个人档案法大全11篇

个人档案法篇（1）

随着计算机的广泛应用和办公自动化的实现，电子文件大量产生。电子文件是以代码形式记录于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机系统存取并可在通信网络上传输的文件[1].电子文件的诞生标志着档案开始发展到一个新的阶段——电子档案阶段。信息技术融入档案工作，使得档案管理更加高效、迅捷、低成本化，加上档案电子化和网络化后，最大限度的利用了档案资料，产生了巨大效益。然而，电子档案和许多新生的信息技术产物一样，从出生时起就面临着许多法律上的尴尬，如电子档案的法律地位问题[2]、原始性问题[3]、保密性问题[4]等等。随着国际社会对个人资料的保护，电子档案所涉及的个人的权利问题成为一个十分敏感的法律问题，这个问题在我国的档案管理中更是突出。

一、电子档案与个人资料

电子档案是传统纸面档案的电子化与网络化产物，与纸质档案有相同的本质，都是文件存在的一种方式。但是，电子档案与纸质档案也有明显的特点[5]：首先，电子档案中信息与载体可以分离（信息数据化、载体虚拟化）；其次，可复制性强，复制件和原件不易区分；第三，信息的稳定性较弱，比如说修改相对容易，并不留痕迹，信息容易丢失等。WWW.133229.CoM电子档案的这些特点使得电子档案中的个人资料容易处理，也容易遭受侵害。电子档案中记载的公民的基本特征和情况的资料，构成个人资料。所谓个人资料，也称个人数据（personal data）是指自然人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、住址、学历、职业、婚姻、家庭、健康、病历、特征等单独或与其他信息共同形成的，足以识别该个人的资料。这种资料以一定的媒介作为载体，在计算机和计算机网络环境下，通常以网络、光纤、硬盘和其它硬件设施为载体，采用丰富的表达方式，如符号、声音、动画、电影、录像等等。

个人资料有如下特征：

1、个人资料的主体限于自然人，而不包括法人。自然人是基于出生而取得民事主体资格的人。自然人是个人资料的信息源，个人资料负载了自然人的人格利益，个人资料应得到法律保护，这是当代保护自然人一般人格权的必然选择。民事主体的外延十分广泛，除自然人外，还包括法人和非法人组织。法人和其他非法人组织虽然拥有它们在经营活动中形成的各种资料，但这些资料并不构成本文所研究、讨论的个人资料。即纯粹关于法人及其它非法人组织的资料不是个人资料。当然在法人及其它非法人组织营业活动中收集的关于其客户、员工的资料中，有一部分或全部可能会构成个人资料。

2、个人资料是可以单独或与其他信息结合共同识别特定自然人的资料。在纸张、证件、文件、硬盘、网络服务器等媒体上储存的个人信息是很丰富的，它们涉及个人的方方面面，包括姓名、性别、爱好、兴趣、社会保险号码、身份证号码、个人习惯、肖像、漫画、奖励、职业、收入、学历、婚姻状况、病历等等。其中，有些能直接指向某人，有些则不能直接指向而必须与其它资料一起才能用于识别某人。能直接指向的，笔者称之为直接个人资料，如肖像、姓名、身份证号码、社会保险号码，即为此类。与其它信息结合才能指向的，称之为间接个人资料，如性别、爱好、兴趣、习惯、职业、收入、学历等等，无法仅通过它们之一就能判断出这是何人的资料。由此可见，间接个人资料并不是严格意义上的个人资料，它只是一种可能意义上的个人资料。需要指出的是，不论是直接或是间接个人资料，它们的要件在于足资识别某人。

3、个人资料并不必然为个人资料本人[6]所知。如个人上网时被网络服务提供商非法收集的个人资料，医生掌握的绝症患者未知的个人现实疾病情况的资料，父母知道的而子女不知道的关于子女出生地、出生日期的资料等等。个人资料的这一重要特征，不论在理论和实践中都有重要意义： a、个人资料不仅指个人知道的资料，其还包括本人不知而足以识别自己的资料； b、个人资料保护法保护的不仅是本人知道的个人资料，而且也保护本人不知道的关于本人的资料，这就提供了在本人不知情的情况下，对个人资料的保护。

4、个人资料是关于特定或得特定自然人属人或属事之资料。属人的个人资料反映的是个人资料本人的自然属性和自然关系，它主要包括本人的生物信息。属事的个人资料反映的是本人的社会属性和社会关系，它反映出资料本人在社会中所处的地位和扮演的角色。所谓“特定”是指“若某一个别资料得自于某人，而且只有该某人始可能产生此种结果者，该某人即为特定之人。至于以何种方式来辨识关系人和呈现其间之关系，则非所问。”所谓“得特定”是指“当某特定人虽然无法单独以资料来确认，但藉由其他相关资讯之综合研判，仍可得出系某特定人时，此时既可谓该资料系”得特定“为某当事人所有。例如，从大学考试所公布之成绩统计表中，可以相当简单地查知参加某一学科考试之唯一考生。”[7]

二、电子档案中个人资料引发的法律问题

（一）问题的提出

在现代社会中，对个人资料的计算机处理和网络传输经常引发各种问题，概括起来有如下几种：

1、大量的个人资料在不知不觉中被收集、处理、传播、利用，加上计算机资料比对，使个人资料本人成为无任何隐私可言的“透明人”，让人们普遍感到不安；

2、非法收集、处理、保存和利用个人资料，使个人资料不能与人格保持同一性并带来其他人格利益的损害等问题；

3、随着信息技术和网络的发展，个人资料经由计算机和网络被非法或不当收集、处理、利用的可能性大大增强，人们的人格利益以外的合法权益受到个人资料泄漏的影响而处于极大的危险之中。这些问题使个人资料保护获得越来越多的支持，引起各主要发达国家的关注。

就电子档案而言，国内目前出现的一些情况和现象急需法律来调整和规范。例如，未经档案所涉及的个人的同意以营利为目的向各有关组织出售其档案记录，档案管理机关未对电子档案采取足够的安全措施致使个人资料泄露，档案管理机关不允许档案所涉及的个人查阅档案中的个人资料，通过网络可以查知电子档案中的个人资料等等。

（二）保护的法律基础

个人资料保护的法律基础究竟为何，是个值得研究的问题。国内学者的著述和论文多认为，保护个人资料就是为了保护个人资料本人的隐私，个人资料本人享有的各种权利渊源于个人对其隐私信息的支配。笔者认为，这种观点，值得商榷。举一个例子，就能否定这种认识。交友网站上公开给网民阅览的个人资料不构成隐私，没有承载隐私利益，这时有人非法修改、删除这些资料，如果援用隐私权的规定，个人资料本人将得不到任何救济。

既然不是隐私权，个人资料的民法基础究竟为何？笔者认为，个人资料的法律基础在于保护个人资料所承载的民事主体精神性人格利益。个人资料不但是个人自然属性、生物属性的表现形式，而且是个人的社会属性和各种社会关系的表现形式，其上承载了个人资料本人的各种精神性人格利益，侵犯个人资料必然造成本人的某种精神利益的损害，甚至带来精神痛苦。为此，个人资料本人可以如姓名权人支配其姓名、肖像权人支配其肖像那样，依法支配和控制其个人资料，保护其精神性人格利益，任何人不得非法干涉，否则构成侵权。

个人的精神性人格利益是难以列举穷尽的，它的具体内容只能在个案中予以确定。对自然人精神性人格利益的保护，多采取保护精神性人格利益载体的方法来实现。对姓名权、肖像权的保护就属于这种情况。因此，我们只能说个人资料承载了精神性人格利益，而不能抽象的确定究竟承载了那些精神性人格利益。应注意的是，个人资料保护的精神性人格利益也包括隐私利益，当某种个人资料构成隐私信息时，这种个人资料获得隐私权和个人资料保护法的同时调整，发生竞合。

那么，个人资料承载的利益可否是财产利益呢？笔者认为个人资料保护的核心意义在于精神性人格利益，而不是财产利益。有学者认为“个人资料是一种具有潜在价值的信息，个人对该资料享有无可争议的所有权。”并认为“……所有权人均享有对个人资料的占有、使用、收益、处分权。”[8]这种认识显然不妥。个人资料是个人人格的外化，它本身体现的是人格利益而非财产利益，它不具有直接的财产内容。而且所有权的客体必须是独立物和特定物，个人资料也无法满足这一要求。把本人对个人资料的权利理解为所有权，会导致逻辑上的混乱。

个人资料体现的主要是人格利益而非财产利益，并不是说个人资料毫无价值。相反，同其它人格权客体一样，个人资料可以间接表现出它的财产价值。[9]如名人的个人资料可以被利用于电影，名人可以从中获得收益；个人资料被侵权后，本人可以要求精神损害赔偿等等。正是个人资料的这种财产价值，使得个人资料被广泛的非法收集、处理、保存和利用，使得个人资料保护问题更显紧迫。

由于个人资料直接关涉个人的精神性人格利益，在社会各界的呼吁下，个人资料保护在发达国家很快得到了立法支持。美欧等发达国家先后出台各自的个人资料保护法和相关法律、法规，如德国1977年《联邦个人资料保护法》、英国1984年《自动化处理个人资料之利用与将其提供于公务规范法》、法国1978年《资料保护法》、日本1988年《有关行政机关电子计算机自动化处理个人资料保护法》；国际组织也制定了个人资料保护的相关规则，如经济合作与发展组织1980年《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》、欧洲理事会1981年《个人资料自动化处理时个人保护公约》、联合国1990年《自动化资料档案中个人资料处理的有关准则》。不仅如此，我国台湾和香港地区也出台了相关立法。

三、个人资料保护的原则

个人资料保护得到立法的支持后，很快形成了一些原则：

1、限制收集原则。这一原则的内涵主要是，对个人资料的收集原则上应加以限制；资料的收集应有法律上的依据或当事人的同意。

2、资料完整正确原则。这一原则的内涵主要是，收集、处理、保存和利用的个人资料应是关于个人的某一方面的完整的信息，资料的内容反映资料本人当前的而不是过去的实际状况，资料不但是完整的而且是正确的。

3、目的明确原则。收集个人资料应基于特定目的，目的应当是合法的；利用个人资料原则上应与收集时的目的相一致；只有在为维护自身重要利益、社会公益或经资料本人同意的情况下，才可用于不同与收集时的目的。

4、利用限制原则。个人资料的利用除法律规定和经当事人同意外，不得为收集时目的以外的利用。

5、安全原则。收集、处理、保存和利用个人资料的主体应当尽谨慎小心之注意义务，采取各种可能的措施保证个人资料不被非法收集、处理、删除、更改、利用并免于其它潜在的危险。

6、本人参与原则。本原则是指个人资料本人对其个人资料得依法进行支配和控制的权利，与个人资料相关的其他主体负有不干预权利人实现其权利的义务。

7、公开原则。这一原则是指收集个人资料应当公开，不应秘密进行。收集方式、方法、程序、个人资料目录等内容应当公之于众。这里需要指出的是，公开的信息不应包括个人资料的内容，这里的公开主要是为了使个人资料本人知道何人于何时在何地以何种方式收集、处理、保存和利用其个人资料。

上述这些原则的主要任务在于保障资料本人对其个人资料依法进行支配和控制，从而保护资料本人的存在于个人资料上的人格利益。

四、电子档案中的个人权利与档案管理者的义务

法律主要是通过规定当事人之间的权利义务来调整各种社会关系的，个人资料保护法同样通过规定个人资料当事人之间的权利义务来调整他们之间的关系。

（一）本人所享有的权利

世界各国个人资料保护法均有当事人权利的明文规定，且各有不同。[10]在这里不能一一阐述，只能择其要者和普遍规定者并根据学理予以介绍。本人依个人资料保护法和个人资料保护理论可以享有如下主要权利：

1、公开权。除法律另有规定外，本人可以决定，何时何地向何人公开其个人资料。

2、请求告知权。查询权的基本内涵是本人可以要求档案管理者告知是否保存了他的个人资料、保存了他的何种个人资料、保存了多少他的个人资料、个人资料的收集方式等有关其个人资料的信息。

3、保持个人资料正确完整的权利。本人有权要求档案管理者就其保存的个人资料与本人的实际状况一致。在不一致时可以要求更改、删除错误的内容或补充不完整的内容，以确保档案管理者收集的关于本人的某方面的信息的真实性。

4、阅览及制给复制本权。本人可以依法查阅档案管理者保存的个人资料，并请求档案管理者制给复制本。

5、删除权。依学说的一般观点，资料收集、处理或利用后，原则上不应保存，除非法律有特别规定须要保存，始得保存。因而，在档案管理者没有法律规定和合同约定时，非法储存本人的资料、超过范围储存资料、逾期储存资料，本人均得要求予以删除。

6、报酬请求权。报酬请求权，简称报酬请求权，是指本人因其个人资料被收集、处理与利用而得以向资料处理主体请求支付对价的权利。未经本人同意档案管理者不得将其个人资料用于营利目的，档案管理者将个人资料应用于营利目的应支付报酬。对档案管理者非法将本人档案资料用于营利目的所得收入，本人可以以不当得利要求返还。[11]

7、损害赔偿请求权。档案管理者违反个人资料保护法致本人权益受损的，本人可以要求档案管理者承担损害赔偿责任，但档案管理者可以证明自己无过错的不在此限，即在归责原则上适用过错推定原则。

本人享有上述权利，是为了本人能以积极的行为支配其个人资料，同时在个人资料受侵犯时又可以得到法律的救济。从积极权利和消极权利两方面入手保护本人基于其个人资料而享有的人格利益。

（二）档案管理者负有的义务

档案管理者的义务是与本人的权利相对的，档案管理者作为本人档案的建立者和使用者，对本人档案中的个人资料负有如下几项重要义务：

1、告知义务。档案管理者应以适当的方式向个人资料本人告知其收集个人资料的方式、程序、范围、目的、使用期限等信息，方便本人知悉有关其个人资料档案的收集、处理、保存、利用状况。

2、保护本人电子档案资料同一性的义务。电子档案资料同一性是指收集、处理、保存和利用的个人资料与本人的实际情况相一致。建立电子档案时，应如实收集、处理、保存和利用本人的个人资料。不得收集不真实的资料，也不得断章取义地收集个人资料。处理后的资料要与收集时的资料相一致，处理后的资料与收集时的资料不一致的，要以收集时的资料进行校对。保存的资料要如实的反映本人信用的实际状况。利用过程中的信用资料也应与本人的实际状况相符。从这四个环节把握，才能保证本人信用资料的真实性、全面性，才不致于发生侵权。

3、维护本人电子档案库安全的义务。维护安全的义务，是为了防止本人档案信息被非法收集、处理、保存和利用。据此，档案管理者在人员、技术设施、管理制度上都应加强对本人电子档案库的保护。特别是那些将档案网络化的档案管理者，更应注意预防黑客和计算机病毒的攻击。

4、在本人行使查阅、复制、更改、删除等权利时提供必要条件和方便的义务，如提供网络的接入服务、告知档案密码、设置专人提供检索服务等。

5、未经本人同意不得将本人电子档案资料用于营利目的或其它目的。未经本人同意，将本人电子档案资料用于收集个人资料时的目的以外的用途，要承担相应的侵权责任，据此获利的，要承担不当得利返还责任。

6、承担侵权责任。

档案管理者承担上述义务主要是为了协助本人权利的实现，在利用本人电子档案的同时，对本人的个人资料提供最大限度的保护，以维护本人的合法权益。

要指出的是，以上介绍的权利和义务，在有个人资料保护的国家都得到普遍的承认，同时也适用于其它因个人资料保护而形成的其它关系。个人资料本人享有以上本人享有的权利、个人资料的其它当事人也负有以上档案管理者负有的各项义务。

为捍卫本人的精神性人格利益，档案管理者收集、处理、保存和利用本人个人资料急需相关立法的调整。虽然现在还没有个人资料的全国性立法，但可喜的是，我国地方性立法已开始保护特定领域的个人资料。[12]相信在不久的将来，我国将建立起个人资料的保护制度，对个人资料提供充分的保护。

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[1] 韩捷：《浅析电子文件与电子档案》，《黄河科技大学学报》，2003年第1期。

[2] 徐富荣：《论电子档案的法律凭据》，《档案学研究》，2002年第2期。

[3] 何玲：《电子档案原始性的认定》，《中国档案》，2001年第2期。

[4] 康燕玲：《浅析电子档案的安全保密及法律认可》，《河南社会科学》，2002年第4期。

[5] 韩捷：《浅析电子文件与电子档案》，《黄河科技大学学报》，2003年第1期。

[6] 个人资料本人是指以个人资料识别的特定的自然人。

[7]罗明通等著：《电脑法（下）》，[台]群彦图书股份有限公司，1994年版，第525页。

[8] 汤擎：《试论个人资料与相关的法律关系》，《法学论坛》，2000年第5期。

[9] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第134页。

个人档案法篇（2）

随着计算机的广泛应用和办公自动化的实现，电子文件大量产生。电子文件是以代码形式记录于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机系统存取并可在通信网络上传输的文件[1].电子文件的诞生标志着档案开始发展到一个新的阶段——电子档案阶段。信息技术融入档案工作，使得档案管理更加高效、迅捷、低成本化，加上档案电子化和网络化后，最大限度的利用了档案资料，产生了巨大效益。然而，电子档案和许多新生的信息技术产物一样，从出生时起就面临着许多法律上的尴尬，如电子档案的法律地位问题[2]、原始性问题[3]、保密性问题[4]等等。随着国际社会对个人资料的保护，电子档案所涉及的个人的权利问题成为一个十分敏感的法律问题，这个问题在我国的档案管理中更是突出。

一、电子档案与个人资料

电子档案是传统纸面档案的电子化与网络化产物，与纸质档案有相同的本质，都是文件存在的一种方式。但是，电子档案与纸质档案也有明显的特点[5]：首先，电子档案中信息与载体可以分离（信息数据化、载体虚拟化）；其次，可复制性强，复制件和原件不易区分；第三，信息的稳定性较弱，比如说修改相对容易，并不留痕迹，信息容易丢失等。电子档案的这些特点使得电子档案中的个人资料容易处理，也容易遭受侵害。电子档案中记载的公民的基本特征和情况的资料，构成个人资料。所谓个人资料，也称个人数据（personal data）是指自然人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、住址、学历、职业、婚姻、家庭、健康、病历、特征等单独或与其他信息共同形成的，足以识别该个人的资料。这种资料以一定的媒介作为载体，在计算机和计算机网络环境下，通常以网络、光纤、硬盘和其它硬件设施为载体，采用丰富的表达方式，如符号、声音、动画、电影、录像等等。

个人资料有如下特征：

1、个人资料的主体限于自然人，而不包括法人。自然人是基于出生而取得民事主体资格的人。自然人是个人资料的信息源，个人资料负载了自然人的人格利益，个人资料应得到法律保护，这是当代保护自然人一般人格权的必然选择。民事主体的外延十分广泛，除自然人外，还包括法人和非法人组织。法人和其他非法人组织虽然拥有它们在经营活动中形成的各种资料，但这些资料并不构成本文所研究、讨论的个人资料。即纯粹关于法人及其它非法人组织的资料不是个人资料。当然在法人及其它非法人组织营业活动中收集的关于其客户、员工的资料中，有一部分或全部可能会构成个人资料。

2、个人资料是可以单独或与其他信息结合共同识别特定自然人的资料。在纸张、证件、文件、硬盘、网络服务器等媒体上储存的个人信息是很丰富的，它们涉及个人的方方面面，包括姓名、性别、爱好、兴趣、社会保险号码、身份证号码、个人习惯、肖像、漫画、奖励、职业、收入、学历、婚姻状况、病历等等。其中，有些能直接指向某人，有些则不能直接指向而必须与其它资料一起才能用于识别某人。能直接指向的，笔者称之为直接个人资料，如肖像、姓名、身份证号码、社会保险号码，即为此类。与其它信息结合才能指向的，称之为间接个人资料，如性别、爱好、兴趣、习惯、职业、收入、学历等等，无法仅通过它们之一就能判断出这是何人的资料。由此可见，间接个人资料并不是严格意义上的个人资料，它只是一种可能意义上的个人资料。需要指出的是，不论是直接或是间接个人资料，它们的要件在于足资识别某人。

3、个人资料并不必然为个人资料本人[6]所知。如个人上网时被网络服务提供商非法收集的个人资料，医生掌握的绝症患者未知的个人现实疾病情况的资料，父母知道的而子女不知道的关于子女出生地、出生日期的资料等等。个人资料的这一重要特征，不论在理论和实践中都有重要意义： A、个人资料不仅指个人知道的资料，其还包括本人不知而足以识别自己的资料； B、个人资料保护法保护的不仅是本人知道的个人资料，而且也保护本人不知道的关于本人的资料，这就提供了在本人不知情的情况下，对个人资料的保护。

4、个人资料是关于特定或得特定自然人属人或属事之资料。属人的个人资料反映的是个人资料本人的自然属性和自然关系，它主要包括本人的生物信息。属事的个人资料反映的是本人的社会属性和社会关系，它反映出资料本人在社会中所处的地位和扮演的角色。所谓“特定”是指“若某一个别资料得自于某人，而且只有该某人始可能产生此种结果者，该某人即为特定之人。至于以何种方式来辨识关系人和呈现其间之关系，则非所问。”所谓“得特定”是指“当某特定人虽然无法单独以资料来确认，但藉由其他相关资讯之综合研判，仍可得出系某特定人时，此时既可谓该资料系”得特定“为某当事人所有。例如，从大学考试所公布之成绩统计表中，可以相当简单地查知参加某一学科考试之唯一考生。”[7]

二、电子档案中个人资料引发的法律问题

（一）问题的提出

在现代社会中，对个人资料的计算机处理和网络传输经常引发各种问题，概括起来有如下几种：

1、大量的个人资料在不知不觉中被收集、处理、传播、利用，加上计算机资料比对，使个人资料本人成为无任何隐私可言的“透明人”，让人们普遍感到不安；

2、非法收集、处理、保存和利用个人资料，使个人资料不能与人格保持同一性并带来其他人格利益的损害等问题；

3、随着信息技术和网络的发展，个人资料经由计算机和网络被非法或不当收集、处理、利用的可能性大大增强，人们的人格利益以外的合法权益受到个人资料泄漏的影响而处于极大的危险之中。这些问题使个人资料保护获得越来越多的支持，引起各主要发达国家的关注。

就电子档案而言，国内目前出现的一些情况和现象急需法律来调整和规范。例如，未经档案所涉及的个人的同意以营利为目的向各有关组织出售其档案记录，档案管理机关未对电子档案采取足够的安全措施致使个人资料泄露，档案管理机关不允许档案所涉及的个人查阅档案中的个人资料，通过网络可以查知电子档案中的个人资料等等。

（二）保护的法律基础

个人资料保护的法律基础究竟为何，是个值得研究的问题。国内学者的著述和论文多认为，保护个人资料就是为了保护个人资料本人的隐私，个人资料本人享有的各种权利渊源于个人对其隐私信息的支配。笔者认为，这种观点，值得商榷。举一个例子，就能否定这种认识。交友网站上公开给网民阅览的个人资料不构成隐私，没有承载隐私利益，这时有人非法修改、删除这些资料，如果援用隐私权的规定，个人资料本人将得不到任何救济。

既然不是隐私权，个人资料的民法基础究竟为何？笔者认为，个人资料的法律基础在于保护个人资料所承载的民事主体精神性人格利益。个人资料不但是个人自然属性、生物属性的表现形式，而且是个人的社会属性和各种社会关系的表现形式，其上承载了个人资料本人的各种精神性人格利益，侵犯个人资料必然造成本人的某种精神利益的损害，甚至带来精神痛苦。为此，个人资料本人可以如姓名权人支配其姓名、肖像权人支配其肖像那样，依法支配和控制其个人资料，保护其精神性人格利益，任何人不得非法干涉，否则构成侵权。

个人的精神性人格利益是难以列举穷尽的，它的具体内容只能在个案中予以确定。对自然人精神性人格利益的保护，多采取保护精神性人格利益载体的方法来实现。对姓名权、肖像权的保护就属于这种情况。因此，我们只能说个人资料承载了精神性人格利益，而不能抽象的确定究竟承载了那些精神性人格利益。应注意的是，个人资料保护的精神性人格利益也包括隐私利益，当某种个人资料构成隐私信息时，这种个人资料获得隐私权和个人资料保护法的同时调整，发生竞合。

那么，个人资料承载的利益可否是财产利益呢？笔者认为个人资料保护的核心意义在于精神性人格利益，而不是财产利益。有学者认为“个人资料是一种具有潜在价值的信息，个人对该资料享有无可争议的所有权。”并认为“……所有权人均享有对个人资料的占有、使用、收益、处分权。”[8]这种认识显然不妥。个人资料是个人人格的外化，它本身体现的是人格利益而非财产利益，它不具有直接的财产内容。而且所有权的客体必须是独立物和特定物，个人资料也无法满足这一要求。把本人对个人资料的权利理解为所有权，会导致逻辑上的混乱。

个人资料体现的主要是人格利益而非财产利益，并不是说个人资料毫无价值。相反，同其它人格权客体一样，个人资料可以间接表现出它的财产价值。[9]如名人的个人资料可以被利用于电影，名人可以从中获得收益；个人资料被侵权后，本人可以要求精神损害赔偿等等。正是个人资料的这种财产价值，使得个人资料被广泛的非法收集、处理、保存和利用，使得个人资料保护问题更显紧迫。

由于个人资料直接关涉个人的精神性人格利益，在社会各界的呼吁下，个人资料保护在发达国家很快得到了立法支持。美欧等发达国家先后出台各自的个人资料保护法和相关法律、法规，如德国1977年《联邦个人资料保护法》、英国1984年《自动化处理个人资料之利用与将其提供于公务规范法》、法国1978年《资料保护法》、日本1988年《有关行政机关电子计算机自动化处理个人资料保护法》；国际组织也制定了个人资料保护的相关规则，如经济合作与发展组织1980年《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》、欧洲理事会1981年《个人资料自动化处理时个人保护公约》、联合国1990年《自动化资料档案中个人资料处理的有关准则》。不仅如此，我国台湾和香港地区也出台了相关立法。

三、个人资料保护的原则

个人资料保护得到立法的支持后，很快形成了一些原则：

1、限制收集原则。这一原则的内涵主要是，对个人资料的收集原则上应加以限制；资料的收集应有法律上的依据或当事人的同意。

2、资料完整正确原则。这一原则的内涵主要是，收集、处理、保存和利用的个人资料应是关于个人的某一方面的完整的信息，资料的内容反映资料本人当前的而不是过去的实际状况，资料不但是完整的而且是正确的。

3、目的明确原则。收集个人资料应基于特定目的，目的应当是合法的；利用个人资料原则上应与收集时的目的相一致；只有在为维护自身重要利益、社会公益或经资料本人同意的情况下，才可用于不同与收集时的目的。

4、利用限制原则。个人资料的利用除法律规定和经当事人同意外，不得为收集时目的以外的利用。

5、安全原则。收集、处理、保存和利用个人资料的主体应当尽谨慎小心之注意义务，采取各种可能的措施保证个人资料不被非法收集、处理、删除、更改、利用并免于其它潜在的危险。

6、本人参与原则。本原则是指个人资料本人对其个人资料得依法进行支配和控制的权利，与个人资料相关的其他主体负有不干预权利人实现其权利的义务。

7、公开原则。这一原则是指收集个人资料应当公开，不应秘密进行。收集方式、方法、程序、个人资料目录等内容应当公之于众。这里需要指出的是，公开的信息不应包括个人资料的内容，这里的公开主要是为了使个人资料本人知道何人于何时在何地以何种方式收集、处理、保存和利用其个人资料。

上述这些原则的主要任务在于保障资料本人对其个人资料依法进行支配和控制，从而保护资料本人的存在于个人资料上的人格利益。

四、电子档案中的个人权利与档案管理者的义务

法律主要是通过规定当事人之间的权利义务来调整各种社会关系的，个人资料保护法同样通过规定个人资料当事人之间的权利义务来调整他们之间的关系。

（一）本人所享有的权利

世界各国个人资料保护法均有当事人权利的明文规定，且各有不同。[10]在这里不能一一阐述，只能择其要者和普遍规定者并根据学理予以介绍。本人依个人资料保护法和个人资料保护理论可以享有如下主要权利：

1、公开权。除法律另有规定外，本人可以决定，何时何地向何人公开其个人资料。

2、请求告知权。查询权的基本内涵是本人可以要求档案管理者告知是否保存了他的个人资料、保存了他的何种个人资料、保存了多少他的个人资料、个人资料的收集方式等有关其个人资料的信息。

3、保持个人资料正确完整的权利。本人有权要求档案管理者就其保存的个人资料与本人的实际状况一致。在不一致时可以要求更改、删除错误的内容或补充不完整的内容，以确保档案管理者收集的关于本人的某方面的信息的真实性。

4、阅览及制给复制本权。本人可以依法查阅档案管理者保存的个人资料，并请求档案管理者制给复制本。

5、删除权。依学说的一般观点，资料收集、处理或利用后，原则上不应保存，除非法律有特别规定须要保存，始得保存。因而，在档案管理者没有法律规定和合同约定时，非法储存本人的资料、超过范围储存资料、逾期储存资料，本人均得要求予以删除。

6、报酬请求权。报酬请求权，简称报酬请求权，是指本人因其个人资料被收集、处理与利用而得以向资料处理主体请求支付对价的权利。未经本人同意档案管理者不得将其个人资料用于营利目的，档案管理者将个人资料应用于营利目的应支付报酬。对档案管理者非法将本人档案资料用于营利目的所得收入，本人可以以不当得利要求返还。[11]

7、损害赔偿请求权。档案管理者违反个人资料保护法致本人权益受损的，本人可以要求档案管理者承担损害赔偿责任，但档案管理者可以证明自己无过错的不在此限，即在归责原则上适用过错推定原则。

本人享有上述权利，是为了本人能以积极的行为支配其个人资料，同时在个人资料受侵犯时又可以得到法律的救济。从积极权利和消极权利两方面入手保护本人基于其个人资料而享有的人格利益。

（二）档案管理者负有的义务

档案管理者的义务是与本人的权利相对的，档案管理者作为本人档案的建立者和使用者，对本人档案中的个人资料负有如下几项重要义务：

1、告知义务。档案管理者应以适当的方式向个人资料本人告知其收集个人资料的方式、程序、范围、目的、使用期限等信息，方便本人知悉有关其个人资料档案的收集、处理、保存、利用状况。

2、保护本人电子档案资料同一性的义务。电子档案资料同一性是指收集、处理、保存和利用的个人资料与本人的实际情况相一致。建立电子档案时，应如实收集、处理、保存和利用本人的个人资料。不得收集不真实的资料，也不得断章取义地收集个人资料。处理后的资料要与收集时的资料相一致，处理后的资料与收集时的资料不一致的，要以收集时的资料进行校对。保存的资料要如实的反映本人信用的实际状况。利用过程中的信用资料也应与本人的实际状况相符。从这四个环节把握，才能保证本人信用资料的真实性、全面性，才不致于发生侵权。

3、维护本人电子档案库安全的义务。维护安全的义务，是为了防止本人档案信息被非法收集、处理、保存和利用。据此，档案管理者在人员、技术设施、管理制度上都应加强对本人电子档案库的保护。特别是那些将档案网络化的档案管理者，更应注意预防黑客和计算机病毒的攻击。

4、在本人行使查阅、复制、更改、删除等权利时提供必要条件和方便的义务，如提供网络的接入服务、告知档案密码、设置专人提供检索服务等。

5、未经本人同意不得将本人电子档案资料用于营利目的或其它目的。未经本人同意，将本人电子档案资料用于收集个人资料时的目的以外的用途，要承担相应的侵权责任，据此获利的，要承担不当得利返还责任。

6、承担侵权责任。

档案管理者承担上述义务主要是为了协助本人权利的实现，在利用本人电子档案的同时，对本人的个人资料提供最大限度的保护，以维护本人的合法权益。

要指出的是，以上介绍的权利和义务，在有个人资料保护的国家都得到普遍的承认，同时也适用于其它因个人资料保护而形成的其它关系。个人资料本人享有以上本人享有的权利、个人资料的其它当事人也负有以上档案管理者负有的各项义务。

为捍卫本人的精神性人格利益，档案管理者收集、处理、保存和利用本人个人资料急需相关立法的调整。虽然现在还没有个人资料的全国性立法，但可喜的是，我国地方性立法已开始保护特定领域的个人资料。[12]相信在不久的将来，我国将建立起个人资料的保护制度，对个人资料提供充分的保护。

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[1] 韩捷：《浅析电子文件与电子档案》，《黄河科技大学学报》，2003年第1期。

[2] 徐富荣：《论电子档案的法律凭据》，《档案学研究》，2002年第2期。

[3] 何玲：《电子档案原始性的认定》，《中国档案》，2001年第2期。

[4] 康燕玲：《浅析电子档案的安全保密及法律认可》，《河南社会科学》，2002年第4期。

[5] 韩捷：《浅析电子文件与电子档案》，《黄河科技大学学报》，2003年第1期。

[6] 个人资料本人是指以个人资料识别的特定的自然人。

[7]罗明通等著：《电脑法（下）》，[台]群彦图书股份有限公司，1994年版，第525页。

[8] 汤擎：《试论个人资料与相关的法律关系》，《法学论坛》，2000年第5期。

[9] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版，第134页。

[10] 例如，美国1974年隐私权法第d、h条；德国联邦个人资料保护法第19条至21条，第33条至35条；瑞典修正咨询法第8、10条。

个人档案法篇（3）

目前检察人员个人执法档案建立、管理和考核工作仍处于探索阶段。在实践中还存在一定的困难和问题：

1、标准不统一。怎么样建立干警执法档案，执法档案的对象、内容以及如何建档、管理、有效利用等没有统一标准。

2、责任部门分散。有的单位纪由检监察部门、研究室、政治部一并收集各类档案，分别管理；有的单位由纪检监察部门、研究室一起收集；有的单位只有纪检监察部门收集管理。检察人员个人执法建档呈现出繁、乱、杂的局面。

3、收集不及时。特别是档案建设中涉及动态性、同步性的执法情况，除了干警个人或者当事人之外，获取的渠道不多，造成一些信息收集滞后。

4、信息化程度低。个人材料收集和执法档案录入主要采取收集纸质材料，逐一为个人立卷建档的传统方式。

二、如何完善检察人员个人执法档案机制

（一）规范机制建设，明确建档架构和标准

检察人员个人执法档案应当客观真实、全面准确地反映执法活动，这是建立执法档案的基础。因此，建立检察人员执法档案的关键就在增强执法档案的可操作性和实效性。

1、明确执法依据和标准

在规范的框架下行使检察权，这也是执法档案规范功能的体现。建档之前，首先要明确执法依据，即制定案件质量标准，其内容涵盖执行实体法的质量标准、执行程序法的质量标准、办案效率标准、法律文书制作标准、办案效果标准。其次要明确执法流程，即制定办案工作规则，每个执法环节的操作规则。再次要明确执法职责，即制定各执法岗位职责规范、履职纪律。最后要明确执法效果，即制定案件质量评估标准，包括办案效率、案件诉讼情况、投诉举报的处理情况、涉检风险评估等。

2、规范执法档案建档标准

制定检察人员执法档案规范要求，从建档须知、档案目录、基本资料等基本环节入手，统一检察人员执法档案的基本标准、原则、方法及要求，促使执法档案逐步转向规范化、有序化轨道。主要方面包括：

（1）明确建档对象（即执法档案的适用范围）。检察人员个人执法档案是为在执法岗位上的检察人员建立的档案。建档对象应当包括检察长、副检察长、检察委员会委员和反贪、反渎、预防、侦查监督、公诉、监所检察、民事行政检察、控告申诉检察等主要业务部门执法人员，以及法警队、技术科等辅助执法人员。遵循全面规划、分步实施的原则，应首先在检察执法部门建立检察人员执法档案，做到每人一档，档随人走。

（2）规范建档内容。执法档案内容的设置要体现因人而异、因岗而异的特征。检察人员执法档案应以人（执法主体）为中心，主要由执法人员基本情况、执法办案情况、执法考核情况三部分构成。执法人员基本情况包括检察人员基本履历、执法资格认定、岗位、职务变动、业务培训和专业学习等情况。执法办案情况包括承办案件的数量和办案质量情况。办案数量既要有办案总数，又要有办理重大疑难（大要案）案件数量，要能够透过办理数量看到个人执法能力情况。对于自侦部门集体办案的形式，应注明检察人员在查办案件中所起的作用，分为主办、参办、协办等；办案质量反映执法行为的合法性、及时性、规范性情况，包括案件审查、审判处理的结果，执法过程中处理影响社会稳定的重大问题，案件控告申诉或涉检来信来访的情况以及上级机关和有关部门对案件质量评查结果等。检察人员执法工作的创新，完成交办、督办任务，阶段性重要工作完成情况，撰写法律文书、调研信息、工作总结的能力也应载入检察人员执法档案。对于检察长、副检察长、业务部门负责人，应在执法档案中增设审批案件处理情况。对于检委会专职委员，应在执法档案中增设与职责有关的相关工作完成情况。司法警察执法情况应侧重与其职责相关的参与传唤、讯问、搜查、送达、安全防范等内容。执法考核情况包括在日常考核、专项考核、年度考核等执法考核中，对执法干警的评优、记功、奖励，或对其执法过错认定、责任追究、违纪违法查处等情况的记载。监察部门就检察人员遵守办案纪律对涉案单位、当事人回访、调查情况也应予以记录。

3、确定责任部门。执法档案的建档工作琐碎且繁杂，涉及多个部门，必须确定一个责任部门。鉴于执法档案产生的背景和监察部门的工作性质，执法档案应由监察部门负责管理，其他部门分工负责。各业务部门提供办案数量信息材料。控申部门通过接访接待、办理案件提供群众投诉、案件质量信息材料。研究室提供建档人员的执法质量信息材料、执法创新信息材料、检察官调研文章发表以及获奖情况信息材料，并负责组织案件质量考评工作。政工部门负责收集涉及办案工作的奖励信息材料、个人基本信息材料。监察部门明确为执法档案的管理部门，不仅要负责收集执法作风、执法过错、执法检查、群众投诉方面的信息材料，而且要负责执法档案的汇总和管理，定期收集形成的档案资料、综合管理运用档案资料。凡移送归档的材料，需由检察官确认的要由检察官本人确认，如案件质量信息确认程序可以设置为承办人自评—部门负责人确认—分管检察长审核、确定案件质量，研究室（检委会办公室）抽查后确定该案件的质量情况。通过确认程序确保档案材料真实可靠，程序公正规范。

（二）依托信息化技术，增强管理效能

运用现代信息化技术，建立便捷、规范、实用的电子执法档案，即在检察业务管理软件中设置执法档案生成程序，实现建档、监督、考核一体化运作模式，既保证执法信息数据的准确，又能避免重复劳动，提高工作效率。干警在业务管理系统中的数据录入信息，同时成为执法档案的录入信息，真正做到随着执法过程，档案随之建立，执法完毕后档案随之生成。可从执法档案生成程序，直接获取执法办案的相关数据信息，如案件的办理过程、办理周期、法律文书等基本材料，直接生成执法档案基本数据库，减轻检察人员及业务部门的负担。研究室及时输入执法办案质量的督查评估信息情况，监察部门及时输入相关廉政情况，直接生成执法档案评估考察表，实现网上考核评估，实现监督考核的公开化。同时还可以将执法流程、职责规范、法律解释等制度固化到电子信息系统之中，设置预警功能，防止人为“疏漏”。

在推进执法档案的信息化建设中，还需处理好信息共享和信息安全之间的关系，对于尚在审理过程中的案件，执法档案信息仅对检察长及分管检察长、研究室（检察委员会办公室）、政工部门和监察部门公开，实现对执法办案过程的动态监督控制。对涉及办案质量的主要指标进行考核，结合动态管理和案件评查，使执法质量的控制由事后监督转变为同步监督。每个干警通过办案软件，直接查询自身执法办案情况和考评情况。对于在检察环节已经审结、并经考核评查的案件，可以进入执法档案资源共享平台，使执法干警可以通过网络学习和借鉴优秀案例的办案经验，吸取瑕疵案件的教训，使得执法档案建设透明程度更高，更具操作性和科学性。

个人档案法篇（4）

2009年，《中共中央国务院关于深化医疗卫生体制改革的意见》正式出台，根据方案，在全国统一建立居民健康档案并规范管理，是公共卫生服务内容之一。随着居民健康档案工作全面展开，建档率增加，档案内容深化，特别是电子档案的推广利用，使个人信息安全问题突出体现，加上人民法律意识增强，个人信息权的保护问题越来越受关注。

1居民健康档案个人信息的内涵和法律特性

1.1 居民健康档案个人信息既反映居民的固有特征，包括姓名、出生日期等基本健康信息，还反映主要卫生服务记录，包括健康体检、重点人群健康管理和其他医疗卫生服务记录。它具有自身的特殊性，表现为人身专属性、敏感性、安全保密性。

1.2 从法律视角看，居民健康档案个人信息具有：①可识别性：个人信息能直接或间接识别个人的消息、影像等。②时效性：个人信息处于不断变化中，有时间效应。③不可回复性：个人信息一旦与人分享，信息控制权的回复只具形式意义，即该个人信息在物质形态上返还，但使用人所产生利益无从追索。④人格属性：个人信息来自于居民本人，具有居民个人的人格特征，反映信息主体的个人属性。⑤财产属性：个人信息的综合价值高，包括疾病预防管理，诊断依据等，给利用者带来丰厚收益，虽不具有直接的财产内容，但有财产权的保障价值。

2 健康档案个人信息保护法的现状和重要性

2.1 中国个人信息保护立法2003年被纳入立法规划，2009年，我国《刑法》增设了“非法获取公民个人信息罪”，除此外，我国并无个人信息保护的法规。刑法虽有力，但建立完善的个人信息保护制度才是制止个人信息侵权、保护受害人利益的根本。目前，国内有关个人信息保护法的理论研究趋于成熟，2006年，中国社会科学院法学研究所发表《中华人民共和国个人信息保护法（专家建议稿）及立法研究报告》，然而，个人信息保护法迟迟未能出台。卫生部出台的《卫生部关于规范城乡居民健康档案管理的指导意见》中的规章制度，仅具指导意义。其他法律法规，如《执业医师法》等虽从不同角度规定了公民对于其健康信息享有的隐私权，但难以适用于健康档案的信息保护，造成法律上的缺位。

2.2 由于居民健康档案包含大量个人信息，加上电子健康档案的普及，o居民健康信息的存储、传输、共享、利用带来便利时，存在泄密、误用和滥用、系统漏洞等风险，给居民个人信息的安全带来隐患。只有通过法律手段对健康档案信息保护，对未遵守规定侵害信息权者，以司法或行政的方式公正处理，为了使居民更好地捍卫自己的权利，应尽快确立我国健康档案个人信息的法律制度。

3 完善我国居民健康档案个人信息保护制度的法律建议

3.1 选择符合中国国情的立法模式

国外设有专门的电子健康档案数据保护法律规范，《欧盟数据保护指令》别提出了敏感信息资料的概念，美国《健康保险移转和责任法》及其随后公布的隐私规则规定了对个人健康信息隐私的保护，英国《数据保护法》对健康卫生信息保护也有所涉及[1]。鉴于我国个人信息保护法的不完善，可借鉴国外同类立法，制订符合中国国情的保护居民健康档案个人信息的法律规范。一是在《中华人民共和国个人信息保护法》中针对居民健康档案个人信息的特点制定特殊规定；二是就居民健康档案个人信息保护制定单行法律法规。

3.2 明确居民健康档案个人信息的收集权

居民健康档案个人信息由居民户口所辖区的公共卫生机构的医务人员进行采集，必须遵守信息完整正确原则和直接收集原则，保障居民的知情权和不可过度收集，保证个人信息的真实性、科学性、完整性、连续性、可用性。

3.3 明确居民健康档案个人信息的所有权和使用权

居民作为健康档案个人信息的提供者，应当拥有信息权，即拥有个人信息知情权、决定权等权利。但公共卫生服务的特殊性决定了公共卫生服务机构和医务工作者享有一定程度的使用权，但使用权的行使仍要在保护居民个人信息及其权利的前提下，可以通过签订保密契约的方式来解决。当居民健康档案个人信息会对国家安全、社会公共健康或他人的生命安全产生一定影响时，如公共卫生安全危害较大的事件，感染者要给予特别规定与保护，政府出于保护国家安全和公共利益的需要，有权对个人信息进行调查，甚至采取必要的医学隔离措施[2]。

3.4 法定居民健康档案个人信息的保护义务

居民健康档案个人信息收集者、所有者和使用者都有义务保护个人信息不受侵害，防止个人信息被他人不当利用。妥善保管居民健康档案应作为基层卫生服务机构的法定义务。在某些突发重大疫情等紧急状态中，强化政府部门对健康档案个人信息的保护权，使其能及时掌握疫情变化，做好疫情防治工作。

3.5 明确居民健康档案个人信息保护的法律救济

建立一套完善的民事补偿机制，能更好地保护健康档案个人信息。确定属于侵权行为后，根据我国《民法通则》规定适合健康档案个人信息侵权的民事责任承担方式。但是行为的违法性并非绝对，法律基于社会、国家、个人信息主体利益等方面的考虑，应设例外情形，根据我国现行法律规定适合健康居民健康档案的法定免责事由，如不违背法律和公德的基础上受害者同意不追究等。

基层卫生服务机构为社区居民建立的健康信息档案，记载着个体、家庭和社区的健康问题及相关危险因素，掌握着居民的基本情况和健康现状。除了加强对信息收集者、管理者和使用者的培训，提高个人信息保护意识，加强电子健康档案操作方面的培训，强化监督体系及信息安全系统的建设等，还希望尽快出台适合我国国情的居民档案个人信息保护法。

个人档案法篇（5）

长期以来，我们在讨论档案和档案工作时，主要针对国有档案，关于私人档案的研究和立法都相当缺乏。近年来，由于非国有经济的发展和人们产权观念的增强，私人档案以其产权的私有性和信息内容的重要性给档案工作增加了一个全新的课题，完善私人档案立法、加强私人档案的管理，成为当今档案部门的一个重要的课题。同志在十六大报告中指出，“要鼓励一部分人通过诚实劳动、合法经营先富起来。”“完善保护私有财产的法律制度。”①这一论断为包括私人档案在内的各类私有财产制度的建设和完善提供了重要依据。制定专门的民法典，以国家基本法律的形式保护私有财产，成为近两年我国法律界的一大热点。私人档案作为个人私有财产的一个组成部分，也需要以一定形式加以规范，以在保护私人档案所有者合法权益的同时，有效保护和积累这一重要的社会资源。

私人档案及私人档案立法

私人档案，在我国档案界是一个不太成熟的概念。20世纪80年代中期以前，我们受苏联影响，使用“国家档案全宗” ②这一概念来代表国家所有的档案。1987年制定、1996年修正的《档案法》是我国关于档案工作的基本规范，其第16条、18条、22条以特例形式对私有档案进行有限的规定，但采用的是与国有（档案）相对应的“集体所有的和个人所有的”（档案）这一表述形式，尽管其含义基本指私人档案，但并未使用私人档案一词。

尽管我国相关立法对私人档案涉及很少，但有关的研究在近些年来则不时见诸报刊，部分论著或多或少谈及私人档案。一般认为，私人档案即私人所有的档案，有时也称私有档案，它与公有档案或国有档案或公共档案相对而言。大体上，凡各级各类国家机关、国有企事业单位等由国家（财政）提供经费的单位形成的档案称为公共档案；凡不由国家提供经费的单位和个人形成的档案及政府官员在非公务活动中形成的档案，均称为私人档案。

私人档案的内容范围非常广泛，一般包括个人、家庭（家族）、各类非国有企业事业机构在其活动中形成或者上述主体合法继承或购买的档案，涉及公民个人的著作、手稿、日记、来往书信、荣誉与奖惩资料，家庭的往来收支、投资储蓄、婚姻登记、病历材料，私人（营）企业与机构的管理与运行等等方面的资料，包括书面文字、照片、声像磁带、电子文件等多种形式与多种载体。

对于私人档案的法律调整，一方面，因为其私有性而适合于作为一般私有财产而依照民事法律规范予以调整；另一方面，因为其档案信息内容的独特价值，尤其是其中对国家和社会具有保存价值或者应当保密的部分，又可以按照国家有关档案管理规范进行处理。同时，私人档案因其私有性而不宜于完全按照属于行政法范畴的现有档案法律法规处理，又因为其内容可能涉及社会利益而不能视为可由权利人自由处分的私有财产。为有效规制私人档案问题，既不侵犯私人档案所有权人的合法私权，又有效地保护重要的私人档案③，为社会积累档案财富，迫切需要完善相关的立法，进行私人档案的立法保护。

私人档案的立法保护指有关部门根据当前的私人档案保管和利用中存在的实际情况，依照立法的基本程序，积极探索适应私人档案的法律基准，用一定的规范形式赋予公民个人或民营组织对其合法私人档案所具有的权利，并对重要私人档案的处理从积累和保护国家档案财富、维护社会公共利益的角度进行必要的限制。它主要包括两个层面的含义：

一方面，规定私人档案是私有财产，和其他私有财产一样是神圣不可侵犯的，公民个人或民营组织对其私人档案具有的所有权受法律保护，国家有关部门在对私人档案的征、管或利用应充分尊重公民个人或民营组织的意见和利益，对私人档案的代管、征收、征购④等一定要有必要的法律依据和法理依据，尽量避免出现强征强收的现象。

另一方面，赋予国家档案行政部门和有关部门对私人档案保护和流转的监督权，对私人档案的保管、流转、利用实施有效、有力的监督措施，以必要手段确保公民或民营组织严格履行其在保护重要私人档案方面的应有义务，保护和积累国家的历史文化财富。这些监督措施包括对私人档案进行调查登记，制成索引卡片等。实践中，私人档案调查和登记是实施对私人档案行使监督权的先决条件，只有全面、准确地掌握了全国的私人档案保存和管理情况，才能做到准确的控制和监督。否则，没有有效的调查和登记措施，对私人档案的监督就不免流于形式，有关的规定就只能是一纸空文。

在以立法形式保护私人档案方面，国外的一些做法可供借鉴。在法国，《档案法》以专章和一半以上的条款⑤调整私人档案问题，规定私人档案是国家文化历史遗产的组成部分，国家有权对具有历史意义的私人档案进行登记管理，已经登记的私人档案禁止销毁，同时又明确规定私人档案即使具有历史价值仍属于档案的原拥有者，“作为历史档案进行登记的私人档案，其所有权并不转让给国家。”德国一方面在档案法中明确宣布，私人档案的所有权受到法律的保护，任何人无权强迫私人档案占有者对其所有的档案采取某种行动，同时又对重要私人档案的流转进行了一些特别规定。英国在肯定私人档案由拥有者私有的同时，专门设立了国家档案记录局负责对英国公共档案馆收藏范围以外的地方档案和私人档案进行登记，并将私人档案编制成索引卡片，确保了对于国家有特别重要意义的私人档案不被随意地拆散或毁坏。

加强我国私人档案立法保护的必要性

私人档案是公民个人或民营组织在其私人行为和非公共活动过程中形成的或通过合法手段（继承、购买等）得到的档案，是归属于私有财产范畴内，与其他的私有财产一样，是神圣不可侵犯的。在私有财产保护法制逐步完善的今天，以法的形式明确对私人档案的保护是很有必要的，主要表现为以下几点。

1．私人档案立法保护是社会经济发展尤其是市场经济发展的必然要求。当前，随着市场经济的建立和发展，人们的产权观念加强，越来越多的人要求以法律形式保护私人财产，呼吁将私有财产法律化，近年我国的“民法典”研究和制订热就是这一要求的体现。私人档案作为私人财产之一，以法律形式明确其权利归属和相关问题，成为当今档案学领域不可忽视的课题。加强私人档案立法保护不仅是私人档案拥有者和有关人士关注的问题，也是一种法治进步、人文素质提升的表现。

2．私人档案的立法保护是促使私人档案妥善保管的重要措施。一般地说，人们对于属于自己的永久私人财产的爱护要重于暂时的私人财产。没有相关立法明确私人档案的所有者权属，使私人档案因为其内容的社会意义而处于被国家有关部门征管的不确定状态，势必加大私人档案所有者有效保管其档案的怀疑程度，动摇其尽力保护好私人档案的信心。在有关的法律规范中对私人档案给出一个法律意义上的界定，确定私人档案为个人的合法私有财产，其拥有者必然会基于其私人档案的社会价值、历史价值以及文化遗产价值而尽力保管以保持其完整性、实现其价值。

3．私人档案的立法保护是积累和保护国家档案财富的重要措施。一个国家的档案并不理所当然地等于由国家所有的公共档案，而是包括该国的公共档案和私人档案两部分。国家全部档案即由国家所有的“国家档案全宗” ⑥，这是在计划经济、全面公有条件下的特定认识，与当今市场经济条件下的现实情况不相吻合。在当今，随着多种所有制经济形式的发展，国有档案在国家全部档案中不再是一枝独放，除了公民个人在其私人生活中形成或合法继承、购买的私人档案外，非国有的企业和事业组织即各类民营实体在其经济、文化生活中形成的非国有档案，成为国家档案的重要组成部分，是一笔不容忽视的档案财富。完善私人档案立法，明确私人档案所有者的合法权益并基于重要私人档案的社会价值而对其保管和流转进行一定的规制，使有社会历史价值的私人档案得到妥善的保管，无疑是积累整个国家档案财富的有效措施。

目前，我国私人档案立法保护还很不完善，这主要表现在两方面：一是我国现有的档案法规关于私人档案的条款数量少，不够全面，在我国的《档案法》中只有4条间接涉及到私人档案，不足25％，其他的法律法规中关于私人档案的也不多。而法国《档案法》，如前所述，36个条款中就有16条专门规定私人档案，另有多条涉及到私人档案；二是没有单行的私人档案管理法规。我们知道，法是国家制定或认可的人们活动的行为规范，是一切工作的依据，由法律、行政法规、部门规章和地方性立法等一系列规范构成一个有机的体系，在专门立法不成熟或不完善的情况下，单行的行政法规部门规章等往往是调整相关事务的基本依据。我国尽管在《档案法》中有几个条款对私人档案问题进行了原则规定，但具有现实性和操作性的关于私人档案的行政法规、部门规章和地方性私人档案立法一直是空白。

私人档案立法需要解决的问题

1． 对私人档案的界定。私人档案的界定指对私人档案的基本属性和基本的内容和范围的划定，需要根据法学中的所有权理论和档案学中的来源原则等基础理论，结合私人档案形成和内容的基本特点，合理地定义私人档案概念。私人档案的界定影响着对其立法保护权限，过宽或过窄都是不可取的。在这一方面外国有些比较成熟的经验，如法国、美国等，可供我们予以研究和借鉴。

2． 私人档案所有权人的权利和义务。一般来讲，现代档案立法都认识到包括私人档案在内的全部档案是国家的“文化财产”，是“共同财富”、“国家历史档案遗产”。在我国的《档案法》也间接表示了这一含义。因此，私人档案的立法保护必然要结合私人档案的私有性和其内容的社会价值，依据《档案法》等相关法律规范，确保在保护私人档案所有者利益的同时维护社会公共利益，以赋予私人档案所有者一系列的权利和相应的义务。

3． 私人档案与公共档案的关系。私人档案和公共档案都是一个国家的档案财富，国家档案事业管理部门应改变只注重国有档案工作的倾向，在有关的工作规划、法规建设、事业管理和标准化等方面，在考虑国有档案事业发展的同时，也兼顾私人档案问题，从丰富整个社会档案财富的角度，协调和处理好公共档案和私人档案的关系。这包括两方面的内容。

其一，在相关的立法中，把私人档案管理问题尤其是私人档案的流转和利用纳入相应的法制轨道上，使私人档案充分发挥其社会价值。

从人类的受到社会承认的需求考虑，任何人都存在通过自己的工作和财富得到社会认可的欲望，只要这种认可不会伤害其自身利益。相应地，只要建立相应的法律机制积极肯定私人档案的社会利用并保护所有者的合法权益，私人档案所有者完全可能将自己的档案通过一定形式为社会利用，通过实现档案的社会价值而满足自己受社会承认的需求。为此，国家档案部门需要从丰富国家档案财富、满足大众相应信息需求的角度，处理好公共档案与私人档案的关系，通过有关立法等建立相关机制，肯定并保障私人档案所有者的合法权益，促使私人档案合理恰当地提供利用。

其二，积极探索私人档案转换为公共档案的有效途径，使保存在私人手中相对分散、不便利用的私人档案集中起来，以便于保管和利用。从世界范围看，绝大多数国家从丰富国有档案财富的角度都实行了一些促使私人档案转化为公共档案的措施，大体上各国国有公共档案馆将私人档案接收进馆的主要方式有：移交、捐赠、寄存、购买。在强调公民权利、保护私有财产历史较早的法国，一方面承认和保护私人对其合法私有档案的权益，同时每年提供400万法郎用于对私人档案的收集。⑦借鉴国外的做法并结合我国的实际，对那些具有重要价值的私人档案，通过一定的形式，尽量将其转换为公共档案。如积极鼓励所有者将其私有档案捐献给国家，对捐献者给予一定的物质或精神奖励；同时通过政府财政拨款和接受社会捐助等渠道建立一定的基金，购买所需的私人档案。

4． 私人档案立法的形式。就整个法律体系而言，法律规范包括宪法、法律、行政法规、部门规章和地方性立法等多种形式。在私人档案立法方面，基于目前在《档案法》第16条等已有相应规定的现实，从维护法律的稳定性出发，可以采取先从地方性立法、再制定有关部门规章的稳妥立法形式。具体地说，首先在私有经济发展较快、私人档案形成较多、有关私人档案的问题较多的地方，由地方立法部门根据《民法通则》、《档案法》等相关法律结合实际制定地方性私人档案规范形式，在总结该地方性私人档案法规实施经验的基础上，由国家档案局制定有关私人档案的部门规章，待下一次《档案法》修改时，再将经过实践检验并修正的私人档案立法成果纳入《档案法》中，形成适合我国实际的私人档案立法体系。

注释

①《中国共产党第十六次全国代表大会文献汇编》第15页、第26页

②对“国家档案全宗”，《中国大百科全书・图书馆学、情报学、档案学》（第169页）解释为：归国家所有，由国家统一管理的具有政治、经济、科学文化或历史意义的一切档案的总和。……在中国，国家档案全宗也称国家全部档案。

③本人所指的重要私人档案，即《档案法》第16条所指的“集体所有的和个人所有的对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案”。

④《档案法》第16条规定了国家档案行政管理部门在一定条件下对私有档案的代管、收购、征购权利，以及私人档案在转让方面的限制。

个人档案法篇（6）

把私人档案的管理纳入法治轨道，是当今欧美各国档案法规的重要内容之一。1968年，法国在法令中宣布，为了促进保管国家艺术遗产，必须将有关的私人档案移交给国家档案馆或省档案馆保存。1979年的《法兰西共和国档案法》，全文共6章36条，其中第3章私人档案有15条。以将近一半的篇幅对法国私人档案的登记、鉴定、销毁、转让、出售和输往国外等都作了详细的规定。法国国家档案馆每年得到政府的400万法郎专项经费用于购买珍贵的私人档案，该馆陆续购买了1731―――1789年皇家金库和皇族开支的账册和路易十六王后玛丽的往来书信，还收购了关于法国革命和帝国时代的重要档案资料约2万件，向英国购买了有关费朗索瓦一世和路易十五的珍贵档案。目前，法国巴黎国家档案馆部级的私人档案有600个全宗。

法国和意大利这两个国家均是以国家的名义，即以档案立法的形式规定国家档案管理机构对具有重要历史价值和涉及公共利益的私人档案的强行登记权、鉴定销毁权、出售批准权、出口批准权、优先购买权和转让否决权等。其中意大利的档案法规带有更明显的强制性。例如：要求私人档案占用者必须按照国家颁布的档案规章来管理档案，否则就让档案鉴定部门的人员进馆负责档案的整理与编目；要求私人档案占用者向学者提供开放利用；要求所有私人的重要历史档案都必须进行登记，并接受有关部门的鉴定；要求私人档案的所有者在有关部门批准之前，不得擅自出卖、转让或出口档案；最后，对违反法令各项有关规定的私人档案所有人，除了不同程度地处以罚款外，对于情节严重者则直接由政府命令撤消其档案馆，将其档案文件转交给国家档案馆保存。相比较，法国档案法规中的有关条款，尽管基本内容大致相同，但在措词上要委婉、温和些，在对私人档案所有者违反国家规定后的处置上，也主要是以高额的罚款为主。

在英国和德国，其特征是国家在档案法规中并不规定私人档案所有者的义务和国家的监督权利，而只是设立相应的机构，对全国私人档案的收藏情况进行调查和登记。其中德国在档案法规中明确宣布，私人档案的所有权受到国家的保护，任何人无权强迫私人档案占有者对其档案采取某种行动。德国力图在国家档案机构与私人档案机构之间建立一种合作关系，德国档案馆建立了一套私人档案索引卡片，通过这套索引来了解全国私人档案的收藏情况。英国专门设立了国家档案记录局，负责对英国公共档案馆收藏范围以外的地方档案和私人档案进行登记，并将私人收藏的档案编制成索引卡片。这两个国家实行的是分散式管理原则，不允许对对于国家和私人具有特别重要的意义的私人档案进行随意拆散或毁坏。

西方发达国家各国国家档案机构所收藏的私人档案，除了以遗赠、捐赠和购买（收购或征购）方式得来的以外，大部分都是私人根据双方签订的长期合同寄存在国家档案机构中的。私人档案收集中的保护可分为：档案实体所有权、档案著作权。（1）寄存，又称代管：档案实体所有权和档案著作权均属于私人档案所有者，且寄存档案的物权和著作权都是可以继承的。（2）捐赠：档案实体所有权属于接受捐赠的档案馆，但档案著作权的归属则没有明确规定。在这个问题上，档案馆可以灵活处理。不管捐赠人是否放弃档案著作财产权和档案著作人身权除署名权的其他权利，档案馆都应与捐赠人就档案著作权问题订立书面协定，避免日后可能产生纠纷。（3）购买：可以规定档案实体所有权归国家档案馆，还可以明确规定卖断著作权，并最好在卖断著作权合同书的附加条款中明确规定，档案著作权只保留档案著作人身权中的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权等，其余的权利都归档案馆，至少要加上卖断著作权（著作财产权）条款。当然，著作权作为一种权力，受到时间、地域和权利自身特点的限制，私人档案著作权的保护也有其相对性。

二

为了加强对分布于全国各地档案工作的统一管理，意大利档案总局在全国10个档案区的18个国家档案馆设立档案总局的派出机构―――档案监督处，负责本辖区的档案工作监督和培训，对机关档案馆和公共机构档案馆及被宣布具有重要历史意义的私人档案实行监督。同时，在总局设置监督处，负责协调上述全国18个中心的档案监督处的活动。每一地区监督处的工作人员按照《档案法》的规定和档案总局的要求检查、监督、指导所在地的档案工作。事实上，所有档案馆，包括私人档案馆都处于它的监督之下，这样总局的方针、政策能够迅速得到贯彻执行，同时下面的问题也能够及时得到反馈和解决，实现了国家档案总局对全国档案工作的统一监控。

在1963年重新修订的档案法令―――《意大利共和国关于国家档案管理机构和管理人员的法令》中，对国家档案管理作了全面的规定，其中对那些宣布具有历史价值的私人档案同样要加以规范和保护。《档案法》对私人重要历史价值的档案管理作了如下规定：

1． 私人重要历史价值档案的确立。私人重要历史价值档案的确立是由档案监督处处长负责，并以行政通告的方式向社会公布，同时阐明不管以何种名义为私人占有或持有的档案或单份文件，凡是具有重要历史价值的档案都包括在内，私人如不同意档案监督处长采取的措施，可在60天的期限内向内务部长提出申诉，内务部长则在听取档案最高理事会常务委员会的意见后作出裁决。

2． 对私人重要档案的鉴定。不管以何种名义成为档案的所有者、占有者或持有者，其中包括近70年以前的文件，有义务在法令生效之日起3年内，如在生效后获得者，则应在获得之日起90天内，通知有关的档案监督处长和省长，进行登记，由档案监督处长对具有重要历史价值的档案或单份文件进行正式鉴定，未经有关档案监督处长的认可，私人均不得对文件进行处置。监督处长可以将私人建议处置的文件存放于国家档案馆，并且强调档案应作为有机整体予以保存，不得分散。

3． 关于档案的寄存。私人档案的持有者可以采取自愿的原则，要求将文件和档案寄存在有关的国家档案馆内，同时私人也可以收回寄存的档案和文件。

4． 关于转让与出售私人档案的相关规定。如私人档案持有人欲转让其档案必须事先通报，在通报有关档案监督处长之前不得以有偿或无偿的名义转让档案和文件的所有权和占有权。同样，凡以遗产和遗赠的名义获得档案和文件者以及参与有关事情的公证人也应在事情发生的30天内通知档案监督处长，否则，上述转让将视为无效。文件经营者和文件出售公司欲出售档案，须将拟出出售的文件清单报告给有关的档案监督处长，同时，管理出售动产的官员如发现在出售的物品中存有文件，也应报告。自报告之日起3个月内，档案监督处长一面通知报告人在其职权范围内应采取的措施，一面向地区行政领导汇报。当档案监督处长对此没有反映，可视为批准出售、公卖时，国家在3个月内可行使优先购买权。实行私人档案出口审批制度，未经批准，不得将档案和文件运出共和国国土。

5． 关于档案的整理和编目。保存档案和文件，对它们进行整理并编目或同意有关档案监督处长负责整理和编目。编目后的副本应送交负责偿付费用的档案监督处长。

6． 关于私人档案的利用。法律规定允许学者查阅档案文件，但查阅的要求须向有关档案监督处长提出，当被认为是非保密性的方可查阅，如需复制照片也需在监督处长的监督下制作，费用由学者承担。

7． 关于档案和文件遗失或破损规定。档案文件如有遗失或遭破损或移交它处的情况发生，则应在事情发生后30天内报告有关档案监督处长，对损坏的文件进行修复，但不允许私自处置。

8． 关于违反对私人重要历史档案的管理法律规定的处理。被公认为具有重要历史价值的档案和文件的所有者、拥有者、占有者，如全部或部分未履行所规定的义务，档案监督处长应给予他们一个相应的期限，以便他们履行义务或同意监督处长本人处理有关事项。如在规定的期限内仍不履行，且情况严重，国家可以明令撤消该档案馆，将其档案和文件存放于有关国家档案馆。

意大利《档案法》对私人档案的规范管理，这与意大利具有悠久的历史有着密切的关系。在意大利，非国家档案馆的数量很多，如大学博物馆、公证人档案馆、宗教档案馆等都是非国家的档案机构，但并不是所有的私人档案国家都要进行监督与保护，只有国家档案局宣布某些档案具有历史意义，才能对它们进行控制。

收集和保管来自个人、家族或非公共机构的具有学术研究意义的档案，是芬兰国家档案机构十分重视的一项实际工作。芬兰政府及有关部门先后颁布了几部涉及私人档案馆和私人档案的法律与法令，如芬兰法律规定，国家档案机构有权对具有学术研究意义的私人档案和文件进行登记；有权将一部分涉及公共利益的私人档案（如森林协会、癌症协会等）接收进馆；有权对具有学术研究意义的私人档案出境行使否决权；当私人档案中具有重要研究意义的档案明显地处于将毁坏、丢失或出卖、拍卖时，国家档案机构有权按市场价格优先购买（在资金允许范围内）或制作它们的拷贝。

目前，在芬兰有许多私人档案馆，这些档案馆是在国家档案机构不可能关注、保管更多的私人档案的情况下，由一些非公共机构、团体、协会、组织和个人，为更好地保管自己形成的具有保存价值的文件、档案、资料而建立起来的。

1974年和1977年，芬兰政府颁布了专门的法令，规定国家档案馆有义务在财政上支持部分私人档案馆。为此，国家档案馆在众多的私人档案馆中选择了11个符合以下条件的私人档案馆作为支持对象：该私人档案馆所保管的档案必须是具有部级学术研究意义；该私人档案馆内必须配有一个正规的档案学者；该私人档案馆必须有一个利用中心并能对公众开放服务。

被选为从财政上支持的11个私人档案馆是：芬兰5个政党档案馆、1个体育档案馆，1个中央企业档案中心，2个工会档案馆，2个作家文学档案馆。其中规模最大的是中央企业档案中心，最具特色的是集档案、图书、博物于一身的体育档案馆，而最享受特殊待遇的是两个作家文学档案馆。国家财政每年单独拨给国家档案馆1．5亿芬兰马克的专项经费，用于支持这11个私人档案馆。国家档案馆给两个作家文学档案馆所需经费的100％，而给其余9个私人档案馆80％的经费。

国家档案馆不仅在财政上支持这些私人档案馆，而且从保管技术等方面也经常给予种种帮助。按法令规定，国家档案馆有权对这11个私人档案馆进行监督，但这种监督通常是通过私人档案馆向国家档案馆所作的年度报告来实施的，而日常的指导帮助则更多的是通过培训来实现的。私人档案馆如不能履行自己应尽的义务，国家档案馆有权决定停止对其的经费支持。但事实上，这11个私人档案馆都非常珍惜他们所享受的高额经费待遇，在与国家档案馆的协作上保持着一种非常积极的联系。

个人档案法篇（7）

档案执法工作是整个档案工作的一个重要组成部分，它的工作内容涉及到档案业务的许多方面。因此，要充分认识进一步加强档案执法工作的重要性和紧迫性。

1、加强档案执法工作是档案法制建设的迫切要求。为了维护国家和社会以及公民和法人的权益，国家制定了一系列档案法律、法规、规章，对档案方面的社会关系加以规范和调整，档案工作基本上有法可依。但应该看到由于档案执法工作没有广泛开展起来，力度不大，因而在一些单位出现了违反档案法律，损坏档案的完整与安全的行为，在少数地方有法不依、执法不严、违法不究的问题仍不同程度的存在。因此，加强档案执法工作是摆在档案部门面前的一项紧迫

任务。

2、加强档案执法工作是档案部门转变职能的根本途径。档案部门现行的许多工作职能是在高度计划经济管理体制下确立的，随着计划经济向市场经济的转变，档案部门的职能也应相应的进行转变，将过去主要靠行政命令等手段直接管理变为运用法律、经济手段和必要的行政手段来进行管理。

3、加强档案执法工作是维护国家和社会以及公民和法人的档案权益的重要手段。加强档案执法工作是为了保证档案的安全完整，保护社会和公民利用档案的合法权益，调整档案方面的社会关系，建立和维护适应社会主义市场经济的档案管理制度，达到促进经济发展的

目的。

2 当前档案执法工作的现状及问题

1、对档案执法工作认识不足。当前社会上对档案部门有不少错误认识：有的认为搞市场经济，档案的收集整理、保管利用都放开了，档案部门可以不必管事了；有的认为市场经济条件下，只要抓经济建设，把经济效益搞上去，可以不必要抓档案工作，档案管理是件小事，它不会影响一个单位甚至单位领导的政绩；有的担心开展档案执法活动也起不了多大作用，只是流于形式；有的甚至责怪档案部门管得太多，要求过高；这些观点，在一定程度上给开展档案执法工作带来了较大阻力。

2、档案执法工作难以落实，尤其是反映在档案的收集、移交、立卷归档等方面，如档案的收集移交问题，《档案法》已明确规定：“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案人员移交，集中管理，任何个人不得据为已有”，“机关、团体、企事业单位和其它组织必须按照国家规定，定期向档案馆移交档案”，但仍然有一些单位、个人难以落实，不按时向档案馆移交。当前在实际工作中，还出现因馆库建设工作滞后而造成档案馆无法及时接收到期到档案的情况，这在客观也是违反档案法的

行为。

3、档案管理立法严重滞后，法律、法规体系尚不配套，执法难于操作。目前国家虽然已经颁布并施行了《档案法》及配套法规和规章，但缺乏地方性法规的配套和细化，特别反映在处理某些违法情节、裁定标准等适用哪个法规的哪些款项时难以把握，弹性大，执法手段单一，对有法不依的单位和个人应当怎么处理没有明确规定，使部分牵扯因素多、情况复杂的案件难以解决。

4、档案执法机构不健全，人员编制严重不足，工作比较被动。目前虽然绝大多数的县级档案部门都是档案执法部门，但未能真正成为行政执法主体，也没有执法机构，人员编制、经费更不能得到较好落实。如办案所需的交通工具、通讯设施等难以跟上，工作比较被动，尚未形成较大的档案执法声势。

3 进一步加强档案执法的对策和措施

随着人们档案意识的不断增强，档案执法的作用越来越重要。要使档案执法尽快适应形势发展的需要，主要应下力气抓好以下几方面的工作。

1、深入宣传，统一认识，清除思想障碍。针对目前社会上对贯彻实施《档案法》以及开展执法工作的一些模糊认识，一是要广泛利用新闻媒介和舆论工具进一步深入持久地宣传《档案法》及各项档案法律、规章，通过宣传增强档案人员和单位领导的法制观念；二是要调查揭露违反档案法律法规给经济发展带来的严重后果，抓住几个违法情节严重、影响较大的人和事进行曝光，造成一定的档案执法震慑力和社会反响；三是要大张旗鼓地宣传加强档案执法工作，树立档案部门在社会中的新形象，理直气壮地开展档案执法，提高档案执法的权威性。

2、建立和完善档案法律体系，为档案执法提供法律依据。尽快制定地方性法规或规范性文件，对档案执法立案、调查取证、行政处理权限、处罚决定等作出具体明确规定，建立档案执法投诉、举报制度、案件备案、统计报表制度，促进档案执法工作事事有依据，件件有着落，使整个档案执法工作更加及时、准确、高效。为实施档案执法工作提供健全、完善的法律依据。

个人档案法篇（8）

面对档案违法行为的隐蔽性、违法后果显露的滞后性以及发现违法行为难度较大的实际困难,北京市档案局(以下简称市档案局)近年来把发现和查处档案违法行为作为当前档案行政执法的重点来抓,先后对四起档案违法行为实施了行政处罚。

为了促进档案行政执法工作的发展,现将近期市档案局行政执法人员在查处丢失职工档案违法行为中遇到的问题及自己的思考介绍如下,同大家研讨交流。

一、案件查处情况

2008年12月1日,市档案局接到群众举报,反映本市某企业存在故意藏匿、销毁职工档案的违法行为。市档案局执法人员经过深入细致的调查取证,查明举报人原系本市某企业职工,1995年12月8日,该企业将举报人予以除名并将其职工档案从本单位转出。由于举报人的职工档案至今下落不明,该企业又不能提供确凿证据证明本单位已将举报人的职工档案转往其户口所在地的街道劳动部门,客观上造成职工档案丢失的危害后果。

我们认为此行为违反了《企业职工档案管理工作规定》第十八条“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等,应由职工所在单位在1个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动(组织人事)部门”和该规定第十九条“接收单位收到档案经核对无误后,应在回执上签名盖章,并将回执立即退回。逾期1个月转出单位未收到回执应及时催问,以防丢失”以及《北京市实施〈中华人民共和国档案法〉办法》(以下简称《北京市实施〈档案法〉办法》)第三十四条“有下列行为之一的,由市或者区、县档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)损毁、丢失属于国家所有的档案的”等规定,属于丢失档案的违法行为。

根据《企业职工档案管理工作规定》第十五条“对违反《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)、《中华人民共和国保守国家秘密法》的,要依法处理”以及《北京市实施〈档案法〉办法》第三十五条“有本办法第三十四条第(一)项、第(二)项、第(三)项行为的,由市或者区、县档案行政管理部门给予警告,根据有关档案的价值和数量,对责任单位可以并处1万元以上10万元以下罚款,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员可以并处500元以上5000元以下罚款;造成档案损失的,由市或者区、县档案行政管理部门、有关主管部门根据损失档案的价值,责令赔偿损失”的规定,市档案局于2009年3月6日对本市某企业给予警告的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十三条“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定,市档案局责令该企业认真整改,切实保障职工档案的安全。

2009年3月11日,市档案局收到被处罚企业报送的整改报告。该企业表示服从市档案局的行政处罚决定,在今后的工作中要吸取教训,采取有效措施加强对职工档案的管理,杜绝再次发生类似违法行为。

二、相关法理问题的思考

在查处丢失职工档案违法行为过程中,有以下四个法理问题需要认真梳理、形成共识:

(一)对职工档案国家所有权的辨析

根据《北京市实施〈档案法〉办法》第三十四条和第三十五条的规定,只有发生“丢失属于国家所有的档案”的违法行为,档案行政管理部门才能依法予以行政处罚。显而易见,职工档案是否属于国有档案,是档案行政管理部门能否查处职工档案管理中发生的档案违法行为的首要问题。

人事档案是组织、人事管理部门或其他有关部门在人事管理活动中形成的,关于个人经历和德才表现,并以个人为单位集中保存起来以备查考的人事材料。可划分为学生档案、工人档案、干部档案、军人档案四个部分①。《企业职工档案管理工作规定》第二条“企业职工档案是企业劳动、组织、人事等部门在招用、调配、培训、考核、奖惩、选拔和任用等工作中形成的有关职工个人经历、政治思想、业务技术水平、工作表现以及工作变动等情况的文件材料。是历史地、全面地考察职工的依据,是国家档案的组成部分。”2006年国家档案局在就人事档案丢失诉讼对最高人民法院的答复中指出“人事档案是国家档案的重要组成部分,其权属归国家所有。任何单位和个人对人事档案均无随意处置的权利。单位对人事档案负有保管义务”②。由此可见,从档案所有权的角度来看,作为人事档案重要组成部分的职工档案,属于国有档案的范畴。丢失职工档案属于“丢失属于国家所有的档案”的违法行为,档案行政管理部门应当依法予以查处。

由于人事档案事关公民个人的切身利益,公民向档案行政管理部门举报、要求查处人事档案管理中的违法行为的愿望尤为强烈。在当前档案行政管理部门依法履行行政处罚职责缺乏案件线索的情况下,应当对公民举报的涉及人事档案的违法行为予以高度关注,从中发现有价值的案件线索。

(二)对丢失档案违法行为发生时间的确定

根据《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”的规定,确定丢失职工档案的时间是否距发现之日起不超过两年,是能否给予行政处罚的关键因素。

本市某企业1995年把举报人除名后,认为本单位已根据有关规定将其职工档案提请其户口所在地的某区劳动行政部门审核后转交某街道劳动部门保存,而某区劳动行政部门及某街道劳动部门均否认曾经接收和保存过举报人的职工档案,举报人据此认为本市某企业并未将其职工档案转出。也就是说,1995年本市某企业转交举报人的职工档案以来,有关当事各方均认为该档案有着确切的下落,不存在丢失档案的情况。只有在2008年市档案局接到举报、进行调查取证后,才彻底查清了举报人的职工档案下落不明,最终确定了该档案已经丢失的事实。鉴于本市某企业只能提供证据证明已转出举报人的职工档案而不能提供证据证明已将档案转交其户口所在地的某街道劳动部门保存,举报人的职工档案下落不明显然与本市某企业履行转交职工档案的法定责任不到位有着直接的因果关系,市档案局据此认定该企业应当对丢失职工档案的违法行为承担必要的法律责任。

需要说明的是,举报人的职工档案从本市某企业转出后下落不明,只是表明该档案脱离了有关单位的有效管理。由于存在将来重新发现该档案下落的可能性,因此档案下落不明并不一定意味着其已经丢失。由于下落不明的档案一旦被认定为丢失就构成了档案违法行为,对此负有直接责任的人员必须承担相应的法律责任,借鉴《中华人民共和国民事诉讼法》为人民法院针对下落不明满一定期限的公民设定判决宣告死亡的特别程序,公民在被法院判决宣告死亡后,其原有的婚姻关系随之消灭,继承由此开始的规定③,对于下落不明的档案能否确认其已经丢失,我们认为应当由档案行政管理部门经由调查核实的特定程序来予以最终确认。借鉴1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》“被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期”的规定,我们认为丢失档案违法行为发生时间应当推定以档案行政管理部门经过调查取证,最终确认本市某企业存在丢失职工档案违法行为之时起算。

(三)查处档案违法行为的法律适用

由于《档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》(以下简称《档案法实施办法》)和《北京市实施〈档案法〉办法》对行政处罚都作了相应的具体规定,根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规”的规定,在查处档案违法行为时,究竟是适用作为上位法的《档案法》和《档案法实施办法》,还是作为下位法的《北京市实施〈档案法〉办法》,要看这三部法律、行政法规和地方性法规之间是否存在相互抵触的情况。

档案行政管理部门的行政处罚权是1996年7月全国人大常委会通过修改《档案法》赋予的。由于这是在1996年3月全国人大制定《行政处罚法》对行政机关的行政处罚权予以严格限制的情况下,国家把行政处罚权赋予一个以前没有此项权力的行政管理部门的第一部法律,因此《档案法》对档案行政管理部门实施行政处罚权的范围予以了严格的限制。根据《档案法》第二十四条第二款的规定,只有“在利用档案馆的档案中”这一有限范围内发生“损毁、丢失属于国家所有的档案的;擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的;涂改、伪造档案的”三种档案违法行为,档案行政管理部门才能对违法者给予行政处罚。由于在现实工作中,档案违法行为大多发生在利用档案馆的档案这一特定领域之外,为了有效制裁档案违法行为,切实保障档案安全,《北京市实施〈档案法〉办法》第三十五条突破了《档案法》第二十四条第二款的限制,授权档案行政管理部门对发生在“利用档案馆的档案”之外的上述三种档案违法行为给予行政处罚。

对《档案法》、《档案法实施办法》和《北京市实施〈档案法〉办法》关于行政处罚的规定进行比较,《北京市实施〈档案法〉办法》授权档案行政管理部门对“损毁、丢失属于国家所有的档案的;擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的;涂改、伪造档案的;擅自出卖或者转让国家所有的档案及集体所有、个人所有的以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案的;倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的”五种档案违法行为给予行政处罚,运用“警告、罚款、没收违法所得”三种行政处罚种类,罚款幅度为“对责任单位可以并处1万元以上10万元以下罚款,对直接负责的主管人员或者其他责任人员可以并处500元以上5000元以下罚款”的规定,这与其上位法《档案法》和《档案法实施办法》)的规定是完全一致的,符合《行政处罚法》第十一条第二款“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的要求。

有鉴于此,《北京市实施〈档案法〉办法》在给予行政处罚的行为、种类和幅度三个方面严格遵照其上位法《档案法》和《档案法实施办法》的有关规定,这三部法律、行政法规和地方性法规在行政处罚的规定方面并没有相互抵触之处。对于本市某企业丢失档案的违法行为,档案行政管理部门完全可以根据《北京市实施〈档案法〉办法》的规定给予行政处罚。

(四)对行使档案行政处罚自由裁量权的考量

档案行政处罚自由裁量权,是指档案行政管理部门在法定档案行政处罚权限范围内,对档案违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。根据《档案法实施办法》第二十八条和《北京市实施〈档案法〉办法》第三十五条的规定,对于丢失档案违法行为的责任者,由档案行政管理部门给予警告,并可对单位处1万元以上10万元以下罚款,对个人处500元以上5000元以下罚款。造成档案损失的,还可责令赔偿损失。

为了进一步做好规范行政处罚自由裁量权工作,根据2007年北京市人民政府制定的《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》④第六条“规范行政处罚自由裁量权应当遵守下列规定:(一)法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的,行政执法部门应当明确适用不同种类行政处罚的具体条件;(二)法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的,行政执法部门应当根据涉案标的、过错、违法手段、社会危害等情节划分明确、具体的等级”的规定,按照《档案法实施办法》和《北京市实施〈档案法〉办法》关于罚款数额“根据有关档案的价值和数量”予以确定的要求,2008年市档案局制定的《北京市档案行政处罚自由裁量权规范应用标准》⑤以“涉案标的”作为规范档案行政处罚自由裁量权的基本标准,把涉案标的价值以“保管期限”为标准具体细分为“永久”和“定期”两个档次,把涉案标的数量以纸质档案为标准(其他载体档案参照执行)在“永久”和“定期”两个档次内再进行具体的划分。

根据《行政处罚法》第五条“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的规定,在“警告、罚款、没收违法所得”三种档案行政处罚种类中,《北京市档案行政处罚自由裁量权规范应用标准》高度重视档案行政处罚的教育功能,倡导档案行政管理部门对大多数轻微档案违法行为适用“警告”的行政处罚。考虑到普通的职工档案其价值和数量都较为有限的实际情况,根据《北京市档案行政处罚自由裁量权规范应用标准》关于“损毁、丢失属于国家所有的档案的”违法行为,涉案标的为1页-50页以下的永久保管档案、1页-250页以下的定期保管档案,行政处罚种类适用“警告”的规定,市档案局决定对丢失举报人职工档案的企业给予警告的行政处罚。

根据《行政处罚法》第七条“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任”以及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有:(七)赔偿损失”的规定,考虑到2008年人民法院经过审理已经认定该企业对丢失职工档案负有过错、判决其赔偿举报人人民币六万元的情况,市档案局决定不再对该企业造成档案损失的过错作出责令赔偿损失的处理。

以上是我们对参与查处丢失职工档案违法行为的情况介绍及其法理分析。徒法不足以自行,查处档案违法行为是提高社会档案意识和档案法制观念最有效的途径和手段。我们相信,在广大档案行政执法人员的辛勤努力下,随着档案行政执法尤其是档案行政处罚工作的深入开展,必将为档案事业营造出一个良好的发展环境。

注释:

① 王英玮.专门档案管理.中国人民大学出版社,2004:p84.

② 《国家档案局办公室关于人事档案丢失诉讼有关问题的答复》(档办〔2006〕54号)

个人档案法篇（9）

器戈档案所有权与著作权概说 (一)对档案所有权的理解 档案所有权适用宪法和民法中关于财产所有权的规定，是指所有人依法对档案享有占有、使用、收益和处分的权力。 《档案法》中明确规定了档案具有国家、集体和个人所有三种所有权形式，修改后的《档案法实施办法》，根据市场经济体制下企业经济成分的多元化现象，将其分为国家所有和非国家所有(包括集体所有、个人所有‘以及其他不属于国家所有)两大类。 对档案所有权我们可以作如下理解:(I)国家所有的档案是指一切国家机关、武装力量、政党、全民所有制或国家控股的企业事业单位，以及依照国家有关规定不属于登记范围的社会性团体在从事政治、军事、经济、利一学、技术、文化、宗教等活动中直接形成的各种形式的历史记录。(2)集体所有的档案是指以生产资料集体所有制和共同劳动为基础的经济组织在从事经济、科一学文化、宗教等活动中直接形成的各种形式的历史记录。(3)个人所有的档案是指个人在公务活动之外形成的或通过接收遗赠、收购等合法途径获得的并对其享有合法的占有、使用、收益和处分的各种形式的历史记录，但法律另有规定的除外。(4)其他不工乍经验交流属于国家所有的档案是指档案的所有权既不属于国家所有，也不单纯属于集体所有或不单纯属于个人所有的档案，即指不能被前述(l)、(2)、(3)项所包括的其他档案。 公民个人或者集体组织将其所拥有的档案移交或捐赠给档案馆后，其所有权归国家所有。对于公民个人或者集体组织寄存在档案馆的档案，其所有权并未发生转移，仍然属于寄存者所有。 (二)档案著作权及其归属 档案的形成领域和内容性质不同，它所属领域和是否具有独创性的情况彼此不同，因此并非所有档案都享有著作权。文书档案是各机关、团体、企业事业单位在各种行政管理活动中形成的政务档案，大部分因不具有《著作权法》第三条规定的“作品”构成要件而不享有著作权。有的虽然具备作品的基本构成要件，但属于《著作权法》第五条规定的依法不受著作权保护的材料。科技档案大部分构成著作权意义上的作品，但并非所有的科技档案都享有著作权，归档保存的作为科技生产活动依据的科技管理行政文件，纯客观性的科一技活动信息报道，采用的通用设计图纸和公式、数表以及不具有独创性的其他利一技档案材料都不能享有著作权。专门档案涉及领域非常广泛，不同门类档案著作权情况彼此不同，应根据它们是否具有独创性，以及是否属于《著作权》法第五条规定的不受著作权保护的材料来判断。 国家享有著作权的档案主要包括:全民所有制单位形成的科，技、艺术、出版等档案中，由法人或非法人单位主持、代表其意志创作，并由法人单位承当责任的档案;由法人或非法人单位的工作人员主要利用单位物质条件进行创作的职务作品;合同约定著作权属于法人或非法人单位享有的委托材料。国家机构征集、购买的档案，档案载体的所有权转归国家所有，如果没有约定将著作权或一切权益都捐赠、出卖给国家，档案权依法仍归原所有人享有，如果约定了著作权归属则按约定办理。对于寄存的非国有档案，由于所有权没有发生转移，其著作权归属也没有发生变化，如果寄存或捐赠档案的主体终止活动或者亡故后没有权利义务继受者，档案的所有权等民事权益则依法都属于国家。 集体所有的档案一般与国家所有的档案一样，既有不享有著作权或不受著作权保护的一般档案材料，也有不少档案材料享有著作权，档案著作权的归属，除了著作权人属于法人或非法人单位的法人作品、职务作品、委托作品等外，也有一些著作权属于个人。个人档案著作权归属有两种情况:档案所有者和形成者一致的，著作权属于档案所有者，没有明确约定的著作权属于作者。 三花档案开放利用权的法律界定 (一)档案开放权的法律界定《档案法》、《档案法实施办法》、《各级国家档案馆开放档案办法》等法律、法规及规章制度涉及到档案开放的主体规定，都限定为国家档案馆。我国宪法第四十七条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”《档案法》和《档案法实施办法》均规定了有关档案开放的原则，这些规定将宪法的精神进一步具体化，为公民和组织利用档案的民利得以实现提供了法律依据和保障。 《档案法实施办法》第二十条规定，“各级国家档案馆保管的档案应当按照《档案法》的有关规定，分期分批向社会开放，并同时公布开放档案的目录”。这里所称的国家档案馆是指负责接收、保管档案的中央、省、地、市、县级国家综合档案馆和各类专门档案馆，不包括部门档案馆和各机关、团体、企业事业单位和组织内部的档案室和具有档案室性质的档案馆。因为，部门档案馆主要是收集管理本部门档案的事业机构，且由于他们档案内容的特殊性，他们所保存的档案开放时限与国家综合档案馆和专门档案馆有所区别。，对于机关、团体、企业事业单位和组织内的档案室，由于其保存的档案形成年代较近，现实性和秘密性较强，所以他们所保管的档案不属于本条所述的开放范畴。对档案的开放起始时间，《档案法实施办法》按照以下四种情况分别作了具体规定:中华人民共和国成立以前的档案，中华人民共和国成立以来形成的档案，经济、科学、技术、文化等类档案，上述档案中涉及国防、外交、公安、国家安全等国家重大利益的档案。 开放档案，并不是毫无保留和无条件的。一般说满30年后大量的历史档案已失去了它的秘密性，但是并不能排除不宜公开的档案的存在，对此类档案延期开放或控制使用，是符合国家和民族利益的。1991年9月27日，国家档案局、国家保密局的《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定》，列举了二十种不宜对社会开放的档案，档案馆必须坚决执行。#p#分页标题#e# (二)档案利用权的法律界定 档案利用的主体包括两方面:一个是利用档案的主体，一个是提供利用档案的主体。利用档案的主体是组织或个人，而提供利用档案的主体同档案开放的主体有所不同，它不仅仅包括各级国家档案馆，还包括其他各类档案馆及档案室。 1.按照《档案法》第二十一条的规定，移交或捐赠人依法享有优先利用的权利，同时可对其移交、捐赠的档案中不宜向社会开放的部分提出限制性利用的意见供利用。 2.军队系统的档案，通常形成于国防活动之中，往往涉及国家的安全或者说与国家安全有着密切的关系。军队系统档案的开放利用，有特定的程序，在开放的起始时间上可以也可能延长。因此，军队档案开放、利用与公布的范围和程序，总体上要求控制更严格一些。军队档案部门在实际工作中，既要以国家档案法规为依据，也可结合军队自身工作的实际变通执行。 三资档案公布权的法律界定 (一)档案公布概述对于属于国家所有的档案，拥有公布档案合法权利的是档案馆或档案形成单位，对于其他非国家所有的档案，档案公布权属于档案所有者，但档案所有者在公布其档案时必须遵守国家保密的规定，并不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的利益。 依照《档案法实施办法》规定，凡已开放的档案任何人和组织都有权合法利用，但利用者只有利用权而无公布权。档案的公布是对档案开放的一种积极行为，它与开放的根本区别是“首次向社会公开发表”，其意义在于只要档案内容一公布，利用者就了解了其内容，全社会都可以利用，而利用者利用已公布了的档案内容，自然不再涉及公布权的问题。 《档案法实施办法》第二一十三条共列举了公布档案的七种形式，国家授权的档案馆或者有关机关依此七种形式公布档案的行为是合法的行为，无权公布档案的单位和个人，未经授权或批准，以其中任何一种形式公布档案，均构成违法行为。1990年的《档案法实施办法》规定，首次向社会公开档案的全部或者部分原文即为公布档案。在实施过程中，出现了一些利用者没有向档案馆说明其利用档案的真实目的，将还没有由有权公布该档案的部门公布的档案擅自在其著述中公布，或者明知自己无权公布，但在利用后将从档案中摘抄的一些内容在其著述中以自己的语言表述出来。为此，修改后的《档案法实施办法》增加规定了以各种形式首次向社会公布记载特定内容也是公布档案的行为。 (二)档案公布的权限).国家所有档案的公布。根据《档案法》规定，保存在档案馆的由档案馆公布，必要时由档案馆事先征得档案形成单位的同意，或者征得档案形成单.位的上级主管机关同意‘。保存在各单位档案机构的，已到了开放期限但尚未向有关档案馆移交的，由该单位公布，必要时由本单位报请上级主管机关同意。这里的“必要时”，是指档案馆保存的档案或各有关单位档案机构保存的尚未向档案馆移交的档案，如果已到开放期限，但因其中涉及到一些国家重大利益或公民八人隐私等内容，档案馆或各有关鱼位不能决定是否应当向社会开放，这时就应当征求档案原形成单位的意见或者报经其二级主管机关同意。 2.丰国家所有档案的公布。属于集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的档案，由档案的所有者公布，但在公布时应当遵守《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法等法律法规的规定，同时不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的利益。 3.寄存档案的公布。按照我国民法的有关规定，就寄存档案来说，它只是寄存人将该档案的占有权暂时交给档案馆，其所有权并未发生实际上的转移。档案馆作为接受寄存的单位，不能自行决定该档案是否可公布，如果认为有必要公布寄存档案，应当与寄存者协商，征得档案所有者同意，并按照法律、法规的规定办理。 (三)公布档案要遵守国家有关知识产权保护的法律规定《档案法实施力、法》根据新形势下档案工作发展的实际和出现的一些客观情况，增加了“利用、公布档案，不得违反国家有关知识产权保护的法律规定”的内容。这一修改，充分考虑到与相关法律的衔接，体现了国家对利用、公布档案时，对知识产权保护的重视。 公布档案涉及到的有关知识产权保护主要是著作权问题，《著作权法》第二十一条规定:公民作品著作权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，法人或者其他组织的作品著作权(署名权除外)保护期截止于作品首次发表后五十年。 对仍处于《著作权法》保护期限的档案的利用和公布，按照特殊法优于一般法的原则，不能笼统地适用《档案法》规定的各级国家档案馆保存的档案满30年向社会开放的规定，而应当视情况适当延期开放，应依照《著作权法》的有关规定执行。

个人档案法篇（10）

在档案行政执法实践中，已有的档案行政执法典型案例，对以后的档案行政执法实践起着不可忽视的引导和示范作用。但是，一些案例对档案违法行为的处理结果存在明显的问题和不足，令人遗憾，有必要给予评析和纠正，以防其起到不当的引导和示范作用。

1 丢失国家所有档案案例

案例描述：2002年11月，临沭县在档案行政执法检查时，发现两个镇政府档案室存在档案丢失现象，其中一个镇发现缺少33卷（包括组织人事方面的档案19卷），后来从组织委员处找到8卷，尚缺25卷，缺少的案卷中永久卷17卷，长期卷8卷;另一镇发现合并到本镇的一原撤销乡镇档案缺少11卷，均为1992年至2000年的长期卷。县档案局对此高度重视，反复研究制订了查处方案。先行下达时限一个月的《责令改正通知书》;在无改正结果的情况下，按照有关法律程序，成立了由档案行政执法员组成的调查小组进行立案调查，制定了《临沭县档案局立案报告表》，于2002年12月展开调查，调查过程中形成《陈述笔录》、《调查询问笔录》和《案情调查终结报告》，并认真填制了《违法行为处理意见审批表》。经局长办公会多次研究，最后决定对两镇下达《行政处罚事先告知书》，并收到告知书回执;告知期内，两镇并无陈述和申辩，县档案局于2003年5月19日制发《行政处罚决定书》送达两镇，在事实清楚、证据确凿、程序完备的情况下，分别对两个镇政府作出罚款2000元的行政处罚决定;在规定期限内，这两个镇将罚款如数上缴财政罚款专户。日前已形成《结案报告表》予以结案。[1]

存在问题：行政处理不当、自由裁量偏失。

处理结果评析：本案存在的第一个问题是行政处理不当。档案行政处罚必须坚持处罚法定原则，必须严格依据档案法律法规的规定进行，它是档案行政执法合法性原则在档案行政处罚中的具体体现。《档案行政处罚程序暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第三条第一项规定：档案行政处罚以《行政处罚法》、《档案法》、《档案法实施办法》等法律法规为依据。对于丢失国家所有档案（以下简称“丢失档案”）的违法行为，《档案法》第二十四条规定：由县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接人员依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。在利用档案馆的档案中，有丢失档案的违法行为时，由县级以上人民政府档案管理部门给予警告，可以并处罚款。也就是说，按照《档案法》的规定，对于丢失档案的违法行为，行政处理的第一选项应是追究当事人的行政责任，视情节给予不同的行政处分。第二选项才是行政处罚，视情节给予警告，可以并处罚款。而且这种行政处罚还是有条件的，即在利用档案馆的档案时发生丢失档案违法行为的，给予警告可以并处罚款。由此可以看出，按照《档案法》的规定，对于丢失档案的违法行为，除在利用档案馆的档案发生丢失档案违法行为时可以进行行政处罚外，其他丢失档案的违法行为均应根据不同情节给予相应的行政处分。那么，作为临沭县所在地的《山东省档案管理条例》（1996年版，以下简称《条例》）对丢失档案是如何规定的呢？《条例》第三十七条第一款规定：丢失档案的，由县级以上档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条第二款规定：有第三十七条规定的丢失档案违法行为的，由县级以上档案行政管理部门给予警告，对单位可以并处二千元以上、二万元以下罚款，对个人可以并处二百元以上、五百元以下罚款;造成损失的，责令赔偿损失。从《条例》第三十七条的规定来看，对于丢失档案违法行为的行政处理，其第三十七条第一款的规定与《档案法》第二十四条第一款的规定是一致的。不同的是其第二款去除了《档案法》第二十四条第二款“在利用档案馆的档案中”的限制，将行政处罚的范围扩大到了所有丢失国家所有档案的违法行为，并明确了行政处罚的数额。按照《条例》规定，对丢失档案违法行为的行政处理，第一选择仍是给予行政处分，第二选择才是给予行政处罚。即便是给予行政处罚，首选是给予警告，可以并处罚款。也就是说，在给予警告行政处罚时，可以并处罚款，也可以不并处罚款，罚款只是选择项，而不是必选项。通过以上《档案法》、《条例》对丢失档案违法行为行政处理有关规定的分析，可以得出这样的结论：对于丢失档案的违法行为，行政处理的第一选项应是视情节给予行政处分，第二选项应是行政处罚。在选择行政处罚时，只有给予警告，可以并处罚款的选项。也就是说，行政罚款只是给予警告的附属性选项，只能与警告行政处罚同时出现。《档案法》、《条例》并没有单独给予行政罚款的行政处罚规定。至此，可以说，临沭县档案局对两乡镇单独处以2000元罚款的行政处罚，显然缺乏法律依据，行政处理明显失当。虽然《暂行规定》规定，档案行政处罚的种类有警告、罚款、没收非法所得三种，并可以单独使用，但是，本案所依据的《档案法》、《条例》等实体法中没有单独使用行政罚款的法条规定，所以不适用于本案。至于档案实体法法条与程序法法条之间的不协调，只能通过修改相关实体法的法条来解决，而不能在档案行政执法实践中突破实体法的法条规定，使档案行政处罚失去处罚依据。就本案来说，正确的行政处理应该是：在调查核实的基础上，首先建议临沭县监察机关给予两乡镇相关的直接责任人员行政处分，然后给予两乡镇行政警告并处2000元的行政处罚。

本案存在的第二个问题是自由裁量偏失。《暂行规定》规定：档案行政处罚要坚持事实清楚、处罚适当的原则。处罚适当原则实际上是涉及档案行政自由裁量权的问题。档案行政自由裁量权是档案行政管理机关在法律事实要件确定的情况下，在法律规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。在档案行政处罚案件中，档案行政管理机关会大量地行使自由裁量权，如果行使不当，不仅会侵犯行政相对人的合法权益，自身也可能因行政处罚显失公正或者不当而导致不必要的行政诉讼。按照处罚适当原则要求，在档案行政处罚中，对违法程度较重的违法行为给予较重的行政处罚，对于违法程度较轻的违法行为给予较轻的行政处罚。不能重过轻罚，也不能轻过重罚。本案中临沭县档案局自由裁量是否偏失，取决于两个问题：一是两个乡镇丢失档案的性质是否一样。二是对两乡镇行政处罚的幅度是否恰当。就第一个问题而言，两个乡镇丢失档案的行为都违反了《档案法》第二十四条第一款第一项、《条例》第三十七条第一款第一项和第二款的规定，临沭县档案局适用上述法律法规对两乡镇丢失档案的行为定性是正确的。第二个问题，对两乡镇行政处罚的幅度是否恰当，这主要看适用法律和两个乡镇丢失档案违法行为情节的轻重上。本案中，一个镇丢失档案25卷，其中永久卷17卷，长期卷8卷。另一个镇丢失档案长期11卷。临沭县档案局对两个乡镇都按《条例》第三十七条第二款的规定给予了2000元罚款的最低行政处罚。问题是这样的行政处罚是否适当？从《条例》第三十七条第二款“对单位可以并处二千元以上、二万元以下罚款”的规定来看，对违法单位处以2000元罚款的行政处罚，是对违法单位行政罚款的最低下线。从两个乡镇丢失档案的数量来看，都应该是较重以上的丢失档案行为。由此可以看出，临沭县档案局对法律法规的适用存在两个偏失：一是两个乡镇都是较重以上的丢失档案行为，适用对违法单位罚款标准的下线进行行政处罚，显然是重过轻罚。二是两个乡镇丢失档案的数量、价值不一样。一个镇是丢失档案永久17卷、长期卷8卷，应该是严重或者特别严重的违法行为;一个镇丢失档案长期11卷，相对于另一个镇来说，其违法行为明显较轻。在对两个乡镇进行行政处罚时，应当有所区别，而临沭县档案局都以2000元罚款的行政处罚进行处理，显然是处罚失当，不足以彰显档案行政处罚适当的原则。

2 出卖国有档案案例

案例描述：西部山区某县肉联厂，原是该县较大的国有企业，共有职工近二百人，年产值上千万元。2006年10月，该厂正式改制为股份制民营企业。在改制期间，县档案局接到反映，说该厂档案有可能已丢失。档案局随即派人到该厂进行现场查看，发现该厂档案柜内文书及会计档案数百卷已全部不知去向，于是立即展开调查，后调查到原是负责看守该厂的留守人员张××（原在该厂食堂）当废纸全给卖到造纸厂处理了。因本案档案数目较大，经请示县政府同意，对原该厂及改制工作相关人员以及当事人张××分别作了相应的行政处分和经济处罚。[2]

存在问题：违法行为定性不准、行政处理不当。

处理结果评析：本案中的第一个问题是档案违法行为定性不准。本案例取自《西部山区县几起档案丢失案例引发的思考》一文，是以丢失档案案例的形式出现的。从案件的行政处理结果看，也是按照丢失档案来处理的。那么，案件中违法行为的性质真是丢失档案的性质吗？不是。笔者认为这是一起典型的因工作失误造成档案损失和擅自出卖国家所有档案的综合性档案违法案例。第一，从起因上看，负责该企业改制的相关工作人员没有按《国有企业资产与产权变动档案处置暂行办法》（以下简称“暂行办法”）的规定，对某肉联厂的档案进行有效的处置，使其处于无人监管的状态，以致最后导致被人擅自出卖，负有因工作失误造成档案损失的责任。第二，从案件反映的实质上看，留守人员张××将档案出售是档案违法行为的实质。档案丢失是指档案去向不明。本案调查初期以档案去向不明展开调查无可厚非，但在调查终结时发现档案是由留守人员张××将档案出售给造纸厂时，档案的去向已经明了。也就是说，档案丢失只是假象，某肉联厂的档案并没有丢失，而是留守人员张××擅自将档案出售，违反了《档案法》第十七条“禁止出卖属于国家所有的档案”的规定。第三，从留守人员张××的主观意图上看，某肉联厂的档案放在档案室的档案柜里，有明显的档案案卷特征，其与一般的废纸是有明显区别的。留守人员张××作为看厂留守人员，其职责就是看护企业的财产不受损失，在明知企业档案是企业财产的情况下，仍将其出售，存在着明显的主观故意。第四，从留守人员张××的行为结果上看，其出售档案给造纸厂，致使其损毁灭失，已经造成了国有档案实质性损失的客观结果。综合上述分析可以看出，本案例中存在着两种不同性质的违法行为，一是负责某肉联厂改制的相关工作人员违反《暂行办法》规定，没有有效地处置某肉联厂的档案，致使其最终被擅自出卖，负有因工作失误造成档案损失的责任。二是留守人员张××违反了《档案法》第十七条禁止出卖属于国家所有的档案的规定，擅自出卖档案，负有擅自出卖国家所有档案的责任。

本案例中的第二个问题是行政处理不当。从本案作者介绍的行政处理结果来看，对原该厂及改制工作相关人员以及当事人张××分别作了相应的行政处分和经济处罚。这个看似合理的行政处理结果其实也存在着不当。第一，对原该厂及改制工作相关人员分别给予相应的行政处分和经济处罚是不对的。案例中没有提及给予相应行政处分和经济处罚的依据，笔者不好揣测，但通过上述的分析可以看出，原该厂及改制工作相关人员的违法行为，与《档案法》第二十四条规定的八种行为和《档案法实施办法》第二十七条规定的六种行为都不相符，无法作为行政处分和行政处罚的依据。而原该厂及改制工作相关人员的违法行为符合《暂行办法》第二十五条第一项规定的行为，即违反本办法造成损失或严重后果的行为。而且，这也是国家档案局专门用于调节国有企业资产与产权变动档案处置关系的部门规章，是特别法。所以，按照特别法优于一般法的原则，应以《暂行办法》的规定来作为本案行政处理的依据。按照《暂行办法》第二十五条的规定：违反本办法造成损失或严重后果的，由县级以上有关主管部门视情节轻重，给予负有直接责任者及领导行政处分。案例中，经请示县政府同意，对原该厂及改制工作相关人员给予相应的行政处分是正确的，但对原该厂及改制工作相关人员给予相应的经济处罚则于法无据，是违反法律法规规定的错误行为。第二，对留守人员张××的行政处理是以行代刑、以罚代刑。在我国档案法律法规中，擅自出卖或者转让国有档案是严重的档案违法行为。《刑法》第三百二十九条第二款规定：违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。《档案法》第二十四条规定：违反本法第十六条、十七条规定擅自出卖或者转让档案的，给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任;企业或者个人有上述行为的，给予警告，可以并处罚款;有违法所得的，没收非法所得。从案例描述中可知，留守人员张××出售的“档案数目较大”，符合《刑法》、《档案法》规定的情节严重情形，应当追究留守人员张××的刑事责任。而案例中只对留守人员张××给予行政处分和经济处罚，明显背离了法律法规的规定，是一种以行代刑、以罚代刑的息事宁人行为。针对案例中留守人员张××出售“档案数目较大”的违法行为，正确的行政处理方式有两种：第一是在调查核实的基础上，按照《档案法》第二十四条第一款、第三款规定，首先，是给予留守人员张××行政警告并处罚款的行政处罚，没收非法所得;其次，是按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院310号令）第三条规定，将案件按照程序移送当地公安机关处理;最后，是根据法院判决结果决定给予留守人员张××行政处分的处理。第二是在案件调查核实过程中，发现留守人员张××出售的国有档案数目较大，涉嫌犯罪时，首先，是立即按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，将案件移送当地公安机关侦查处理;其次，是配合公安机关、法院进行案件侦查、审判工作，及时掌握案件进度和最终结果;最后，是根据案件审判结果，给予留守人员张××相应的行政处分、行政处罚等行政处理。

通过对上述两起典型案例处理结果的评析可以看到，档案行政执法效果如何，关键在于对违法行为的行政处理。要做到行政处理于法有据，定性准确，处理适当，档案行政执法人员就要不断地加强对档案专业和相关公共法律法规的学习，真正地熟悉法律法规。只有真正地掌握和熟悉法律法规，才能把法律法规准确地运用到行政执法实践中去，不断地提高档案行政执法技巧和行政处理决断能力，防止对档案违法案件行政处理失当现象的发生。

参考文献：

个人档案法篇（11）

中图分类号：D912.16 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）06-0295-02

对私人档案立法保护是一种国际化趋势，被认为是当今世界任何文明政府义不容辞的职责。长久以来，在中国无论是档案理论研究，或是档案管理实践，都把私人档案排除在主流档案资源之外，特别是针对性立法的缺位与不健全，使得对私人档案的收集、保存、利用等游离于法律规制之外。随着社会主义市场经济体制改革的深入和多种所有制经济的共同发展，私人档案的价值逐渐凸显，于是通过立法将私人档案的生成、收集、保管、利用等纳入法制化轨道就有了必要性和紧迫性。

一、私人档案立法保护的国际化趋势

私人档案是指由私人或者私人机构以及其他非公有组织在生产、生活与社会活动中形成的，或者依据法律获得的所有权归私人所有的档案资料。第二次世界大战之后，随着经济的复苏与社会的发展，许多国家在档案实践中认识到，只有通过立法对私人档案作出法律意义的界定，明确私人档案的合法财产性质，才能使私人档案被完整保存和传袭，其蕴藏的历史、文化、社会价值才不会减损和灭失。

私人档案在法国档案资源体系中占有较大比重，这从客观上推动了法国对私人档案的立法保护。法国在1979年颁布的档案法用了专门章节和一半以上的条款对私人档案作了规定，涉及私人档案的收集、登记、鉴定、转让、出售、销毁、出口、利用等内容。按照规定，法国政府对具有历史价值的私人档案可采取下列保护措施：对作为历史档案的私人档案的登记开展永久监督，禁止销毁和出口；政府对出售的私人档案有优先购买权；政府对出口的私人档案拥有重新占有权；国家对出口国外的私人档案有缩微照相的权利。

意大利是西欧第一个以立法形式明确政府对私人档案负有监管职能的国家，政府在全国设立了9个管理私人档案的组织机构。按照意大利在1963年颁布的《关于国家档案管理法令》的规定，具有重要价值的私人档案的鉴定由档案监督处处长负责，私人档案生成后其拥有者有义务向档案监督处登记，私人档案的寄存采取自愿原则，但是私人档案的转让必须事先向档案监督处通报并经许可，国家对私人档案有优先收购权。如果私人档案拥有者未能履行其保护档案的义务，档案监督处可以责令其将档案移交国家档案馆保存。

据报道，目前世界上对私人档案立法保护的国家达90余个。综观各国立法，有如下特点：其一，基于私人档案的所有权特点，以及生成、收集、保管、利用的固有规律，针对性的专门立法越来越多。其二，形成了从个人申报到国家登记、编目和监管的完整的法律体系。其三，立法突出利益平衡的理念，在保护私人档案所有者权益的同时，强调对私人档案的开发利用。其四，政府成立专门机构，赋予其承担监管私人档案的职责。

二、中国对私人档案立法保护的不足

中国于1987年颁布的《档案法》也没有对私人档案作出专门解释，对应的表述是“集体所有的和个人所有的档案”。总的评价，中国《档案法》及其配套法规对私人档案的规定是原则性和粗略化的，不全面、不详细，无法适应国家对私人档案管理的现实要求。

中国《档案法》没有明确私人档案所有权的归属，只是在第16条、第17条暗含私人档案归其所有者的规定。出于这种规定，档案馆对私人档案的收集主要采取征购、寄存、捐赠、收购等被动方式，而非征缴、上交等主动方式，是否向档案馆寄存、捐赔、出售私人档案完全取决于档案拥有者本人意愿，只有在保存私人档案的条件恶劣，或者其他原因有可能造成私人档案严重损毁和不安全的情况下，档案行政管理部门才能采取主动的干预措施。显然，这不利于档案馆对有重要价值的私人档案的主动性保护。

《档案法》第16条规定，档案所有者对有保存价值和应当保密的档案，应妥善保管。但是，什么样的私人档案具有“保存价值”？怎样做才是“妥善保管”等问题，法律没有明确规定，只能依据私人档案所有者的主观判断。《档案法》第16条还规定，档案馆可以在“保管条件恶劣”或者“档案严重损毁”、“档案不安全”的情况下行使干预权，但是对什么样的条件才算恶劣、档案损毁到什么程度才是严重损毁等问题的判断也没有清晰的法律依据，就使得档案馆在行使其对私人档案的干预权时往往步履维艰。

档案的价值在于开发利用。中国《档案法》第21条、第22条、第24条规定了对于集体所有、个人所有的档案，其拥有者享有优先使用权、公布权。除此之外，对私人档案的许可、转让、出售等利用问题再无更详尽的规定，而且从档案实践看，档案馆自行制订的对利用私人档案的限制性条件较多，可操作性不强，实际上是弱化了私人档案的社会价值。

《档案法》不可能将关于私人档案的所有问题都囊括其中，其贯彻落实需要相关法律制度的配合。但是，目前除了《档案法实施办法》之外，尚未有其他配套的法律法规，这使得私人档案管理中遇到的诸多问题得不到权威的、法定的解释，不仅使档案实践没有完善的法律依据，容易出现歧义，造成矛盾频发，也使私人档案所有者和档案行政管理部门难以正确把握法律界线，带来不确定性的法律风险隐患。

私人档案立法保护是社会主义市场经济发展之使然，是私人档案科学化管理的现实要求，有利于对私人档案的保护、利用与合理配置，有利于丰富完善国家档案资源体系。因应于私人档案立法的国际趋势，从国情出发，为私人档案立法已经成为中国档案工作领域亟待解决的课题。

三、关于私人档案立法保护的建议

从《档案法》第24条的规定可知，对于损毁、丢失或者擅自提供、抄录、公布、销毁国家所有的档案行为，县级以上档案行政管理部门可以给予责任人以行政处分，构成犯罪的，司法机关可以追究其刑事责任。但是，对于私人档案的责任追究问题，却没有明确规定。似乎给人们的印象是，如果被侵害的对象是私人档案，则责任人可以不被追责。这实际上是私人档案与国有档案法律地位不平等的体现。对私人档案立法，首先应将其法律地位与国有档案同等对待，确立私人档案所有权的平等保护原则，使所有者的权益得到公平合法保障。

私人档案立法应明确国家档案行政管理部门对私人档案的监控权利和监控职责。一方面，由于私人档案所有权的归属不同于国有档案，因此不可能照搬对国有档案的管理办法与管理模式。另一方面，由于私人档案涉及国家和公共利益，所以又不能任由所有者对私人档案进行不受约束的处分。按照《档案法》第6条的规定，县级以上档案部门负有包括对私人档案工作在内的监督和指导的权利，但是现实的情况是，由于法律没有规定档案行政管理部门监督指导私人档案的方法、程序、内容，就使得相当多的私人档案的形成、保管、利用得不到有效的监管。

中国《档案法》对私人档案所有权的归属问题虽有涉及，但是表述模糊，不利于档案所有者对其权利的行使，也不利于档案行政管理部门对私人档案的监管。私人档案立法不仅要明确其所有权的归属，而且要清晰界定私人档案在寄存、捐赠、征购、继承、代管等情形下的所有权流转问题，还要对私人档案所有者享有的法定权利进行全面规定，包括占有权、使用权、收益权、处分权等。

对私人档案的立法要注重规范的可操作性，使申报登记、保管、接收、利用、出境、公布、销毁等每个环节都有法可依。从中国立法现状分析，为了提高可操作性，还应着重加强下面两个问题的立法：其一，私人档案的价值评价。到目前为止，中国对私人档案价值的鉴定既无法定标准和程序，也无相关的鉴定机构，这就给国家在收购私人档案时的经费预算造成困难。其二，必要的法律救济措施。一方面对侵犯私人档案所有权的行为要给予必要的法律制裁。另一方面要建立经济补偿机制，对于国家征购、收购的私人档案，档案行政管理部门应向原私人档案所有者给予合理的经济补偿。

许多国家除了在综合性档案立法中对私人档案的管理进行规定外，鉴于私人档案涉及的法律关系复杂，以及在形成、保管、利用等方面的特殊性，还制订有专门的法律法规，从而形成完整的法律体系。中国《档案法》对私人档案的规定较为零散和原则，尚未有全面的具有针对性的法规，所以建议在《档案法》中设置专门的章节就私人档案问题作出规定，或者根据《档案法》的原则性要求，制订专门的私人档案行政管理条例或者司法解释。

参考文献：

[1] 张世林.中国私人档案所有权法律研究[J].档案学通讯，2013，（3）：57-60.

[2] 陈琛.私人档案立法动因与发展趋势研究[J].黑龙江档案，2009，（3）：46-47.