反垄断法经典案例大全11篇

时间：2023-06-28 16:58:28

反垄断法经典案例

反垄断法经典案例篇（1）

基金项目：本文是2013年江苏省教育厅高校哲学社会科学研究项目：“转变经济发展方式视角下的经济法学体系问题研究”（项目号：2013SJB820020）的阶段性成果。

作者简介：曹博，苏州大学王健法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向：经济法理论、竞争法、企业法。

中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.278

自改革开放以来，我国对各行业的经济管制逐渐放松，中国经济得到了飞跃式的发展，经济市场化进程也逐渐的加深。而我国经济市场化水平的不断提升同时也使得市场内自由竞争的加剧，优胜劣汰后市场上少数实力强大的企业掌握着更多核心挂件的资源，通过规模经济效益使其在市场竞争中占据绝对优势，由此产生了垄断势力。其中部分企业更是凭借着市场主导地位采用不正当竞争和“价格战”等方式来阻碍其他企业发展。在此背景下，我国为了维护市场竞争公平，促进经济健康发展，于2007年颁布了《中华人民共和国反垄断法》，并于200年8月开始实施。

在《反垄断法》的实施过程中，遭遇了很多的阻碍和困难，在互联网行业体现的尤为明显。互联网行业随着网络技术的进步发展的十分迅速，互联网经及济规模也逐渐增大。互联网经济凭借着灵活的用户体验以及独特的商业模式成为中国经济的重要组成部分，也受到了各行各业的重视。在获得了迅猛的发展之后，以BAT（百度，阿里，腾讯）为首的大型互联网公司愈发强大，互联网行业也时常发生垄断诉讼案件。分析互联网行业垄断现状，探寻《反垄断》的实施困境并有针对性的进行改革就显得十分必要。

一、互联网行业垄断现状

（一）合并现象严重导致垄断

并购作为一种有效的商业竞争手段，多年来在中国的互联网领域出现十分频繁，尤其表现在大型互联网公司的并购。2015年互联网行业频繁上演并购大戏，首先是“快的”和“滴滴”两大行业龙头的合并，年中生物服务平台58同城宣布与赶集网和平，下半年大眾点评与美团网宣布合并。随着一系列合并的发生，互联网行业的发展也进入了新阶段，并购，合并现象会越来越频繁，这在催生出行业龙头企业的同时，也引发了市场对垄断的担忧。同时，垄断案的频繁发生也使得互联网行业市场集中度过高，消弱竞争，不利于消费者。《反垄断法》本身是对经济分析需求很高的政策性很强的法律，在“大众创业，万众创新”的背景下合并案频繁发生会导致创业机会和就业机会的减少，不利于行业的健康发展。互联网垄断造成了行业活力的下降，扼制了中小型网络企业的发展，在垄断的阴影下，中小型网络企业将处于市场劣势。

（二）不正当竞争加剧行业垄断

互联网行业竞争的主要形式就是平台竞争。我国的互联网应用平台经营模式已经普及，各大互联网企业都先后宣布进入平台战略时代。而不正当平台竞争，既损害了消费者的利益，也使得互联网行业受到损害。如利用市场开放或占有优势，假报告、诋毁、冒名、偷取别人信息、捆绑销售、强制消费等情况，都属于不正当竞争。而目前我们无法进行限制，而从法律上来说，也缺乏适用法律来予以规范。典型的案例是“3Q大战”和“3百大战”。2012年8月16日，奇虎360宣布开展搜索业务，打破了原有的利益格局，引发市场“战争”。百度通过拒绝交易的方式，强行跳转页面，对360搜索业务展开反击。这类不正当竞争致使消费者、投资者、竞争对手等受损害的事情比比皆是，尤其移动信息互联网等新兴行业，问题更加严重。这同时也使得行业准入的门槛逐渐提高，消弱竞争，限制消费者选择引发垄断。

（三）平台壁垒提高行业准入门槛

随着互联网的发展，逐渐形成了以BAT为首，中小型网络科技公司为尾的互联网格局，经济规模差距越来越大，由此产生的技术壁垒，人才垄断的现象也加剧了行业垄断。互联网技术研发的成本和周期相对较低，当中小企业出现创新点时，很容易被大型公司模仿，巨头公司凭借着技术优势和平台优势很快的将产品研发出并进行大规模的推广，占据着绝对优势。与其他行业不同的是，互联网是以用户需求为中心反向的推出产品，主要有一家公司做大就可以占据整个领域的所有资源。一些先行的企业在做大做强之后，取得了平台优势，掌握着海量的用户资源，这之后这些企业几乎就在所有领域都占据着绝对优势。中小型企业即使研发出产品，也没有足够的资金和用户资源进行推广。而大型公司掌握的技术优势也使其在所有领域都没有限制。以上种种，都加剧了互联网行业的垄断。

二、互联网行业《反垄断法》实施的困境

自2008年《反垄断法》实施以来，在互联网行业体现除了较为明显的不适应性，遇到了一定程度的困难和阻碍，其中“唐山人人——百度”案和“奇虎360——腾讯”案更是受到广泛关注的典型案例。

案例一：2008年，人人公司起诉百度滥用市场支配地位，因其在百度搜索内竞价排名的投入资金变少，百度公司恶意的屏蔽你网络连接从而导致人人公司的收益受到较大损失。原告认为百度公司推出的“竞价显示搜索排名”业务是滥用市场支配地位的垄断行为。而最终法院的判定认为百度公司不存在垄断行为，理由是原告无法证明百度的市场支配地位和滥用市场支配地位的行为。

案例二：2010年，360和腾讯公司因其业务纠纷开始进行平台竞争，互相限制其产品在平台的显示，下载等。2012年双方对簿公堂，互相起诉对昂滥用市场支配地位和不正当竞争。最终法院判定腾讯不具备市场支配地位，驳回了360全部上诉要求。

以上两个案例引发了学术界和司法界的热烈讨论。《反垄断法》在互联网行业中的适应性也引发了各界的思考，而从案件的界定和判决等问题上来看，《反垄断法》在近年来的互联网领域诉讼案件的应用中暴露出了不适应性，体现在以下几个方面：

（一）市场界定困难

互联网行业没有地域性，因此对互联网企业的市场界定需要从产品的层面入手。而在互联网领域中双边市场普遍存在。在双边市场中，企业针对不同的消费需求和消费群体，经营策略也是不同的。以百度为例，对企业方面的搜索排名显示需求，实行的经营策略是“竞价排名”，通过企业消费的数额来决定其展示位置。而对于广大用户来说，搜索则是免费的。而市场界定方法是基于单边市场发展而来的，因此这种界定方法不适用于普遍存在双边市场的互联网领域，因此市场界定较为困难。

（二）市场支配地位认定困难

互联网产品通常具有无地域性，免费性和低门槛的特性。因此一个大型的互联网公司往往在很多细分市场上占有份额，因此市场份额认定和市场支配地位认定的法则不适用。以往的互联网相关诉讼案件也表明我国司法界在市场支配地位的认证时不使用这种经验法则。《反垄断法》在互联网行业中的运用也成为难题。

（三）举证制度不适用

在案例一种，法院判决唐山人人公司败诉的理由之一是无法举证认定百度的市场支配地位。从实际情况来说，无论百度是否具有市场支配地位，人人公司在这一问题上的举证都存在着巨大的困难。

（四）滥用市场支配地位的行为不适用

在案例二中，法院判决腾讯公司不存在滥用市场支配地位的行为，这一判决存在争议。从行为上看，腾讯公司利用自己产品的广泛性，逼迫消费者强制卸载其他公司的产品，实际上已属于“限制销售”这一垄断行为。但腾讯公司提供的产品QQ是免费的，因此限制提供该服务又不属于“限制销售”。

三、《反垄断法》在互联网行业中应用的有效对策

（一）完善互联网行业反垄断审查规则体系

传统的反垄断审查规则，如市场界定、滥用市场支配地位等行为不适用于互联网行业，因此要完善互联网行业的反垄断审查规则体系，以维护市场公平和竞争公平。对于处于双边市场的产品，对其市场界定要进行拆分界定，如“人人——百度”案中的市场可以界定为广告服务，而相关的市场份额的界定也应相对。而对市场支配地位的认定，由于互联网行业细分领域众多，因此要相应的放宽标准。对于滥用市场支配地位的认定，要根据互联网无地域性、免费性的特点重新制定规则，如“360——腾讯”按中涉及的“限制销售”行为，腾讯公司存在限制行为，但由于产品免费则不存在销售行为，对此类的不正当竞争，要给予特殊的规定。关于垄断行为的举证问题，要成立专门的机构调查互联网行业垄断行为，提高司法效率。同时，对于互联网企业的创新和一些小的互联网企业的发展，应该出台支持这些互联网企业创新的法规，仅靠《反垄断法》限制有垄断地位的公司还不够，《反不正当竞争法》也要相应的进行修改，正面加以规范市场，对一些企业加以保护。

（二）提高执法专业化和精细化程度

互联网垄断诉讼案件有快速增长趋势，这也给我国行政执法水平提出了新的挑战，国家垄断局在人员编制、执法资源、执法专业程度与欧美国家相比还有一定不足，这严重制约了办案效率。对此，首先要提高执法人员的专业化程度，在目前我国《反垄断法》尚不完善的背景下，我国互联网行业垄断诉讼案件更考验着执法人员的专业性和灵活性，相关执法人员要与时俱进，关注行业动态，对互联网行业的细分领域有足够了解，深入了解双边市场和单边市场的界定，尤其要对双边市场有足够了解。同时，由于互联网行业细分市场众多，市场界定、市场支配地位界定和举证等问题都较为困难，对此要提升执法的精细化程度，加强行业竞争状况评估、數据库建设和统计分析等基础工作，在重大案件中引入第三方经济咨询机构。

（三）加强国际交流与合作

反垄断是具有国际视野的执法工作，特别是在经济全球化的大背景下，跨国公司之间的竞争已超越国界，反垄断执法的国际合作越来越重要。首先要继续和有关国家签订反垄断合作备忘录。其次要加强案件审查合作，互联网企业中国外资本涉足甚多，在各类并购案件中，国际合作更利于维护国际市场的竞争秩序。最后国际合作也有利于中国学习借鉴国外的反垄断先进经验，增进了解与互信。

参考文献：

[1]高巍.互联网垄断语境下反思我国《反垄断法》的不足与完善.法制与社会.2013（1）.

反垄断法经典案例篇（2）

关键词纵向限制；反垄断；品牌内竞争；品牌间竞争

【基金项目】本研究受中央高校基本科研业务费专项资金资助（2009JJ031）。

【作者简介】陈若鸿，北京外国语大学国际商学院副教授，博士，研究方向：竞争法、世贸组织法。

近年来，供应链上游生产商或供应商对下游企业的限制性商业做法屡遭反垄断调查或诉讼。2013年2月，由于茅台酒销售公司通过协议规定经销商的最低转售价格(零售价不低于1519元，团购价不低于1400元)，并处罚了低价和跨区域销售的3家经销商，贵州省物价局认定，茅台酒销售公司的纵向垄断协议违反了《反垄断法》第14条，对其处以2.47亿元的罚款。2013年7月，同样是由于对下游经营者固定转售价格的行为，合生元、美赞臣等6家乳粉生产企业被国家发改委处以总计为6.7亿元的罚款。

2013年8月由上海市最高法院审结的强生公司纵向垄断案是我国首例由法院审理的纵向垄断案件。根据强生公司的经销合同，经销商不得低于规定价格销售产品。原告锐邦公司是强生公司的经销商，2008年7月，因锐邦公司私自降价，强生公司取消了其在阜外医院、整形医院的经销权，并停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，强生公司停止与锐邦公司续签经销合同。锐邦公司为此提起诉讼，上海市最高法院最终裁决强生公司赔偿锐邦公司经济损失53万元人民币。

一、法院和反垄断执法机构处理纵向价格限制类案件时的不同做法

上述案件的性质相同，都属于品牌内的纵向限制做法，具体表现为供应链上游的生产商或供应商限制下游本品牌产品的销售价格。但在案件处理中，我们可以看到反垄断执法机构和法院的一个关键差异，那就是，是否以排除、限制竞争作为查处此类行为的要件。也就是说，在处理此类案件时，反垄断执法机关或原告一方是否必须证明被调查方的纵向限制行为造成了排除、限制竞争的效果。

从已公布的纵向价格限制类案件来看，反垄断执法机关在这个问题上的法律分析和法理阐释部分内容十分简单，其态度并不明朗。以茅台酒案为例，贵州省物价局公告指出，茅台酒销售有限公司“达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益”。而从国家工商总局公布的案例看，其公告中所有证据都是围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的，没有一个证据是用来证明排除、限制竞争的情形。虽然公告在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”，“人为地排除、限制了竞争”，构成了《反垄断法》所禁止的垄断协议行为，但综合公告的证据和结论部分可以看出工商局这样的态度，即针对法律所禁止的最低限价等纵向垄断协议，在认定时不需要单独分析和证明其对竞争的排除和限制，这种影响是客观存在的。

与此形成对照的是法院的判决。在强生案中，法院的态度是认定垄断协议时要考虑排除、限制竞争的问题。一审上海市第一中级人民法院认为，对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限制转售价格协议为准，还需要结合该法第13条第2款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。上诉审中，上海市高级人民法院也认为，《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。

二、应以品牌内纵向限制的竞争效果为依据弥合上述分歧

我国反垄断实践中的上述差异应如何弥合呢？

有学者认为，应以反垄断执法机关的处理方法为准，理由主要有以下两点。

第一，法院要求原告举证证明被告行为有排除、限制竞争效果，这一做法与《反垄断法》第13条第2款与第14条的逻辑关系是相悖的。它加重了原告的不合理负担，增强了纵向价格垄断协议处理的不确定性，并且使得《反垄断法》第15条的豁免规定基本失去适用的价值。相比较而言，反垄断执法机关的处理中，证据基本围绕证明垄断协议存在展开，只要举证证明存在垄断协议就可直接推定该协议是一种排除、限制竞争的垄断协议。如果被调查的相对人不服，认为属于《反垄断法》第15条可以豁免的情形，则由被告提供相应的证据加以证明。这种垄断协议的认定思路和分析方法比较符合《反垄断法》的本意和精神实质，可以极大地提高严重排除、限制竞争的典型垄断协议的执法效力和执法力度，及时充分地体现社会公正。

第二，许多国家的反垄断执法机关都是高度独立的、权威的执法机关，而且这些国家的反垄断执法机关往往享有准司法权，在其内部工作人员中除了法律专家外还配备了经济专家和技术专家，因此对垄断行为事实的认定通常比较准确。是否存在排除、限制竞争的情形，排除、限制竞争垄断协议的推定以及垄断协议竞争性评估等问题基本都是事实判断问题，因此，法院应该充分尊重反垄断执法机关的观点和对排除、限制竞争的判断。应确立“ 司法尊重行政制度”，反垄断执法机关有关垄断协议事实的认定对于法院具有约束力。

上述理由更多是从法律的视角出发。笔者认为，反垄断执法机关与法院做法上的分歧表明，关于垄断协议及其认定要件，我国反垄断法的规定尚有不甚明晰之处，至少在实践中仍存在较大争议。要解决这些争议，除了考虑法律层面的因素，还应倚重经济理论展开讨论，毕竟反垄断法对合同的干预是基于垄断合同对相关市场的整体影响。如果经济研究表明，全部或绝大部分纵向固定价格或维持最低限价的行为都会造成排除、限制竞争的效果，那么，为提高执法效率，就无需以排除、限制竞争为要件，只需证明限价行为存在即可。反之，如果纵向限价行为对竞争的影响是不确定的，需根据具体情况来逐案判断，那么在案件审理和查处过程中就必需确立排除限制竞争的要件，而不宜只依据行为来认定违法。如果目前的经济研究成果还不足以帮助我们准确判断纵向限制的竞争效果，那么在执法时应更加审慎，并可借鉴其他国家的做法。

三、纵向限制竞争效果的理论研究

与横向垄断行为相比，对纵向限制的研究一直存在理论上的分歧和争论。纵向限制一直是反垄断法规制的难点，原因就在于，此类行为多有促进品牌间竞争和抑制品牌内竞争的双重效应，如何取舍实为不易。

关于纵向限制的效果，早期的哈佛学派认为，市场力量来源于市场结构。其杠杆理论认为，拥有垄断势力的上游制造商可以通过纵向限制将其垄断势力延伸至下游零售商，从而阻碍竞争。之后的芝加哥学派认为，由于信息的完备性，企业容易观察到竞争对手所采取的纵向限制手段，会采取相应的手段来与之抗衡。因此在位企业很难形成垄断势力的延伸。据此分析，他们认为，纵向限制行为并不会产生如哈佛学派所宣称的扩大垄断的情形。因此，芝加哥学派认为所有的纵向限制行为对效率均没有损害。

而后芝加哥学派认为，纵向限制可能会产生有利效果，如修正下游扭曲价格以及降低交易成本，但也会产生不利影响，如限制潜在进入者。关键在于衡量这两者之间的净效应，净效应是比较垄断行为所带来的反竞争效应和效率提高效应。纵向限制既可能产生促进竞争的效果，如解决双重垄断加成问题、解决搭便车问题，消除机会主义行为、促进专用性投资等，也可能产生反竞争效果，如杠杆效应和合谋、价格歧视（即对购买同一种商品的不同顾客收取不同价格的行为）等。

综合以上经济学研究成果，吴汉洪等学者提出，总的来说，纵向限制行为的效果分析主要是对品牌内竞争和品牌间竞争的影响分析。其效果有四种组合，应分别根据具体情况处理。

第一，限制品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应当予以禁止，因为这会损害消费者福利和社会效率。

第二，限制品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于这种情况，法律应当放行。例如，上游制造商对零售商实施维持转售价格，无疑会限制品牌内的竞争，但同时又使制造商的产品更具吸引力而促进了品牌间的竞争。这种行为的最终结果是提高了消费者福利，因此法律应当对其豁免。

第三，促进品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于这种情况，执法机构应当采用合理原则，运用经济学分析来比较分析这两种效果。上游生产商通过一定的纵向垄断协议行为可以使得零售商产生促销努力，这会促进品牌内竞争。但是，品牌内竞争的加强也会对品牌间的竞争产生影响，因为品牌内竞争的加强会提升品牌的质量及声誉，加强消费者对该品牌的认可度，这同时也造成品牌间的差异程度，品牌差异度对某企业市场势力的形成具有一定的促进作用，这在一定程度上会限制品牌间竞争。

第四，促进品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应该予以放行，因为这有利于社会效率和消费者福利的提高。

由此可见，纵向限制的竞争效果有多种情况。

它既会影响品牌内竞争，也会影响品牌间竞争。笔者认为，不应只观察品牌内竞争效果，更应重点考量品牌间竞争所受到的影响做整体效果评估，因为后者关系到相关市场的整体情况。为此目的，应重点分析产品差异度、产品所占市场份额等因素给品牌间竞争带来的影响。在其他国家的反垄断实践中，我们也能看到类似的做法。欧盟Langnese－Ig?lo 和Scholler 案就是一个典型的例子。1991 年，Mars集团向欧盟委员会提起申诉，指控冰激凌行业的两家主要公司Langnese－Iglo (LI)和Scholler 与零售商的独家协议妨碍了其在德国冰激凌市场的销售。欧盟委员会裁定这两份协议违反相关规定，禁止这两家公司实施这两份协议。在分析这个案件时，相关市场的界定是关键，因为它对于评估厂商是否拥有足够大的市场势力，以及受独家协议约束的店铺面积比例是否充分大具有十分重要的作用。

欧盟从消费者需求的角度出发，并考虑跨地域消费成本以及国家特点界定了市场。在此基础上认定Scholler 公司占据20%以上的市场份额，而LI公司占据45%以上的份额。欧盟委员会认为，由于建立分销系统和创立品牌声誉，必须承担巨额的固定沉淀成本，因此，进入相关冰激凌市场并不容易。此外，大部分已有商店因签订了独家协议而已经成为Scholler公司和LI公司的特约经销商，而新的进入者，尤其是知名度较低或者只提供部分产品系列的新进入者不可能以零售商独家供应商的身份来取代已经在位的公司。同时，欧盟委员会也指出，独家交易会促使冰激凌制造商向零售商店提供冰柜，并导致了冰激凌市场的增长。通过合理的分析独家交易合同的弊与利，欧盟委员会裁决这两份协议违反相关规定，并禁止这两家公司实施这两份协议。一审法院于1995年6月驳回了这两家公司的起诉，该判决也得到了欧洲法院的支持。

四、结语

反垄断法经典案例篇（3）

一

在全球经济加速一体化和 WTO 规则日益受重视的今天，一国反垄断立法在保护本国利益、维护本国市场竞争秩序的同时，也就维护了国际经济活动中的有序竞争。对我国来说，反对妨碍竞争的垄断是完善我国市场经济体制、应对全球经济一体化挑战的必要之举。

首先，产业结构调整是我国经济体制改革的重要目标，其重要方向之一就是塑造竞争性的市场结构。通过反垄断法在产业结构调整中推行竞争政策和制止反竞争行为，可以加快产业结构调整的进程，从而保护常态的竞争性市场结构。

其次，中国加入世界贸易组织本身就意味着国内市场的扩大开放，意味着统一采纳国际市场通行游戏规则，意味着必须存在国际惯例化的反垄断规则。特别是，世贸组织有关协定和文件中有许多竞争规则，必须在国内竞争政策和竞争法中得到体现和落实；同时，我国有关开放电信市场等行业的承诺都涉及到反垄断，甚至主要是反垄断问题，有必要通过反垄断立法兑现这类国际承诺。

其三，反垄断法也是维护我国国民经济安全之所需。基于经济发展水平的差异，外国企业特别是跨国公司往往具备较大的经济规模、强劲的市场竞争力等优势，在失却国内反垄断法保护的情形之下，将无法遏制外来大公司凭借先天的优势市场力量实施反竞争的购并、滥用独占地位等垄断行为。而且，瓜分中国市场的国际卡特尔等反竞争行为也可能会愈演愈烈，没有反垄断法还无法有效地与国外反垄断机构合作，遏制此类行为所带来的巨大损害。目前，对反垄断立法的国际协调迄今尚未型构出一个具有严格国际约束力的通行法律文件。因而，通过国内反垄断立法明确其域外适用力，对维护国内市场的竞争秩序乃至全球的经贸秩序都是必要有加和利好显见的。

二

目前，国内市场上的垄断行为大致可分为经济性垄断和行政垄断两大类，细分还可分出行业垄断第三种类型。经济性垄断在西方国家的表现较为常见，主要是指经营者在市场竞争中自发实施的垄断行为。近年来引人注目的微软公司案即是一个典型。目前，我国的经济性垄断主要表现为两种形式：一是协议限制竞争行为。常见的主要是经营者以合同、协议、或协同行为等方式，操纵市场价格、划分市场或者实施联合抵制。二是以搭售或低价倾销等方式滥用市场支配地位的行为。这类经济性垄断的负面影响，已经开始在国民经济生活中出现。

行业垄断可以理解为经济行业主管部门运用其合法拥有的企业管理权等权力限制、阻碍其他行业部门或本行业其他经营主体从事同类市场经营活动，在限制竞争中实现垄断。长期来，很大程度上因为行业垄断的优势，造就了一批限制竞争的行业：银行、证券、保险、电力、电信、烟草、石油等等。自1990年以来，各地工商行政管理机关至少已经查处了一万多件垄断行业强迫企业和消费者购买其商品和服务的限制竞争行为。诸如供电局强迫消费者购买其指定的电表，自来水公司强使消费者购买其指定的水表，液化气公司强压消费者购买其指定的灶具等等。可喜的是，我国已经开始对这些垄断行业进行体制改革，希望理顺政府与垄断性国企间的关系，引入新的企业在内的竞争者，打破行业垄断既存的既得价格等反市场利益。

行政垄断或者叫行政性垄断，可以理解为由政府及其所属部门或其授权的组织滥用行政权力、滥施行政行为，从而排除、限制、妨碍企业间正常竞争的一种状态和行为。行政垄断实质上也是一种经济垄断，是以经济为内容和目的的垄断。它的特别之处主要在于：仰赖行政权力和行政行为的滥用来维系垄断。前述行业垄断可以认为是行政垄断的一种表现形式。此外，行政性垄断的表现形式还包括地区垄断和其他利用行政权实施的垄断。

眼下，对我国发展市场经济破坏最严重、阻碍最大的垄断是行政垄断。行政性垄断由于行政权力的介入，使得它比经济性垄断、行业垄断对市场公平竞争的危害性更大，也更难遏止。不足为怪的是，无论在我国还是外国，无论在过去、现在还是将来，政府限制竞争的行为都是对竞争危害最甚的行为。这是古典经济学派早已指出过的。行政性垄断与经济发展的程度无必然关联，它轻易能使竞争对手失去竞争实力甚至形成没有竞争对手的竞争强势，这对市场有序竞争的破坏是根本性的。长期以来，不少垄断性产业基本采取政企不分的国家垄断体制，相应的政府主管机构既是行业的管理者又是经营者，垄断利益和行政权力的二合一强化了垄断势力，型构出了典型的行政性垄断。

地方保护主义是我国行政垄断的表现形式之一。近年来，见诸报端的典型案例日渐增多，态势堪忧：如四川某地政府专门发文要求该地农民购买价格高于外地化肥的该地农资公司经营的化肥。又如江西某市政府出台倾斜性政策，规定当地企业只能在该市行政区域范围内购买高价成品油。再如陕西某市为扶持本地企业，除要求辖区内企业只能销售本地卷烟厂生产的卷烟外，对外地烟还以“走私”烟来严处。其他表现方式还有：以规定、通告等形式向外地商品收取各种名目的不合理费用；动辄设置许可证、准销证等行政障碍来破坏自由竞争；行业主管部门动用行政权力强行对行业内企业实行拉郎配联营；政府及其所属部门强制本地企业联合拒售、拒购外地产品等等。地方保护主义是我国社会主义市场经济尚不完善的一种突出表现。地方保护这种狭隘地方利益膨胀的限制竞争恶行破坏了全国统一市场的形成，直接有违世贸组织基本法律原则。

市场是最公正的裁判者，有能力在企业个体利益与社会利益之间找到最为恰当的平衡点。而居于市场之外的行政权力以自身的好恶对其实施过多的干预即便是出于良好愿望往往也会适得其反。是故，行政垄断应该而且必须纳入反垄断法的规制之中。道理很简单，反垄断法是制止具有反竞争后果的垄断行为的法律，哪些行为应当纳入反垄断法的调整，不应以行为主体的区分来定夺，而要取决于行为的性质和实际后果。因此，在原则上，行政垄断、经济性垄断、行业垄断都要适用相同的法律规范。

当前，世界上已有100多个国家制订了反垄断法，国际社会也越来越重视竞争政策和竞争立法，这是一种不逆的趋势。当前，我国正在积极融入全球经济一体化和大力发

展社会主义市场经济，与大多数国家一样，存在着反垄断法的市场经济土壤。随着经济全球化，竞争政策的国际协调已成迫切要求。尽管没有明确界定，WTO 的不少条款都包含着这一要求。以往一些形形色色的有碍公平竞争之本土措施如出口补贴、限制进口、歧视待遇等都已日渐为致力维护公平竞争和自由贸易的产业竞争政策之良性演进所替代，目的无非是要逐渐实现改善竞争环境、发挥企业正常功能的宗旨。具体地说，我国反垄断立法既要大胆借鉴吸收国际通行规则，将滥用支配地位、垄断协议、控制兼并等作为重要关注事项，又要结合国内的突出问题，把诸如行政垄断等顽疾坚决纳入其中，使公平竞争的社会主义市场经济有序并畅通地发展。

三

九届全国人大四次会议于 2001年3月15日批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》明确提出：“凡是对外资开放的领域，内资均可进入。依法保护各种所有制企业的合法权益。根据我国经济和社会发展、结构调整的需要以及加入世界贸易组织的承诺，逐步降低关税，有步骤地开放银行、保险、电信、外贸、内贸、旅游等服务领域。适应加入世界贸易组织的要求，抓紧制定和完善相关涉外法律法规，提高涉外经济工作依法行政的水平。”该纲要在很大程度上为我国反垄断立法指明了制度建构的方向。

在我国反垄断立法的走向上，尚需立足国情同时大力借鉴国际主流立法并且为我所用。具体地说，垄断除表现为实际控制市场的垄断状态外，还大量表现在各类实质上限制竞争的垄断行为。相应地，各国反垄断法分别在结构与行为两方面作出规制，其中，垄断行为又是各国反垄断法的共同规制对象。而垄断状态是否入法，在很大程度上，反映了一国反垄断立法的国内需要，或严厉或温和。比如，日本反垄断法规定，垄断状态即为非法；欧盟国家的反垄断法通常并不认为单纯的垄断状态即为违法，而只有将这一优势地位滥用才构成违法；而美国对垄断状态的规制并无专门的法律依据，通常是由法院根据不同时期的经济态势予以认定，前后不尽一致。概括地说，全球反垄断立法的主流走向，基本上介于严厉与温和之间。这可以避免因严厉高压而损及企业运作的高效率同时造就市场活动的过度竞争，另一方面，也可避免因温和放纵而失之反垄断立法保护市场竞争的应有之义。

细览全球范围对滥用垄断地位行为的立法规制，大致可厘出两种类型：一是仅禁止和制裁滥用垄断地位的行为，不干预垄断地位本身，即使该地位是以不正当方式获取的。欧盟的反垄断法是一典型。二是严厉禁止以不正当方式获取或者维系垄断地位的行为，甚至允许采取分拆垄断企业等制裁措施以根除垄断之根基。美国是这一立法例最典型的国家。世所皆知的1983年美国政府为迫使电话费下降而解散 AT&T 公司垄断案以及司法部起诉微软公司垄断案，就是被美国政府视为以不正当方式维持垄断地位的行为而遭分拆或起诉。而就数量而言，绝大多数国家采用的是第一种类型的立法例。

我国的反垄断立法可考虑采取大多数国家的通行立法例，即只禁止滥用垄断地位的行为，而不禁止垄断状态本身。其可取之处在于，只要具有垄断地位的企业不滥用其垄断地位，法律就不主动去干预。迄今，对垄断状态作出立法规制并予以倾斜的国家并不多（如德、日），不少国家对之未作明确规定而由执法机构在实践中根据实际情况酌情掌握。换言之，当前反垄断立法的主流是关注市场经营企业的行为及其后果甚于经营企业规模之大小，淡化垄断状态并不会削减反垄断立法的成效。

具体到加入WTO之后我国反垄断法的立法模式和制度设计，需要有如下的制度回应。

第一，我国最急缺的是综合性的反垄断法，尤其在当今100多个国家纷纷出台反垄断法的利好形势下，越早融入这一潮流就越早受益。尽管《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《商标法》、《价格法》、《招标投标法》、《电信条例》等国内法律法规都或多或少带有反垄断色彩的规则，但只是在一定程度上减削垄断影响，尚不足以有效遏制市场垄断并产出整体预期效果。原理很简单，垄断行为和不正当竞争行为是明显有别的。竞争法从大的体系上可分为反垄断法和反不正当竞争法两大块。反不正当竞争立法主要针对微观市场管理，侧重维护微观市场的公平竞争秩序；而反垄断立法则主要涉及竞争行为对宏观市场的负面影响，侧重维护宏观市场的自由、有序的竞争秩序。反垄断法以竞争状态的公平为基本价值取向，目的就是要抑制、减少乃至消除限制竞争行为，它与反不正当竞争法共同承担着创造公平的竞争环境、恢复被扭曲了的公平竞争机制的任务。这一二分的背后内涵了市场经济活动中竞争法两大体系宗旨、作用、调整方式乃至救济方式的必要和有益的分野。就目的而言，反垄断法是为了防止竞争不足，反不正当竞争则立足于制止、消除恶性竞争的影响。就作用而论，反垄断法主要是维护宏观利益和动态的交易安全，反不正当竞争法则着眼于静态的财产权益和个体合法权益的保护。就调整方式来说，反垄断法不同于反不正当竞争法主要针对具体行为而代之以鲜明的政策性特点。就救济方式来论，反垄断法重在事先的行政主导而反不正当竞争法则主要依赖事后的民事救济手段。

相比之下，垄断与限制竞争之间的关系更为密切；并且，在实践中，限制竞争行为与垄断行为常常相伴而生，难以完全分开。是故，各国业已出台的有关反对垄断保护公平交易的立法例大多采二分法，分立《反垄断法》和《反不正当竞争法》。例如，发达国家几乎都采用分立法。当然，也有少数国家和地区采二合一立法模式的，典型的是匈牙利和台湾地区。

其次，国内与反垄断相关的法律规范从总体上明显失之共同的基础性、龙头性规定，难以形成遏制垄断行为的合力，也容易使执法工作多头并举，不能产生预期的整体执法效应。

再次，总的说来，国内法律法规中带有反垄断色彩的规则操作性欠佳，有威力的规则甚缺。虽然，能够援引国内法中的反垄断规则，比如《反不正当竞争法》第6、7、15条针对反垄断的规定和《价格法》第 14 条禁止卡特尔协议的规定。但是，我国反垄断法存在对行政性限制竞争行为的制裁乏缺。一方面，《反不正当竞争法》等立法对行政垄断作出了禁止性规定，这是可圈可点的，但在缺乏一个权威的统一执法机关之情形下，难以寄望能对行政垄断起到多大纠偏作用。并且，执法机关不尽统一，工商行政管理机关、物价管理机关以及其他综合性经济部门和行业主管部门等都是管理部门，多头的执法者使得权利享有者往往从部门利益出发，在追究执法责任时难免扯皮，莫衷一是。

第二，立法要设置专门负责机构并赋予其充分职权。

综观国外立法例，在设立专门机构负责执行反垄断法事项上是比较一致的，但在具体的体制设计上却无固定模式。相应地，我国立法上如何设置反垄断执法机构及其职责也需要根据具体情况来设定，但在设立专职机构和予以立法突出上是不容置疑的。理由在于，反垄断法作为经济宪法有别于民商法的重要之处就体现在这一执法机构设置之上。民商法通常只要规定实体权利义务和相应责任并在违法情形出现时予以民事救济即可，无须规定专门执法机构。而反垄断法体现的是国家对市场经济的积极干预，除依靠当事人的自觉遵守和民事救济，必须要有专门机构专行执法以补民事救济之不济。

在机构设置数量的国外立法例上，有单一机构和复数机构之别。两种体制设置各有所长。相对来说，单一的反垄断执法机构使执法权集中，运作简便，效率也高。特别是，与反不正当竞争法相比，反垄断法更注重维护宏观的经

济秩序和防止市场竞争之不足，偏重于事前管制，具有政策性和行政主导性特点，因此，统一的专门行政执法机关更易见成效。因此，反垄断法专门机构如要设立，就需具有相当的地位与权威，并尽可能集中于单一主体。

在专门机构的性质与隶属关系上，现有的立法例也不尽一致。一些国家的反垄断执法机构具有准司法性，如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会除享有一般行政权外，还享有准司法权和准立法权，并且裁决案件的程序也基本相同于法院部门。而大多数欧洲国家则采用纯行政机关作为反垄断负责机构。典型的是分别隶属所属国商业部长和经济部长的英国的公平贸易办公室和德国卡特尔局。结合我国的实际情况，我国的立法制度设计适宜采取欧陆纯行政机关模式，但应相应提升专门机构的位阶，不宜层层分设。

虽然，各国立法例在反垄断执法机构的设置上，并不一致，但是，在反垄断执法机构的独立自主、位高权重、人员专家化等要项上，则形成制度上的趋同回应。从各国反垄断执法机构拥有的权力来看，常见的有调查、检查、审批、处罚、作出裁决及制定规章等权力。值得我国立法借鉴的是，在设置反垄断执法机构时，必须赋予其相当的权力，择其要略论如下。一是调查检查权。反垄断执法机构对市场竞争行为进行调查了解和检查监督，是行使其职权首先需要拥有的权力。二是审批权即对企业间兼并、控股等方面的协议和限制竞争行为开展调查审查并作出批准与否的权力。三是行政处罚权即依反垄断法对违法者施以宣布垄断协议无效等行政制裁措施。这种制裁性权力是反垄断执法机构有效维护自由公平竞争的保障。四是行政裁决权即反垄断执法机构对垄断行为导致的民事损害赔偿进行专业裁决的权力，这是一种能够及时付诸执行的行政决定。

第三，反垄断立法在平衡市场自由竞争和行政介入间要做好利益兼顾之协调。立法制度的设计要合理界定政府及其所属部门管理中的职责权限，细化设置合理竞争的原则、竞争的手段方式、竞争的领域、竞争参与者的合法权益、违反竞争的责任等等。

反垄断法经典案例篇（4）

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

反垄断法经典案例篇（5）

随着经济全球化步伐的不断加大，跨国公司凭借其专利和标准两大利器，正不断地扩大着自己的全球市场份额。同时，他们也利用知识产权保护的武器，通过有计划地实施专利战略，对我国高新技术领域形成垄断之势。具体说来，他们企图利用各种知识产权的许可来排挤商业竞争对手，企图利用专利权、商标权把中国知识产品挤出国际市场，企图利用知识产权垄断市场。这种意图主要地体现在DVD、光盘刻录机、数码相机、路由器①等领域中。

一、理论分析：知识产权与反垄断法

（一）知识产权的垄断和反垄断问题

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。②尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。

（二）知识产权与反垄断法之间的关系

知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，可以说既存在一致性也存在冲突。虽然说知识产权对传统反垄断法具有一定的屏蔽效应，③但是它们之间仍然存在不可忽视的一致性。

具体说来，在与竞争的联系和促进、推动创新并最终促进经济的发展上，知识产权与反垄断法具有统一的目的与功能。同样的情况也出现在对消费者权利的保护方面。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。④

然而，知识产权与反垄断法之间确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统地说，知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。无论是从知识产权的垄断性质来看，还是从其可能被运用于实施非法限制竞争行为的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。⑤

众所周知，本身合法的权利也存在被滥用的可能，“禁止权利滥用”是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。市场经济是一个诚信经济，无论全球性的经济活动还是区域性的经济活动，都应当时刻遵循诚信原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序，有的可以由知识产权法律机制本身解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决。

由于发展中国家在知识产权领域内的贸易环境下一般都是作为买受方而出现的，而在此类型的知识贸易中，买方基本上处于弱势地位，因此通过必要的立法明确知识产权的保护和限制的尺度，对于包括我国在内的发展中国家来说特别重要。

经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，它们可能会对在国内市场上的其他企业（包括跨国企业）的垄断行为感到束手无策，而它们在国外市场上的行为却还要处处受到严格的反垄断法制约的问题。由此看来，知识产权在其保护上与反垄断立法存在冲突；但是在对其适度的限制问题上，知识产权与反垄断立法则存在协调的可能。并且，从未来发展的趋势看，知识产权法律和反垄断立法之间的契合度将越来越紧密。

二、我国关于知识产权反垄断的立法现状

（一）我国关于知识产权反垄断的立法概况

我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规还是有一些这方面的法律规范的。这主要体现在《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则和有关合同的法律中。另外，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款（第12条、第15条）虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用与涉及知识产权的有关行为。此外，1994年制定、实施的《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定中的“不得以不正当竞争手段排挤竞争对手”也可理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。

从以上我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范来看，它们虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为作了一些直接或间接的规定，但是这些规定极为零散、粗糙、不完整明确，主要散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从反垄断法的角度对此作出规范的；而且，现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为，而不是普遍适用于我国市场上的与知识产权有关的垄断或限制竞争行为，因此其适用范围还极为有限；从其内容来看，它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说，适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的与知识产权有关的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整的意义上来说，甚至还近乎空白。因此，我国在这方面还面临着艰巨的任务。

（二）TRIPs对我国知识产权反垄断立法的影响

世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPs），可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。它对我国知识产权领域的反垄断立法显然具有一定程度的影响力。

首先，TRIPS协议对于滥用知识产权来限制竞争的行为的判断并不仅仅依赖于“限制贸易”一个标准，还增加了“阻碍技术传播”的标准，似乎已经考虑到了知识产权制度的根本目的在于推动技术进步和传播，从推动社会进步和促进公众利益。这种前瞻性为我国反知识产权滥用的立法提供了符合当前时展潮流的切入点。

其次，虽然TRIPs表面上似乎是对国家主权的一种尊重，实际上反映的是发达国家的意志。但是，其制度上的设计，我认为，还是在一定程度上对我国立法有现实意义的。TRIPS协议的第8条第2款和第40条（第2部分第8节）主要体现了两个原则，即对限制竞争行为进行个案分析的原则和与知识产权保护不相冲突的原则。这两个原则的确立，可以为包括我国在内的发展中国家的立法所参照。⑥

最后，TRIPs第8条第2款原则上承认了成员在控制限制性行为方面的权力。但在如何执行与如何控制上，TRIPS并没有很明确的规定。它仅仅划定了一个“要与协议条款不相冲突”的大框架，也就是不能有损于协议所保护的权利人的权益。这就给予各国国内反垄断法一定程度的自由创制权，我国完全可以在此权限范围内作出正当合理的法律规定。

由于我国没有基本和完备的反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施，而《技术进出口管理条例》中仅有的几条非常原则和粗糙的对于限制性条款的规定，根本无法适应复杂的案件中适用法律的要求；因此，在DVD事件中，我国制造企业根本无法依据我国的法律向6C据理力争，而只能依靠美国的法律请求美国司法部的支持。并且，由于我们不能依据自己的法律来判断技术出口方的行为在我国是否构成违法，所以就连TRIPS协议第40条第3款规定的请求对方国家进行协商的权利都无法实现。反垄断法是各国发展市场经济共同的内在要求，而对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务。中国已经加入WTO，经济很快就会全面融入全球市场；从中国和中国企业面临的窘境来看，我国在知识产权领域的反垄断立法和制度安排已经呈现出相当必要性和紧迫性。

三、我国知识产权反垄断的制度建议及立法展望

随着知识产权权利的不断扩张，现在世界上出现了适当限制知识产权保护的呼声。然而，权利扩张依旧是发展的主流。在这方面，日本和美国最为典型。日本甚至已经将“知识产权立国”作为国家战略。

相比较而言，在我国，严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂。在经济全球化和知识经济的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。

因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。基于此，探讨如何适应经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响我国的市场竞争秩序，维护我国在国际技术贸易中的利益，具有非常重要的意义。

笔者认为，要在知识产权领域进行反垄断的相关立法和制度安排，至少应当从近期和远期两方面来组织立法工作和制度安排。以下将简要阐述笔者基于有关该领域反垄断问题的一定研究，而形成的观点和建议。

（一）近期立法展望和制度安排

针对目前发生的现实事件，我们应该作出正确而迅速的反映。因此，有必要对近期的工作作出适当的安排。知识产权领域内的反垄断问题要想得到比较圆满的解决，需要全社会的共同努力，其中不仅包括政府，还应当包括企业自身和一些行业自治组织的参与。因此，关于近期的立法展望和制度安排，我们将主要围绕这三个中心来进行。

1.政府：早日出台相关立法和机构配置

政府在经济发展的进程中发挥着积极而且必不可少的作用。中国政府逐渐改变以往通过行政手段干预经济的做法，而转向以法律和经济手段为主来鼓励发展。中国的市场经济要想得到健康、稳定的发展，就一定要遵守法治的定式。只有法律健全的环境才能够促进和维持经济的良性发展。由于知识产权反垄断问题的严峻性，我国应当尽快完成该方面的立法工作。具体看来，可以体现在反垄断的立法和知识产权法律的完善。

在国际资本和跨国公司以知识产权为武器的技术垄断，来谋求市场垄断时，建立一套相对严格的反垄断制度，比如对企业兼并的反垄断审查，可以为民族利益带来一种理直气壮的正当保护。随着跨国公司技术垄断的不断产生和加剧，我国必须尽早进行反垄断立法，赋予其“经济宪法”的重要法律地位。

由于当前我国知识产权法律（具体指《专利法》的规定）中的强制许可制度并不明确，缺乏可行性，在执行上存在一定的难度。因此，在制定反垄断法的同时，为了维护我国企业和消费者的正当权利，防止知识产权的进一步滥用，有必要在知识产权法律规范中进一步制定出可操作的限制知识产权滥用的具体措施，以便国内企业在过渡时期有法可依。⑦

2.企业：规则武器维权，知识产权称雄

对于“走出去”的中国企业而言，必须首先熟悉国际贸易规则，避免由于不熟悉国际规则而被动挨打，无从拿起规则武器维护合法的权利。这是一场没有硝烟的战争。在DVD事件中，中国企业对国外的禁止知识产权滥用规则不熟悉，结果，无法从维护自身权利不受他人权利滥用角度来处理和解决，最终陷入困境。事实上，DVD专利权人在许可上采取的一系列不公平、不合理的带有垄断性质的行为，是否已违反美国有关法律的规定，对此，出口DVD到美国的中国企业显然准备不足，陷入困境也就在所难免。在反知识产权贸易壁垒中，我们相信，只要熟悉和善用“游戏”规则，就一定能寻找到合适的解决和处理的办法。

在市场竞争日趋激烈的今天，自主知识产权和自有技术，是决定市场成败的关键因素。如拥有自主知识产权和自有技术，就可以和国外公司谈判交叉许可的条件，即使拥有的自主知识产权和自有技术不是核心的。否则，中国的企业只能永远成为“打工者”和“廉价劳动力”。

3. 行业自治组织：联合战略促发展

行业自治组织，是现代商品经济中新兴的市场主体，既独立与政府而存在，也区别于一般的市场主体。它具有部分公法人的职能，是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来，科学技术产业化的程度日益加深，行业自治组织将摆脱市场与政府的“经济人”与“功利者”的角色，形成对发展肩负使命的“社会人”，并有效地克服“市场失灵”和“政府失灵”。

我国加入WTO后，行业协会（商会）在国际贸易纷争中的协调、谈判和加强行业自律上发挥着积极的作用。作为桥梁和纽带的行业协会，由于了解国际规则，制定技术标准，关注市场趋势，引导市场健康发展，可以为中国企业的合作，共同结成战略联盟，加快自主知识产权和自有技术的开发提供良好的沟通平台。

此外，相关行业协会应当引导中国企业在对外合作的合同中重视知识产权条款的制定。同时，对于抵御跨国公司的技术垄断行为，集体的行业协会也比单个企业的力量来得大。这一点，在最近的几起成功的反倾销案件实例中就得到很好的印证。因此，也有必要构建和完善我国知识产权领域各个行业的自治组织。

（二）远期立法展望和制度安排

1.政府关于知识产权意识的正确宣传

面对如此严峻的知识产权扩张形势，政府有义务将这种问题的严重性告诉大众，提高全民意识，让公众知道其中的利害关系和具体内容以及会产生什么样的后果。在这方面政府难免有些失职。我们政府有必要在全力宣传知识产权保护的同时，还应该对广大企业和消费者承担相关的告知义务。这是一项长期而艰巨的工作，但不得不做。

例如，对于广大企业而言，政府就应当通过不同的渠道告知他们相关的应对策略。实际上，认定专利侵权的法律问题非常复杂。一旦走法律路线，相关的法律争论就会绵延不绝，极大地削弱外商专利战略的杀伤力，因此，我国企业有“拖”的理由。这一点必须让国内企业有所了解。

2.知识产权法典的制定

落实到法律层面，要从制定法上比较彻底地解决我国知识产权领域内的反垄断问题，就必须制定统一的《知识产权法典》。和普通民事法律关系不同，知识产权法律关系涉及的司法程序比较繁杂。而知识产权案件往往需要复杂而漫长的技术分析、法理分析。国外知识产权案件，尤其是专利案件往往要审理数年才能结案。比较而言，我国民事诉讼法相关审判期限规定过短，这就导致许多案件草草结案而使公正性受到质疑。

鉴于知识产权制度的特殊性，法国、菲律宾、日本等国制定《知识产权法典》、《知识产权基本法》的做法有其合理之处。从长远的趋势看，我国也应当制定自己的《知识产权法典》。否则，反知识产权滥用案件没有法院可以管辖；知识产权案件审判期限缺乏合理性等问题都得不到很好的解决。利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的、现代化知识产权保护体系，使之与反知识产权滥用的实体法体系相并存，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。

在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。⑧知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题，而且也是近年来我国反垄断法乃至知识产权理论研究和实践中的一个重要问题。加强对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论在理论上还是在实践上都具有重要意义。广义上说，任何法律制度的设计都是一把双刃剑。如何在知识产权领域比较成功地解决其反垄断问题，在不同利益与价值之间作出取舍或协调，制定出既体现国际潮流又适合我国国情的反垄断法，并完善我国知识产权的相关立法，关乎着我国未来发展的前途与方向，这些都要求我们全社会的共同努力。

参考文献

[1]王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版。

[2]艳黄松飞：《思科诉华为：中国遭遇反垄断》。

[3]陈莺、官万敏：《从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》。

[4]王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，载于blogchina.com/new/display/2835.html.

[5]王晓晔：《知识产权保护中的反垄断问题——从思科诉华为案谈起》。

[6]《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，载于go.6to23.com/soip/soip/yanjiu/.

[7]蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社，2002年版。

[8]赵艳：《抗起反垄断大旗》， 2003年8月27日 09：58 通信世界。

[9]王廷惠：《知识经济与全球利益分配》，载自《国际论坛》，2000年第10期。

[10] Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.

注释：

① 路由器问题涉及已成为整个社会焦点的“思科诉华为案”。案件当事人为：“华为”，国内最大的电信设备制造商，在行业内被称为是中国民族企业的旗帜；另一家为“思科”，纵横网络界的跨国公司，被称为路由器市场的霸主。

②参见王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版，第22页。

③参见陈莺、官万敏：《从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》，载于blogchina.com.

④ see Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND

STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.

⑤参见王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，载于blogchina.com/new/display/2835.html.

⑥ 参见《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，载于go.6to23.com/soip/soip/yanjiu/.

反垄断法经典案例篇（6）

由于国际垄断具有跨国性,而国际反垄断法是国际法性质的,它的直接规范对象是国家,因此,它只能通过协调或改变国内法和国家行为,使各国国内法趋于统一、即各国立法机关有义务与国际法保持一致,而最终指向私人经济主体。对于经济垄断与限制性商业行为,各国国内法已有规定,而且,也有调整位于国内或对本国构成影响的国际垄断的极限,因此,在对待私人垄断上,国际反垄断法与国内反垄断法是就同一事项的双重立法,只是国内反垄断法应与国际反垄断法保持一致,但另一方面,由于国际社会是由主权国家组成的分极体系,国际法的产生依赖于主权国家的同意、因此,从国际反垄断法的产生上看。只有国内反垄断法制的一致或大体一致,才有可能生成国家的共同意志。才会产生统一的国际反垄断法。正是由于国际反垄断法规范的这一特点,它有二个主要的法律渊源：一是国际反垄断统一法,二是基于各国国内反垄断法在调整国际垄断和限制性商业行为中形成的相同规定或实践,它主要是通过双边条约来反映。二由于国际经济统一法产生的困难,国际统一法的数目比例要远小于各国国内法的相同实践与规定,这从双边条约的数目上可以看出。这是国际经济法在法律渊源上的一个特点,反映在国际反垄断规范上亦是如此。国际反垄断统一法产生的困难,具体而言,可以归纳为下面几个原因。 (一)国际法主要是建立在习惯规则的基础上,各国通过遵守一项习惯规则而加强了该项规则效力的普遍性。国际常设法院在“荷花号案”(1927)中认为：“约束各国的法律规则……发源于各国在协议中或被普遍接受为代表法律原则的惯例中所表示的自由意志。”将习惯法编纂成条约具有明显的优点——规则变得更准确和更易理解,而且新国家更愿意接受自己亲自参加起草的规则。但是,不同国家的实践常存有分歧,所以编纂的过程也是各国妥协的过程,然而能为各国所普遍接受的折衷方案毕竟有限,因此,编纂工作只能是缓慢地进行。 (二)在垄断问题上,由于各国经济制度及对垄断的态度存有根本的不同,各国在对待垄断问题上的司法实践和本国利益结构也是不同的,因此,以共同意志为基础的国际统一法规则就难以产生。自九十年代以来,已有越来越多的国家实行市场经济制度和制定反垄断法,如波兰于1990年制定了《反垄断法》,但是,由于各国经济发展水平不同,各国在相同的经济制度下对垄断的态度仍会有不同,由此而产生的司法实践也程度不同地存有差异,这就使国际反垄断统一法失去其存在的基础。国际法的制定是国家在为自己创立法律,它们不可能创立一些不利于自己或自己打算违反的法律。不同的反垄断法原则和对法律用语的不同解释以及对市场定义和确认市场力量等事实问题的方法不同导致各国不同的反垄断法标准。这就使我们在前面所说的反垄断法的不确定性,如对“反竞争”和“滥用”等反垄断法规则中的关键词可依不同的经济环境作不同的解释。反垄断法的不同与其表面措词的不同是有差异的,规则的用词可能是相同的,但反垄断法的不同仍是存在的。 (三)即使是大体上无争议的问题,国际法典的编纂工作也需要长期的准备和讨论。而且还有可能对原先认为意见一致的事项,在许多情形下由于法典编纂而突出了意见的分歧。 (四)由于国际法是分权体制下产生的法律规则,因此,从历史上看,国际法加于国家的义务往往是有限的,一国仍有可能在不违反国际法的情况下给他国造成严重损害。国际统一法作用的有限性也在一定程度上降低了各国寻求国际统一法的努力。反垄断法的统一存在着两个性质不同的问题,即法律的不能执行和反垄断法统一的限度。缺乏国家同意的强制性的法律统一会导致法律的不执行, 而法律的不执行会使法律形式上的统一在实践中没有效果。对于反垄断法统一的限度,反垄断法存在范围广泛的例外和豁免条款,如出口卡特尔、国家行为例外,这些措施为国家广泛地使用,在国内法中,这些行为是合法的,但在国际经济中,它与私人垄断一样对竞争有严重的消极影响。因此,反垄断法到底在什么程度上能得以统一需要有国际上的统一认识和共同的概念,否则,缺乏统一概念的统一法可能是毫无意义的。

反垄断法经典案例篇（7）

一、前言

自2013年1月份以来，中国发改委、商务部等有关部委针对一系列跨国企业启动的反垄断调查已然愈演愈烈为横跨国内外的重大公共事件。对此，各方评论林林总总，但大家对“垄断”的讨论大多集中在法理学层面，基于企业“垄断”现象分析相关法律条款的运用方法、适用司法原则的内在逻辑和对国外类似案例的历史考察，屈限于“事实”领域;鲜有基于“价值”领域探讨企业“垄断”现象的法哲学问题。德国著名法学家、新康德主义法学派首创人鲁道夫?施塔姆勒认为：“法律理念乃是正义的实现。”所有的法律努力都应指向这样一个目标，即实现在当时当地的条件下所可能实现的正义性。

二、“垄断”概述

“垄断”作为一个经济学概念，其最初含义是指一个或少数经营者高度占有某一市场而足以影响产品标准和价格的结构状态。西方古典经济学基于理性人假设，认为垄断企业会利用对市场“高度占有”的优势，限制竞争;或制定垄断价格，扭曲资源配置效率。这种行为会损害消费者的福利，并使得整个社会资源配置不能实现帕累托最优，降低经济效率。所以，西方社会总体上是反垄断的。这种基于经济效率的考量，在哲学上被视为是功利主义。

然而，在现实生活中，虽然企业的“垄断”行为在各国一直以来都被限制和受到批判，但“垄断”现象一直存在。目前，学界将市场上的企业垄断行为主要归为四类。一是通过资本并购重组或通过协定组成同盟而形成的行业垄断，属于合谋型垄断，根据垄断组织形式的差异，又可分为辛迪加、卡特尔和托拉斯三种，其中托拉斯的垄断力度最大，是历史上各国反垄断的重点对象，比如美国历史上赫赫有名的标准石油托拉斯、威士忌托拉斯等。二是通过发明专利保护制度造成技术壁垒而形成的高新技术垄断，属于技术壁垒型垄断，比如微软公司对视窗操作系统的垄断、英特尔公司对电脑处理器的垄断等。三是基于规模经济效益或成本劣可加性等特点而形成的自然垄断型垄断，比如电网公司对输电网的垄断、移动通信公司对通讯网络的垄断等，这种类型的垄断大多是基于人类经营的实践总结而自发形成。四是因行政干预而造成的行政干预型垄断，比如国家对烟草和盐业的专卖制度。以上四种垄断类型在目前市场经济中均较为常见。

三、“反垄断”的法哲学基础

（一）“反垄断”法律的立法宗旨

在探讨企业“垄断”的正义性问题之前，本文先使用反证法考察历史上为什么要“反垄断”。世界上第一部反垄断法律是美国在1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》，旨在解决当时市场上存在的抑制自由贸易的契约型或共谋型垄断的市场组织形式。首先被《谢尔曼反托拉斯法》制裁的便是大名鼎鼎的美国标准石油公司。该公司由于涉嫌操纵输油管与铁路运输，通过削减石化产品的价格等，用不公平的方法抑制其他想进入石油行业的竞争者。1909年，美国司法部以《谢尔曼反托拉斯法》为依据起诉美国标准石油公司。1911年，美国最高法院在判决该垄断案时指出，“垄断”之所以不能被人接受，就是因为它破坏了自由竞争和机会平等的原则。由于“垄断”企业在市场中占据了一个非常有利的足以影响市场的强势地位，这样就隐含地限制了其他企业进入这个领域的权利。这一经典判例生动地诠释了《谢尔曼反托拉斯法》的立法宗旨――哪怕牺牲一些效率，也要保证市场的自由竞争和机会平等。其后，世界上各类反垄断法律法规大多都是基于这个立法宗旨而不断完善和规范的。

（二）“反垄断”法律的法哲学基础

市场是人类社会分工和商品生产的产物，市场交换是目前最有效率的资源配置的手段，而价格是市场经济进行资源优化配置的最重要的信号。理想市场的目的是资源配置效率，资源配置效率又取决于商品或服务的价格信息的准确性、有效性，而价格信息的准确有效与否，最终来自于自由的竞争以及平等参与的机会，否则市场价格也会因为不自由竞争或限制参与而受到扭曲。在这种情况下，扭曲的价格会成为错误的信息而对资源配置产生误导，这样的资源配置结果自然不会是有效率的。所以，自由竞争和机会平等被视为是市场经济的核心价值。“反垄断”的目的便在于维持市场经济参与主体的自由竞争和机会平等，这也是“反垄断”法律的法哲学基础。

四、企业“垄断”的法哲学探讨

（一）“垄断”的权利

毫无疑问，“垄断”无论是源由协定共谋、技术壁垒、自然垄断还是行政干预，垄断地位的形成和获取都意味着垄断者取得了一项重要的权利，足以影响乃至支配某一类产品市场的权利。那么该权利是否应该得到尊重和保护呢？首先我们要搞清楚法哲学视角下的“权利”是从哪里来的。曾为辛普森案、克林顿前总统弹劾案等轰动世界的经典大案成功辩护的美国当代著名律师艾伦?德肖维茨通过排除法对这一命题进行了论证，逐一排除了权利来自上帝赋予、自然天性、逻辑构造和法律意志的核心理由，进而提出重要论断：“权利来自于人类不正义的集体经验。换言之，正是出于对公认的恶行的恐惧，人们才持续不断地构建权利。”并用法律的形式予以规范、保护。所以，追本溯源，我们发现，探讨“垄断”不可能回避“垄断”权利的正义性问题。

（二）“垄断”权利的正义原则

正义是社会制度的首要价值。美国著名哲学家约翰?罗尔斯教授认为，我们所看到的正义原则不是一个，而是两个，不是像功利主义、至善论那样只有一个单独的最后标准（效率优先或至善）。各方将选择的原则处于一种“词典式序列”中的两个正义原则，第一个正义原则是平等自由的原则，第二个原则是机会的公平公正原则和差别原则（社会的和经济的不平等利益分配要符合最少受惠者的最大利益）的结合。其中，第一个原则优先于第二个原则，而第二个原则中的机会公平等原则又优先于差别原则。按照约翰?罗尔斯的正义论观点，平等自由原则优先于机会的公平公正原则。只要垄断者的“垄断”权利的获得是基于自由竞争或平等协商的结果，那么这种“垄断”权利是优先于机会公平公正原则的，它应当被视为是“正义”的。而如果垄断者的“垄断”是基于破坏平等自由原则时，比如采用贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，那么这种“垄断”是非正义的，理应让渡于市场中其他竞争主体的平等自由（参与）的权利。但是当基于自由竞争胜出的垄断者利用已经获得的垄断地位而企图限制其他市场主体进入和竞争以获取超额利润时，那么，垄断者的行为则涉嫌滥用垄断地位，侵犯了其他市场主体机会公正公平和差别原则，即违反了第二个正义原则，是不正义的。这也是世界各国在反垄断司法实践中所要经常面临的问题。正如汉德法官在1945年就美国铝公司反垄断案所说的名言：“反垄断法不反对垄断（名词），但反对进行和企图垄断（动词）。”

（三）各类型“垄断”权利的正义性分析

根据约翰?罗尔斯的正义论观点，前述四种常见的垄断类型的正义性问题可逐一分析如下：

1.合谋型垄断。它本身是基于市场主体的自由平等协商而组成契约式垄断组织，符合第一个正义原则（即平等自由原则），但是该类型的垄断大多有特定的目的，就是通过组成同盟来企图限制其他市场主体进入和竞争，又违反了第二个正义原则（即机会公平公正原则）。

2.技术壁垒型垄断。该类型垄断通过知识产权保护制度提高了其他市场主体参与竞争的门槛，但并不妨碍其他市场主体平等自由地进入市场参与竞争，所以它并不违反第一正义原则（自由平等原则）。但是当技术壁垒型垄断权利获得者利用市场支配地位对不同市场参与者收取有差别的“专利费”（比如在中国收取的“专利费”明显高于其他国家）或者搭售其他的非其产权保护产品的行为，就涉及违反了第二个正义原则（机会公平公正原则和差别原则）。这也是近年来中国对高通公司、三星公司等科技企业启动反垄断调查及经济处罚的原因。

3.自然垄断型垄断。具有自然垄断特征的行业，即便在自由竞争的条件下，由于自然垄断所特有的规模经济效益或者成本劣可加性的特点，长期来看，市场竞争主体也会自然地集中为一家或数家而形成垄断经营的格局。正是由于这个特点，或许是由于人类实践的经验，或许是出于理论演绎的结果，对于自然垄断行业，各国政府大多一开始便以特许经营的方式授予某一家或几家企业进行垄断经营，这种授权或特许经营的模式显然违反了第一正义原则（自由平等原则）。

4.行政干预型垄断。该类型垄断采用贸易保护和行政干预等非自由竞争的方式谋取“垄断”权利，显然违反了第一个正义原则（自由平等原则），它是非正义的。

（四）正义缺失的司法应对

反垄断法经典案例篇（8）

关键词: 反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。 1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕 2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕 3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。（二）损害赔偿责任。违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。 ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。四、结语总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” 注释:〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。http://fin ance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。〔5〕参见王晓晔。〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2011年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。 ; 〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。〔29〕前引魏振瀛：《民法》。〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。〔31〕同上。〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。” 〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。” 〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。〔40〕上引[39]，王利明文。〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。〔44〕竞争政策，参见史济春赵忠龙：“竞争政策：经验与文本的交织进化”，《法学研究》2010年第5期。〔45〕竞争倡导（competitionadvocacy），亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。See International Competition Network，Advocacyand Competition Policy，2002，p.i，http://www.internationalcompetitionnetwork.orguploadsliborarydoc358.pdf.转引自张占江：“竞争倡导研究”，《法学研究》2010年第5期

反垄断法经典案例篇（9）

反垄断法经典案例篇（10）

一、反垄断法适用除外制度概述

（一）反垄断法适用除外制度的概念

反垄断法的适用除外是指对某种形式上违反反垄断法律、法规一般禁止性规定的行为，因其符合法律的特别规定而从反垄断法律的适用中排除出去，不再被责难与制裁的制度。也可以说它是对某些垄断行为或限制竞争行为在符合法律规定的情况下按照一定的程序不适用反垄断法的制度。它是合法垄断的一种具体表现形式，并在各国立法中得以事实运用，旨在维护本国国民经济健康发展。

（二）反垄断适用除外制度的立法价值

1、社会的公共利益

反垄断法适用除外制度在一定程度上有利于形成规模经济，有利于社会公共利益、国家利益。如铁路、邮电、通讯等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这都是处于“社会公益”的价值的考虑。

2、垄断经济效益

公平与效益是反垄断法适用除外制度重要的价值定位之一。反垄断法适用除外制度的根本价值定位是社会本位，而其最终目的也是为了实现社会经济的良性发展等社会价值，公平作为其价值定位是对其强有力的保障和必备要件。

3、有效竞争

有效竞争是一种能充分发挥竞争效力的市场竞争态势，是反垄断法的核心价值所在，反垄断法要在维护自由、公平的竞争秩序与实现规模经济效益之间建立平衡，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止过度竞争而损害规模经济效益。

二、我国反垄断出外制度的立法

（一）我国反适用垄断法适用除外制度的立法现状

从我国的反垄断法出台以来，其对适用除外的规定散见于各个章节，虽然这些规定过于笼统和概括，但是也结束了我国关于反垄断法适用除外制度只停留在理论层面而缺乏现实法律支撑的历史。

1、关于垄断协议的适用除外

《中华人民共和国反垄断法》第15条的规定是借鉴世界其他主要国家反垄断法的经验，规定了反垄断法使用除外制度的原则及其种类，采取了原则加标准的立法体例。这样规定，不但涵盖了适用除外制度典型的表现形式，限制竞争的协议行为，也规定了适用除外的实质性条件，避免了仅具备形式但会严重损害竞争的情形。这一规定既与国际通行做法接轨，又适合中国国情，增加了反垄断法执法机关的可操作性。

2、关于经营者集中的适用除外

《中华人民共和国反垄断法》第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中可以改善竞争条件和竞争状况，并且对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者经营者集中符合公共利益要求的，国务院反垄断机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。本条主要规定了经营者集中反垄断审查的实质标准和其抗辩的适用除外制度。

3、关于知识产权的适用除外

《中华人民共和国反垄断法》第55条规定了知识产权的适用除外。知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，不能因为知识产权是合法获得的权利就忽视甚至否认其滥用问题。①知识产权的滥用的实质是权利人不适当的扩张了其所享有的权利，是知识产权权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而排除或限制竞争的情形。

4、对农业生产者及农村经济组织的适用除外

《中华人民共和国反垄断法》第56条规定了农业生产者及农村经济组织的适用除外。该条主要出于以下几个方面的考虑：第一，生产的高风险、周期性不利于竞争；第二，我国的个体生产者与发达国家相比根本不具竞争力；第三，对农业生产者及其专业经济组织的反垄断适用除外有利于加快农业产业化进程，有利于促进农村发展和农民增收，促进市场上不同产品之间的有效竞争。②

（二）对我国反垄断法适用除外制度相关规定的评价

1、反垄断法对适用除外情形规定不全面

（1）规制垄断协议适用除外情形的实质标准不明。在第十五条关于协议适用除外的实质条件时规定：所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。但至于何谓严重限制目前没有一套独立的标准，裁判者有过大的自由裁量权，需要在日后通过实施细则进一步明确，否则将不利于中国市场的竞争。

（2）关于企业合并，虽然规定了企业兼并、集中的申报制度，但是规定不明确。反垄断法关于控制企业合并的规定不应该成为小企业接受兼并的法律障碍，达到多少规定年销售额以上的企业兼并一定规模以下的小企业不需要向反垄断主管机关进行申报，还需要执法机关根据企业所拥有的市场占有率及其所在相关市场的市场集中程度等各种因素进行在综合的分析论证。③

（3）对经营者集中的反垄断法适用除外情形只进行了原则性的规定，在第20条以列举的方式规定了经营者集中的三种具体情形。但反垄断法关于经营者集中的关键问题是经营者是否取得控制权。但我国反垄断法的第20条没有对控制权进一步解释，需要借助日后的配套法规进一步明确和在执法中根据案件的情况具体分析。

（4）就知识产权合法行为的反垄断法适用除外问题仅作了原则性的规定。我国制定反垄断法对行使知识产权行为的规制规定时，可以考虑如下内容：构成滥用知识产权限制竞争的具体条件和适用的分析原则；明确知识产权许可合同中不允许出现的条款和不会受到反垄断法审查的白色条款；规定知识产权许可实践中可能出现的灰色区域以及对灰色区域合法性的认定原则等④，来提高我国反垄断法在知识产权领域适用的确定性、透明性和可预见性。

2、反垄断法适用除外的操作性不强

反垄断法的适用除外规定中采取了类型豁免和个案豁免相结合，共同建立反垄断法有关垄断协议的豁免制度。垄断协议要获得反垄断法适用除外资格必须具备三个条件，但反垄断法没有明确指出满足以上条件的协议必须经过反垄断主管机构的许可，采取了不告不理的方式，这实际上是扩大了反垄断法适用除外的范围。在对垄断协议适用除外进行类型规定之后，又规定了六种得以豁免的条件，在此类型豁免和个案豁免会存在相互不协调的可能。这种类型豁免和个案豁免相结合的方式看似能更全面地规定垄断协议的适用除外情形，但事实上在一定程度上造成了操作的模糊性。

三、中国反垄断法适用除外制度的完善

（一）中国反垄断除外制度立法体例

我国是一个成文法国家，当代中国的法律体系应当以部门齐全、参差分明、结构协调、体例科学为要求，在反垄断适用除外制度立法上也要以其为要求，我们可以借鉴大陆法系立法先进国家关于反垄断适用出外制度的立法模式和经验。比如德国。他是大陆法系国家，而且在反垄断适用除外制度的立法上有着非常丰富的实践经验，尽量把适用除外制度列入统一的法典中。同时我们也可以参考美国的立法，学习美国反垄断法的核心内容，借鉴到我国立法中，一定程度上地移植英美判例法实践。就是在立法形式上采用了以在反垄断法中专章规定为主、制定专门的单行例外法和在其他相关法律中作例外规定为辅的形式，将标准适用除外、类型适用除外和个案适用除外相结合。

（二）自然垄断行业的适用除外

本文认为对于我国自然垄断有区分的适用除外应当主要遵循以下思路：⑤

1、以发展的反垄断理论和市场经济形势重新界定自然垄断的适用除外范围。必须摒弃过去对自然垄断行业进行绝对保护的观念，科学区分垄断性与非垄断性环节，对一些自然垄断行业如电力行业的各个环节进行垂直分割，对于滥用市场支配地位的行为坚决进行反垄断规制。

2、对一些有条件开展竞争的自然垄断行业进行体制改革，在实现政企分开的基础上，提高企业自身的效益产出能力，增强企业的活力与竞争力。

3、打破垄断，引入竞争机制。产权和投资多元化是我国目前自然垄断行业改革的主要方向，它可以有效带动行业内企业间的相互竞争。

4、建立价格监管体制，通过完善的听证会制度，确定适当的管制价格调整周期，从而刺激企业降低成本，提高生产效率。

5、应特别注意杜绝自然垄断中的行政垄断。我国出台的《反垄断法》并未对行政垄断进行详细的规制，因此，在我国的反垄断法适用除外制度的构建过程中，应当尤其明确对自然垄断中的行政垄断的规制。

（三）关于适用除外的程序控制

我国反垄断法第十五条详细列举了可以得到豁免的七种情形，但是对于豁免的程序性问题，该条仅仅规定了经营者的举证义务，除此之外，整部反垄断法没有设置其他控制豁免适用的程序规则。那么，豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的限制竞争协议的过程中启动，还是基于经营者的主动申请而启动？从法律条文中我们完全找不到答案。故对此种情形，本文认为可以采用事前审查制度。因为我国反垄断法律颁布不久，各类市场主体对反垄断法律不够了解，有关国家机关缺乏具体的反垄断执法实践，通过事前的申报审核，一方面可以促进普法，增加经营者对自己行为后果的把握，促进各类市场主体对适用除外制度认识水平的提高；另一方面可以使执法机关更好地了解我国限制竞争协议的特点与情况。即便事前审核会耗费反垄断执法机构很多精力，但这是法律实施初期必须经历的一个阶段，也能避免单靠事后处罚带来的破坏性和滞后性问题，另外，通过颁布豁免条例类型的实施细则一定程度上可以减轻主管机关的工作负担。

注释：

①张炳生：《知识产权滥用的反垄断法规制》，载于《宁波大学学报》（人文社科版）2006年第3期。

②中共中央政策研究室、国务院发展研究中心、农业投入总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，载于《中国社会科学》1996年第1期。

反垄断法经典案例篇（11）

反垄断法的核心任务是制止和消除不合理的垄断，而判断一个主体的行为是否属于法律所禁止的不合理垄断时，通常需要将该主体置于一个具体的市场背景下方可进行。所以，“可以说，任何反垄断法都必须有界定相关市场的方法，否则很多案件就无法审理。”[1]相关市场中的相关产品市场是最为重要的概念，是认定相关市场的核心要素和首要步骤。

一、界定相关产品市场概述

（一）相关产品市场在相关市场认定中的位阶

相关市场指相关经营者展开有效竞争的范围，包含商品范围和地理范围。反垄断法规定相关市场的原因在于：必须要在一个具体的市场条件下才能评价一个竞争行为是否限制竞争，其目的是为了在竞争与特定市场相联系的基础上明确界定经营者之间的竞争界限，从而对经营者的行为是否违法做出准确判断。但相关市场是比较专业名词，而现有立法规定均具有一定抽象性，立法上的规定不能直接运用于司法裁判。要使其具有操作性，还需要具体的规则与方法。

鉴于此，有学者界定相关市场的基本标准是不同产品之间价格与需求的互动关系，即假定其他情况不变的前提下，考察当某个企业的产品价格上涨时，消费者会转而购买那些其他企业的产品。[2]即如消费者流失的幅度超过价格上涨的幅度，则该涨价行为就得不偿失，从而使其放弃这种想法，这些“其他企业”就是市场上竞争压力的来源。界定相关市场的目的在于确定这些来源有哪些，各自的力量如何。笔者基本赞同这种观点。

对相关市场的界定主要有不同的维度，最为主要的是相关产品市场和相关地理市场，各国对此具有相关的明确规定。在司法实践中，反垄断监管者一般采用两个步骤进行相关市场的界定：即首先必须明确哪些产品之间可能存在竞争关系；还要考察这些产品发生竞争关系的具体地域，是在特定的区域内发生竞争还是在全国范围内具有可能发生。[2]因此，在界定相关市场时，首先必须明确这些产品在多大的范围内构成一个独立的市场，这种范围的界定就是对相关产品市场的界定。

（二）相关产品市场的含义

相关产品市场是指能和某种产品发生竞争关系的同类产品或密切替代产品所组成的市场。[3]因此产品市场就存在两方面的核心问题：一是如何确定产品“同类性”及“密切替代性”的标准（从需求方的角度）；二是如何判断相关经营者转而生产同类产品或密切替代产品的可能性大小（从供给方的角度）。对这两方面问题的解决其实就是从事实上确定了哪些经营者之间具有竞争关系。对相关产品市场的认定关键点在于产品的替代性判定。所谓替代性指的是如果当某种产品涨价时，消费者可以向另一种产品来满足同样的需求时，我们便可以认为这两种商品是具有替代性的。例如欧盟《关于相关市场界定的通告》第7段指出：相关产品市场是指根据产品特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品或服务。[2]然而，相关产品的可替代性的判断并非易事。因为对于消费者的群体庞大，反垄断主管机关不可能进行全面的调查。并且产品的可替代性涉及的因素太大，必须综合各种因素综合考察。在这其中，最为重要的是产品的物理特性、价格、用途以及消费者偏好等，而且每个具体的案例因为产品不同，可能需要用的认定方法不同。以下笔者介绍国际上通行的主流认定方式。

二、国外界定相关产品市场的认定方法

（一）需求替代认定法

用产品需求替代来认定产品市场是当前最为主流的标准，各国依据该认定方法建立起了比较完备和详细的准则。需求替代性产品认定法指的是从产品的质量、用途、功能、价格等多个因素来综合考察与涉案企业经营的核心竞争产品具有可替代性关系的其他产品。其实该方法的实质是以从消费者角度观察某一产品是否可以具有替代性，其范围相较于同质产品法更广泛。虽然某些产品不同质，但是只要其功能、用途以及价格等方面相似，则可以认定为是相关产品市场。需求替代方法最早产生于美国，在1956年美国诉杜邦公司案件中，美国法院首次使用需求替代法对该案件的相关市场作了更为宽泛的界定。[4]需求替代法解决了关于市场范围认定太狭隘的难题，但是其缺点在于无法准确界定相关市场的范围，并且在实践中，这个标准缺乏可操作性，可能带来很高的司法成本。

（二）供给替代认定法

供给替代的含义是指从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。原则上，生产设施改造调整的投入越少，承担的额外风险越小，转而提供紧密替代商品越迅速，该商品在市场上的竞争力越强，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。时间因素是供给替代分析理论中一个需要重点考虑的因素。这种判定方法需要考量经营者转产的难易程度以及转产之后产品的竞争力。其实这种认定方法的操作性低，因为这是针对未发生的竞争关系的分析，即对潜在的竞争关系的分析，这其中涉及经济学上的很多变量，例如转产的市场障碍，转产所需要的实际成本和时间成本等。笔者认为，虽然各国立法已经将供给替代分析理论纳入了相关市场界定制度中，但对于什么是潜在竞争，其标准还尚未被系统地掌握，因此在实践中根据供给替代分析理论界定相关市场的情况也就相应比较少。

（三）SSNIP界定法

SSNIP来源于美国司法部的《合并指南》，指“数额不大但很重要且非临时性涨价”（Small but Significant Not-transitory Increase in Price），是“假定垄断者测试法”的核心内容。这种方法指的是假定存在着某个垄断的供给者，假设该供给者将其所供给商品的价格提高5%，然后讨论在这种情况下一年之内是否存在着一些需求以其他商品作为替代的可能性。为了便于分析商品间的替代可能性，该指南还特别地列举了若干必须考虑的因素，例如：来自需求者的关于该商品是否是替代品的基本认识；经过数年在商品的价格变动趋势上的相似点和相异点；商品间在顾客的使用方法、外观设计、物理结构以及其他技术特征等方面的相似点或相异点；来自供给者的关于该商品是否是替代品的基本认识。其实该认定方法是对早期需求替论的完善，是一种更为科学的需求替代认定方法。例如，甲公司产品涨价时，如果消费者转向购买乙公司的产品，则乙公司对甲公司构成竞争压力，二者属于同一相关产品市场。不过由于各种市场因素的综合作用，产品的市场价格经常波动。如果这种波动比较轻微，例如仅仅是涨价2%或3%，一般不会引起消费者转向。这是这两种产品不具有替代关系，但仍可能属于同一相关市场。相反，如果某种产品价格上涨200%甚至300%，则替代产品可能就太多了。政策市场条件下，这些产品之间其实并不存在竞争关系。因此，在价格上涨到什么幅度时发生的替代关系，才是界定相关产品市场的标准。现今普遍采用的标准是幅度不大但是显著的持久价格上涨的标准。持久是指涨价行为必须有一定的持续性，而非偶然的市场条件变化造成。即认定竞争关系的本质条件是竞争主体之间是否存在需求替代关系，如果有，那么二者构成竞争关系，反之则不属于相关产品市场。

三、对我国相关产品市场认定的建议

我国的相关反垄断法发展处于初期阶段，国务院反垄断委员会出台的《关于相关市场界定的指南》的规定虽然较为明确，但在不同的具体案情中，执法和司法机关却比较难有明确的规则适用，于是造成在执法中的尺度把握不准的局面。笔者认为我国反垄断法在界定相关产品市场是应紧紧围绕可替代性这一关键词，然后使用具体的细化准则，其中应当在如下几个方面予以加强：

首先，完善需求替代认定方法。界定产品市场的考虑要素应当借鉴需求可替代性方法，以包括产品的功能，用途、特性、使用目的、便利性等因素及价格条件这些具体的要素，予以综合判断两个以上的产品之间是否具有高度的替代性而能否归入同一个相关产品市场。具体的方式是在具体案例中综合运用，反垄断委员会在调查相关产品市场时应更加灵活的运用这些方式，注重相关因素的分析和论证。除此之外，某些商品虽然功能、价格相近，但是因为销售对象及销售方式不同，则应当划定为两个不同的市场。因为，在一些特别的交易中，虽产品具可替代性，但经营方式或交易类型各异，因此，其实相互并没有竞争。国的相关反垄断执法管理者在界定时，应注意影响的因素不仅限于《相关市场界定的指南》中列明的要素，还可以包括其他的足以影响可替代性的其他要素。

其次，更重视供给替代认定方法的运用。单纯依靠需求替代分析法市场无法真实反映市场竞争状况。虽然世界各国依旧采用需求替代分析理论为标准，但在许多实务案例中，反垄断执法机构和法院都已经认识到单纯依靠需求替代分析理论会对市场界定结果造成难以弥补的错误，理论界也开始对需求替代分析理论和供给替代分析理论在界定市场中各自应处的地位进行重新审视。针对这种情况，笔者认为，虽然供给替代的方法有其自身约束性，但是在特定案件中，却有其十分重要的实用价值，我国应更重视该判断方法的运用。

最后，建立案例指导制度。因对相关产品市场的界定根据不同的行业和市场受不同因素影响，界定相关市场是一项专业性强繁琐细致的工作，有时要运用经济学等其他多学科的知识。反垄断法制度比较发达的国家以前出现的一些反垄断调查案例能够为界定相关市场法律和制度的出台提供宝贵的经验和参考依据，也有利于指导法院具体界定相关市场。而我国由于市场经济制度确定的时间比较短，对反垄断执法中形成的案例研究比较少，无法形成指导性的理论，不能更好地配合反垄断法的实施。要想完善反垄断法律法规制度，更需要经典案例的支持。一旦有相关的具体案例，就可以明确具体类型的产品的认定准则，有利于科学、合理的界定相关产品市场。因此，笔者建议由最高人民法院或者国务院及时和编撰具有比较积极典型的案例，供以后的相类似的案例参考和借鉴。

（作者单位为上海交通大学凯源法学院）

[作者简介：袁慧|（1977―），男，就读于上海交通大学凯源法学院，研究方向：经济法。]