反垄断法的法律责任大全11篇

反垄断法的法律责任篇（1）

我国的《反垄断法》作为社会主义市场经济中唯一的反垄断法，对于维护市场有序竞争，规范市场经济主体的行为，具有重要的意义。然而《反垄断法》通过至今，在市场经济中发挥的作用低于公众的预期，使这部有着经济宪法之称的《反垄断法》象征意义远大于实际作用，究其原因在于《反垄断法》立法上存在缺陷，有待国家立法机关予以完善，以适应社会主义市场经济的发展要求。

一、我国《反垄断法》存在的问题

（一）未设立部委一级的统一执法机构

现行《反垄断法》没有做出关于对反垄断执法机构的明确规定，事实上，国家关于反垄断执法分别由国家工商总局、商务部、国家发改委行使。纵观世界上市场经济发达国家的《反垄断法》，很多国家都通过设立统一专门的执法机构来行使职权，如日本专门设立公平交易委员会负责垄断行为的查处。

（二）程序性规定不完善

《反垄断法》作为经济法领域的重要法律，意义不言自明。可《反垄断法》本身法律条文就较少，其中关于行政执法的具体程序规定则少之又少，执法机构具体执法操作过程中缺少程序性条款，加大了执法难度。也反映出我国重实体而轻程序的立法状态。在建设法治国家的今天，程序性规定显得尤为重要。

（三）《反垄断法》针对行政垄断行为制裁力度不够

《反垄断法》专门针对反对行政垄断做出明确的规定，但在界定何为垄断行为时，并未将行政垄断界定为垄断行为，可见《反垄断法》在立法过程中有明显的妥协印记。此外，在法律责任一章中，对于行政垄断的责任人，给予行政处罚；而针对行政垄断行为，无论情节严重程度，均不以犯罪论处。对行政垄断行为如此轻微的处罚措施无法从根本上遏制行政垄断的产生。

（四）针对经营者的垄断行为的法律责任不完善

《反垄断法》针对经营者的垄断行为的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任，但《反垄断法》对于法律责任规定过于简化，不利于对经营者的垄断行为实施制裁。在民事责任方面规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。但具体民事责任如何承担，赔偿范围包括哪些方面，是否包括间接损失等问题均没有做出规定。在行政责任方面，对经营者的垄断行为处以罚款金额的上限为50万元，如此地的罚款额度，对于垄断经营者来说，无关痛痒，起不到制裁的作用。在刑事责任方面，我国刑法没有与垄断行为相关的额罪名，也就是说垄断行为并不触犯我国刑法，因此，在刑事责任方面，《反垄断法》可以说还处于空白。

此外，需要说明一点我国《反垄断法》没有将任何法律责任延伸至垄断企业的高级管理人员。作为负责企业日常经营管理的高级管理人员可以说与企业垄断有着密不可分的关联，如果高级管理人员对企业的垄断行为不承担任何法律责任，那么《反垄断法》的所能发挥的作用必将大打折扣。

二、我国《反垄断法》的完善途径

最高人民法院已然结合司法实践出台了《反垄断法》的司法解释，有助于《反垄断法》的作用的发挥。然而我国民主法治进行较短，尤其在反垄断领域，针对《反垄断法》的修改，应符合我国国情，探索其规律，逐步深入。

（一）设立统一的《反垄断法》执行机构

目前《反垄断法》执行机构面临着三足鼎立的局面，多头执法，交叉执法现象时有发生，根本无法有效发挥《反垄断法》的反垄断作用。立法机关应整合现有资源成立统一的执法机构，这样才能充分发挥《反垄断法》的作用。同时赋予执行机构相关的权利，以利于行政执法。如日本的公平交易委员会具有对嫌疑人的住宅进行搜查并扣押相关资料的权利。这有利于对违法事件进行事前调查取证，执法效果更好。

（二）进一步减轻公民的举证责任

2012年最高人民法院出台的《反垄断法》司法解释，部分减轻或免除了公民的举证责任，但作为提讼的公民来说，在举证方面依然存在困难，因此，法律对公民的举证责任仍需完善，增加相应的条款，如果公民在诉讼中有证据证明因经营者的垄断行为受到损失，垄断企业在质证中提供虚假证据，法院可以直接进行调查，免除原告举证责任。而对于经营者滥用市场支配地位的案件，应实行举证责任倒置，如果经营者不能提供证据证明不存在滥用市场支配地位，则承担诉讼不利后果，在此种情形下，原告不承担举证责任。

（三）在行政法律责任方面引入惩罚性处罚制度

现行的《反垄断法》针对经营者的垄断行为的行政责任，最高可处以50万的罚款。该处罚标准在社会主义市场经济蓬勃发展的今天，仅具有象征意义。应适时将罚款额度提高，提高幅度为能起到震慑作用为宜，不宜过低。这样经营者对《反垄断法》才会忌惮，才能更好地遵纪守法。

（四）增加集体诉讼、公益诉讼制度条款

作为公民个体没有能力抗衡垄断大鳄。应发挥集体诉讼的作用，集思广益的同时，降低了诉讼风险。此外增加公益诉讼条款，作为行政机关及其他主体能够以垄断经营者作为被告，这样比公民个人或者集体诉讼更有优势，能发挥行政机关等主体的自身优势，取得更好地社会效果。

参考文献：

[1]最高人民法院.关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定，2012

反垄断法的法律责任篇（2）

回顾中韩两国反垄断法的发展历程，虽然韩国早在20世纪60年代就已开始“独占规制法”的立法进程，并在1980年制定了“独占规制及公正交易法”。我国由于进入20世纪80年代，才开始系统改革社会主义计划经济体制，并在1993年把社会主义市场经济写入宪法，竞争法特别是反垄断法的立法相对滞后，2007年才制定反垄断法，所以有关中韩两国反垄断法的比较，必将为完善中国的竞争法制，特别是我国的反垄断法制提供有意义的启示。

一 反垄断法的立法目的

在任何一个实行市场经济制度的国家，竞争法特别是反垄断法是市场法律体系当中的最重要组成部分，所以素有“经济宪法”之称。目前中韩两国都把市场经济确立为各自国家的基本经济制度，所以在中韩两国市场经济的法律制度中，反垄断法日益凸显在确保市场竞争、促进市场经济发展中的积极作用，目前已成为维护自由公正的竞争秩序，确保市场经济健康发展的重要力量。

（一）立法目的的共同点

关于反垄断法即独占规制法的立法目的，韩国的独占规制法规定：“为了防止事业者滥用其市场支配地位，防止经济力量的过度集中，规制不当的共同行为和不公正的交易行为，促进公正自由的竞争，助长具有创意的企业活动，保护消费者的利益，实现国民经济的均衡发展制定本法” 。而中国的反垄断法则规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法” 。由此我们可以看到，中韩两国反垄断法的立法目的，主要有以下若干共同点。

1.预防和制止垄断行为，确保企业开展自由公正的市场竞争。

在市场经济条件下，经济主体的市场竞争是推定市场经济发展的根本动力，所以预防和制止影响经济主体市场竞争的垄断现象，为企业开展自由公正的市场竞争创造条件，对于市场经济发展具有十分重要的现实意义。为此，中韩两国反垄断法在把预防和制止企业的垄断行为，作为其所要实现最直接立法目标的同时，都把给企业创造能够确保其开展自由公正市场竞争的环境，作为其所要实现的间接目标，这是在中韩两国反垄断法立法目的中所存在的重要共同点之一。

2.实现资源的合理配置，提高经济运行效率。

中韩两国反垄断法在有关其立法目的的表述中，虽然没有直接表明该法的立法目的之一就是提高资源配置的效率、实现资源的合理配置，但是，由于在市场经济条件下，所有经济主体面临激烈的市场竞争，如果以诚实竞争者的态度参与自由公正的市场竞争，势必在带来提高资源配置的效率、实现资源的合理配置，提高经济运行效率的客观效果。所以中韩两国反垄断法预防和制止垄断行为，维护自由公正的竞争秩序，其蕴含的深层目的就是通过优胜劣汰的竞争机制，通过提高企业的市场支配能力这一中间环节，实现资源的合理配置，提高经济运行效率。

3.维护消费者利益和社会公共利益。

根据中韩两国反垄断法的相关规定，维护和促进消费者利益即提高消费者的福祉水平，维护和促进社会公共利益，是中韩两国反垄断法所要实现的共同立法目的。我们知道中韩两国的反垄断法，其最直接目的是预防和制止垄断行为，给企业造就自由并且公正的竞争环境。但是，由于企业间自由公正的市场竞争，在客观上可以促使企业努力以最低的生产成本，生产最高质量的能够满足消费者需要的商品，所以通过预防和制止垄断行为，维护消费者利益和社会公共利益，成为在中韩两国反垄断法立法目的中，所体现出来的又一个重要的共同点。

（二）立法目的的区别点

分析考察中韩两国反垄断法有关立法目的的表述，我们可以看到虽然中韩两国竞争法各自选择了不同的立法模式，中韩两国反垄断法的立法目的基本相同并具有诸多共同点。但是，仔细比较中韩两国反垄断法有关其立法目的的表述，我们发现中韩两国反垄断法的立法目的，还有如下若干重要区别。

1.立法目的宽泛程度的差异

韩国的竞争法由于选择了“反不正当竞争法”和“反垄断法”合并立法的立法模式，所以有关反垄断法立法目的的表述相对于中国反垄断法更加宽泛，即韩国反垄断法有关立法目的的表述，除了预防和制止垄断行为、确保自由公正的市场竞争、保护消费者利益和社会公共利益外，还把助长具有创意的企业活动，实现国民经济的均衡发展确定本法的立法目的。但是，中国的竞争立法由于选择了反不正当竞争法和反垄断分别立法的立法模式，反垄断法有关该法立法目的的表述，没有像韩国反垄断法那样具体和宽泛，即中国的反垄断法只把预防和制止垄断行为、保护公平竞争，实现资源的合理配置，提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益确定为该法的立法目的。

2.立法目的着眼点上的差异

韩国的“独占规制及公正交易法”认为，独占规制法的立法目的是促进自由公正的市场竞争，而要确保企业开展自由公正的市场竞争，一是要确保企业能够参与自由公正的市场竞争，即向所有希望参与竞争的企业开放市场；二是必须确保企业能够开展自由公正的市场竞争。此外，韩国的独占规制法即反垄断法认为，助长具有创意的企业活动，实现国民经济的均衡发展是该法终极的立法目的。由此，我们可以认为韩国独占规制法立法目的的着眼点是，排除各种制约和影响竞争的垄断现象，并且发挥市场机制的功能。而中国的反垄断法关于其立法目的，虽然没有明示主要是规制行政垄断，但是，在我国的社会主义市场经济制度中，由于传统体制的影响行政性垄断依然是影响市场经济发展的重要制约因素，对于行政性垄断的法律规制成为我国反垄断法的重要着眼点。因此，这种立法目的着眼点上的差异，是在中韩两国反垄断法的立法目的中，所体现出来的一个重要区别。

（三）获得的启示

比较中韩两国反垄断法确立的立法目的，我们不仅看到中韩两国的反垄断法，作为维护和促进公平竞争的重要法律，具有上述若干明显的共同点，而且也发现中韩两国反垄断法立法目的，在目的本身的宽泛程度和着眼点等方面具有一定区别。此外，通过对中韩两国反垄断法立法目的，特别是反垄断法立法目的区别点的考察，我们还取得以下若干有助于完善我国反垄断法的重要启示。

1.作为维护和促进公平竞争的重要法律，反垄断法当然应当把预防和制止垄断行为、维护和促进自由公正的市场竞争、维护消费者利益和社会公共利益，作为其直接的重要立法目的。但是，由于预防和制止垄断行为、维护和促进自由公正的市场竞争、维护消费者利益和社会公共利益，都不过是发挥市场竞争机制积极作用的重要手段，所以中国的“反垄断法”不仅应借鉴韩国“独占规制及公正交易法”，在有关本法立法目的的表述中，增加类似“发挥市场竞争机制的功能”、“助长有创意的企业活动”等内容，而且在具体的法律规定中，既要规制各种类型的垄断行为，还要完善有利于发挥市场竞争机制功能的相关制度。

2.预防和制止各种类型的垄断行为，维护和促进自由公正的市场竞争，维护消费者利益和社会公共利益，推动企业开展具有创意的企业活动，给企业参与竞争创造良好的外部氛围，具有十分重要的现实意义。为此反垄断法可以适当借鉴韩国等其他国家做法，适当调整我国反垄断法的立法目的，不仅要在反垄断法地立法目的中，用抽象性的语言进一步细化反垄断法的立法目的，而且还要把不断改革现有的经济管理体制，逐步铲除导致各种垄断行为形成的体制，给企业营造能够开展自由公正竞争的环境，作为我国反垄断法的重要内容。

二 反垄断的适用范围

关于独占规制法即反垄断法的适用范围，中韩两国的反垄断法（韩国称：独占规制法）虽然采用了各自不同立法方式，但是，都以自己特有的方式界定了反垄断法的适用范围，根据中韩两国各自法律的相关规定，我们认为中韩两国反垄断法的适用范围，主要有以下若干共同点与区别点。

（一）适用范围的共同点

1. 韩国的“独占规制及公正交易法”对于本法的适用范围，实际上并没有做出正面界定，只是在其第58条、第59条和第60条做出了，有关该法适用除外的规定，即以排除方式明确该法的适用范围。而中国的”反垄断法”对于该法的适用范围，则是在其第二条做出如下明确规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。………”据此，我们可以认为在中韩两国国内经济活动中的垄断行为，实际上都是反垄断法的适用范围。

2. 韩国的“独占规制及公正交易法”第二条规定：“在国外作出的行为影响国内市场时，适用本法”。 中国的“反垄断法”关于该法的适用范围，在其第二条也有如下类似规定：“………中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。由此，我们可以看到，即使是在国外实施的垄断行为，如果影响到国内市场的竞争，也应适用反垄断法。所以反垄断法的域外适用，成为中韩两国反垄断法适用范围的共同点。

3. 在韩国反垄断的执法实践中，不仅根据“面对目标冲突的政策决断”的理论，出于维护竞争秩序、克服经济危机、调整产业结构等政策目标的实际需要，可以排除独占规制法的适用，而且也可以出于应对市场失败的需要，在遇有自然独占、过度竞争、外部效果等特殊情况时，排除独占规制法的适用。 此外，韩国“独占规制及公正交易法”第58条、第59条和第60条还规定，由法令规定的正当行为、行使无形产财权的行为和特定组合的行为，不适用独占规制法。

目前中国的”反垄断法”不仅在第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法………”，而且在其五十六条还规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”

由此，可以看到中韩两国”反垄断法”均规定了反垄断法的适用除外。

（二）适用范围的区别点

1. 韩国的独占规制法即反垄断法以排除法，也就是在对该法适用范围没有做出正面界定界的情况下，通过排除不应当适用反垄断法情况的方式，明确了反垄断法的适用范围，但是，中国的反垄断法在界定该法的适用范围时，则是以正面界定加特别规定的方式，界定了反垄断法的适用范围。

2. 关于反垄断法的适用范围，韩国的独占规制并没有特别指出，行政性垄断是独占规制法即反垄断法重要的调整对象，但是，中国的反垄断法鉴于在经济生活中，由于受传统体制的影响行政性垄断依然多发的社会现实，在第五章用较大篇幅专章规定了对于行政性垄断的法律规制。

（三）获得的启示

韩国的独占规制法在界定该法具体的适用范围时，即没有特别指出该法所应适用的范围，也没有专门规定行政性垄断也应适用该法规定予以调整，但是，我们不能说韩国独占规制法的适用范围不够明确，所以我们认为在界定反垄断法的适用范围时，可以适当借鉴韩国做法尽可能用相关的法律原理、原则和抽象性的语言予以表述，更有利于增强我国反垄断法的生命力。

三 反垄断法的执法机关

反垄断法的目的是维护自由公正的竞争秩序，给经济主体即企业营造良好的竞争环境，而反垄断法的实施离不开独立、权威的反垄断法执法机关。所以有关中韩两国反垄断法执法机关的比较，必将有助于在借鉴韩国等其他国家的经验，根据独立、权威、精干和效能的原则，构建我国反垄断法执法机关。

（一）反垄断执法机关的共同点

目前中韩两国为了在经济生活中，确立和维护自由公正的竞争秩序，有效预防和制止各种类型的垄断行为，根据各自国家反垄断法的相关规定，建立了具有自身特点的反垄断执法机关。比较分析中韩两国的反垄断执法机关，我们认为中韩两国反垄断执法机关，主要有以下两个方面的共同点。

1. 反垄断执法机关的行政属性

考察实行市场经济制度国家的一般做法，建立公平竞争、规范有序的市场体系必须依法打破垄断，而打破垄断必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机关，切实保证反垄断法的有效实施。目前韩国“独占规制及公正交易法”规定：为了独立履行由本所规定的各项事务，在国务总理属下设立公正交易委员会，公正交易委员会作为由政府组织法规定的中央行政机关，在自己所管事务的范围内依法履行职责 。而中国的”反垄断法”不仅规定：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行相应职责 ，而且还规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。 由此，可以看出中韩两国的反垄断执法机关，都属行政机关范畴是典型的行政机关。即在反垄断的执法实践中，中韩两国都强调发挥行政机关的主导作用，这是在中韩两国反垄断执法机关中所存在的一个重要共同点。

2. 反垄断执法机关实行委员会制

目前中韩两国在设立自己的反垄断执法机关时，都借鉴欧美发达市场经济国家的做法，并且考虑本国政治制度以及行政体制的现实状况，不仅把反垄断法执法机关都设定为行政机关，而且作为其具体执法主体还实行委员会制。韩国的公平交易委员会是根据“独占规制及公正交易法”规定设立的反垄断执法机关，它隶属于国务总理，独立处理事务。目前韩国的公平交易委员会由包括委员长1人、副委员长1人在内的9人组成，公平交易委员会享有执法权、协调权等职权。中国“反垄断法”第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调和指导全国的反垄断工作”。国务院反垄断委员会是国务院议事协调机构，国务院副总理任国务院反垄断委员会主任，商务部部长、国家发改委主任、国家工商总局局长和国务院副秘书任副主任。由此，我们可以认为反垄断执法机关实行委员会制，也是中韩两国反垄断执法机关重要共同点。

（二）反垄断执法机关的区别点

分析比较中韩两国的反垄断执法机关，我们不仅可以看到具有上若干重要共同点，而且也可以发现由于中韩两国市场经济发展状况、政治制度以及行政体制的各异，在其独立程度等方面形成了如下若干重要区别。

1.反垄断执法机关的独立性

韩国的“独占规制及公正交易法”规定；“为了独立履行由本法规定的各项事务，在国务总理属下设立公正交易委员会，公正交易委员会作为由政府组织法第2条规定的中央行政机关，执行其管辖事务。” 此外，委员会可以就本法的实施制定必要基准，接受违反该法违法行为的申告，在认定属于本法禁止行为的例外情况，并且在对违反本法行为开展必要调查时，可以采取相应的纠正措施、赋加课征金，并且根据案件的具体情况行使权，由此可以认为韩国的公正交易委员会是一个具有相应职权的独立规制机关。但是，中国的“反垄断法”则规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责……” 。“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。” 所以国务院设立的反垄断委员会，仅是反垄断业务的组织、协调和指导机构，而并非像韩国的公正交易委员会是独立的规制机关。反垄断执法机关是否为独立的规制机关，这是中韩两国反垄断执法机关的重要区别点。

2.反垄断执法机构的不同结构与设置

根据“独占规制及公正交易法”以及“独占规制及公正交易法施行令”，韩国的公正交易委员会由包括委员长1人、副委员长1人在内的9人组成，其中的4人为非常任委员。公正交易委员会的常任委员和非常任委员，应当在独占规制和公正交易等领域具有经验和专门知识的人员中予以任命。韩国的公正交易委员会会议分为，由全体委员组成全员会议和包括1名常任委员共有3名委员组成的小会议。公正交易委员会可以设立5个以内的小会议。公正交易委员会为了处理日常事务，还设有处理日常事务的事务处，并且在事务处设立了运营支援科、综合咨询科、竞争政策局、消费者政策局、市场监督局、托拉斯调查局和企业协作局等机构。此外，为了便于处理地方的公正交易事务，公正交易委员会在首尔、釜山、大田和大丘等设立了地方公正交易事务所。

根据中国“反垄断法”第九条、第十条以及其它相关法规的规定，中国的反垄断执法业务分属于商务部、发改委和国家工商行政管理总局这三个不同的行政机关，并且其反垄断执法还要受到国务院反垄断委员会的指导。此外，反垄断法还规定国务院反垄断执法机关根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机关，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

根据中韩两国反垄断法的上述各项规定，我们可以看到中韩两国的反垄断执法机关的结构和设置具有重要区别。即在反垄断执法机关的结构设计中，虽然韩国的反垄断执法机关设置选择的是一元结构，把反垄断法的执法任务交给了独立的具有准司法性质的公正交易委员会，而中国则考虑现有行政机关可以承担反垄断法执法业务的现实状况，把反垄断法的执法业务交给了商务部、发改委和国家工商行政管理总局这三个不同的国家行政机关。所以在中韩两国的反垄断执法机关中，反垄断执法权的集中与否是又一重要区别。

（三）获得的启示

比较中韩两国反垄断法的执法机关，我们既看到它们在机关的基本性质、构成方式以及基本职能等方面具有若干共同点，也发现它们在执法机关的结构与设置、执法权的集中与独立程度等方面存在重要区别。而通过对中韩两国反垄断法执法机关的比较，我们还获得了有助于完善我国相关制度的两点重要启示。

1.应确保反垄断法执法机关的独立地位

反垄断执法机关的独立性是指，它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策，即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断法执法机构必须有其独立性，这是由反垄断法的特殊任务决定的。但是，由于国务院反垄断委员会仅是反垄断工作的组织、协调和指导机关，由于具体的反垄断业务分属三个不同的行政机关，很难说我国的反垄断执法机关具有独立地位。因此，借鉴韩国等其它国家做法实现反垄断业务的集中，把国务院反垄断委员会办成具有准司法性质的独立执法机关，并且强化其职能具有十分重要的现实意义。

2.应强化地方反垄断法执法机关的建设

考虑市场经济具有的开放性特征，出于建立全国统一大市场的需要，反垄断法明确规定反垄断执法为中央事权。但是，考虑到我国地域辽阔，人口众多，反垄断法执法工作量大，反垄断法规定国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应机关负责有关反垄断执法工作。也就是说省级人民政府相应机关虽然没有执行反垄断法的职责，可以在国务院反垄断执法机构授权的范围执行反垄断法。因此，强化地方反垄断法执法机关的建设，规范地方反垄断法执法机关的执法，已成为反垄断法执法机关建设的关键环节。

四 垄断行为的法律责任

法律责任是指行为人实施了违反法律规定的行为后，根据法律规定所应承担的相应法律后果。韩国的“独占规制及公正交易法” 第10章（调查等程序）、第11章（损害赔偿）、第14章（罚则），中国的“反垄断法”第七章，就经营者实施垄断行为后所应承担的法律责任做出了具体规定。比较中韩两国反垄断法有关垄断行为法律责任的规定，我们可以看到有以下若干共同点与区别点。

（一）法律责任的共同点

1.垄断行为法律责任承担方式的共同点

根据中韩两国反垄断法，垄断行为实施者所应承担的法律责任，就其法律责任的具体方式而言，最终都可以把它归类为民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。这是在中韩两国垄断行为的法律责任中，所存在的一个重要共同点。目前韩国的“独占规制及公正交易法”，第10章作为调查程序的重要组成部分，规定了纠正劝告、纠正命令、课征金的纳付命令、过怠料的纳付命令等行政责任；第11章规定了垄断行为实施者所应承担的民事赔偿责任 ；第14章规定了作为垄断行为实施者所应承担的罚金等刑事责任。而我国的“反垄断法”则是在第七章集中规定了，垄断行为实施者所应承担的民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。

2.垄断行为民事赔偿责任的共同点

对于受到垄断行为侵害的事业者（经营者）实施相应的损害赔偿，目的在于补偿竞争事业者所受到的损害，并且间接抑制事业者实施垄断行为。根据韩国的“独占规制及公正交易法”，由于垄断行为的损害赔偿责任是不法行为责任，它的成立要件与民法中损害赔偿责任的成立要件基本相同。所以应当根据“民事诉讼法”的有关规定提出损害赔偿请求。而中国的“反垄断法”也规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损害的，依法承担民事责任。” 由此，可以认为由于对民事赔偿责任没有做具体规定，所以根据民法以及民事诉讼法的有关规定提出损害赔偿请求，是中韩两国垄断行为民事责任赔偿制度的重要共同点。

3.垄断行为刑事责任的共同点

对于垄断行为既要追究相应的民事责任和行政责任，也要追究相应的刑事责任，这是因为只有通过刑罚这种保障手段才能对竞争机制进行有效保护，才能真正地保障反垄断法立法目的得以实现。目前根据韩国的“独占规制及公正交易法”和中国的“反垄断法”，追究垄断行为实施者刑事责任的主要手段是，依照刑法的有关规定追究相关责任人员的刑事责任。而追究经营者和反垄断执法机关相关责任人员的刑事责任，由于在维护竞争秩序的各项制度中，是最后的具有补充性质的保障手段。只是在个别条款做出了原则规定。所以既规定垄断行为实施者所应承担的刑事责任，又把追究垄断行为的刑事责任，作为谨在不得已的特殊情况下使用的补充手段，也是中韩两国垄断行为法律责任重要共同点。

（二）法律责任的区别点

作为制裁经营者的垄断行为，维护竞争秩序的重要执法手段，中韩两国垄断行为的法律责任，在违法者承担法律责任的方式、追究违法者的损害赔偿责任、追究经营者和反垄断执法机关相关责任人员的刑事责任等方面，具有诸多共同点的同时，中韩两国垄断行为法律责任，还具有如下几点重要区别。

1. 垄断行为行政责任的区别

法律上的垄断具有既侵害其他竞争者的合法权益，又破坏市场竞争秩序的双重性质。所以为了保护诚实经营者的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，在赋予垄断行为的受害人可以请求损害赔偿的同时，也规定可以通过行政手段追究违法者的行政责任，既维护社会的公共利益，又确保正常的市场竞争秩序。目前韩国的反垄断法作为垄断行为的行政责任，虽然规定了纠正命令的下达、责令缴纳罚款等多种具体制裁手段，并且这些多种制裁手段统一由公正交易委员会实施。但是，中国的反垄断法虽然也规定了，责令停止违法行为、没收违法所得、依法撤销登记（社会团体登记机关）等制裁手段，这些制裁手段却由不同的反垄断机构实施，这是中韩两国垄断行为行政责任的区别。

2.垄断行为刑事责任的区别

为了有效打击和制止垄断行为，中韩两国反垄断法对垄断行为的刑事责任都做了相应规定。目前韩国的“独占规制及公正交易法” 第67条、第69条内容涉及垄断行为的实施者、的公正交易委员会公务人员的刑事责任 ，而中国的“反垄断法”则仅在第52条规定了，反垄断执法机构工作人员所应承担的刑事责任，至于承担刑事责任的具体方式，规定依垄断行为的违法程度而有所不同。由此，可以看到中韩两国有关垄断行为刑事责任的规定，就其可以追究刑事责任的垄断行为的种类而言，韩国“独占规制及公正交易法”规定的范围，要大于中国“反垄断法”规定的范围，而就刑事处罚的具体力度而言，中国“反垄断法”规定的制裁力度，要强于韩国“独占规制及公正交易法”规定的制裁力度，这是在中韩两国反垄断法中的刑事责任所存在的重要区别。

（三）获得的启示

反垄断法确定的垄断行为的法律责任制度，是打击制止垄断行为维护公正竞争秩序的重要制度保障，比较中韩两国垄断行为的法律责任，我们还获得了有助于完善我国的反垄断法制，有助于建立公正竞争秩序的以下两点重要启示。

1.比较中韩两国垄断行为的行政责任，在确定垄断行为的行政责任时，特别是在设定罚款等行政处罚的具体数额时，要借鉴韩国的“独占规制及公正交易法”，既要考虑由于经济的持续快速发展将要导致的币值变化，尽可能使用“所取得的违法所得”和“违法所得的一至两倍”等抽象性的语言，又要在构建统一反垄断法执法机关的基础上，为了确保对垄断行为行政制裁的公平与公正，应当把对垄断行为实施行政制裁的权力，集中于统一的反垄断法执法机关。

2.追究违法者的刑事责任，是对垄断行为实施者最严厉的法律制裁。比较中韩两国垄断行为的刑事责任，韩国规定既可以追究垄断行为实施者即事业者的刑事责任（罚金），也可以追究的公正交易委员会公务人员的刑事责任，但是，根据中国的反垄断法目前仅可以追究，实施垄断行为的经营者和反垄断执法机构相关责任人员的刑事责任。所以考虑改革开放以来在我国的经济生活中，各种垄断行为正在不断增加的客观现实，应借鉴韩国做法具体细化应承担刑事责任的垄断行为种类，以加大对各种垄断行为的打击力度。

参考文献

1.《中华人民共和国反垄断法》，2007年8月30日，由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过

2.《独占规制及公正交易法》，1980年12月11日，由大韩民国国会审议通过。

3.中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委会 主编，《中国竞争法律与政策研究报告》，法律出版社，2010年9月。

4. 权五乘，《经济法》，法文社（韩国），2002年9月。

5. 全国人大常委会法制工作委员会经济法室，《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007年9月。

6. 本书编写组，《“中华人民共和国反垄断法”学习问答》，中国民主法制出版社，2007年8月

反垄断法的法律责任篇（3）

违法行为的法律责任能否被有效追究，既有赖于单部法律制定的科学合理，更有赖于完善健全的整套法律制度的保障。

首先，反垄断法作为规制垄断行为，维护市场竞争秩序的基本法律制度，在经济发达国家都具有举足轻重的地位，被冠以“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”等称谓。尽管各国在描述反垄断法在其法律体系中地位的用语不尽相同，但都表明了反垄断法在各国经济法律体系中具有非常重要的地位。正是因为在经济活动和法律体系中确立了至高无上的地位，才能使其适用免受其他法律法规、政府行为等外界因素的干扰，尤其在追究因公权力引发的行政性限制竞争行为的法律责任时，这是非常重要的保障。相比较而言，我国《反垄断法》不仅没有被明确宪法性法律的地位，反而设置了转致条款，该法第五十一条第二款将对行政性限制竞争行为的处理引上了老路。适用位阶较低的行政法规，显然与反垄断法应有的地位不符，建议予以修正，在《反垄断法》中直接详细规定行政性限制竞争行为的法律责任。

其次，法律地位的确立不仅要求自身法条的合理设置，更需要制度完善的有力保障。纵观世界各国的反垄断法律制度，反垄断执法机构不仅被赋予了反垄断调查处理的权力。必要时更有权就行政性限制竞争行为向法院提讼并由此引发对涉嫌排除、限制竞争的法律法规、决定等规范性文件的司法审查。这种司法审查制度以反垄断法为上位法，重点审查在市场经济运行过程中抽象行政行为是否与反垄断法相冲突，是否有排除、限制竞争的效果，已不仅是行政法意义上的司法审查，更具有违宪审查的实质。这一制度充分发挥了司法权的独立性与权威性，保证了反垄断法律效果的实现，避免了以行政权规制行政行为的尴尬。然而，根据我国《行政诉讼法》第十二条，抽象行政行为具有不可诉性。《反垄断法》也没有赋予反垄断执法机构就行政性限制竞争行为提讼的权力。这与国际反垄断立法有很大的差距。笔者建议在抽象行政行为不可诉的情况下。可以赋予国务院反垄断委员会对行政性限制竞争行为实施审查的权力，具体包括规范性文件审查权、非规范性文件的无效宣告权和规范性文件修改或废除建议权，反垄断行政执法机构可以就行政性限制竞争行为的来源或依据是否符合《反垄断法》向国务院反垄断委员会提请审查。

二、强化反垄断行政执法机构职权

关于我国反垄断行政执法机构，学界和实务界都有不少论述，主要是从体制层面对机构设置、权限划分和制度衔接等问题做了剖析。笔者在此着重要论述的是如何从法律层面强化反垄断行政执法机构规制行政性限制竞争行为的职权。《反垄断法》第五章列举了六种行政性限制竞争行为，而《反垄断法》第三十九条规定的五项措施实际只适用于对强制经营者从事垄断行为的调查，对其他五种行政性限制竞争行为的调查主要行使的还是《反不正当竞争法》第十七条规定的三项职权，包括询问权、查询复制权和检查财物权，而对行政性限制竞争行为的处置也仅限于建议权，至于指令权、处罚权和诉讼权等禁止性、制裁性权力无从谈起，显然与行政性限制竞争行为的特殊性不相符。考察国外反垄断执法机构，虽然各自拥有的权力不尽相同，但都有一定意义上的准立法权、准司法权和完整的行政权力，是“审执合一”的统一体。因此建议借鉴国外关于反垄断执法机构职权方面的规定，在继承以往法律法规已有的监督检查权和行政建议权的基础上赋予反垄断行政执法机构更有力的职权，如宣布无效权、撤销权、诉讼权和行政处罚权等等，以确保对行政性限制竞争行为的有效查处和责任追究。

三、明晰行政性限制竞争行为的法律责任

我国现行反垄断法律制度对行政性限制竞争行为的法律责任规定得过于简单。没有规定民事责任和刑事责任，而仅有的行政处分又很难落实，使得反行政性限制竞争行为收效甚微。为了能够有效制止和预防行政性限制竞争行为，应当充分考虑行为的特殊性，根据责任法定、责任相称和责任自负的原则制定包括行政责任、民事责任和刑事责任在内的综合法律责任制度。

(一)充实行政责任

第一，关于单位主体的行政责任。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织是《反垄断法》明确指出的实施行政性限制竞争行为的违法主体，其理应承担相应的行政责任。考虑到行政性限制竞争行为既有可能是具体行政行为也有可能是抽象行政行为，在设置行政责任时应予以区别。对于前者，应结合《行政诉讼法》等法律法规的有关规定，赋予合法权益受侵害的经营者和消费者依法提起行政诉讼的权利，这点应在《反垄断法》中予以明确；对于后者，不可诉的行政行为无法通过司法途径追责，但其造成的危害要比前者范围更广、时间更长、影响更大，应该由有权机关通过法定程序予以变更、撤销或宣布无效。现行《反垄断法》等法律法规将处置权授予了上级机关责令改正，这种体制内的处理方式缺乏有效监督，难以落实，建议将该权力赋予地方权力机关。

第二，关于个人主体的行政责任。目前，《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》关于行政性限制竞争行为个人主体行政责任的规定，经转致后最终的适用结果是根据情节轻重给予降级或者撤职的行政处分。这样的处理存在两个弊端，一是系统内部处理不公开不透明，处分执行到位与否得不到必要的监督；二是情节轻重判断标准不明确，自由裁量幅度过窄，不能体现责任相称的原则。从笔者能够查询到的资料来看，近年来，新疆、江苏、浙江、辽宁、安徽、山西和吉林等省工商机关办结的行政性限制竞争案件对违法行政主体的处理结果均是由上级政府根据工商机关的行政建议责令改正，均没有提及给予责任人员处分。可见，《反垄断法》延续过去反不正当竞争法的模式并不是理想的选择。为此，笔者提出两点建议：一是借鉴俄罗斯立法，对个人采取罚款与行政处分并举的处理方式，视情节轻重分别给予单处罚款、并处罚款与行政处分的处罚，其中罚款由反垄断执法机构执行，行政处分由本级或上级行政机关决定并将结果通报反垄断执法机构；二是针对六种不同性质的行政性限制竞争行为，结合个案中涉案金额等客观因素。对自由裁量标准予以细化，并制定多个幅度的罚款金额和处分种类。

第三，关于行政责任形式的完善。在行政性限制

竞争行为中行政主体虽然没有直接参与经济活动，但并不能排除其从中获取了经济利益。《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第二十五条对此有了一些规定：“地方人民政府或者其所属部门滥用行政权力，实行地区封锁所收取的费用及其他不正当收入，应当返还有关企业、其他经济组织或者个人；无法返还的，由上一级人民政府财政部门予以收缴。”但这存在不足之处：一是对于受保护企业在行政性限制竞争行为庇护下获取的利益应如何认定，法律法规都没有明确；《反不正当竞争法》第三十条的规定也只局限于当被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用时，才会被处以没收违法所得并可视情节罚款。二是地方政府通过实施行政性限制竞争行为保护本地企业增加了地方性财政收入(如地方性税收)，虽然形式合法但其来源具有违法性，是否应收缴上级财政。三是规定局限于地方人民政府及其所属部门，对中央政府所属部门在全国范围内实施的行政性限制竞争行为无约束。

(二)增设民事责任

《反垄断法》立法目的是为了维护消费者利益和社会公共利益。当经营者和消费者的合法权益、尤其是经济利益受到损害时，违法者理应承担相应的民事责任。这一点，《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款对行政性限制竞争行为的适用性并不强。《反垄断法》第三十六条已将强制经营者从事垄断行为作了单列，也就是说在其他五种行政性限制竞争行为中受保护的经营者即便给他人造成了损失，《反垄断法》也不要求其承担民事责任，因为其实施的不是垄断行为甚至不是违法行为。那么，是否应该由行政主体来承担民事责任呢，《反垄断法》没有规定。《民法通则》第一百二十一条指出“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”因此，行政主体实施行政性限制竞争行为给经营者和消费者造成经济损失的可以考虑让其承担赔偿责任。现行《国家赔偿法》主要适用于几种具体行政行为，对于行政性限制竞争行为中常见的抽象行政行为是否能适用《国家赔偿法》的兜底条款还值得商榷。笔者认为在《反垄断法》中直接就行政主体的赔偿责任作明确规定是比较合理的选择。除了赔偿以外还有很多其他承担民事责任的方式，具体在何种情况下应由谁来承担何种民事责任需要仔细考量。

(三)明确刑事责任

为了加大对行政性限制竞争行为的制裁力度，有必要规定实施行政性限制竞争行为的刑事责任，作为行政责任的补充。我国目前的立法中已有行政主体可能承担刑事责任的规定。《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”此外，在《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中对于行政主体实施的地区封锁行为，也规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此。针对严重侵害国家利益、公共利益以及排斥、限制竞争造成特别严重后果的，建议参考俄罗斯《刑法典》，在我国刑法中增设相应罪名，加大制裁力度，以改善行政责任不能有效制裁和遏制行政性限制竞争行为的现象。对违法行政主体予以刑事制裁建议实行双罚原则，即对违法行政主体判处罚金，对直接责任人员判处刑罚。

参考文献：

1、周昀：《关于反垄断主管机构的比较研究》，《比较法研究》2002年第4期。

2、钟明钊：《竞争法》，法律出版社1997版。

3、刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社1996年版。

4、王晓晔：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版。

5、曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版。

反垄断法的法律责任篇（4）

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国“由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

反垄断法的法律责任篇（5）

一、行政垄断概述

（一）行政垄断的概念

对于行政垄断的定义，不同的学者仁者见仁，智者见智。王保树教授曾列举了五种不同的行政垄断定义：一是行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断；二是行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断；三是行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争；四是行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断；五是行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。

由此可见行政垄断的定义是比较难的，在得出相对比较全面的定义之前我们应该对其的语义渊源进行考察。一般认为，行政性垄断是垄断的一种形式，是一种特殊的垄断。因此，在研究行政垄断之前，必须对其所属的种概念“垄断”做一简单的解释。什么是垄断，它是怎样产生的？对此，马克思主义经典作家的理论有非常精辟的阐述，他们认为，所谓垄断，就是巨大企业或企业联盟，凭借其强大实力，支配巨额资本，控制生产，操纵价格，获得巨额垄断利润。马克思主义认为，垄断是从自由竞争产生的，是对竞争的否定，自由竞争引起生产集中，而生产集中到一定阶段，就会引起垄断。

虽然学者对行政垄断都有各自不同的界定，但在以下几方面的认识是一致的：第一，都认为行政垄断的主体都是行政主体。第二，行政垄断的实质都禁止、限制、扭曲了正当竞争。第三，行政垄断都是滥用行政权的结果。通过对行政垄断语义的考察，我们可以把行政性垄断界定为：行政主体滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。

（二）行政垄断的分类

行政垄断遍及我国经济生活的各个行业和领域，表现形式繁杂，当前学界对行政垄断的分类没有具体明确的依据和标准，因而较为混乱，如邓保同先生将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类；吴宏伟先生将行政垄断分为地区垄断，强制联合，组建企业集团，强制组建行政性公司，强制联合定价，强制联合拒销、拒购，强制停止竞争等。学者程志成则将行政垄断分为行政直接垄断，行政间接垄断行为。这些分类都有一定的合理性和理论基础，但并不利于对行政垄断进行法律规制，所以应该对行政垄断的表现形式进行分类，以便法律的规定和实施。

下面就来介绍四种不同类别的行政垄断表现形式，这也是由政府官员和专家学者共同起草的《中华人名共和国反垄断法（大纲）》专章对行政垄断问题作的规定。根据其规定行政垄断可分为地区封锁、部门垄断、强制交易、强制联合限制竞争等四类。第一，地区封锁，又称“横向垄断”或“块块垄断”，是最典型的、也是最严重的行政垄断形态，指地方政府及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。第二，部门垄断，又称“纵向垄断”或“条条垄断”，是中央政府部门或地方政府部门（含授权管理某一行业的全国性或地方性行政性公司）为了本部门的利益利用其合法拥有的经济规制权，排斥、限制、禁止竞争，损害其他经营者或消费者权益的行为。部门垄断的基本形式有部门分割与垄断性定价两种。第三，强制交易，是中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力，限定或变相限定他人只能将商品出售给自己、自己指定的经营者，或限定他人只能购买其指定的经营者的商品（服务），从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。基本形式有强制出售和强制购买两种。第四，强制联合限制竞争，指中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力强制本地区或本部门企业联合以排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。当然借鉴行政法关于具体行政行为与抽象行政行为的分类还可以将行政垄断分为抽象行政垄断与具体行政垄断，这样也可以避免《反垄断法》对行政垄断的规制的不全面，事实上我国现行《反垄断法》也吸收了这一理论。

二、行政垄断成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊，主要是传统计划经济体制的惯性作用所带来的延续性的影响，但进一步分析，却可以发现其他潜在的复杂原因。中南政法大学教授种明钊认为，行政垄断的成因主要有如下几点。

（一）地区间经济发展不平衡与现代财政分配体制等因素的“协同作用”

改革开放后，中央统得过死的权力一定程度上被下放给地方或交还给市场，但是这种方式也带来了一定得负作用，一些改革措施可能在一定程度上诱发或加剧了地方利益之间的冲突。如对地方政府的放权以及各地区的经济发展不平衡和地方保护主义等因素纠缠在一起甚至导致了“羊毛大战”、“蚕茧大战”、“政策大战”等各种各样的市场分割大战；对沿海一些城市的优惠措施导致的资金、人才、设备向这些地区的定向流动，拉大了地区间的差距。此外，1988年的财政包干制以及20世纪90年代的分税制改革等制度变化都使得地方政府拥有自己独立的利益，成为名副其实的利益主体。

（二）推动经济转型所必需的强政府与政府失灵风险加剧之间的“二律背反”

20世纪中叶，面对德国战后重建中自由经济和集中管理经济调节方法的失败，德国学者欧肯在开出竞争秩序药方后，也对国家等建立竞争秩序的可能力量进行了专门分析。转型时期的中国面临同样的问题：一方面，社会主义市场经济的完善要求政府力量最大限度地退出市场；另一方面，针对中国政府在经济、社会事务中的实际地位和影响力，经济转型必须主要依靠政府的力量加以推动，维持一个强大的政府有利于顺利实现转型。

（三）规制制度缺失与文化、社会观念等其他因素的潜在影响

这是一个全面性的原因考虑，但归根结底还是制度所产生的影响。不管一个国家文化、社会观念等因素表现的多复杂，这些都是受这个国家基本社会制度影响和制约的。制度给各个方面所带来的影响都是潜移默化甚至是一个历史性的过程，当然比较复杂。我们这样说不是为了给行政垄断找借口或者说台阶下，因为并不像有些学者说的那样一提到制度就会抛开问题，使问题都不负责任的交给历史去解答。制度因素同样可以通过法律对我国各方面的规范来进行改革。

三、行政垄断法律规制

我国的反垄断法是否应把行政垄断纳入进来，在理论界和实务界均有争议。笔者认为，讨论行政垄断是否进入我国的反垄断法，需要从反垄断法的立法目的以及市场经济体制运行过程中的垄断现实出发。从反垄断法的立法目的上来说，之所以要对垄断行为专门立法，是为了正视形形的垄断行为，通过专门立法的形式，对破坏公平市场竞争的垄断行为“动真刀”，营造公平有序的市场环境，力求经济正义，促进社会主义市场经济健康发展。而在各种垄断行为中，包括地方保护主义、地方贸易壁垒、部门贸易壁垒在内的行政垄断形式，已经对公平竞争秩序以及经济正义造成了破坏性冲击，反垄断法不应对此视而不见。从立法原理上来说，一部法律的名称应该与其立法内容保持一致，既然我国制定的反垄断方面的专门法律名称叫做“反垄断法”，并且因其地位之重要还被誉为“经济宪法”，那么，就应该全面地规定现实经济生活中的基本垄断行为。如果这部立法仅仅是在反经济垄断，那么，就没有必要叫“反垄断法”，而应该称为“反经济垄断法”。

另一方面，从行政垄断发生和存在的现实角度来观察，行政垄断也应该成为反垄断法的规制对象。行政垄断以各种名堂招摇于现实市场经济生活之中，对公平竞争环境的培育极为不利，不仅对市场秩序构成危害，给行政机关的腐败行为也制造了“温床”。可以说，行政垄断已经到了非打击制止不可的地步了。反对行政垄断，不是控制政府及有关部门的正当行政权力，而是限制这些部门滥用行政权力破坏公平的市场秩序。有人一直以为把反行政垄断行为纳入进来，政府及有关部门的权力就会缩小，不利于政府对市场经济的调控。这种认识本身就反映出了对行政垄断的危害认识不足，政府的宏观调控，不等于制造贸易壁垒，不等于让“地方保护主义”大行其道。如果这种认识左右了我们的反垄断立法，就不可能指望会出台一部人民满意的好法律。

有人还担心即便规定了行政垄断，也是“治标不治本”，不能从根本上消除行政垄断。但在笔者看来，即便效果只是“治标”，也要旗帜鲜明地表达立法者的态度，这也是面对行政垄断所要必须要迈出的开明一步。当前，行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有相当的危害性。可以说，尽管在实行市场经济体制改革以来，行政垄断已经没有过去那样风靡，但我们又不得不承认的是，行政垄断的持续存在败坏了一些政府及有关职能部门的威信，与“依法行政”这一现代政府行为运作模式背道而驰。同时，行政垄断限制竞争，与市场经济运行规律也是相悖的。政府在调控经济行为时，本应尊重经济规律、价值规律，但有了行政垄断，规律即被人为破坏，正常运转的市场机制也被阻挡，使市场在资源配制中所其的调节作用得不到正常发挥。

因此，笔者认为，立法者应该抓住这次立法机遇，在行政垄断应否纳入反垄断法这个问题上，不能再有犹豫不决的暧昧态度。也不要再指望借助其他法律循序渐进地加以规制，错失立法良机，将使行政垄断在经济社会转型时期愈演愈烈，后患无穷。总之一句话：不反行政垄断怎么行？可喜的是国家颁布的《反垄断法》专章对行政垄断进行了规范，表现了国家对反行政垄断的决心。当然在《反垄断法》实施过程中，对行政性垄断案件执法机构和法律责任设置等问题也遇到些现实的困难，所以我们不能仅仅只靠一部《反垄断法》对我国行政性垄断的问题得到快速的解决，需要其他相关配套法律制度的构建，但至少我们可以看到我国已经把反行政垄断的工作纳入议事日程，我们相信行政性垄断给我国经济建设带来的危害很快可以得到解决。

四、我国行政垄断立法、执法现状及存在的缺陷

我国《反垄断法》对行政性垄断的规制采取了概括与列举相结合的立法模式。其中第8条是对行政垄断的概括规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于行政垄断行为往往层出不穷、举不胜举，在总则中对行政性垄断行为进行规定就可以起到一般条款的作用，避免因为列举不足而导致未穷尽列举的或者新型的行政垄断行为无法可依。而对于已经出现的行政垄断行为进行类型化，则可以发挥比较明确的引导功能。

第一，于对行为类型所作的详细列举，《反垄断法》对行政性垄断法律责任的规定非常简略。仅仅在该法第51条作如下规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”上述规定基本上市《反不正当竞争法》第30条规定的翻版，政府其所属部门实施行政垄断的法律后果只是由上级机关责令改正，或由有关上级机关提出依法处理的建议，这与行政垄断所带来的严重后果及不对称，都是行政机关内部作出的处理，显然制裁力度不够。现行规定主要为行政责任，而且缺乏可操作性。

第二，行制度在对行政性垄断法律责任规定上，《反垄断法》对经济垄断责任的规定相对详细，具体操作起来也有一定可行性，然而对行政垄断的法律责任则规定地比较笼统，最重要的是通过《反垄断法》纠正或保护而实现的利益远小于行政垄断所造成的损害，而且在责任落实上没有一个统一、操作性强、有说服力的标准作为参考。

第三，反行政性垄断执法上主要存在两个方面的问题：（1）政垄断法律责任追究不力，主要原因还是在机构设置上由其上级机关进行处理。（2）监督主体软弱无力是我国反行政垄断执法的最大问题。

五、对行政垄断法律控制体系的建议

总体而言，无论是立法还是执法，中国对行政垄断的规制都已经走上了正规。但是，进一步提高行政性垄断的规制效果还需要法律意识的提高、政府进一步的行政体制改革和行政法律、法规的完善等多方面的配合。就反垄断法而言，也需要整个反垄断法规则体系的协调与发挥合力。目前，完善对行政性垄断的规制提出以下建议：

（一）设立独立机构。

在反垄断方面取得重大成就的国家和地区都有一个独立的、权威性的专司反垄断的机构。美国有联邦贸易委员会，台湾有公平交易局，而且在2005年台湾公平交易局被评为全球最佳执法团队，其执法的公正性毋庸质疑。另有学者提出“通过宣言监管”的机制，适用于某些类别的案件时会有实质性的效益。我国许多学者都认为反垄断法有效规制垄断特别是行政垄断的关键，是明确执法机关，建立一个准司法性质的机关。但建立具有准司法性质的执法机关，此建议有理却不现实。我们赞同这一说法，并且针对上述存在的缺陷。认为我国应建立一个独立的、权威性较强的行政性的专司反垄断的执法机构。在国务院总理的直接领导下，实行垂直管理，地方不按行政区域设置，可借鉴中央银行的做法。其主要职权有：

1.调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。

2.行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。

3.监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内监督强制性或指导性规则的实施。

4.行政裁决权。即反垄断执法机构有权对反垄断案件进行裁决。

（二）建立责任制度

任何市场主体从事垄断行为时，必然会对成本与预期收益进行比较，其中成本包括经济上的投入，也包括违法成本，成本越高，从事垄断行为的诱惑性也就越小。因此，要减少垄断，必须提高垄断的违法成本，完善反垄断法的法律责任机制，使得垄断主体的权责利相统一。

1.完善民事责任制度。只要受到垄断损害的主体均可向法院提出侵权之诉，使其损害得到补偿，这样有利于发动全社会共同来遏制垄断行为。比如，美国法上规定受害人可以提起三倍赔偿诉讼可以加以借鉴。

2.完善行政责任。行政责任也不应仅限于责令改正或撤销决定以及处罚责任人，而应追究行政主体的行政责任，特别强调罚款这一责任形式。首先，应当增加垄断主体本身的责任。行政垄断行为的受益者是整个单位，那么要求其承担责任是必要的。其责任式除撤销、责令改正、行政处分外，还必须增加罚款这一形式。其次，应当加重对于直接责任人员的行政处分。行政垄断是行政权力的滥用，因而其本身性质就是严重的，《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。这种责任和其权利不相适应。

3.完善刑事责任。垄断对于市场经济建设有严重的危害性，应当增设刑事责任，这是有例可鉴的。在美国法上，违反《谢尔曼法》的行为构成重罪，可对当事人处以罚金、监禁或二者并罚。英国1998年《竞争法》中虽然只设置了行政罚款的处罚，但2002年《企业法》中引人刑事制裁：第一，对违反卡特尔法的自然人，可处以最高五年的监禁及无上限的罚金；第二，对所在企业参与卡特尔负有重要责任的自然人，可处以剥夺其任职资格最高15年的刑罚。目前世界上已有11个国家的竞争法对企业、自然人追究刑事责任。反垄断法之所以要规定刑事责任，主要是由于民事责任和行政责任不足以起到充分的震慑作用因而设置刑事责任是一种必要的选择。而且垄断对经济的危害性可能会达到严重的程度，因此，可以在破坏市场经济秩序罪中规定垄断的罪名和刑事责任。所以我们要在相关配套法律上进行配合性规定，比如：宪法、民法、行政法、刑法等法律的完善，这里限于篇幅不详细展开。

参考文献

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[2] 王强，吴光红，行政垄断的反垄断法规制.中国法院网[EB/OL].http：///Article_Detail.asp？ArticleID=44502.2009-04-30.

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[4] 郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京大学出版社，2002.

反垄断法的法律责任篇（6）

《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日施行以来，在提前干预并规制垄断行为，保障市场经济公平有序且充分竞争，维护经济运行基本秩序，塑造市场、消费者、社会三位一体的健康生态经济环境等方面日益凸显现实价值，从整体上评价该司法解释，其在反垄断立法地位上，是继《反垄断法》之后，最高法在反垄断领域又一重要的司法进展，其与《反垄断法》共同构成反垄断体系，进一步夯实了我国反垄断民事诉讼的基础。

一、《反垄断司法解释》出台背景

反垄断法是经济市场公平公正发展秩序的有力保障，也是市场经济快速健康发展的制度保障，被誉为“经济宪法”。它施行以来，法院受理的垄断民事纠纷案件呈现涉案领域广泛且不断扩展、诉请赔偿数额稳步上升、原告胜诉率低、涉案类型多样、案件发生地由“北上广”发散性蔓延的特点。由于垄断民事案件多错综复杂、牵连面广、专业性强，对企业影响重大，但其法令原则性较强，操作性规定相对简单，相关司法解释尚留白，这使得进一步完善有关案件在诉讼程序和案件审理中存在的不足，保障诉讼公平正义具有时间上的紧迫性。

二、《反垄断司法解释》内容亮点

（一）垄断民事纠纷案件的作用范畴

《反垄断法》在什么范围内发挥作用，之前明确度不够。本次《反垄断司法解释》的第一条就明确了垄断民事纠纷案件的管辖范围：第一是侵权诉讼，多由于垄断方的行为使被垄断方受到损失引发的诉讼；二是合同诉讼及其他诉讼，多由于合同的内容或行业协会的章程违反反垄断法引发的诉讼。

（二）垄断民事纠纷的立案要件

《反垄断司法解释》此次规定的受理条件进一步明确化，与《民事诉讼法》的衔接也更加流畅，其在《民事诉讼法》的基础上加入反垄断独有的特点，融合而成。例如其在条文中直接规定了，在符合前者立案的前提下，存在因垄断行为受到损失的结果，即可提讼，或者在有关认定机关作出具体行政行为且已经发生法律效力后的，法院均会受理。

（三）垄断民事纠纷案件的证明责任分配

《反垄断司法解释》以《反垄断法》、《民法》的有关规定及法律精神为法律渊源，在第七、八、九、十、十二、十三条分别就专家证据、举证责任分配等问题逐一解释细化。《反垄断司法解释》在引入专家证据方面有所突破，明确指引当事人通过专家证人、专家意见的方式辅助勘查案件事实。进一步将证明责任的划分更细致化，更具可操作性，通过分类不同的垄断行为，就当事人应该承担的举证责任予以分配。这些条例的引入，在一定程度上减轻了原告的举证难度，有助于缓解我国目前垄断民事纠纷案件原告败诉多、举证难、有法难依的困局，在维护垄断受害者的合法权益，维护公平司法环境方面有了突破性进展。

1.专家证据

《反垄断司法解释》中对专家证人有了进一步的说明和规范，在专业性、人数方面都与其他法律所确立的制度进一步协调相通。随着新修订的民事诉讼法生效，专家证据这一理念得到了进一步强化，专家证人制度在专业性较强的民事诉讼案件中已被认可并发挥着越来越重要的作用。当今社会日益迈进知识经济时代，科技更新速度快，反垄断案件就起本身的特殊性，其涉及专业的技术性，对判明案件是否符合法律要件的复杂性方面，需要借助专业人士，这是在民事诉讼领域引入专家证人制度的客观基础。

2.举证责任

垄断行为常具有隐蔽性，垄断主体往往综合实力较强，受垄断行为损害的原告无论社会地位还是法律背景均不占优势，在举证质证方面，欠缺主动地位。《反垄断司法解释》首次将“谁主张、谁举证”独占的地位打破，引入了其他举证责任方式等条款，客观上改变了诉讼不平等的现象。在具体法条上，其集中体现在《反垄断法》第十三条，其中关于占有公共资源，侵犯公共利益方面，明确了举证责任，针对不同情况，分别予以考虑，在司法实践当中实实在在减轻了原告的举证责任，起到了良好的法律效果。

《反垄断司法解释》在举证方面是以实现原被告之间的平衡为目标的，因此，虽然举证天平稍稍倾斜，但并没有完全免除原告的举证责任，原告仍必须积极诉讼，充分举证。故而，这种倾斜是一定程度上的，而不是无条件的。首先，就《反垄断法》规定的垄断协议而言，原告要确保双方存在真实的垄断协议，且能用证据证明。其次，在认定滥用市场支配地位方面，原告也需证明存在且有证据充分证明。总之，在证明被告行为符合有关法律认定条件上，原告仍要充分参加诉讼，寻找真实、充分的证据。该规定也是对于原被告双方在举证责任方面的制衡，从司法公平公正的角度上来看，显得不可或缺。

（四）垄断民事纠纷案件的法律责任后果

《反垄断司法解释》对垄断民事纠纷案件的责任承担问题进行明确。顺承民事侵权的法律责任承担当垄断行为被查明和认定后，法院就可以依法作出判决，让被告承担具体的侵权责任后果。原告也可得到相关赔偿，市场秩序也会得到进一步规范。

三、《反垄断司法解释》重要意义

进一步细化、明确并解释了《反垄断法》，使其操作性更强，原告、被告的法律责任进一步均衡，法的公平性原则进一步体现，实现了我国反垄断民事诉讼的基本构想。

四、《反垄断司法解释》尚需解决的问题

（一）对反垄断行政执法的处置不明确

当民事主体根据反垄断行政执法机构的行政裁决到法院请求民事损害赔偿时，法院如何对待行政机关已经做出的行政裁决或者事实认定，目前未予明确。如果直接接受行政机关的裁决，存在行政调查和法院审理民事案件对证据要求不一致的问题。此外，人民法院为审理案件的需要，以何种途径调取行政机关已经掌握的证据材料均未予明确。反垄断民事案件的损害赔偿与行政机关已经做出的行政处罚措施如何协调，后续如何处理均未明确。

（二）反垄断民事案件的损害赔偿如何确定尚不明确

反垄断法的法律责任篇（7）

一、市场支配地位及其滥用的内涵

(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计 参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

反垄断法的法律责任篇（8）

（一）垄断行为适用刑法的必要性分析

垄断的严重法益侵害性。只有当行为侵害或威胁了法益，才可能具有实质违法性。垄断行为侵害了自由、公平的有效竞争秩序，破坏了市场经济，进而损害了他人利益、公共利益和国家利益，侵害的法益主要是社会主义市场经济秩序。高额的垄断利润本质上来说是对消费者和其他社会公众的利益的攫取，是对国家整体利益的侵害，不论从性质上还是数额上一般都具有极强的法益侵害性，因此刑法有充足的理由也有迫切的必要介入反垄断。

刑法的最后手段性。并非所有的垄断行为都有必要规定刑事责任。刑法是法律体系中具有最后手段性的部门法，也就是说刑法相对其他部门法律而言具有补充性和保障性。当某一部门法在调整上力不从心之时，刑法的介入能够达到平衡违法行为性质与法律责任的作用，对具有严重社会危害性的行为科以刑罚以维护公平正义和法律体系的完整统一。同时，刑事责任的存在也可以有效威慑意欲非法攫取高额垄断利润者，不至于因为反垄断法的制裁无力而引发垄断者为所欲为，蔑视法律的威严。有人认为相对罚金和自由刑等刑罚，对违法企业的高额罚款等行政制裁可以达到同样的效果，其实高额罚款在整体的成本收益上是低效的，因为我国目前的经济规模，绝大多数企业并无支付高额罚款的能力，其攫取的垄断利润是主要资产通过民事损害赔偿之后往往所剩无几，而且罚款可能会转嫁部分损失到企业员工和社会福利上，成本过高。其次，罚款作为行政制裁，其性质和刑罚相差甚远的，刑罚手段的严厉性能通过较小的成本使垄断者受到有效制裁和威慑。

（二）垄断行为适用刑法的可行性分析

垄断行为的“模糊性”问题，即并非所有的垄断行为都是危害性极强，有的是利弊并存甚至利大于弊。确实，垄断绝非都对社会不利，甚至有很多具有积极意义，例如寡头垄断规模较大，竞争激烈有利于产品和技术革新，而垄断竞争甚至比完全竞争还有利于技术进步，能满足各种差别需求并提供优质的品牌和服务。但是在反垄断领域引入刑法规制，不是针对所有的垄断，而是依据社会危害性的大小，对其中情节极为严重，其他法律部门难以有效遏制的垄断行为，因此不存在垄断行为本身的“模糊性”问题。而且大多数垄断行为，如横向垄断协议行为、纵向价格垄断协议行为、滥用市场支配地位行为及行政垄断行为，具有严重的社会危害性则是显而易见的。

垄断违法行为的“隐蔽性”问题，即认为垄断违法行为比较隐蔽，取证也很困难，很难真正被追究到刑事责任。但垄断行为的隐蔽性与不应受刑事制裁之间并无因果关系，法律从来都没有因为某一违法行为较隐蔽而放弃对其的制裁。恰恰相反，越是隐蔽的违法行为，其社会危害性越大，行为人更加肆无忌惮，往往会引发更严重的后果。显然一味缩小刑法调整的范围，退出对一些较难破获、定罪的犯罪行为的追究，看似提高了刑事责任的落实概率，实质上却并未对应受保护的法益作出更多的保护，反而不负责任地加以抛弃，试问刑事程序尚且难以侦破、定罪的违法活动，仅靠行政手段如何达成更有效的保护？如若刑法都因“隐蔽性”而对垄断行为束手，反垄断法等岂不是一纸空文？

对垄断科以刑罚的过高执行成本，即认为监禁刑耗费了资源用于建造和运营监狱，并且造成了人力资源的浪费。这样的观点过于片面，监狱作为重要的国家暴力机关，是民主的工具，对维持国家机器的运转至关重要。自由刑相对于其他刑罚种类之所以有较高的执行成本，是因为被科处自由刑的罪犯都是社会危害性较大，造成严重后果的。难道要为了节省自由刑的执行成本而取消自由刑吗？那刑法的威慑力如何保证？追究严重的垄断行为的刑事责任并不违反慎刑原则，并非追究严苛的刑法，滥用刑罚，而是对刑法调整空白的弥补。贯彻罪责刑相适应原则和慎刑原则，要轻其轻、重其重，对有些犯罪过于严厉的刑罚要适当放松到与其危害性相当，而对严重的垄断行为则应该引入刑事责任，这才是法治的不断完善和进步。

二、反垄断的刑事责任的制度架构

（一）垄断行为为什么可以适用刑事责任：基于法律体系统一的视角

附属刑法是一种特殊的刑法渊源，是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。国外的附属刑法一般都直接规定了犯罪的构成要件和法定刑，可以基于特别法优先的原则适用。而我国目前的附属刑法都没有这样的规定，例如《反垄断法》第五十二条、第五十四条之中，就有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。这样的规定由于不具备真正的罪行规范，无法直接适用追究刑事责任，不能作为刑法的渊源，故我国不存在附属刑法。

准用性规则是从法律规则的内容确定性程度划分的一种本身未规定具体行为，而是规定参照、援用其他法律条文或其他规范性文件的法律规则。我国的所谓附属刑法渊源，应是属于准用性规定。例如《招标投标法》第53条规定了串通招投标的法律责任，其中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而《刑法》第223条规定了“串通投标罪”，因此构成犯罪的可以据此追究刑事责任。

有的学者提出了要建立“反垄断法刑事责任的散在型模式”，其实就是建立标准意义的附属刑法规范。基于我国目前的法律体系，若采取在《反垄断法中》直接规定附属刑法的方式建立反垄断刑事责任制度，与目前散见的130余个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”不协调，也违背了我国严格贯彻罪刑法定的原则和刑法法典化的趋势。同时，对严重的垄断行为的刑事责任制度空白，要求我们进一步完善反垄断法，以求达到《刑法》和《反垄断》法在法律责任上的完美衔接，更好地规制由重到轻的各种垄断行为。所以，更适当的方式应当是依循目前的立法实践，维护法律体系的统一。

（二）垄断行为如何被追究刑事责任：基于立法的视角

目前，《反垄断法》只在第52条规定了拒绝、阻碍调查行为的法律责任时确立了垄断者可能承担刑事责任，依据《刑法》第270七条第一款的规定，若采取暴力、胁迫手段拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的，可以构成妨害公务罪。但是妨害公务罪是自然人犯罪，单位不承担刑事责任，因此对垄断单位无法科处刑罚，不能有效威慑，而且犯罪行为限定在暴力、威胁手段，若垄断者采取其他手段的，难以追究刑事责任。而对于滥用市场支配地位的行为，若符合《刑法》第226条采取暴力、威胁手段强迫交易的，可以构成强迫交易罪，并且单位和自然人都可构成此罪。但同样，犯罪行为限定在暴力、威胁手段。可见，这些行为虽和垄断行为相关，但由于其性质已经过限，构成的是暴力扰乱市场秩序犯罪和暴力扰乱公共秩序犯罪，而非暴力、威胁手段的垄断犯罪行为处在真空地带。《刑法》第225条规定了非法经营罪，其中第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但从垄断行为的性质来看，也是符合扰乱市场秩序行为的，并且可能包含部分非法经营行为。但从刑法典和相关立法解释、司法解释来看，非法经营罪规制的行为和垄断行为有较大区别，再通过法律解释把垄断经营行为加进去一方面使得非法经营罪更加混乱，另一方面造成垄断犯罪破碎，只涉及经营行为，不利于形成完整的刑事责任制度。

比较可行的做法是：在《反垄断法》第七章法律责任的规定中加入一条：“从事本法规定的垄断行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而删去第52条和第54条的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”内容，使得垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断、拒绝、妨碍反垄断执法机构调查等行为都可据此适用刑法相关规定，保持法律体系统一。同时，可在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节增加“垄断罪”一条，对各种不同垄断行为作出规定，并且规定单位也可构成此罪。因为垄断行为破坏的是市场经济的良好自由竞争秩序，放在此章此节十分合理。

而刑罚种类，按照各国通行做法，采取罚金刑和自由刑两种即可。死刑对于经济犯罪过于严厉，不符合罪责刑相适应的原则，也不符合刑法的谦抑性。对自然人犯垄断罪，比照国外规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑，单处或并处罚金。对单位犯垄断罪，应当采取双罚制，对单位处罚金，并对其直接主管人员和其他直接责任人员依照自然人反垄断罪的规定处罚。罚金的数额根据犯罪情节决定，和造成的损失、获利以及承担能力等情况相适应。

同时可以借鉴国外的做法，规定特殊的自首条款，对最先自首的自然人，免除或科以较轻的刑罚，鼓励告发，达到帮助执法机构发现隐蔽的垄断行为的目的。

（三）垄断行为如何具体适用刑事责任：基于司法的视角

第一，在我国，目前的反垄断执法机构包括：国务院反垄断委员会、商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司、国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。可见，在行政执法上，商务部、发改委、工商总局都有执法权，而且有不同的分工，那么，如何与刑事程序衔接呢？一定不可能给予行政主体公诉权，在我国公诉权属于司法权力，由人民检察院行使。那可不可给予其侦查权，当反垄断行政执法机构发现垄断行为可能构成犯罪时，立案侦查，然后再移送检察院审查呢？在我国享有侦查权的部门是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和海关走私犯罪侦查部门，如果要给反垄断执法机构侦查权，则因为分工不同三个部门都得给，这样一方面享有侦查权的部门大大扩大，不利于国家权力的合理分配，另一方面由于反垄断执法机构的侦查能力有限，会造成投入加大、部门扩张、侦查效果低。所以将垄断犯罪交给公安部门负责侦查比较合适，因为其有负责经济犯罪侦查的专门机构，侦查能力强，且由公安移送检察院审查也是最主要的刑诉方式。因此，当反垄断执法机构发现垄断行为可能构成犯罪的，应当移送公安机关立案侦查，启动刑事诉讼程序。这最符合我国的国家权力体系，没有超出各个部门的职责范围。

第二，行政是否应是司法的前置程序，类似我国台湾地区的“先行政后司法”制度。我认为没有必要，因为并非所有违法垄断都要承担刑事责任，垄断行为的程度不同，应适用不同的法律。对于尚未构成犯罪的垄断行为自然不需要追究刑事责任，对于构成犯罪的垄断行为，在承担刑事责任的同时还要承担民事责任和行政责任。反垄断执法机构作为行政部门，在发现犯罪行为时，有义务进行揭发，没有权力先采取行政手段进行规制，这是对司法权的干涉，与《宪法》规定相违背。

同时当犯罪行为已经到达预备、未遂、中止甚至既遂的形态时，行为人即使进行纠正，也不能当然免除其刑事责任，否则与《刑法》和《刑事诉讼法》的规定相违背，因为只要有犯罪事实，需要追究刑事责任侦查部门就要立案，只有检察院才有权不，只有法院才有权免除刑罚。因此，行政执法和刑事司法程序不能相互制约和干涉，两者之间不应当存在前置关系。

反垄断法的法律责任篇（9）

一、市场支配地位及其滥用的内涵

(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。

对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”

(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。

我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。

二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题

由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。

(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。

(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。

(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。

(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。

三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议

(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计 参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。

(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。

(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。

反垄断法的法律责任篇（10）

法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因、等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的（编辑整理）经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

反垄断法的法律责任篇（11）

本文作者：谭袁工作单位：中国人民大学法学院

在当年制定《反垄断法》的过程中，针对行政垄断是否应该纳入反垄断法的制度框架之中，学者们曾展开了激烈的争论。反对者认为行政垄断主要是一个体制性遗留问题，只有通过不断深化体制改革才能够得以有效解决。但这种观点仅着眼于行政垄断中滥用行政权力的行政机关，而忽视了那些因行政垄断而受益的企业。从企业的角度观之，行政垄断是其获得垄断地位的一种方式，其通过寻租行政机关而获得垄断地位的行为与其通过达成垄断协议等方式而获得垄断地位的行为相比，从最终结果上来看并无本质区别。在这种意义上看，将行政垄断制度纳入反垄断法之中有其合理性。再则，即便行政垄断制度只能通过政治体制改革才能得以最终解决，但这并不排斥从法律规制的角度对其展开研究、提出切实可行的规制措施、构建反行政垄断的法律制度。在我国《反垄断法》中专门规定行政垄断制度，正是从法律的角度对规制行政垄断进行探索的突出表现，但是这种制度探索本身也存在着固有的缺陷。1.处理行政垄断行为的机构本身并不具有超然性。我国对于行政垄断行为的处理权仍然置于行政机关内部。根据《反垄断法》第51条，对于行政垄断，应该由上级机关责令改正。行政机关可分为中央行政机关和地方行政机关，在我国，中央行政机关及国务院及其各部委、直属机构和办事机构，地方行政机关又可分为省、市、县、乡政府及其所属部门。事实上，除了国务院之外，其余各行政机关（包括国务院各部委）均有可能做出行政垄断行为。例如当省级政府或其所属部门在责令下级政府或其所属部门改正所从事的行政垄断行为时，其自身也可能正在从事某种行政垄断行为。因此由那些本身都有可能从事行政垄断行为的行政机关来负责查处下级行政机关所从事的垄断行为，至少在主体资格上存在着严重的瑕疵。而如果由具有超然性的国务院来查处各级行政机关及其所属部门的行政垄断行为，从现实的角度来看也不具有可行性。2.忽视从市场竞争者的角度来治理行政垄断。不可否认，行政垄断的根源在于行政权力的滥用，按此逻辑，只要能够采取措施确保行政机关能够依法行使行政权力，则可以从源头上禁止行政垄断的发生。然而任何行政垄断的最终实现都离不开市场主体的参与。随着市场经济的发展，行政垄断也从其最初的公开分割市场、设置关卡等转变为更为隐蔽的形式，如设置各种行政或技术壁垒，以此限制外地企业的进入。如果说从行政机关最初的分割市场、设置关卡行为中还能明显地看出本地企业从中直接获益，那么各种行政或技术壁垒则使得本地企业的直接获益性不再那么明显，从而有可能掩盖本地企业在促成行政垄断方面的作用。虽然国家工商总局在其制定的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》中，明确指出经营者不得以存在对自身有利的行政垄断为由而从事垄断行为，但这仅仅是为了消除经营者以行政垄断作为其从事垄断行为的正当理由的可能性，本身对于制止企业的寻租行为并没有实质性的作用。3.法律责任的弱化。根据我国《反垄断法》第51条的规定，对于行政垄断的处理包括两个方面，一是由上级机关责令改正；二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这种责任设置与行政垄断所造成的严重社会后果不成比例。行政垄断的危害包括两个方面，一是行政权力的滥用，二是损害了市场经济的发展。然而由于行政垄断所造成危害与传统违法行为的社会危害性存在着不同，发展本地经济这一正当理由又似乎能够掩盖行政垄断的危害性，从而使得行政垄断似乎不如贪污等行为具有很强的可责难性，也从而时反行政垄断的法律责任制度在设计时存在弱化现象。

1.由独立的主体来负责行政垄断的处理。如上所述，在我国行政系统中，除了国务院以外，其他行政机关（机构）在处理行政垄断时都不具有利益超然性，主体资格存在一定的瑕疵，而国务院自身又无法对全国的行政垄断展开执法，目前只有法院在主体资格上符合要求。因此我国应当着力于针对行政垄断的诉讼机制的构建，由于行政垄断在很多情况下是以抽象行政行为表现出来的，因此反垄断法的制定和实施本身已经开始对行政法领域内的抽象行政行为不可诉理论开始进行批判性构建，并要求反垄断司法实践切不可因为理论的缺陷而桎梏了实践发展的要求。尽管有学者认为我国法院缺乏处理行政垄断案件的经验，因此不适宜由其审理行政垄断案件，但是目前中国市场的行政垄断行为虽然呈现出不断隐蔽的趋势，但对其进行规制仍是法院可以胜任的范围，而且随着法院自身业务能力在长期审理过程的不断增强，法院因其利益的超然性和独立性，可以成为规制行政垄断的主要力量。2.注重预防市场经营者的寻租行为。在现实中，许多行政垄断行为都是因为市场经营者的主动寻租而引起的，因此如果忽视从市场经营者方面进行必要的规制，则可能会使得禁止行政垄断的成效大减。对于已查处的行政垄断行为，应当分析潜在的受益经营者是否从事过寻租行为，如是，则应当依法对经营者进行查处，追究相应的法律责任。以此对市场经营者形成一种威慑力，以消除其从事寻租行为的动机。市场经营者在从事寻租行为前会进行利益的衡量，当其从寻租行为中获得的利益大于其可能承担的风险时，则会促使其进行寻租。因此在设置相应的法律责任时不可过轻。经营者的这种寻租行为也是其获得垄断地位的一种方式，但这与通过垄断协议等方式获得垄断地位不同，因为它是通过对行政权力的不当影响而实现的，因此对这种寻租行为的腐蚀性应当有清醒的认识。3.合理设置行政垄断的法律责任。《反垄断法》第51条中关于行政垄断行为法律责任的规定畸轻，难以形成有效的威慑。不可否认，部分行政垄断行为的目的仅仅是为了发展本地区经济———尽管这种方式本身是不当的———而未掺杂其他的个人利益考量，但对于相当部分的行政垄断来说，其从事行政垄断是为了借助发展本地经济来实现其个人的目标，如职务方面的晋升，也包括经济方面从寻租者处获得不当利益等。当其进行利益权衡之后，如果从事行政垄断行为所获得的利益大于其可能遭受的风险时，则其会选择从事行政垄断行为。尽管严厉的法律责任并不能保证就能够遏制所有的行政垄断行为，但其至少可以通过强有力的威慑来减少行政垄断行为发生的可能性。再则，责任主体需要予以明确，我国《反垄断法》第51条规定可以对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”依法给予处分，看似承担法律责任的主体范围较为广泛，能够确保从事行政垄断行为的所有责任人都承担责任，但实则不然，其往往会使得真正的掌握权力的责任人逃脱处罚，因此建议由各部门的领导承担首要责任。首要责任主体明确后，各行政部门内部应当不敢再肆意从事行政垄断行为。