息系统开发与管理　 *100702　 护理学 （独立本科段）　 福建医科大学　 03006 护理管理学 03202 内科护理学（二） 03203 外科护理学（二） 03709 马克思主义基本原理概论　 03008 护理学研究 03009 精神障碍护理学 03200 预防医学（二）　 00182 公共关系学 03005 护理教育导论 03201 护理学导论 03708 中国近现代史纲要　 00015 英语（二） 03004 社区护理学（一）　 *100805　 药学 （独立本科段）　 福建医科大学　 03709 马克思主义基本原理概论 06831 药理学（四）　 01763 药事管理学（二） 03049 数理统计　 01761 药剂学（二） 03708 中国近现代史纲要

00015 英语（二） 02051 物理化学（二）　 030112　 法律 （基础科段）　 厦门大学　 00242 民法学 00247 国际法 03706 思想道德修养与法律基础 05679 宪法学　 00223 中国法制史 00245 刑法学 00261 行政法学　 00243 民事诉讼法学 00260 刑事诉讼法学 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00244 经济法概论 05677 法理学　 050114　 汉语言文学 （基础科段）　 福建师范大学　 00024 普通逻辑 00529 文学概论（一） 00535 现代汉语 03706 思想道德修养与法律基础　 00429 教育学（一） 00530 中国现代文学作品选 00536 古代汉语　 00506 写作（一） 00531 中国当代文学作品选 00534 外国文学作品选 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00532 中国古代文学作品选（一） 00533 中国古代文学作品选（二）　 050207　 英语 （基础科段）　 福建师范大学　 00595 英语阅读（一） 00596 英语阅读（二） 03706 思想道德修养与法律基础　 00795 综合英语（二）　 00522 英语国家概况 00597 英语写作基础 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00794 综合英语（一）　 050308　 新闻学 （基础科段）　 福建师范大学　 00633 新闻学概论 00655 报纸编辑 03706 思想道德修养与法律基础　 00530 中国现代文学作品选 00654 新闻采访写作 00657 新闻心理学　 00653 中国新闻事业史 00853 广告学（二） 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00034 社会学概论 00656 广播新闻与电视新闻　 050425　 环境艺术设计（基础科段）　 福州大学　 03706 思想道德修养与法律基础　 05412 专业制图　 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

020105#　 金融 （专科）　 福州大学　 00009 政治经济学（财经类） 00073 银行信贷管理学 00075 证券投资与管理 03706 思想道德修养与法律基础　 00020 高等数学（一） 00065 国民经济统计概论 00072 商业银行业务与经营　 00041 基础会计学 00055 企业会计学 00066 货币银行学 00074 中央银行概论 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00043 经济法概论（财经类） 00060 财政学　 *020109　 国际贸易 （专科）　 福建师范大学　 00009 政治经济学（财经类） 00058 市场营销学 00088 基础英语 00091 国际商法 03706 思想道德修养与法律基础　 00020 高等数学（一） 00076 国际金融 00089 国际贸易　 00041 基础会计学 00090 国际贸易实务（一） 00094 外贸函电 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00092 中国对外贸易 00093 国际技术贸易　 020116#　 金融管理（中英合作专业） （专科）　 福州大学　 00009 政治经济学（财经类） 03706 思想道德修养与法律基础

04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

020203　 会计 （专科）　 集美大学　 00009 政治经济学（财经类） 00067 财务管理学 00157 管理会计（一） 03706 思想道德修养与法律基础　 00020 高等数学（一） 00065 国民经济统计概论 00146 中国税制　 00041 基础会计学 00070 政府与事业单位会计 00155 中级财务会计 00156 成本会计 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00043 经济法概论（财经类） 00144 企业管理概论　 *020209　 旅游管理 （专科）　 福建师范大学　 03706 思想道德修养与法律基础 06124 旅游文化学　 01792 旅游企业公共关系

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 03959 旅游政策与法规　 020214#　 商务管理（中英合作专业） （专科）　 华侨大学　 00009 政治经济学（财经类） 03706 思想道德修养与法律基础

04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

*020228　 物流管理 （专科）　 集美大学　 03706 思想道德修养与法律基础

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00012 英语（一）

020265　 采购与供应管理 （专科）　 集美大学　 00147 人力资源管理（一） 03706 思想道德修养与法律基础 05361 物流数学　 05362 物流英语 05734 商业组织与过程　 05364 物流企业会计 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 05728 采购谈判与供应商选择　 020313　 销售管理 （专科）　 集美大学　 00058 市场营销学 00185 商品流通概论 03706 思想道德修养与法律基础 04183 概率论与数理统计（经管类）　 00054 管理学原理 10510 连锁与特许经营管理　 00177 消费心理学 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论

020319　 中小企业经营管理 （专科）　 集美大学　 00147 人力资源管理（一） 02126 应用文写作 03706 思想道德修养与法律基础　 00020 高等数学（一）　 00177 消费心理学 00182 公共关系学 00853 广告学（二） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00144 企业管理概论

030202　 社会工作与管理 （专科）　 福州大学　 00272 社会工作概论 03706 思想道德修养与法律基础　 00274 社会政策与法规 06095 社区服务　 00182 公共关系学 03350 社会研究方法 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00034 社会学概论 06096 社会传播学　 030301　 行政管理 （专科）　 福州大学　 00147 人力资源管理（一） 00163 管理心理学 00292 市政学 03706 思想道德修养与法律基础　 00107 现代管理学 00341 公文写作与处理 03349 政府经济管理概论　 00182 公共关系学 00277 行政管理学 03350 社会研究方法 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00040 法学概论 00312 政治学概论　 040101　 学前教育 （专科）　 福建师范大学　 00384 学前心理学 00386 幼儿文学 00389 学前教育科学研究 00394 幼儿园课程 03706 思想道德修养与法律基础　 00385 学前卫生学 00388 学前儿童数学教育 00413 现代教育技术

00387 幼儿园组织与管理 00392 学前儿童体育 00393 学前儿童语言教育 00396 学前儿童美术教育 00397 学前儿童音乐教育 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00012 英语（一） 00383 学前教育学 00390 学前儿童科学教育 00395 科学技术社会

040103　 小学教育 （专科）　 福建教育学院　 00405 教育原理 00409 美育基础 03706 思想道德修养与法律基础　 00406 小学教育科学研究 00407 小学教育心理学 00410 小学语文教学论　 00408 小学科学教育 00411 小学数学教学论 00415 中外文学作品导读 00417 高等数学基础 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00395 科学技术社会 00412 小学班主任 00416 汉语基础 00418 数论初步　 050303　 公共关系 （专科）　 泉州师范学院　 00058 市场营销学 00642 传播学概论 00643 公关心理学 03706 思想道德修养与法律基础　 00107 现代管理学 00644 公关礼仪 00646 公共关系写作　 00182 公共关系学 00645 公共关系策划 00853 广告学（二） 04729 大学语文 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论　 00034 社会学概论 00638 企业形象与策划 00647 公关语言　 050405　 室内设计（专科）　 福州大学　 03706 思想道德修养与法律基础　 00712 建筑工程定额预算

立法体系论文篇（7）

我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。

刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。wWW.133229.CoM刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。

在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自“行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。

坎托罗维索（kantorowicz）的体系（见下图一）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。

米特迈尔（mittermgier）的体系（见下图三）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。

通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。

这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。

张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：

我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]

根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]

图（略）

由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。

如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：

像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]

大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：

根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]

对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。

那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：

在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]

因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。

这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。

由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：

行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]

以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：

第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；

第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。

在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：

目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]

犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。

张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。

我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：

二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]

对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]

非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。

以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：

李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]

这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：

作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]

如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。

综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。

【注释】

[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。

[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。

[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。

[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。

[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。

[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。

[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。

[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。

[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。

[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。

[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。

[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。

[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。

[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。

[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。

立法体系论文篇（8）

我和张钮羚的论文《论我国<核安全法>的调整范围》，主要针对《核安全法》立法过程中界定法律调整对象范围面临的困难，提出正确确定《核安全法》的调整范围其关键是，要在立法中处理好涉军核能利用行为与民用核能利用行为的关系、核安全行为与核安保行为的关系、广义核安全与狭义核安全的关系以及《核安全法》与相关法律的关系等四大基本关系。论文认为，分清民用核能利用行为的界限、明晰核安全与核安保的基本概念以及确定《核安全法》在核法体系中的地位，是下一步修改《核安全法(草案)》有关条款的关键。

胡帮达的论文《论核安全法的基本原则》，通过考察国际核安全法律文件和各国的核安全立法实践，在梳理核安全法基本原则的基础上，分析了我国现有法律规范体系关于核安全基本原则规定的现状和问题。论文认为，我国《核安全法(草案)》关于基本原则的规定存在着规定不全面和原则虚置问题，应当在下一步修改时确立“全过程控制原则”和“公开透明和公众参与原则”，并通过整合分散的核安全监管职能和建立职能统一、组织地位独立的核安全监管机关来保障“核安全独立监管原则”确实得到贯彻。

立法体系论文篇（9）

我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。

刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。

在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自“行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。

坎托罗维索（kantorowicz）的体系（见下图一）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。

米特迈尔（mittermgier）的体系（见下图三）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。

通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。

这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。

张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：

我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]

根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]

图（略）

由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。

如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大?V仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大?V仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：

像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]

大?V仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大?V仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：

根据大?V仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]

对于大?V仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大?V仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大?V仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大?V仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大?V仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。

那么，大?V仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大?V仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大?V仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：

在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]

因此，笔者认为大?V仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大?V仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。

这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。

由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：

行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]

以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：

第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；

第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。

在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：

目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]

犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。

张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。

我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：

二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]

对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]

非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。

以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：

李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]

这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大?V仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大?V仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：

作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]

如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。

综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。

【注释】

[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。

[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。

[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。

[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。

[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。

[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。

[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

[8]（日）大?V仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。

[10]（日）大?V仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。

[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。

[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。

[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。

[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。

[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。

[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。

[17]（日）大?V仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。

立法体系论文篇（10）

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

（一）刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

（一）刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。

3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。

（二）刑法解释学外在的学科独立条件

1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。

2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

（三）刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

（四）刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

（一）刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。

所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

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（二）刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1．刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2．刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3．刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。

⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。

⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。

⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。

⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“an area of knowledge such as history，chemistry，mathematics etc，that is studied at a uniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge：subject of instruction”，即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。

⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。

⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。

⒇同上书，第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。

(24)前引⑷，野村稔书，第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。

(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。

(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。

(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。

(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。

(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。

(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。

(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

(37)前引(32)，张利春文。

(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。

(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。

(41)同上书，第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。

(43)前引(32)，张利春文。

(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。

立法体系论文篇（11）

冯毓云教授的《马克思主义文艺学的系统方法》发表于1998年第5期的《学习与探索》，该文是作者多年来对文艺学呕心沥血的结晶。她站在马克思主义的立场，对马克思主义文艺学方法论的立足点进行全面把握，认为学术界认识的：或曰“文艺的意识形态论”、或曰“文艺是现实生活的反映的认识论”、或曰“艺术生产论”、或曰“实践论”、或曰“实践观的主体性”、或曰“艺术掌握世界的方式”，如孤立审视，都有其合理因素。但从马克思主义文艺学思想体系的整体观看，是各执一端、各取所需，有失偏颇。同时，现代复杂科学也表明：世界本质上是一个非线性的世界，那种单值对应因果关系的简单事物几乎不存在，即使存在也是罕见的。系统论认为世界上万事万物都以系统的方式存在，系统与系统之间、系统内部各子系统之间以非线性的相互作用使系统既构成一个完整的独立整体，又与环境不断交换能量而发展。因此，她吸纳马克思恩格斯从系统整体观出发，将文学艺术置于整个社会历史结构的大系统之中，探寻其奥妙，具体表现为：用马克思恩格斯辩证唯物主义和历史唯物主义的本体论、认识论、生产论三位一体的方法论来昭示文学艺术的社会本质，这些思想和观点对作者全面认识文学艺术的本质提供了新的思维方式。

作者认为，由于文学艺术是一个由多要素、多层次、多结构、多功能组成的网络复合系统，所以以文学艺术为研究对象的文艺学就应该突破具有猜测性、假设性、片面性、孤立性的传统研究方法，突破封闭、求同、单向、直观、趋稳定、亚节奏的思维模式，而建立多样、综合、整体化的文艺学研究方法体系。具体说来，就是要建立以辩证唯物主义与历史唯物主义为基础，以美学方法和系统方法为基本方法，综合运用各种研究方法和手段的文艺学研究方法体系。但在具体研究中，这一体系中的各种方法则不是平均发挥作用的，而是以一种方法为指导和统领，辅之以其他方法，进行综合研究。作者提出建立多样、综合、整体化的文艺学研究方法体系，是难能可贵的。首先，作者强调了马克思主义的辩证唯物主义与历史唯物主义在文艺学中的指导地位，这体现了作者拥有正确的世界观和方法论，体现了作者正确的研究方向。其次，以往对马克思主义文艺学和方法论的理解，往往带有片面性和简单化的倾向，以为马克思主义文艺学和方法论仅仅就是一个逻辑起点――意识形态性，一个认识论模式――反映论，一种方法――社会学方法等，作者通过对马克思主义文艺思想和方法的解读和掌握，对当代各门科学理论和方法的借鉴和运用，提出马克思主义文艺学方法论存在一个系统结构，这就是马克思和恩格斯从系统整体观出发，将文艺学置于整个社会历史结构的大系统中。具体说来，就是从社会存在与社会意识、物质生产与精神生产、经济基础与上层建筑、审美主体与审美客体、美学与历史、文学艺术的外部规律与内部规律的各种关系及各个层次中揭示文学艺术的社会本质和审美本质，辩证地、综合地、系统地阐释了文学艺术的特殊规律。作者在阐述马克思主义文艺学方法论的系统结构时，特别强调马克思文艺学研究方法论不是单一、单项的，而是由辩证唯物主义的本体论、艺术认识论、艺术实践论、艺术生产论等组成的相互联系、相互影响的系统结构，这一系统结构能够全面揭示文学艺术的社会本质。

在《马克思主义文艺学的系统方法》一文中，作者主要从哲学角度使用本体论。（马克思主义的本体论是以承认世界的物质性、物质是不依赖于意识而独立存在的客观实在为出发点，并将唯物主义的基本观点用于解释人类社会，创立了历史唯物主义）应用马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中强调的：“我们判断一个人不能以他对自己的看法为根据，同样，我们判断这样一个变革时代也不能以它的意识为根据；相反，这个意识必须从物质生活的矛盾中，从社会生产力和生产关系之间的现存冲突去解释。”[1]去说明界定文学艺术的社会本质，必须从辩证唯物主义和历史唯物主义的本体论出发，将其置于整个社会结构之中，从社会存在与社会意识、从生产力与生产关系、从经济基础与上层建筑的关系之中确定文学艺术居何位、属何性、有何功能和价值。这一定性是符合现代系统思想的。现代系统论认为，世界上从物质领域到精神领域中万事万物都是由各种非线性相关作用构成的复杂事物，各个事物的性质既不取决于单元要素的性质，也不由各个要素简单相加之和决定，而是体现在系统诸要素、系统与系统的关系之中。这一定性科学地揭示了文学艺术与社会存在、与物质生产方式、与经济基础决定与被决定、作用与反作用的关系、揭示了文学与其他上层建筑中各种因素的相互影响的关系、揭示出文学艺术在整个人类社会结构中的地位、功能与价值，从而第一次科学地揭示了文学艺术的社会属性和其发展的根源。从一个更广阔的宏观的视野，多角度对文学艺术的定性，是任何陷于精神怪圈的自循环的说明都无法比拟的。

认识论是关于人类认识现实、领悟真理的能力的哲学学说，关于认识的泉源以及关于认识过程借以实现的形式的哲学。作者认为马克思恩格斯将辩证唯物主义和历史唯物主义的本体论运用于认识领域，创立了能动的、革命的反映论，这就是经典马克思主义的艺术反映论，它比“艺术是现实生活的反映”要更丰富、更深刻，更科学。因为：第一，它科学地明确了艺术的源泉。马克思原则上规定了作为意识形态的文学艺术只能是现实生活的反映，社会生活是其源泉，这是艺术认识论的基础。马克思主义的艺术认识论是辩证唯物主义和历史唯物主义本体论的认识论。第二，它科学地揭示艺术实践的基础作用。马克思的唯物主义顺从主客体之间的关系，从实践的角度揭示认识活动，从实践论的高度解决了认识的来源、动力、目的和检验的标准。同样，从认识论角度看，艺术的创造和接受首先是一种认识活动。在艺术认识中，艺术实践至关重要。马克思在看待艺术的审美本质时，是将其纳入实践论的方法论轨道的。第三，它高度肯定了审美主体的能动作用。马克思在谈到人的劳动的特点时指出：由于人是“按照任何一个种的尺度来进行生产，并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去”，因此人的劳动、人的生命活动是“有意识的”“自由的活动”，“人也按照美的规律来建造”，劳动的对象才是“人的类生活的对象化，人不仅像在意识中那样理智地复现自己，从而在他所创造的世界中直观自身。”[2]作者认为这是对人主体的创造性和能动性的最精辟的概括，认识论史上、文艺学研究中，没有哪位思想家能够如马克思对认识主体、审美主体的规定性、地位及其作用估量的如此之科学、如此之高、如此之辩证。所以，经典马克思主义的能动的革命反映论是较好的对文艺学进行研究的系统方法之一。

认识以实践为基础，实践是人们有目的的改造客观世界的物质活动，从政治经济学领域，实践则是人的生产活动。生产活动可以看作人的认识和实践在生产领域的具体实施。换言之，人的认识结果、实践的最终目的，只有而且必须通过人的生产活动付诸实施，转化为“物化”的产品，才能回归于人，服务于人。马克思正是在这样的层面上深化辩证唯物主义和历史唯物主义。

一般认为生产活动主要是人类的物质生产，作为精神活动的艺术活动是否可以纳入马克思主义的生产论？作者写到：早在《1844年经济学―哲学手稿》中，马克思指出：“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等等，都不过是生产的一些特殊方式，并且受生产的普遍规律的支配。”[3]在《德意志意识形态》中又说：“思想、观念、意识的生产……人们是自己的观念、思想等等的生产者。”[4]在《经济学手稿・导言》中则正式提出艺术生产的概念：“当艺术生产一旦作为艺术生产出现，它们就不能以那种在世界史上划时代的、古典的形式创造出来。”[5]之后，马克思在《资本论》中也提出过艺术生产的概念。由此可见，艺术生产是“马克思主义文艺思想”重要的组成部分。

最后，作者对她谈到的系统方法做了一番总结。她认为，从方法论的角度看，本体论、认识论、艺术生产论构成了文艺学研究的多层次的有机统一的系统方法，本体论是基石，对建立马克思主义文艺学理论体系“具有框架性能，对展开部分有着规范和约束的作用”，[6]艺术认识论是马克思主义本体论的认识论，艺术生产论同样受着马克思主义本体论的规范和约束。但是艺术认识论、艺术生产论又是马克思主义本体论所不可替代的。艺术认识论是从认识论的领域揭示艺术与生活的辩证关系、艺术的源泉、艺术回报生活的作用及途径，即探寻艺术作为认识活动的一般与特殊规律。艺术生产论是从生产领域揭示艺术作为人类掌握世界的方式的一般与特殊的规律。这两个层面的研究是逐一递进、逐一深化、逐一实施。艺术认识要通过艺术实践提供泉源、动力、目的和标准，而艺术认识与艺术实践的成果靠艺术生产付诸实施，使精神活动物化为艺术产品，最终又回归于人类。在整个艺术活动中，缺少任何一个环节，艺术之链必将支离破碎。艺术作为一种认识活动、一种实践形式、一种掌握世界的方式，其社会性质的定性就应该从多角度多层面去揭示，否则以“文艺是现实生活的反映”或“文艺是一种意识形态”或“艺术掌握世界的独特方式”去代替艺术的整体社会本质都是片面的、不科学的。

可见，作者始终是以马克思恩格斯的辩证唯物主义和历史唯物主义为出发点，运用系统的方法对文艺学进行研究的，值得我们深入借鉴。

参考文献：

[1]《马克思恩格斯选集》[M].人民出版社，1973：第2卷，83.

[2]《马克思恩格斯全集》[M].人民出版社，1979：第42卷，96～97.