反垄断法专题大全11篇

反垄断法专题篇（1）

1.基本构成。对于什么是专利标准化垄断，国外的诸多研究与立法中均没有对其作出一个明确的界定，我国目前的研究也没有统一的结论，甚至“专利标准化垄断”这一提法在国内的文献中也不是一种常识性的词汇。这并非说对这一问题没有研究，而是现有的研究或是专注于专利标准化垄断中具体垄断行为的研究，或是更多的从知识产权滥用的一般角度进行研究。因为主流观点认为专利标准化垄断行为的产生，实质上仍是由知识产权的滥用引起，专利标准化垄断的研究于是就隐藏到知识产权滥用规制这一问题之中。知识产权滥用是一个近年来讨论很多却仍然没有形成统一认识的话题。在我国现有的知识产权法律法规体系中，并没有专门的知识产权滥用概念，学理上的讨论也是众说纷纭。在此种复杂而有争议的理论背景下，本文意图避免这种暂时无法获致统一的理论争论，择其公认部分并结合自身理解，本文认为专利标准化垄断的具体构成要素主要有如下几点：（1）专利标准化垄断是专利标准化过程中产生的一系列行为，而非一种状态。（2）专利标准化垄断行为在专利纳入标准的过程中形成，这既包括标准制定过程之中，也包括标准确立之后的行为。（3）专利标准化垄断行为客观上是一种因不当利用知识产权而产生限制或排除竞争效果或目的的行为；（4）实施主体主要是标准必要专利的所有人，但不排除标准制定组织；（5）行为人在主观上大多为故意。

2.专利标准化垄断的类型。根据标准实施主体的差异，专利标准化垄断可以分为事实技术标准垄断，法定技术标准垄断和联盟技术标准垄断。事实技术标准垄断是是由单个企业或是少数几个企业制定并通过市场竞争获得消费者认可的标准。此类标准的前期是在封闭的状态下完成的。通常的情形，是单个企业或少数企业在确立某种产品的专利技术方案之际，其主要意图并非为使专利技术方案成为标准，而是在通过激烈的市场竞争之后，该专利技术方案获得极大的市场份额，从而被公认为是某行业或某产品的标准。法定技术标准垄断和联盟技术标准垄断，两者通常被合二为一称为“法定技术标准”。较之事实技术标准，法定技术标准最为显着的不同是在具体企业、标准使用者和标准之间存在一个中间机构——标准制定组织。尽管标准制定组织的组织形式各异，不过，从标准制定的角度来看，通过标准制定组织所产生的垄断行为并没有太大的差别，不论是在现有各国的立法还是学术研究之中，都没有将不同的标准制定组织区分开来，予以个别性的讨论。

3.专利标准化垄断的具体表现。（1）合谋/联合行为。这一类型的行为，是指企业利用标准制定组织此平台聚集起来对某一共同问题（如产品的价格，技术的许可条款谈判）进行合谋，换句话说，即标准制定组织的参与者利用标准制定过程达成垄断协议的行为。由于技术标准组织本身的运行方式，为行业内企业对产品、价格等众多敏感的问题进行讨论提供了便利。（2）单边行为。这一类型的行为，是指在标准制定组织的技术标准制定过程之中，单个企业通过不披露（专利信息）或是其它的欺骗行为，在标准制定组织将其专利纳入标准之后，要求潜在被许可人支付高额的许可费或是提出其它不合理的条件，这种行为又称为技术标准中的专利挟持行为。

二、规制专利标准化

垄断的专利法、合同法现行制度对专利标准化垄断行为的规制，目前专利法、合同法都有所涉及。

1.专利法的现行制度。在以保护专利权人为中心的专利法设计中，对于专利权垄断着墨不多。其间仅在第48条规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这是专利法内部对专利权垄断的概括式规定，专利标准化垄断行为当然也可以适用。同时，2012年最新颁布的《专利实施强制许可办法》第2条规定，国家知识产权局负责受理和审查强制许可请求、强制许可使用费裁决请求和终止强制许可请求并作出决定。不过，本条是有关强制许可的规定，即此条规定中的最后结果只是导致发明专利或实用新型专利的强制许可，并未能提供其它的救济方式。

此外，最高人民法院于2009年6月18日公布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）。其中预拟的第20条对标准制定过程中专利信息不披露的后果以及其他人使用标准化后专利的费用等问题作出具体规定。可以认为，对于涉及到专利标准制定将可能产生的一系列问题，这是第一次在专利法律文本中进行制度设计上的探讨。然而，2009年12月28日最高人民法院最终的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中却删除了此条，从而丧失了从专利法角度预防标准中专利垄断的可能尝试，这不能不说是一种遗憾。

2.合同法的现行制度。通常来说，合同法并不规制垄断行为。然而，专利标准化涉及到专利权所有人对标准制定组织成员或是组织以外主体的许可合同，而这种合同发生在平行性主体之间，自然适用于合同法的规定。此外，合同法对技术合同有专章的规定，其中通过单独条款第329条对技术合同涉及垄断行为的问题作出规定：当事人双方签订的技术合同如果涉及非法垄断技术、妨碍技术进步以及损害他人技术成果的无效。最高人民法院在总结以往审判经验和部分地区法院相应意见的基础上，了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。《解释》中的第10条规定了属于《合同法》第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的具体情况。

三、现行专利法、合同法规制专利标准化垄断的局限

1.专利法规制的局限。针对专利标准垄断，我国专利法提供的救济手段是强制许可制度。2012年出台的《专利实施强制许可办法》第11条规定，请求人应当提交已经生效的司法机关或者反垄断执法机构依法将专利权人行使专利权的行为认定为垄断行为的判决或者决定。这一规定说明，申请人因为技术垄断依据专利法申请强制执行的前提是以反垄断法的判定作为基础，专利法仅是在已经认定为垄断行为的基础上才能作出强制许可的判定。其间的一个重要含义，是强制许可尚是一种建立在个案基础上的潜在救济手段。在技术标准常常涉及众多标准使用者的情形之下，其救济的实现必须是众多标准使用者逐一地进行个案请求。

具体到专利标准化垄断，一方面，并不是所有拒绝许可或提出不合理许可条件的情况都能适用强制许可；另一方面，即使强制许可不存在以上问题，专利标准化垄断最终可以依据强制许可制度来解决，也仍然要面临着使用费如何确立的一系列问题，因为强制许可不是免费许可，许可费的计算和确立是极为复杂和耗时费力的，这样的流程不可避免的增加了争议双方的成本。

2.合同法规制的局限。属于民事法律体系的合同法，调节合同双方当事人之间的权利义务关系。在专利标准化垄断涉及到技术合同时，当事人可以根据合同法的第329条提出合同无效之诉。合同无效是指合同自始不生效，产生的后果是恢复原状。这也就意味着，技术合同的被许可方，即技术标准中专利技术的使用方无法使用该技术，此结果与专利标准使用者想要的结果截然相反。事实上，在没有其它措施干预的情况下，基于技术标准已经确立，放弃此项专利技术意味着将要对原有技术标准进行修改，而高昂的成本降低了对技术标准进行修改的可能性，在此种情况下，被许可人处于实际的劣势，为了进入相应的市场，只能被动地选择签定合同，即使存在不公平的条款，往往也不会主张合同的无效。

合同法的第329条仅提供了一种救济手段，即是非法垄断技术、妨碍技术进步的合同为无效。实际上，专利标准化垄断的受损害者并非仅是合同的一方，还可能包括因为下游产品价格提高而受到损害的消费者、其它厂商等。基于合同之诉的相对性，这些主体无法依据合同法寻找救济手段。

四、反垄断法规制专利标准化垄断的优越性

专利标准化垄断的产生与专利权有着直接的关联，而知识产权的反垄断法规制可以说是近年来国内外的一个热门领域，各国或地区颁布知识产权反垄断规制的相关指南已经成为一种趋势。目前，我国2008年颁布的反垄断法对此问题仅有55条。该条确立了对知识产权滥用行为进行反垄断法规制的基本原则，对此类行为的界定标准和规制方向具有非常重要的意义。但此条文较为简单、笼统，还需要以司法解释等方式予以进一步的细化或进行扩充性的规定。但不可否认的是，较之专利法、合同法的相关规定以及标准制定组织的知识产权政策，反垄断法在规制专利标准化垄断问题上有着诸多优势。

1.反垄断法能实现对整体利益的保护。专利法、合同法重视个人利益的保护，因此在专利标准化垄断的规制中，其主要是对直接被侵害人或是合同相对人提供法律救济。而就反垄断法而言，目前，各国有关反垄断法的宗旨虽存有分歧，但在一点上取得了共识，即反垄断法保护的是社会整体利益。专利标准化垄断产生的危害，不仅仅是针对个别专利使用人，标准的公共性使得标准会被大量的使用，这既包括标准产品的制造商、销售商，还包括消费者，甚至还会影响到某一个行业的发展，这些群体都有可能因为专利标准化受到损害。反垄断法赋予了竞争者、消费者、代表公共利益的反垄断执法机关或是组织的诉讼资格，为社会整体利益的保障提供了最为直接的手段。此外，反垄断法的事后责任可以具有普适性，即法院或是反垄断执法机构可以将判决适用于原告之外的受害主体，这也为原告之外的专利标准化垄断受害主体节约诉讼成本，保障社会整体利益提供了便利。

2.反垄断法的政策灵活性。反垄断法的政策灵活性，是指相较于其它法律部门，反垄断法更注重国家战略利益，其政策性更强。历史上形成的竞争法，完全可以说明这样一个法律现象：竞争法形成的直接原因在于竞争中出现的反竞争行为需要通过竞争法来给予消除与禁止，而竞争法产生的内在原因在于国家利用创制竞争法的契机来实现其产业政策和竞争政策。与之具有密切联系的一个结论，是竞争法起源于竞争的正常运行需要有法律保障，却成就于国家经济职能（即国家政策目标）的落实与能够在一段时期内有效实施的国家政策目标。换句话说，各国根据不同的发展阶段、不同的产业领域采取或是严厉或是宽松的反垄断政策，反垄断法与国家政策紧密相联的特征。

此外，反垄断法的执法和司法活动也带有很强的政策灵活性。这体现为同样内容的法条在不同的国家以及同一个国家在不同时期的执行情况可能有很大的差异。这一特征体现到专利标准化中垄断行为的规制上，就可以表现为各国或各地区根据自身拥有的“地方性知识”——科技的发展状况来确定反垄断法干预专利标准化中垄断行为的尺度。例如，对发达国家来说，其技术发达，企业多是技术标准的专利所有人，此阶段就可以对技术标准垄断采取相对较为宽松的手段，以保持专利所有者继续创新的动力；而在经济相对落后的国家，技术创新不足，更多是技术标准的被动接受者，是被迫融入全球技术的一体化潮流之中，对此，反垄断法就应当采取较为严格的手段，以给予本国技术标准得以发展的时间，保护本国企业不受外国企业的严重冲击。

反垄断法专题篇（2）

法学院教授、博导，

国务院反垄断法

审查修改专家组成员

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）是在经历了长达13年的酝酿和起草后才在2007年8月30日由第十届全国人大常委会第二十九次会议通过。在这13年中研究和讨论的问题涉及方方面面，以下就三个方面的主要争论问题略作评述。

一、如何利用规模经济

尽管很多人呼吁我国应当尽快制定反垄断法，以维护自由公平的市场竞争秩序，维护经济的活力，但也有一些人主张我国不需要、至少目前不需要反垄断法。反对者主要担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励企业合并、将企业做大做强的政策，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。有的更明确指出，我国目前的企业规模不是大了，而是小了。这实际上是影响我国反垄断法出台的重要认识原因。最后通过的《反垄断法》在一些原则规定（甚至某些有“画蛇添足”之嫌的规定）和具体的制度设计中表明我国反垄断法并不反对规模经济。例如，其第五条规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。

其实，反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性的限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为，因此其并不必然妨碍企业做大做强，提高竞争力。反垄断法对规模经济效益的维护主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。适用除外或豁免的存在意味着反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非唯一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到其他的经济社会目标。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。这种协调使得反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，相反，可以在一定条件下和一定程度上实现两者的统一。当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大效益越好，它有自己的限度，企业规模大到一定程度后由于内部管理成本增大等原因可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，虽然大企业或垄断组织作为经济组织形式本身是中性的，但由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此它往往更多地受到反垄断法的“关照”――监督、控制。反垄断法与国家发展规模经济的产业组织政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约，既可以防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。这也就不难理解美国为什么一方面允许波音公司和麦道公司的巨型合并，另一方面又对微软公司滥用市场支配地位的行为不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。

二、如何规定行政性垄断

长期以来，我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题看法并不一致。一些人主张我国反垄断法不应规定行政性垄断问题，因为行政性垄断主要不是一个法律问题，而是一个体制问题，其最终解决主要依靠经济和政治体制改革的深化。似乎有更多的人主张我国反垄断法应当规定行政性垄断，甚至断言我国目前最突出的、危害最严重的垄断就是行政性垄断，如果反垄断法不规定这个问题，那么反垄断立法就失去了现实意义。而就那些主张我国反垄断法应当规定行政性垄断的意见来说，在一些具体问题上也还有分歧。例如，许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定（设立专章），但也有学者不同意这样做，主张不以主体来对垄断行为进行分类，而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定，并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。有学者主张在反垄断立法中，只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整，违法时同等地接受法律制裁，亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。

行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。其实质是滥用行政权力限制市场竞争。应该说，从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的。而且，这样做也不是我国反垄断法所特有的，只是相对于多数国家来说可能明显一些而已。在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下，采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在本人看来，上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断，而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性，更符合反垄断法作为行为法的性质。这样，反垄断法对行政性垄断也和对经济性垄断（也无论其主体是本国人还是外国人）一样，设定同样的竞争规则，既不放纵，也不特别严苛，而是进行合理、有效地规制。不过，从突出对行政性垄断的规制和条文设置的方便出发，采取专章规定行政性垄断可能更切实可行。而且，由于行政主体的性质所决定，对行政性垄断行为和经济性垄断行为作完全同样的处理（尤其是在罚款方面）也是难以做到的。最后通过的《反垄断法》对此的处理是，既在总则第八条原则禁止行政性垄断，又在第五章专章规定“滥用行政权力排除、限制竞争”。

三、反垄断执法机构及其与相关行业监管机构的关系

反垄断法专题篇（3）

一、反垄断立法的宗旨不明确

对于反垄断立法要达到什么样的目的，各派专家有很大的分歧。一些专家观点着眼于反不正当竞争和保护消费者权益，而这方面我们已经有了比较现成的立法。一些专家的观点主要着眼于加入WTO的国际接轨需要。跨国机构的专家着眼于提高中国市场的透明度，期望获得更多进入中国市场的机会。媒体呼声比较高的诉求则是保护公众投资者和消费者的权益，矛头直指一些大的上市公司和一些从政府部门转型而来的大型国有企业。学术界的观点多为照抄国外的理论，不论大国小国的经验一概照搬，与中国的现实相隔较远，让人更加感到莫衷一是。

根据发达国家采取反垄断措施的分析，反垄断立法的宗旨大约有三个层次：第一是防止出现诸侯经济的局面，阻止过度集中的产业结构，例如美国的《谢尔曼法》和战后日本在美国占领下分割垄断财阀的做法。第二是反不正当竞争，对保护落后和阻碍技术进步的市场垄断实施有力的制裁，例如美国分割电信企业和英国分割电力公司的做法。第三是保护公众投资者和消费者权益，阻止滥用垄断支配地位和寡头协议定价。中国现在的反垄断立法讨论，主要还是属于第二和第三层面的，但是这些方面已经有了比较现成的立法，例如《反不正当竞争法》、《价格法》、《招投标法》、国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的决定》、国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》等，剩下的问题应该是如何把这些现成的法律文本变成有效的执法行动，而不是让人大通过一个新的法律文本之后再次束之高阁。中国要防止出现诸侯经济的局面，现阶段的根本措施还是要推进财政体制的改革，切断中央的专业职能部门与垄断企业的人事关系和财产关系，提高中央政府的宏观决策能力，削弱地方政府的行政垄断，阻止地方政府与垄断企业的财产融合，但是目前全国人大的反垄断立法讨论，还基本上没有涉及这方面的内容。

二、发起调查和决定制裁的主体有争议

即使没有专门的反垄断法案，根据中国现有的法律框架，仍然可以对垄断阻碍技术进步和垄断造成市场损害发起调查和制裁，关键是要有一个充分负责的授权机构能够发起调查和决定处罚裁量。这个机构是谁、有没有足够的专家队伍承担起应尽的社会责任、面对强大垄断势力有没有足够的制裁权力、有没有防止这个权力被滥用的制度保障？这些都是落实反垄断措施需要首先明确的问题。解决发起调查和执法机构的问题，有一个观点是增加对现有机构的授权，国家工商管理局的各级机构都希望因此获得更强和更多的处罚权，来满足他们机构膨胀和获取更多经费的需要。另一个观点是设立新的执法机构专司反垄断案件的调查和制裁，国家商务部希望能够因此获得组织专门机构的授权和独揽反垄断的内外事务。他们的着眼点都不是如何采取有效措施达到反垄断的良好社会效果，因此很难防止他们滥用反垄断的权力追求部门利益。事实上，我们从商务部起草的《成品油批发企业管理技术规范》和发改委主持的电信价格听政会上，已经可以看到他们维护垄断集团利益的特殊作用。

垄断调查和决定制裁是一项专业技术要求很强的工作。一是因为一般垄断企业之所以能够获得垄断地位，都是因为掌握了专门的技术和资本，能够有效阻止新的竞争对手进入，并且有足够的专家队伍和资本财力来维护他们的垄断地位。二是因为垄断有自然垄断和非自然垄断之分，自然垄断可以提供低于竞争市场的成本和价格，例如各种具有大规模网络服务系统的企业；非自然垄断是非自然原因造成的垄断，例如历史原因和制度缺陷的原因。反垄断不是反自然垄断，也不是只反非自然垄断，而是只对已经造成和可能造成各种社会损害的垄断行为实施制裁，进行这样的垄断损害调查和处罚量裁是需要很多专业知识和实战经验的，因此不论设立怎样的反垄断政府机构，要达到有效运作的目的，前提都应该是具有合格的专家队伍，充分了解垄断企业的行业技术特点。否则，任何新设的反垄断机构，很容易就变成政府机构膨胀的牺牲品，整天忙于筹措预算资金扩大编制而不知道履行职责的本职工作怎样开展，甚至为了筹措资金而与垄断集团绑在一起，导致反垄断的工作陷入实际无效的覆辙。

三、立法讨论的公众参与严重不足

反垄断立法的出发点，是要代表社会公共利益对垄断集团的形成加以抑制或对垄断侵害公共利益加以制裁，落实这项任务对执法者和执法对象都有直接的厉害关系。国家工商局、商务部、垄断企业和跨国公司，他们起草立法和积极献技献策，既有自己的直接利益和厉害关系，又有自己强大的财力支持和技术专家支持，与之相比，公众投资者和消费者都是分散的主体，根据现行的法律框架，他们无法自己组织起来筹集资金聘请代表自己利益的专家队伍，无法在立法的过程中发出自己强烈的声音和争取自己的利益。他们虽然是民众的大多数，但是面对组织严密的强大垄断集团，面对掌握权利的各级政府部门，他们无力为自己的利益进行抗争。这种权力和地位的不平等，直接影响立法的质量，使得保护公众利益的立法内容实际变得无法操作，剩下就只有对政府职能部门的授权和对垄断集团的姑息容忍了。

全国人大与国务院签署法律和法案，出发点应该都是代表社会公共利益的，他们的分工，前者是给政府职能部门授权，同时规定执法权力必须受到的约束；后者是规定执法的统一标准和具体实施办法。但是人大和国务院往往缺少对口的专家队伍，根据现行的财政体制，全国人大和政协也没有专门的财力可以聘请独立的专家队伍来代表公众的利益起草立法，或者代表公众的利益对政府部门或者垄断企业提出的立法草案进行细致的专业审查，只能高度依赖部门起草和听取垄断企业的建议。这个问题已经导致了很多经济立法出现授权对象缺位的现象，例如商业银行法、证券法、土地管理法、公司法、行政许可法、投资体制改革决定等等。授权对象不明确直接造成的后果，是一些实际拥有执法权力的政府机构可以不受任何法律的约束，全国人大也无法对之履行职责进行监督和考核。反垄断法不能解决这个问题，就不可能有对政府权力的有效监督和制约，就很难避免政府部门和垄断企

业的勾结，使得反垄断的立法讨论和政策措施选择最终流于形式。

四、把转型企业纳入反垄断范围的困难

有不少垄断企业集团是原来的政府部门转型改制而来，例如中国电信、中国石油、中国石化等，他们至今仍然着很多中央政府的行业决策和公共产品的定价职能；还有很多地方性垄断企业是当地政府部门直接分离出来或者直接出资建立，例如很多房地产开发公司和建筑工程公司等，他们与当地政府有着人事上和财力上的非常紧密关系，直接影响地方财政的收入和政府决策。要把这些具有强烈政府背景的垄断企业集团纳入反垄断的执法范围，首先必须彻底剥离他们与政府的关系，否则，中央的决策和政策实施仍然依赖垄断企业政府的职能，地方财政仍然依赖垄断企业对土地和矿产资源的垄断开发，要政府部门对垄断集团实施制裁就不可能有任何实际的意义了。但是自从1998年国务院出台政企脱钩的政策以来，只要是涉及垄断企业，脱钩问题就无法解决。相反，因为对外开放和对内推广财政预算收支的层层包干，垄断企业利用政府的背景影响政府决策，与政府的关系变得更加紧密了。

中国经济现在面对的一个新的变化，就是经济实力和政府权力越来越多地流向地方政府和垄断企业集团，其中尤以转型的垄断企业势力为最大，同时各种环境资源保护和社会稳定负担都在越来越多地集中到中央政府的身上。反垄断立法的真正任务就是要在开放经济的条件下扭转这样的不利趋势，扩大竞争性市场的范围和增强中央的宏观调控力量，如果不能把转型的垄断企业集团纳入反垄断的范围，放任他们与地方政府的互相袒护利用，损害消费者利益和市场公平竞争秩序，反垄断的立法就变得毫无积极意义了。

反垄断法专题篇（4）

知识产权垄断：表现与危害

21世纪是知识经济时代，从国际经济的发展趋势来看，市场垄断的形式越来越高级，知识产权垄断将会成为市场垄断的基本形式。国家知识产权发展研究中心主任邓军认为，知识产权是调整知识创造和应用中当事主体利益的政策工具；知识产权是市场竞争的工具；知识产权的保护应当和一个国家的经济发展水平相适应。从国际上来看，西方发达国家往往利用其掌握的优势专利，在贸易上对发展中国家进行限制，这是一个国家的知识产权战略，也是国家经济安全战略的重要组成部分。从国内来看，我国在高度重视知识产权保护的同时，也应当防止跨国公司和国内企业滥用知识产权进行市场垄断。所以对知识产权的保护应确定在合理范围内，当滥用知识产权形成市场垄断时，反垄断法应对此加以限制。

知识产权垄断主要表现为利用知识产权从事滥用市场支配地位的行为。当今国际上最为严重的垄断趋势表现为：技术专利化；专利标准化；标准市场垄断化。如国外DVD生产厂家联合起来，将专利捆绑形成专利池，然后再形成标准，当我国DVD生产厂家用此标准生产时，必须交纳专利费。6C(日立、松下、三菱电机、AOL时代华纳、东芝、JVC六大DVD技术开发商结成的联盟)或3C(由飞利浦、索尼和先锋三大技术开发商结成的联盟) 向我国DVD厂商提出的专利收费标准为：每生产1台DVD，就要向6C或3C缴纳专利费100元至200元人民币，而每张DVD光碟也要缴纳专利使用费0.7元；而我国企业每生产一台DVD却只能获得微薄利润，甚至亏损，因此造成我国DVD生产厂家倒闭或转产，严重阻碍了DVD产业在我国的发展。知识产权滥用涉及到的垄断形式，其具体表现为与知识产权有关的限制竞争行为。该行为一般出现在知识产权人行使权利时：

1． 专利权人拒绝许可他人使用,其目的或效果阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争；

2． 专利权人的目的或行为的结果，是阻碍相邻市场上的竞争,保护与其相关者的利益；

3． 专利权人控制专利权产品的转售价格；

4． 专利权人在销售专利权产品时强制搭售其他产品；

5． 专利权人设置排他回授条款，即规定被许可方将任何改进的商业秘密技术或其它独占性技术排他的只能授给许可方，以剥夺被许可方向第三方转让新技术的自由为代价；

6． 专利权人利用已经获得的专利制定技术标准，用收取高额专利费来控制技术标准，从而控制某一产品的市场；

7． 专利权人利用控制技术来源的办法控制技术市场；

8． 专利权人利用价格歧视的方法控制产品市场。

判断知识产权垄断应遵循以下三个标准：第一，反垄断法一般情况下不适用于知识产权领域，只要知识产权的行使不超出权利自身的范围，即使存在垄断或限制竞争的情形,也应为反垄断法所宽容；第二，如果知识产权的行使对市场竞争的限制已超出其知识产权自身的范围，那么这种行为就应适用反垄断法；第三，即使行使知识产权的行为没有超出权利自身的范围，但如果这种行为可对市场竞争带来不应有的限制，那么这种行为也应适用反垄断法。

知识产权垄断与各国经济发展和国际贸易发展越来越紧密相关。由于目前绝大多数国家都已实行了知识产权保护制度， 因此 ，国际贸易中涉及含知识产权的商品占有相当大的比重 ，且这个比例还在增加，如1999 年美国在知识产权方面的出口达 370 美元，甚至超过了飞机制造业的出口，2000 年，美国的贸易逆差达 2676 亿美元，但在知识产权方面却盈余 250亿美元。

同时，知识产权垄断具有很强的限制竞争性和危害性。限制竞争性体现在对待“平行进口”的问题上。知识产权垄断的限制竞争性是知识产权垄断的最突出的特性。随着知识经济的到来，许多产品的技术含量呈上升趋势，知识产权垄断势必造成产品受限，不利于提高生产效率和社会资源的优化配置，阻碍社会经济的发展。 所以对知识产权的滥用会对世界经济的发展造成极大的危害。

对知识产权垄断规制不足

一部好的法律，除了要借鉴外国的成熟经验，更应当结合我国的实际情况，而不应当偏废任何一方面。但从我国《反垄断法》的征求意见稿（2005年4月8日）来看，其对规制知识产权垄断的规定就显得不够。只有第8章的附则第56条规定：经营者依照专利法、商标法、著作权法规定行使权利的正当行为，不适用本法；但是滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照本法处理。这样简单含糊的规定是和滥用知识产权形成垄断的危害性极不相称的，也和业内人士对这次反垄断法立法的期望相去甚远。最重要的是，这会导致国务院或相关部门根据此法制定的相关法规或规章依据不足，何况一部法律在出台后是不能朝修暮改的，这涉及到法律严肃性问题。

规制知识产权垄断之必要性

从1990年我国建立起较完备的知识产权制度到现在，仅仅经历了15年的时间。在这一时期，强调对知识产权的保护是必要的，但根据我国目前的实际，一些国外大公司利用知识产权对我国国际、国内市场形成垄断的事实，只强调权利的行使而没有确立相应的约束机制，由此导致的市场垄断，应当引起我们的高度警觉。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起我国的足够重视，目前，有关反垄断法的论著一般不涉及知识产权领域的反垄断问题，而只是笼统地将知识产权作为反垄断法的适用除外；有关知识产权的论著也很少提及反垄断法，往往也只是笼统地提及知识产权的独占性即垄断性，这使得规制知识产权垄断缺乏基本的理论依据。这次我国《反垄断法》征求意见稿中对知识产权垄断重视不够，其地位在整部法律中也显得相当薄弱。

在国际上，许多国家都对滥用知识产权形成的市场垄断进行了大量的立法规制，并根据相关法律、法规对滥用知识产权的垄断行为进行制裁。例如2004年12月，欧盟法院根据欧盟反垄断法做出生效判决：因微软非法利用操作系统的垄断优势打击竞争对手，对微软处以4.97亿欧元(约合6.66亿美元)的罚款。同时，欧盟要求微软从Windows操作系统中删除媒体播放器软件，并同竞争对手共享产品信息。现在许多在华跨国公司也有大量类似的行为，例如微软在中国国内推出自己的Windows新版本时，捆绑杀毒软件或是即时通讯――MSN等其他软件，我国企业本可依据反垄断法控告微软的垄断行为，法院经审理就可以对其进行制裁，但如果我国没有对此进行制约的法律，一切都无从谈起。正如资深专家分析的那样，与《TRIPS协议》相比，我国的知识产权法律在“强化知识产权保护”和“对限制竞争的行为进行控制”方面还存在着不小的差距。但这两种差距的不同之处在于，对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，甚至因此产生纠纷，遭到报复；然而对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，外国人也不会有任何意见。

2004年是我国加入WTO的第三个年头，许多国家纷纷对我国入世承诺进行评估。英国议会贸易和工业委员会、美国贸易代表办公室、加拿大国际贸易委员会等权威机构对中国知识产权的立法和执法状况进行了评价，他们普遍认为中国的知识产权立法基本上与世贸组织相关协议相一致，但在知识产权的保护方面存在着相当大的问题，首先是对侵权行为处罚力度不够，中央和地方政府未能上下一致地执行所制定的法律；司法和行政执法部门执法效率低下。面对这些指责，其实我国在知识产权保护方面已经付出了极大努力，并且成效显著。少数发达国家利用拥有世界上绝大多数知识产权，动辄以保护知识产权的名义，对含有知识产权的商品实行进口限制；或者凭借其拥有的知识产权优势，实行“不公平贸易”。对知识产权的保护和对其滥用行为的规制，从来就是一个问题的两个方面，发达国家将知识产权作为一种贸易保护和贸易制裁的工具，发展中国家对此也应当进行反向规制。例如近期发达国家和发展中国家在《TRIPS协议》内容的修改方面存在的实质性分歧正是这种斗争的体现。

西方发达国家利用知识产权优势在国际贸易当中进行市场垄断，这是一个国家的知识产权战略；大型跨国公司也利用知识产权实施市场垄断，这是一个企业的市场战略。因此，无论是从保护我国经济的健康发展还是从维护国内自由公平的竞争秩序来看，对知识产权垄断进行法律规制都是必要的，尤其应该把此次《反垄断法》的制定作为契机。

立法思考

反垄断法专题篇（5）

《反垄断法》实施之后，反行政垄断是否能真正“破冰”？在具体的司法、执法过程中，还会遇到什么问题？《新财经》记者采访了《反垄断法》起草人之一，对外经济贸易大学教授黄勇；著名公司法专家，中国政法大学教授李曙光；著名经济评论家，中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平。

黄勇

不必担心《反垄断法》的实施

首先要弄清楚的是，垄断本身不一定是坏的，《反垄断法》并不会打击所有的垄断。《反垄断法》的生存基础，就是调整竞争秩序，保证消费者权益。像铁路、石油化工、电信这样的行业，都是国民经济的基础行业，在这些行业打击妨害竞争的垄断行为时，要注意国家的基本政策，同时也要注意到我们国家“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”的经济体制。在这些基础行业，有关所有制、市场准入制度和产品价格这三个方面，国家已经制定了相关的管制政策和竞争战略。比如，在石化行业，国家是部分管制的，未来肯定会逐步开放竞争。《反垄断法》要依据国家具体的管制模式，依照法定的程序实施。

《反垄断法》的规制本身是有限度的，在宪法规定不开放的行业，《反垄断法》是不可能管的。比如铁路，就不可能管。在这些领域，《反垄断法》肯定是受到限制的。国家政策是对是错，是好是坏，是政策制定部门的事，同时也需要经济学家的论证。当然，在这些基础行业里，一些拒绝销售、搭售、价格欺诈等不良行为，《反垄断法》也要管。

我国的《反垄断法》在司法和执法方面都没有具体实践，缺乏经验。美国、欧盟、日本的反垄断司法和执法也是慢慢摸索，才有今天的水平。借鉴这些先进经验，对我们国家是有利的，我们可以避免一些他们犯过的错误。特别是政府，在反垄断问题上一定要小心。反垄断牵涉到的企业和部门通常很多，一个行业处理得不好，可能会产生联动效应，影响别的行业。

就目前看来，我国实施《反垄断法》，是司法主导还是行政主导，还很难解释，比较复杂。其实，是司法主导还是行政主导，各国都不一样。像韩国、日本、新加坡，是行政机构对垄断行为进行认定，然后再交给司法机关，最终判决。欧盟是行政主导。欧盟在反垄断方面经验丰富，专业人才有上千人，还有专业的机构来审理。

现在，我国是商务部、发改委、工商总局三驾马车负责，我主张由一个专业的行政机构来主导。但我国的专业人才比较欠缺，要是我们的专业人才够了，应该建立一个专业机构来审理，但最终要有司法认定。

李曙光

某些行业的垄断行为很难界定

像铁路、石油化工、电信等行业都有特殊情况，这些行业的垄断，情况很复杂。像铁路，本身就是政企不分，有自己的警察，法院……是一个独立的小社会。垄断只可能发生在市场之中。铁路行业行政机构和经营机构混在一起，根本没有纳入市场体系，在这个前提下，铁路行业是否垄断，根本无从谈起。也就是说，铁路行业还没有资格接受《反垄断法》的调查。当然，铁路行业以后也应该改革，应该政企分离，监管的权力归政府，由国资委出资控股，再由公司来经营，那个时候可能铁道部都不会存在了，交通部下面设一个办公室就足够了。只有在铁路真正纳入市场体系之后，才能谈及它是否存在垄断问题。

石油化工、电信等行业，上世纪90年代进行了大规模改革，在一定程度上已经形成了竞争，但是国家依然把它们视为基础行业，是国民经济的命脉。所以，这些行业实际上是垄断在几家国有企业的手中。像石油行业的三个分支，石油勘探开采、炼油、成品油销售，其中前两个都垄断在中石化、中石油这几个国企手中。在电信行业，几大运营商分割市场，也存在一定竞争。

对于如何界定这些行业的垄断，首先要谈到《反垄断法》的实质。我认为，垄断本身不一定不合法，垄断也不一定是坏事。企业要做大做强，不可能不去垄断。而且，一定的企业并购和垄断，是有利于技术创新和经济发展的。《反垄断法》打击的是那些限制、排斥竞争的行为。

反垄断的界定，在国际上一直存在争论。在美国，哈佛学派认为，只要市场结构是好的，存在几个竞争者，没有人垄断市场份额，就不存在垄断。从这个角度说，我们的石油和电信就没有垄断。但芝加哥学派认为，市场结构是什么样的不是关键问题，关键问题是，市场是否有效率，能否切实保护消费者福利，消费者的福利是反垄断法的目标。事实上，垄断行为本身就存在几种界定标准。法律所关心的是，谁是利益受损者。

行政垄断，是指滥用行政权力实施排除、限制竞争的行为。对行政垄断的，要经过大量的取证，才可以实现。目前，我对有关质检总局涉嫌行政垄断的案情、双方的举证都不太清楚。其实，很难说法律到底有多大作用，法律只对尊重法律的人有用。

事实上，我们的《反垄断法》的立法、立足点，就是行政执法，目前很难上升到司法层次。反垄断案件是非常复杂的，经济与法律问题相互交织，专业性很强。我们的司法机构和法院，目前还无法有力地进行操作。《反垄断法》可以实施，但是目前实施不会太好，不可能像美国那样。目前，我们的执法机构还在摸索中。国务院有一个反垄断委员会，商务部、发改委和工商总局都有反垄断机构。商务部希望把别的机构都拿过来，但另外几家又不同意。

姜奇平

反垄断法专题篇（6）

一、知识产权与反垄断法的基本问题

会议第一个阶段对知识产权与反垄断法的基本问题进行了研讨。知识产权作为特定的主体对其创造成果依法所享有的一种专有权。专有性、地域性和时间性是其基本特点，其中专有性实为法定垄断性。知识产权制度激励创新。为“天才之火添加利益之油”。然而，一项好制度弹奏出的动听乐曲总会伴随着不当利用者间或敲打的不和谐音。当今社会，知识产权在市场竞争中常常成为市场主体获取竞争优势和打击竞争对手的重要工具。因此，出于维护社会公正的目的，必须对其使用加以限制。总体来说，反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护，而反垄断法则对知识产权滥用行为进行规制。

华东政法大学徐士英教授认为，我国的反垄断法已明确规定了对滥用知识产权排除、限制竞争行为的禁止，学者现在更需要多研究一下具体制度。国外知识产权滥用的规制多是从当事人抗辩的角度来使用。而我国目前的基本定位是公权力的直接认定。公权力与私权利使用之间的关系值得研究。

对外经济贸易大学黄勇教授认为，反垄断法和知识产权的基本目标是一致的。这两个制度都是为了促进创新。前者是通过创造公平竞争的环境来保护创新，后者是从鼓励市场主体的积极性人手。而当知识产权这种法律赋予的独占权行使妨碍到公平竞争时。则需要进行平衡。

郑州大学吕明瑜教授从三个方面对这个问题进行了阐述。即：新经济条件下反垄断与知识产权的关系、微观规则的确定及确定后的运行。她认为，新经济中反垄断与知识产权的关系愈加密切。两者具有功能上互补性以及方法上的冲突性。可以从三个阶段来解读两者关系。19世纪末至20世纪中期是生产力较为落后、创新速度缓慢的时期，人们对两者关系的关注有限；20世纪60年代至80年代，由于技术的飞速发展，社会愈加关注知识产权及其滥用，并开始对滥用行为进行严厉规制；80年代至今，两者关系虽仍被高度关注，普遍的规制却在放松。关于知识产权保护和反垄断法实施的中国整体立场，吕教授认为由于我国目前有能力实施技术垄断的主要是跨国公司，而竞争机制在我国需要进一步培育，因此我国更应该倾向对竞争机制保护。这将有利于我国知识创新领域的安全，有效地对跨国公司知识产权垄断行为进行规制。

武汉大学宁立志教授认为，知识产权滥用可从三个法律层面进行控制。首先是知识产权法的强制许可、权利无效等内设控制制度：其次来自民法基本原则的外部控制手段，如诚实信用、公共利益、禁止权利滥用原则等对知识产权滥用的规制：最后才是反垄断法对知识产权滥用的规制。而该层面属于国家公权的介入。万不得已时才应该使用。知识产权与反垄断的关系还体现在产业政策和竞争政策的关系上。知识产权保护主要体现产业政策。反垄断法的实施主要体现竞争政策，产业政策和竞争政策的关系应该根据国家经济发展状况、市场发展状况因事、因时而变。

湖南大学许光耀教授认为。虽然反垄断法和知识产权采取的具体方式不同，但两者都对保护创新有利。从创新的角度看，最终谁最有利于创新就倾向于保护谁。另外。不应因经营者拥有知识产权而推定其具有市场支配地位。北京交通大学张瑞萍教授认为，知识产权权利人的保护在前还是竞争制度在前关系到执法度的把握。因此正在起草的指南中应当有所明确。华中科技大学郑友德教授提出应思考保护创新是否是反垄断法与知识产权保护的终极目标?创新是制度、理念、产品还是技术的创新?他认为，这两部法有共同之处，更有明显不同的分工，两者最终的目的是保护知识，保护市场动态的竞争机制。

江西财经大学蒋岩波教授举例说明了新技术的出现促进了拥有技术企业对市场的垄断，我国一些名牌企业因为技术落后而处在被淘汰的边缘。这表明了一国知识产权保护的重要性。知识产权反垄断的问题非常复杂，涉及技术开发市场和具体产品市场的竞争问题。执法者要从两个市场进行考虑，得出一个统一的结论。

国家工商总局竞争执法局宋明同志认为竞争执法、知识产权保护是有一个终极目标的。执法机关的执法是有倾向的。上海交通大学凯原法学院张占江博士生认为我们需要思考反垄断法怎样才能达到效果最佳，竞争法与其他法律政策的协调问题，执法机构在实际中面临的困难问题。

与会者普遍认为知识产权保护与反垄断法并不天然冲突。甚至有许多共同点，尤其体现在两者对创新的保护上。但是。反垄断主要是公权力的行使。政府在对知识产权滥用行为进行规制时需谨慎。在知识产权保护与反垄断孰先孰后的问题上，则具有不同的观点，有学者认为相对而言我国竞争机制更加不完善，因此提议应优先反垄断执法：有学者则从知识产权对国家经济发展重要性的角度出发，倾向于对知识产权进行侧重保护。

二、典型知识产权行使行为的反垄断法问题

会议的第二个阶段，与会代表从不同的视角对“典型知识产权行使行为的反垄断法问题”这一主题展开讨论。

中国社科院法学所王晓晔教授认为，行使专利权被认定为垄断行为的案例中，很多涉及技术标准。专利一旦成为标准，专利权人得在公平、合理条件下向所有潜在市场进入者开放技术；权利人无正当理由拒绝许可或不以公平条件许可的情况下。专利有可能被强制许可。王晓晔教授认为，参与标准制定的专利权人存在风险，即在不许可或不以公平条件许可的情况下，专利有可能被实施强制许可。知识产权不是依据竞争法实施强制许可的障碍；解决冲突的方法就是衡量限制对竞争的影响。知识产权保护是国家权衡知识产权长远利益和短期限制竞争的结果。知识产权限制竞争能否得到反垄断法豁免。取决于限制竞争能否激励创新。在知识产权成为行业标准的情况下，拒绝许可对竞争的影响是长期的、重大的，应当适用反垄断法，但是依据反垄断法实施知识产权强制许可是例外的情况。

南京理工大学吴玉岭副教授作了《交叉许可和专利池的反垄断问

题》的专题报告。他通过对MPEG-2专利池与VISX专利池的介绍和分析，介绍了对交叉许可与专利池的竞争评估架构及对交叉许可与专利池的反垄断政策选择。他认为，交叉许可与专利池大多能发挥一些有益的社会经济功能，少数交叉许可与专利池妨碍竞争，可表现为利用交叉许可与专利池瓜分市场、集体定价、协调定价、限制产量等。对交叉许可与专利池进行竞争评估架构的必要前提是专利权人居市场支配地位。其次要审查专利是否合法有效、能否执行，并且要选择适合评估原则，平衡正负竞争效果。如明显为经营者合谋排除竞争的，应适用本身违法原则，其他适用合理原则。这中间涉及到其他政策方面的考量，如兼顾产业政策、环境政策等其他相关政策以及社会公益等。在对交叉许可与专利池的反垄断政策进行选择的时候，吴玉岭副教授认为，交叉许可与专利池为促进经济发展提供一个有效的制度安排，尤其是当互补性知识产权构成产品生产所必需的实质性新技术时。

上海交通大学凯原法学院李剑副教授作了《知识产权何以构成反垄断法上的滥用――评德先诉索尼案》的主题报告。他认为：德先诉索尼案在实体上并不能笼统地认为索尼公司实施了非法的搭售。因为索尼公司在数码相机的设备市场上并不具备市场支配地位，同时在产品的销售中不具备搭售的“单一产品”构成要件，因此在销售设备时不成立数码产品和电池的非法搭售。但是，由于设备市场和售后市场的关联性，设备市场的竞争在售后市场是专有市场时无法影响厂商对于售后产品的定价，从而构成对索尼产品的售后市场的垄断地位，并在售后市场上构成搭售。同时，在数码相机市场快速发展，设备产品未来销售的贴现价值偏小的激励下，厂商有足够的动力对售后产品制定高价格，扭曲竞争。因此，在这一意义上，索尼公司的行为构成反垄断法意义上的非法搭售。

关于搭售，吴玉岭副教授认为搭售存在信息不对称的问题。许光耀教授认为如果在产品主市场上不具备垄断地位，那么配件市场的问题不大。极少数情况下，消费者事先不知情或是事后突然涨价，配件本身可以构成一个独立的市场，这对消费者的选择权造成损害。上海交通大学凯原法学院博士生仲春认为在新经济时代搭售几乎随处可在。尤其是互联网时代，便捷的路径到达方式均可视为搭售的一种。搭售本身也可能是一种创新，需要对其适用合理原则进行分析。

宁立志教授向大会提交了《专利搭售许可的反垄断法分析》的论文。他认为。搭售许可在具有很多积极意义的同时也具有负面效应。需判断加入专利联营的专利之间是互补性的关系、障碍性关系还是替代性的关系。搭售不仅是法律的问题，还要从技术层面上进行识别和判断。搭售许可往往不是对终端消费者，而是对实施技术的生产企业，因而在相关指南中的“消费者”用词可用“相对方”替代。

上海交通大学凯原法学院李俊明博士提出了超额利润如何举证的问题。湖南大学郑鹏程教授认为要考虑反垄断法与环境政策的关系。

武汉大学副教授孙晋作了《专利权单边拒绝交易行为的反垄断法分析――美国法例视角》的报告。他将专利权拒绝交易行为分为两种类型：“有条件的”或“选择性的”拒绝行为和“完全”拒绝行为来进行分析。他认为，完全拒绝行为，如果专利权人具有市场力量，排除或者实质削弱了竞争对手的竞争能力，并在相关市场产生了反竞争效果，或者直接或间接限制了消费者的自由选择权，则应该被给予更多的反垄断关注，除非专利权人有正当理由证明他的拒绝行为是正当的：对于选择性的或有条件的拒绝行为，则应当根据不同情况进行分析。

三、我国制定知识产权领域反垄断执法指南的相关问题

面对知识产权与反垄断法的复杂关系和知识产权领域反垄断执法中的众多热点难点问题，仅有我国《反垄断法》第55条的原则性规定显然有些力不从心，难以正确指引相关的执法行为和企业行为。借鉴国外立法和实践经验，立足我国实际情况，及时制定知识产权领域反垄断执法的指南成为明确在知识产权领域进行反垄断执法的原则和方法。提高执法透明度的基本路径。

会议的第三个阶段重点开展了对我国制定知识产权领域反垄断执法指南的相关问题的讨论。国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局赵国彬同志首先介绍了《关于知识产权领域反垄断执法的指南》起草的背景、目前开展的工作、基本考虑与指南的大致内容，也回答了与会专家学者的一些疑问。他谈到，考虑到目前我国反垄断执法机构的设置以及部门规章效力的局限性，制定具有指导性的指南比部门规章应更加合适。由于我国反垄断法实施的时间不长，国内尚缺乏相关案例，因此制定过程中主要还是借鉴一些国外的执法经验，但必须结合我国的实际情况。下一步还将在现有基础上进一步征求意见。工商总局希望专家提出修改完善的意见，也会充分尊重其他主管部门如国家知识产权局的意见。

随后，专家畅所欲言，在对指南给予了充分肯定的同时，也提出了许多建设性的意见。

黄勇教授提出，指南经过四稿修改很不容易，我国知识产权战略及实施问题颇多。如今加上反垄断法的实施，问题更加复杂化。指南与英美国家的成功经验接轨，同时具有中国特色。指南在篇章结构安排上基本配合了反垄断法的体例。要注意的是如何做好三部门执法的协调以及与新专利法第48条的协调。反垄断执法应具总体性，三个执法机构需要进一步配合和磨合。现在有些学者提出指南目前只有28条较简单，如果时间更加充裕，可以加入一些可操作性的东西，当然目前尚没有案例也是一个矛盾。

宁立志教授认为。不能忽略知识产权本质上是一种私权，法律对其保护的手段主要是意思自治和契约自由，因此指南开章名义可对此有所体现。另外，可适当加重从商标法角度的规制。目前指南条文重心是对技术、专利滥用的规制。事实上，商标权的行使在我国也有很多值得反垄断法关注的问题，如长期困扰我国的贴牌生产。国内的企业和劳动者在贴牌生产时付出了几乎100％的劳动，但利润还不到10％，90％多的超高利润都被商标持有者拿去了，从反垄断法的角度考虑，后者是否涉嫌利用商标权的有利地位，而实施了超高定价、垄断利润的行为?另外，商标使用限制也是比较普遍的做法，需要进行反垄断分析。

吴玉岭副教授认为，国家工商总局要注意制定指南的过程，实现部门之间的协调。反垄断法的执行很难，涉及知识产权时就更加复杂，执行起来难度更大。

郑鹏程教授认为指南要解决好本土化和国际化的问题。我国还是一个技术依赖型国家，指南要有中国特色，因此反垄断应该采取较严厉的态度，目前指南体现了这个指导思想，与我国的现实状况相适应。另一个需要解决的是可操作性与灵活性的关系。指南要有操作性又不能过细。可以考虑在指南中加入一些相关的假想案例帮助理解。另外，指南要解决现实与理想的冲突，现在执法机关权限中，对外贸易大部分由商务部来管理。今后需要协调。

南京大学方小敏副教授认为知识产权与反垄断执法是公力执行还是私力执行，指南中没有涉及。但是一旦操作起来一定涉及这个问题。

反垄断法专题篇（7）

标准化组织内部对专利政策的规制

标准化组织对标准化中专利权滥用的规制主要体现在标准制定过程中的必要专利技术审查及专利信息披露、技术标准中专利权的对外许可协议、成员退出标准体系后对专利权的处理等方面。特别是作为事前的预防机制，专利信息披露制度有着独特的优势，其对于标准化过程中专利权滥用规制的重要性不容忽视。

标准制定过程中的必要专利技术审查

标准化组织在制定技术标准前应该对专利技术进行评估，以确定技术标准中必要技术的范围，最终审查技术标准中所采纳的专利技术是否是必要的。同时，对于被纳入技术标准的专利技术权利人利用其在标准中的地位联合起来，共同抵制必要专利的流入或者流出的行为，亦应通过专家小组进行审查。

技术标准化中的专利信息披露

为了规范标准化组织的管理，防止专利权人滥用权利妨碍技术标准的实施，应当制定完善、明确的专利权披露政策。专利披露政策应该要求相关的专利权人在一定期限内向标准化组织披露其专利权状况，包括专利权的状态、专利号、权利要求范围和权利内容。对于正在申请的专利技术，可以要求权利人披露专利申请号和权利要求范围。标准化组织还可以要求相关专利权人在提出标准提案时，附带关于专利许可的声明，承诺在合理、非歧视的条件下向所有执行标准的专利技术使用者提供专利许可。同时，标准化组织应根据制定技术标准的需要和专利技术状况等实际情况，声明不正确披露相关信息的后果，确保披露要求行之有效。

技术标准中专利权的对外许可协议

我国政府在2005年向WTO/TBT委员会提交的《标准化中的知识产权问题》提案中指出：国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、国际电信联盟（ITU）等国际标准化组织已经注意到，提高国际标准的效率和质量，须解决标准与其中的受知识产权保护的技术之间的关系。为此，这些机构已制定了标准化中的知识产权政策。这些政策希望相关方能够及时披露与拟议的标准相关的知识产权信息，并建议知识产权所有人做出接受RAND原则的声明。

反垄断法框架内的法律规制

反垄断法是以社会本位为基础的，在市场失灵时以限制个体利益来追求社会整体利益。技术标准作为知识产权对市场垄断的放大器，使得知识产权的滥用达到了一个新的高度，因此技术标准与反垄断逐渐找到了“对接点”。通过确认经营者滥用专利权从而造成限制竞争或排除竞争的实质性危害结果，对其适用反垄断法进行规制。

由于专利权滥用的行为中有相当一部分是专利权人正常行使专利权却最终扰乱了正常的市场竞争秩序结果的表现，对于这一类行为以其市场表现的结果直接适用反垄断法的救济，既符合反垄断的法律调整目的，也符合国际上通行的做法。WTO规则对知识产权滥用的反垄断控制进行了详细规定，而美国、欧盟等发达国家和地区也对知识产权滥用的反垄断控制进行了规定。

需要注意的是，反垄断法倾向于关注行为所带来的竞争效果，判断的标准是行为是否对竞争构成阻碍或者限制。因此，专利权与技术标准的结合行为本身并不具有违法性，只有当具体行为产生或者可能产生阻碍或者限制竞争的后果时，才构成违背反垄断法的不法行为。与民事法律倾向于关注行为本身不同，反垄断法倾向于关注行为所带来的竞争效果。反垄断法在规制技术标准中的专利权滥用行为时，先看该行为是否违反了具体条文规定，如果没有则看其是否造成了限制或者排除竞争的结果。

专利法对滥用专利权的法律规制

值得注意的是，技术标准中滥用专利权的行为并不直接等同于触犯反垄断法的行为，应该说“滥用专利权”行为的范围较之触犯反垄断法的行为要更宽一些。技术标准中的专利权滥用行为既包括前述提到的客观上具有限制竞争效果，需要用反垄断法规制的专利权滥用行为，同时也包括行为本身具有违法性，但客观上不具有限制竞争效果的专利权滥用行为。对于后一种专利权滥用，并不能适用反垄断法进行规制，除了在标准化组织进行规制外，在专利法框架内进行规制也是有效的途径。

美国学者Jay Dratler. Jr指出专利权滥用与违反反托拉斯法行为存在以下区别：第一，与反托拉斯诉求不同，专利权滥用是盾而不是矛。它使得被控侵权人免于因其侵权行为受到法律制裁，但是它不能为被控侵权人提供要求金钱或禁令救济的基础。第二，虽然违反反托拉斯法的行为一般足以构成专利权滥用，但专利权滥用并不必然构成违反反托拉斯法的行为。第三，与违反反托拉斯法的行为不同，专利权滥用可以得到矫正。一旦专利持有人放弃了不适当的行为，且专利权滥用的后果得到消除，专利持有人可以重新强制执行其专利权。

我国对技术标准化中专利权滥用规制的模式选择

我国目前对知识产权滥用的法律规制，主要通过适用《反不正当竞争法》第12、15条，《合同法》第52、329、343、344、345条，《对外贸易法》第30条，《技术进出口管理条理》第29条以及《反垄断法》第3、17、18、55条等相关条款。同时，适用民法“禁止权利滥用原则”和适用知识产权法本身的权利限制规则也对规制技术标准中的专利权滥用问题起到了积极的作用。但现有的法律条款和法律原则，在规制技术标准中的知识产权滥用行为时，缺乏针对性，而通过标准化组织规约、反垄断法和专利法的综合调整和运用，无疑可以使得对技术标准中专利权滥用行为的规制更具全面性、科学性和合理性。

完善《反垄断法》中关于知识产权滥用规制的法律条款

我国于2008年8月1日起实施的《反垄断法》中未直接涉及对知识产权滥用造成垄断情形的规制，仅在第55条中规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

《反垄断法》第3条规定了垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中3种垄断行为，这种规定完善了我国规制知识产权垄断行为的法律体系。从反垄断法中我们无法明确地看到知识产权垄断行为与第3条规定的这3种情形的结合点。在上述3种情形的反垄断法框架下，还需要明确规定滥用知识产权的垄断行为及明确滥用知识产权的认定标准，这对于反垄断法的准确适用十分重要。可以参照美国《知识产权许可反托拉斯指南》出台具体的反垄断问题分析模式，建立反垄断问题的分析原则和评价框架，使涉及知识产权垄断的经营者的市场地位、占领的市场份额、竞争效果和行为正当性能够科学、合理地被判断。

修改《专利法》，增加对专利权滥用行为直接的法律规定

鉴于专利权滥用行为与垄断行为的区别，单纯通过适用反垄断法仅能规制拒绝许可、价格歧视、打包许可等能够造成限制或者排除竞争后果的专利权滥用行为。因此，应当通过专利法对一般性专利权滥用行为进行规制，使得对技术标准中专利权滥用行为的规制更具合理性。反垄断法和专利法是专利权滥用法律调整中互为补充的法律调整体系内容，但由于两者的立法指向、调整手段和法律后果不同，因此也要注意两者之间的互相衔接和区别。

我国现行专利法中仍然缺少对专利权滥用行为的直接规定，在规制技术标准中的专利权滥用行为时，也存在着法律适用困难的情况。尽管通过现行的法律法规的适用（如《反垄断法》第17、18、55条等相关条款），可以在一定程度上起到对专利权滥用行为的限制，但由于反垄断法和专利法的调整范围和适用条件不同，因此有必要在我国专利法第三次修改时特别关注专利权滥用这一问题，借鉴国外经验，完善现有规定中有关专利强制许可制度，并可以在专利法中作出对专利权滥用行为直接的法律规定和调整，明确知识产权滥用的具体行为，规定知识产权滥用的法律后果，设立相应的执行机构，明确知识产权滥用的法律后果。

加强和发挥标准化中专利信息披露制度等专利政策的规制作用

反垄断法专题篇（8）

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0360-02

进入21世纪，垄断与反垄断已经不是一个陌生的词汇了，“低价倾销”“捆绑销售”已经成为了热词，垄断行为已经渗入到我们生活的各个方面。垄断不仅使得消费者承受垄断组织的滥用市场势力之苦，还使市场失去活力，限制了竞争，破坏了自由、公平的竞争秩序的建立，因此反垄断问题亟待解决。

一、我国国有企业的垄断现状及弊端

随着我国市场经济体制改革的深入，垄断问题日益引起国家和社会各界的广泛关注。在传统公用事业中如电信，能源，铁路，电力等重要行业等依然打着自然垄断的名义以法律法规、政策为护身符，继续限制竞争，滥用市场支配者的地位损害消费者利益。1999年国务院办公厅转发经贸委等八部门的38号文件中规定，除中国石化和中国石油外，不允许存在其他的成品油批发企业。2001年国务院办公厅转发的经贸委等五部门的第72号文件中，中石化和中石油被授予了石油产品零售专营权。由于这两个文件，这两大集团外的加油站从1999年年底的87.6%下降到2003年的40%。因为中国石化和中国石油是双寡头的石油企业，相互之间没有什么实质的竞争，以此来绑架石油价格。

国有企业的垄断对社会乃至整个国民经济的发展都造成了严重的影响：

1.国有企业的垄断造成了企业管理的效率低下，渎职、污受贿等犯罪时有发生。如2004年上半年，中央监管的大型国有企业总成本费用同比增长27.2%，其中成本费用增幅高于同期销售收入增幅的有77家，占40.7%。而在2005年6月30日，又爆出10家中央监管的大型国有企业领导人涉嫌问题资金上百亿元。

2.国有企业将垄断作为改革方向十分危险。国有企业将垄断作为改革方向，向垄断要效益，打压正常市场竞争，使得《反不正当竞争法》难以发挥作用。2004年全年，中央监管的国有企业共实现利润4784.6亿元，比上年增长了百分之57.6，但我们发现，除了经济增长之外，支撑这一成绩的主要是两个字――垄断。中央监管的大型国有企业利润66%来自于中石油、中国移动、中石化、中国电信、中海油、钢、远集团等7家高度垄断性企业，其中仅中石油一家就贡献了1029.27亿，这样一味的向垄断要利益，并将垄断作为改革和调整的方向其结果将是非常危险的。

针对这些情况，我们必须找出对策来解决行政垄断的弊端和国有企业垄断的问题，引入竞争机制，开展听证制度，同时从法律角度制定反垄断法来对其进行规制。首先应当承认，由于种种原因，反垄断法在反行政垄断方面只能起到有限的作用：第一，当国家认为强强联合建立大企业是提高国家竞争力的唯一手段时，垄断不但不违法而且还应当受到国家的鼓励和表彰；二是规制行政垄断的法律法规效力层次不高，没能形成一个完整统一的体系；三是界定政府的行为是否构成滥用还取决于国家其他很多方面的法律制度和政策例如某些优惠产业政策，保护消费者政策，保护特定行业的政策等②；四是行政垄断法律责任在实际的执行中存在困难，没有强有力的机关监督并保障实施；五是，反行政垄断的执法机构设置不当，机构设制重叠且专门性、权威性不够，执法难以执行和落实；

二、国有企业反垄断的意义

（一）反垄断合理分配社会收入，遏制贫富差距，有利于社会的和谐。

首先，反垄断有利于实现充分的竞争，在这个过程中，生产效率不高的企业和劣质的产品将会被淘汰出去。而效率高，经营好，技术优势的企业则会被保留下来。这样就优化了资源的配置，降低贫富差距。供水，供电，电力，交通，电讯等公用事业一定程度上反映了国家的综合实力和技术水平。如果在这些企业之间不存在长期的有效的竞争就会出现垄断行业与非垄断行业工资与待遇上的显著差别，特别是垄断行业的平均工资加上社会福利是其他行业的5到10倍，这种差别就是由于没有充分引入竞争机制而是垄断经营的结果。

（二）反垄断有利于防止腐败推动经济民主

美国最高法院的一个判决指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境④。行政垄断保障着国有企业集团的利益，这会导致政府职能机构中存在着权钱交易的行为，不仅有损社会公平而且对于国家机关的廉政建设也存在着不利，只有反垄断才能推动经济民主制度的建设，从而遏制垄断性的社会势力和政治势力。

三、国有企业反垄断的途径

解决垄断行业所带来的问题只能从监管方面人手。通过政府监管改革来解决垄断行业收入分配问题的基本思路是：放松管制与强化管制相结合，同时还要加强立法配合。

（一）国际社会解决措施

欧盟对于国有企业的垄断权问题的规制在《欧洲经济共同体条约》和《欧盟职能条约》中都有所体现，《欧盟职能条约》第106条第一款规定，“在国有企业以及被授予了特权或专有权企业的问题上，成员国既不得制定也不得强行维持违反条约特别是违反条约第18、101至109条的任何措施。”《欧盟职能条约》第106条虽然是关于国有企业以及其他特权企业的规定，但其直接适用的对象却是对这些企业授予垄断权或者特权的成员国，包括国家和地方政府机构。欧盟成员国由此便得承担一种义务，即不得对其国有企业或者其他享有特权或专有权的企业实施背离欧盟职能条约特别是背离欧盟竞争法的各种措施。欧盟职能条约第106条是对成员国的一个非常重要的约束。匈牙利1996年修订后《禁止不正当的和限制性市场行为法》授权反垄断执法机关向政府部门提供有关市场竞争的咨询意见，以避免它们起草的部门行政规章与竞争法冲突。在反行政垄断方面，俄罗斯的反垄断法非常引人注目，俄罗斯早在1991年颁布的《商品市场竞争及限制垄断行为法》就将联邦行政机关和地方自治管理机关的限制竞争单独地做了规定，现行2006年的《俄罗斯联邦保护竞争法》对行政性限制竞争做了更为完善的规定，而且更重要的是，俄罗斯的反行政垄断法有效地维护了反垄断法的权威性。

（二）学者方案

1.加强对垄断行业的审计监督

这一措施主要是为了防止垄断企业将国有利润转移为工资、福利等个人收入。垄断行业的资产属于国有资产，其创造出来的利润应该是属于国家所有，为了使得国有资产能够保值增值，防止国有企业将利润过分的投入到工资，福利中去。政府的审计部门应该加大力度对企业的运皆情况和收入情况进行监督，使得垄断行业更加的规范和透明。我们应当健全法制监督方面的法律法规、完善行政监管制度、深化垄断行业体制改革并与此同时通过社会各界共同实现对垄断的社会监督。

2.加强对垄断行业工资水平的监督和管制

确定垄断企业高管薪酬水平时，要充分结合我国当前的国情，我们不能过分追求高薪酬的所带来的刺激和鼓励的作用，而忽视了其带给社会的严重的负效应。我认为首先应该改变垄断行业和其他非垄断行业同工不同酬的情况，建立健全工资发放的标准和制度。并对工资总额和工资水平进行监督管理，引导国有企业建立正常的工资增长机制和增长幅度，避免贫富差距进一步的拉大。

反垄断法专题篇（9）

日前，中国的反垄断迈出了艰难的第一步，继国家工商总局对中国企业垄断调查报告出台之后，商务部成立了反垄断调查办公室。该办公室一位高级官员透露，这个新的机构将会在《反垄断法》出台前夕，拿邮政、铁路运输、电信、保险等自然垄断行业“开刀”。

而《反垄断法》草案目前仍在国务院法制办审议，商务部条法司副司长郭京毅透露，最晚将于明年3月十届人大第三次会议期间出台。而条法司司长尚明先前表示，国务院已经把该法列入2004年立法规划。

不过，历时整整10年的《反垄断法》依然面临较大的立法分歧和执行困难，业内人士估计，此次也未必能及时出台。另外，反垄断调查办公室虽然开展反垄断立法及其相关工作，但是作为非常设机构，它能否担当起反垄断重任受到质疑。比如，拿邮政、铁路运输、电信、保险等自然垄断行业开刀，一个局级单位是否有足够的权力制约部级单位？不过郭京毅也表示，如果《反垄断法》最后决定反垄断是由商务部承担，这个办公室会成为主要的承担机构。

争议不断，难获共识

中国社科院法学所经济法室主任王晓晔认为，中国反垄断，最大的障碍在于政府。这也是中国《反垄断法》至今不能出台的主要原因。

早在1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中便首次提出了反垄断，特别是反对行政垄断的任务。1994年5月，“《反垄断法》起草小组”成立，《反垄断法》曾先后列入第八届、第九届全国人大常委会的立法规划，但由于争议太大，迄今没有出台。

王晓晔指出，有些人包括很多政府官员都认为，反垄断是市场经济充分发育后的任务，而中国当前经济力量过度集中的问题基本不存在，中国企业的规模还普遍偏小，与世界级大企业相比就更小，因此中国当前应当鼓励企业集中，组建大企业集团，而不是要反垄断。

另外，部门利益也成为反垄断的障碍。一些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路等部门出于自身的既得利益，它们对反垄断立法自然不会有很大兴趣。因此，这些行业即便不是公开反对这个立法，它们也会以本行业的特殊情况为由要求从《反垄断法》中得到豁免。

参与了1993年《反不正当竞争法》的起草律师关安平也认为，中国目前出台《反垄断法》的时机不是太好。因为中国每个行政部门都有下属的大型行业公司，没人能够触动这种垄断。

北京大学经济法研究所所长、博士生导师盛杰民认为，商务部与工商总局的关系、利益的协调也是造成《反垄断法》十年难产的原因之一。由谁来执行反垄断的任务，成为《反垄断法》制定过程中的一股暗流。日前成立的商务部反垄断办公室拥有未来反垄断的名分，而工商总局则拥有过去十年的反垄断经验。未来的反垄断工作究竟由谁来承担，尚未有定论。

在此前的征求意见中，工商总局曾表示，商务部并没有一支专业执法队伍执行《反垄断法》，对全国范围内的反垄断工作必然力不从心。而作为行政执法单位的国家工商总局则具有先天优势。

专家认为，最理想的方式就是反垄断部门直接隶属于国务院，并独立于商务部和国家工商总局，否则难以限制其他部的限制性竞争行为。

行政垄断难制约

在内地目前所有的垄断行为中，行政性垄断无疑占据首当其冲的位置。行政垄断主要表现为地方保护主义和行业垄断。

行业垄断表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂部委享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。有人称之为“权力经商”。

地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地。例如，有些地方政府为了阻止外地的产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位和个人行销外地产品，甚至对行销外地产品的经营者随意没收或者罚款。

在王晓晔看来，中国的《反垄断法》应当最主要解决的就是行政垄断。在2002年国家相关部门出台《中华人民共和国反垄断法征求意见稿》时，当时的国家经贸委（现商务部）经济法规司副司长陈丽洁博士在介绍立法情况时就透露，如何界定垄断将是中国反垄断立法要解决的首要问题。

她表示，综观各国现行《反垄断法》，垄断概念都是各国根据自己的国情和特点界定的，中国是以反行政垄断为特色。行政垄断正是中国主要的垄断形式，因此，中国的反垄断立法首先应将国家机关滥用权力对市场实施的垄断行为包含在调整范围内。据透露，在《反垄断法》的送审稿里已设专章对行政性垄断进行了规制。

中国政法大学经济法研究中心研究员鲁夫却认为，行政性垄断是体制转轨时期的产物，是经济体制改革所要解决的问题，显然不是一部《反垄断法》所能解决得了的。

反垄断法专题篇（10）

专利权是赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内的依法享有的权利。[①]专利权有鲜明的独占性，也是一种垄断性的权利。申请人一旦得到法律授权获得专利权，他就可以在法定的范围内禁止他人未经其许可就使用该专利。他人若想利用该专利需要取得专利人的许可，并支付一定的许可使用费。

一

由于专利权是一种独占性的权利，专利权人许可他人使用其专利可以要求他人支付专利许可使用费。我国《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施其专利。”因此，专利权人要求他人支付专利许可使用费是合理的，以实现其利益。他人若不支付专利许可使用费就擅自使用他人的专利，就构成专利侵权行为。

专利权人之所以可以要求他人支付专利许可使用费，是因为他在获得专利的过程中付出了劳动，并进行了投资。他人若是无偿使用专利，那么专利权人的利益就会受到损害。专利权人为了取得专利进行了投资，并因此承担了可能失败的风险。他人无偿使用就会产生“搭便车”的现象，“如果允许这种‘搭便车’的现象，仿制者就能够以低于创新者的价格售出相同的产品，从而将创新者挤出市场”[②].这对于专利权人是极为不公平的，他的投入并没有相应的回报。在市场经济条件下，人们投资都是为了相应的回报。若没有专利许可使用费，人们就不会积极地进行发明创造，去获得专利。这对于进步和是极为不利的，最终也会损害了的整体利益。因此，要求支付专利许可使用费既有利于专利权人，也有利于社会的整体利益。因此使用他人专利需支付专利许可使用费，专利权人有权要求他人支付自己要求的使用费。

但是在此，我们并不能忽视一个专利权人有权要去他人支付专利许可用费就存在权利滥用的危险。专利权是一个人拥有的私权，其往往更关注于个人的利益。孟德斯鸠从说过：“一切有权力的人都容易滥用，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才停止。[③]”同样专利权也存在这样的问题。专利权人有权禁止未经其许可利用其专利，也就在事实上获得了一种垄断地位。专利权人往往就会越过合理的界限，要求过高的专利许可使用费。而这正是利用了其垄断地位，专利权人通过要求支付过高的专利许可使用费来获得垄断利益。这似乎是一种不能避免的行为。

尽管法律授予专利权人一定范围的垄断，但这并不是法律授予其专利的最终目的。专利权的最终目的就是促进专利的推广并促进科技进步和创新。要求过高的专利许可使用费，就会提高使用该专利的门槛，就不利于该专利的推广使用，并不能促进科技进步和。同时过高的使用费也会转嫁到消费者身上，最终也损害了消费者的利益。过高的专利许可使用也不利于促进竞争。过高的专利许可使用费是一种权利滥用的行为，也是一种滥用市场支配地位行为。在美国Deere & Co .V.Int‘l Harvester Co案中，美国联邦巡回上诉法院认可了地院提出的评价使用费份额和理性的因素包括：销售率、市场份额，费用节余以及出售相关产品的附带受益，至少有一个法院认为：“过度的令人难以忍受的使用费构成专利权滥用”。但我们是否就能因此认为专利许可使用费也必须适用反垄断法呢？

二

反垄断法是当今社会中具有重要意义的一部法律，被称为经济宪法，自由大宪章。其根本的价值理念就是反对垄断和限制竞争，保护企业的自由参与竞争的权利[④].反垄断法反对市场主体利用其垄断地位来谋取利益，限制竞争的行为，追求有效的竞争，从而来维护社会的整体利益。对于滥用市场支配地位的垄断行为都要受到反垄断规制。

通常情形下，垄断行为是要受到反垄断规制的，因为这种行为会阻碍竞争的实现损害社会公共利益。为了维护个人利益和社会利益的平衡，市场主体滥用市场支配地位的行为都会受到反垄断规制的。虽然专利许可使用费是一种垄断价格，也在一定程度上运用了市场支配地位，但专利权却成为反垄断法的适用的例外情形。专利权是一种垄断性的权利，但这种垄断是法律赋予的。这种垄断权是“近社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而做出的一项重要制度设计”[⑤].专利权人也在市场上处于一种垄断地位，他所要求的专利许可费也是一种垄断价格。如果对专利许可使用费进行反垄断是不利于技术进步的。虽然专利使用费是一种垄断，但这种垄断是有利于社会进步的，从而法律对此进行了容忍。尽管专利许可使用费会高于其所花费的成本，获得利润也极高，但垄断法并未因此而适用，专利许可使用费是一种合法的垄断价格。这种行为是符合社会的长远利益的。因此专利许可使用费不应该受到反垄断规制的。

世界各国的垄断法中都认为专利权是作为反垄断适用的例外情形而存在。这是法律在权衡个体利益和社会利益的关系之后而做出的一种安排，赋予专利权人一定范围内的垄断地位。因而专利许可使用费尽管是一种垄断价格，但并不适用反垄断法的。专利权人有权按照自己的最大利益要求支持专利许可使用费，虽然这种价格要求的比较高，也会在一定程度上损害了消费者的利益，但为了社会发展的长远利益，这种行为依然不适用反垄断法。而且专利权是一种私权，而反垄断法是公法，为了保障权利的行使不被公法的过多干涉，反垄断法也不应适用于专利许可使用费。因此无论在上还是在法律实践中专利许可使用费都是不受到反垄断规制。

反垄断法专题篇（11）

中国社会科学院法学所研究员王晓晔认为，根据《反垄断法》规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。这说明，我国《反垄断法》将有可能维持现有几家机构分头执法的局面，而这就需要多个部门的有效合作和相互配合。

目前，承担部分反垄断执法职能的部门包括国家发改委、工商总局、商务部等。今后，无论国务院对于反垄断执法机构如何规定，在《反垄断法》出台后，执法机构的分工、工作程序等都会按照《反垄断法》的要求予以调整和细化，在近一年的准备期中，这无疑是值得关注的焦点之一。

反垄断委员会如何运作

国务院设立反垄断委员会，这是在《反垄断法》立法过程中受到公众关注的一项规定，人们对于反垄断委员会寄予厚望。

按照《反垄断法》，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，包括研究拟订有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况，评估报告，制定、反垄断指南，协调反垄断行政执法工作等都是反垄断委员会的职责。对于反对垄断行为，保护公平竞争来说，国务院反垄断委员会的作用相当重要。

此次通过的《反垄断法》并没有具体规定反垄断委员会的组成和工作规则，而是授权国务院规定。那么反垄断委员会到底是一个实体的部门还是一个由多部门参与的议事机构，这对于反垄断委员会的作用发挥显然有所区别，从目前法律的规定和各方反应来看，这一信息尚不明朗。

行业垄断如何管

2006年，《反垄断法》提交人大常委会审议时，如何解决电信、电力、铁路等行业垄断问题受到公众的普遍关心，而类似“公务接待用指定品牌白酒”等行政垄断行为也备受关注。经过多次的审议和修改，此次通过的《反垄断法》对这些问题都有所回应。

《反垄断法》一方面承认了一些行业的特殊地位，规定国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。对此，全国人大常委会法制工作委员会经济室主任黄建初解释说，一个国家的《反垄断法》要和产业政策相匹配，和一个国家的经济发展水平相匹配。