反垄断法与经济学大全11篇

反垄断法与经济学篇（1）

一、我国反垄断的一般性问题

所谓“垄断”，是指特定的主体（或行为人）为了获取超额垄断利润而实施的限制或排斥市场自由竞争的行为。垄断是商品经济发展的产物，它不但阻碍了经济自由，而且限制了经济竞争，同时还践踏了经济民主，扰乱了经济秩序。垄断的分类学界有多种观点，我认为，结合我国反垄断的实践，较为深刻的分类方法，当属根据垄断的产生与行政权力的关系所作的分类-将垄断分为“经济性垄断”与“行政性垄断”。

所谓“经济性垄断”，是指企业或企业联合体利用自身的经济优势或者通过企业合并、签定垄断协议等行为限制或排除企业间竞争的行为。经济性垄断虽然产生于竞争导致的资本集中，但是它却有悖于我国大力发展生产力的要求，妨碍了我国社会主义市场经济体制的建立。

所谓“行政性垄断”，是指政府及其所属部门凭借其行政权力排斥、限制市场竞争的行为。行政性垄断的实质是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排斥公平竞争的一种超经济性垄断。所谓“超经济性垄断”，是指由本身来自市场之外，与市场要素及市场运行的自然法则没有直接联系的原因所引起的垄断。我国的行政性垄断主要有两种表现形式，即“地区性垄断”和“行业性垄断”。所谓“地区性垄断”，是指某一地区的政府及其所属部门，为保护本地企业和经济利益而实施的排斥、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。例如，限定单位或个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地的企业或个人提供的服务的行为；对外地企业相对于本地企业实行歧视性待遇（如价格歧视、税费负担歧视等）的行为。由于“地区性垄断”的目的是导致地区性封锁，因此可以称其为“块块垄断”。

所谓“行业垄断”，是指政府及其主管部门为保护本部门的企业极其经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他行业参与本行业竞争的行为。行业垄断的表现形式与地区垄断的表现形式大体相同，其实质都是政府及其所属部门滥用行政权力干涉竞争自由、排斥限制竞争的行为，区别在于行业垄断的实施范围限于行业内部。由于“行业垄断”的目的是导致行业性封锁，因此可以称其为“条条垄断”。

依循上述，行政性垄断产生的根源是行政权力的恶性膨胀及滥用。正是从这个角度看，可以说，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害严重。因为，行政性垄断，是以行政强制力为后盾的，它往往是政府及其所属部门通过规章、命令、决定的方式来排斥、限制企业之间的自由竞争，从而达到垄断的目的，具有鲜明的行政强制性和不可诉性。据此，行政性垄断与经济性垄断有更广泛严、重的影响。

在西方的经济学及法学上，一般所指的“垄断”，仅指“经济性垄断”，并不包括“行政性垄断”。然而，从我国的实践出发，由于我国的市场经济相对于西方的市场经济并不是很发达等多种因素的影响，我国的经济性垄断发育得并不充分，不是典型的经济性垄断；相反地，由于受计划经济体制的影响，我国的行政性垄断十分发达，严重地影响了我国社会生产力的发展和社会主义市场经济的建设，可以确切地说，在我国，反垄断的主要任务是反行政性垄断。

正因如此，本文主要对我国的行政性垄断进行经济法原理的解析，探寻我国反垄断的法学理论支持，相应地，在我国反垄断立法的层面上进行回应。

二、反行政性垄断的经济法原理解释

（一） 经济法原理的一般性问题

任何部门法都有其基本理论问题，这些基本问题是该部门法的理论基石，也是法学研究的立足点。从一般的观点看，经济法是随着经济的发展，为了弥补民商法调整之不足而产生和发展的。因此，经济法除了具备所有的部门法所共有的属性外，必然还要具有它作为一个特定历史产物所具有的基本特征。这些基本特征的理论化，就是经济法的基本原理。一般来说，经济法基本原理的主要内容有：经济法的地位、经济法的价值、经济法的宗旨、经济法的研究方法等问题。也有的学者，从宏观上将经济法的基本原理划分为几大板块，即方法论、价值论、本体论、运行论等等。[1]总之，无论如何划分，经济法的基本原理应属于法哲学的范畴，其内容应是经济法成为其部门法的根本性的问题。

综观经济法的整个体系，不难发现，贯穿经济法各子系统的一条主线是“政府与市场”的二元结构假设。“政府与市场”的二元结构假设是经济法研究中最基本的研究方法。主要原因是，经济法是政府对市场经济的调控、规制之法。在经济法律关系中最基本的两方主体就是政府与市场。政府与市场二者的组合与协调也是经济学永恒的主题。不同的经济学说和理论的基本分野就表现在对二者的尊崇和强调的程度上的差异。[2]相应地，在经济学的发展史上出现过自由主义经济学、干预主义经济学和混合主义经济学。不同的经济学说结合我国的实践，政府与市场的关系可以这样概括，“政府与市场的作用边界应该确定为：凡是市场自身能够解决的问题，政府就要止步；凡是市场自身无法解决的问题，或者虽然能够解决但成本过大的问题，应该由政府加以解决。”[3]此即所谓“市场第一性，政府第二性”。政府只有在“市场失灵”，为了弥补市场调节的不足时，才应介入经济生活，对国家经济进行干预和调控。

（二）反行政性垄断的经济

法原理解释

行政性垄断是国家干预经济的一种表现，然而，它既非合理也非合法。它是行政权力恶性膨胀和滥用的体现和结果。行政性垄断就是“政府与市场”的二元制衡架构失衡、变形所导致的。譬如，一些行政性公司，具有行政管理和生产经营的双重性以及一些挂靠行政部门享有优惠待遇的企业，凭借政府给予的特权，具有其他一般企业均不具备的优势，在某些商品的生产销售以及原料采购上处于垄断地位，限制了公平竞争。又比如，某些地方政府，为了阻止外地的产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位及个人经营外地的商品，如若违反该禁止性规定，则会遭到没收或罚款的处罚，等等。

归根结底，行政性垄断产生的根源在于政府没有明确它的应然角色，对市场自身的规律机制人为地扼制、破坏。在应由市场独立发挥作用的场合，政府强行介入对经济进行干预，使市场机制发生畸变，严重地阻碍了我国市场机制的发育，破坏了全国统一大市场的形成。概言之，行政性垄断是政府与市场二者的恶性互动，反行政性垄断的立足点应该是彻底杜绝政府对市场经济的不良干预，恢复市场自身应有的生机与活力。不但如此，滥用行政权力、进行行政性垄断还为某些政府官员创造了“寻租”的机会，产生了大量的权钱交易，从而引发腐败问题，严重地毁损了政府的形象。

三、反垄断立法中的反行政性垄断

依循前面的论述，可以得出以下结论：我国的反垄断主要是反行政性垄断；而反行政性垄断主要是应明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。因此，在我国反垄断立法的工作正在如火如荼地进行之时，对反行政性垄断的经济法哲学问题作出回应，主要是应厘清社会主义市场经济中政府应扮演的角色，尤其在市场规制方面的行为尺度。

诚然，反行政性垄断还是一个关乎经济体制改革和政治体制改革的问题，但是，就反垄断立法而言，我认为，应解决如下一些问题：

首先，应明确界定行政性垄断的标准。考虑到我国的行政性垄断比较发达、成型，可以采取列举式的方法将行政性垄断的表现形式以分类列举的方式进行表述，这样有利于司法实践的具体操作。其次，应确定反行政性垄断中的救济机制。申言之，行政性垄断就是由政府及其职能部门滥用行政职权引起的，那么，行政性垄断的可诉性就一定要作明确的规定。并且就具体的操作程序也应做到详细、具体地规定。

由此可见，在反垄断的立法中，必须明确的一个基本问题就是政府角色的问题。在对“行政性垄断的具体类型”的规定中，必须要说明政府实施怎样的行为构成何种类型的行政性垄断；在“反行政性垄断的救济机制”中，必须要说明，在发生了由行政性垄断引起的纠纷时，各种不同类型的行政性垄断相应的解决方式，其中政府应如何作为。

四、简短结论

“经济性垄断”与“行政性垄断”是我国垄断存在的两种形式。在我国，既要反经济性垄断，又要反行政性垄断。相比较而言，由于经济性垄断在我国并不充分和典型，而且，行政性垄断的危害要比经济性垄断的危害更为严重，在我国发生作用的范围比经济性垄断更为广泛，因此，可以说，反行政性垄断应该是我国反垄断的首要任务。

本文运用了经济法基本原理的基本假设，即“政府与市场”的二元结构假设，对反行政性垄断的理论基石问题进行了解析，得出的结论是：行政性垄断产生于政府及其所属部门对行政权力的滥用，对经济进行不良的干预，使我国的市场机制发育不充分，全国统一的大市场遭到了人为地破坏，因此，可以说，反行政性垄断就是反对政府滥用行政权力，明确政府在社会主义市场经济中应扮演的角色。

具体到反垄断的立法实践中，就是要明确何种政府行为属于行政性垄断；在反行政性垄断的救济机制中，政府应该做些什么。

本文试图从我国反垄断的实践出发，分析我国反垄断的现状，探寻反垄断背后的经济法原理的理论支持，从而对我国反垄断的基石问题进行理性的思考，再从实践中来到实践中去，在理论与实践之间展开思维的互动。

注释：

[1] 张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社，2004年4月第1版。

反垄断法与经济学篇（2）

    垄断是竞争的天敌，反行政垄断更是我国反垄断的重点与难点。由于行政垄断与WTO非歧视、国民待遇、透明度等基本原则的内在精神根本抵触，因此，规制行政垄断的成效成为我国加入WTO后政府能否适应WTO游戏规则的关键所在。目前我国对于规制行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行，并且局限于传统反垄断的体制框架。我们认为形成行政垄断的关键因素是行政主体排斥、限制、妨碍市场竞争的行政垄断行为，其实质是经济行政自由裁量权的滥用，是政府干预经济的极端形式，是典型的行政法问题，行政法学界应重视对于行政垄断的研究。笔者试图从经济法学界对于行政垄断的研究现状入手，探讨从行政法学视野规制行政垄断的意义。

    一、有关行政垄断概念的再思考

    正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：

    第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。

    第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断[2]。

    第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争[3]。

    第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断[4]。

    第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为[5]。

    上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。分歧主要在以下三个方面：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提[6].有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断[7].二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。

    追本溯源，我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解，法学中的垄断一词来自经济学，但是两者的范围又不完全一致。在经济学中，垄断通常指少数大企业或若干企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现象。哈耶克认为垄断有善恶之分，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的垄断。产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断，行政垄断是行政主体行政权的运用（合法与非法）而形成的垄断，并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。仔细推敲，实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。行政垄断确因行政权的滥用引起，而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体，这种垄断本质也是经济垄断。基于此，可以认为行政垄断是一个复合概念，从过程的角度看行政垄断包括两个阶段，即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。从两个阶段的关系来看，前者行政垄断行为是后者的前提与基础，解决违法的行政垄断行为，后者的经济垄断也迎刃而解。而行政垄断行为作为行政违法行为的一种，实质是经济行政自由裁量权的滥用，而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。

    我们认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政权、行政行为的角度对行政垄断做出如下界定：行政垄断即行政限制竞争行为（在此实际用行政性限制竞争一词似乎更为准确）[9]，是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。理解行政垄断行为应明确以下几点：

    首先，行政垄断行为是非法行政行为，属于狭义上的垄断。而广义上合法的行政垄断如国家垄断行为不在行政法学探讨的行政垄断行为范围之列。

    其次，行政法学视野中的行政垄断仅指向“行为”，而不包括“状态”。在经济法学中学者们关于反垄断重点是反对市场主体的垄断行为还是反对市场主体的市场结构（分额）抑或两者兼具存有分歧。我们认为行政法学视野探讨行政垄断问题并不涉及这一争论。如前所述，在行政垄断形成的两个阶段中，行政法学关注的是第一个阶段即行政行为的形成阶段。对于后者即关于经济垄断的争论，行政法学不应越俎代庖。

    一般而言，行政垄断行为的成立必须具备下列要件：

    1）从主体要件看，该种行为的实施主体是地方各级政府以及各级政府部门。目前关于行政垄断主体要件的争论是对于行使行政管理权的企事业单认为上述主体应作为法律法规授权的组织视为实施行政垄断行为的主体，有的学者则认为上述主体应纳入公用企业的范畴。在实践中各地对这类主体的限制竞争行为的行为也有很大差异。我们认为将这类行使部分行政管理权的主体纳入公用企业范畴更为合理，一方面这样做与国际反垄断法的通例相适应；另一方面，从长远看随着我国政治体制改革、经济体制改革的深入，这类主体的行政权将逐渐被剥离直至消灭。

    2）从主观要件看，行政垄断行为的实施主体一般存在故意和重大过失。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政垄断行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。

    3）从客观要件看，行政垄断行为一是表现为经济行政权的滥用。所谓经济行政权的滥用是指行政机关及其工作人员在法定职责范围内做出不符合立法目的精神原则的行为，其基本表现为动机与目的违法、不考虑相关因素、考虑不相关的因素等等。二是表现为经济行政权的滥用造成了对竞争的实质限制，即在这种情形下不可能形成有效竞争的状态。

    二、行政垄断行为的特征

    经济法学界探讨行政垄断的特征主要在于揭示其是一种与市场主体的经济垄断相区别的特殊意义的垄断。而从行政法学上看，探讨行政垄断行为的特征主要不在于揭示其垄断特性，而在于揭示行政垄断行为与一般行政违法行为的区别。我们认为从行政法学角度看，行政垄断行为至少有下列特征：

    1）行政垄断行为目的的狭隘利益性。经济学认为政府进入市场的目的合理性在于市场失灵及市场存在外部性等缺陷的情况下，政府以必要的方式进入市场为市场主体提供必需的社会公共产品，政府并不是自利的主体，而是公益的代言人；在行政法学中则遵循行政权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。实践中行政垄断行为狭隘利益性体现在行政主体将地区利益、部门利益凌驾于国家利益、社会公共利益之上。

    2）行政垄断行为实施主体的广泛性和多层次性。在行政法治实践中上至国务院各部门下至地方各级政府及其所属部门利用宪法、法律授予的经济行政干预权，出于维护部门利益、地方利益需要，滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜，这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比，具有范围广、层次多的特点。

    3）行政垄断行为形式的强制性与隐蔽性。与行政主体的一般行政违法行为不同，行政垄断行为多是政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规有合法性，而且即使有的行政垄断行为表现为具体行政行为，由于其具有形式合法的执法依据从而使得这类行为具有极大的隐蔽性。

    4）行政垄断行为救济途径的阻却性。有侵害就有救济，然而在我国目前的法制框架体制内对于行政垄断行为救济渠道并不畅通。从权力机关的救济来看，我国宪法及地方组织法已赋予各级人大及常委会撤消与宪法、法律和地方性法规相抵触的行政法规、政府规章、部门规章与其他规范性文件的权力，但是由于缺乏可供操作的具体的立法监督的具体范围、程序、方式，使得在实践中权力机关的立法监督很难到位。从司法机关的救济来看，由于行政垄断行为多为抽象性行政行为，此类行为目前还没有纳入行政诉讼司法审查的范围，即使表现为具体行政行为的行政垄断行为，由于我国的反不正当竞争法第7条明确规定对此类行为只能由本级政府和上级部门处理，实际上也排除了通过行政诉讼的途径对行政垄断具体行为的救济。从行政机关系统内的救济来看，我国的行政复议法虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权。但是我国行政复议法规定的对抽象性规范文件的审查只是一种附带性审查，并不是抽象性审查。因此，在实践中对为数众多的行政垄断行为很难提起行政复议。

    三、行政垄断行为的表现形式

    经济学界关于行政垄断的表现形式基本上不存争议，一般从宏观上将行政垄断分为地区封锁、行业垄断、强制交易行为与强制联合限制竞争。其中地区封锁与行业垄断即所谓条块分割[10].从行政法学角度看，行政垄断行为的实质是行政权的滥用，从行政权运行的角度对行政垄断行为进行分类，为重新认识行政垄断提供了新的视角。本文尝试将行政垄断行为表现形式分为行政机关滥用行政设定权行为和行政机关滥用行政权行为。前者是立法性或抽象性的行政垄断行为，后者是执法性的行政垄断行为。前者主要表现为：禁止外地商品进入本地；禁止本地商品流出；对外地商品和服务实行歧视性待遇；对外地商品实行不同于本地的质量、检验标准；设定专门针对外地企业和行业以外企业产品、服务的审批、专营制度；通过设定歧视性资质要求、评审要求达到限制和排斥行业以外的个人企业进入本地和本行业；通过设定许可、审批限制外地和行业外组织和个人在本行业、本地的执业活动；用规章、规定限定只能接受本行业、本地区的产品和服务，等等。后者主要表现为：强制购买、强制联合、限制进入、信息封锁、非法设卡、滥用技术手段、滥施差别待遇、滥用强制权和处罚权、放纵对外地企业和行业外企业的违法行为，等等。

    四、规制行政垄断行为的思考

    目前经济法学界关于行政垄断的法律规制有两点基本的共识，一是认为治理行政垄断必须利用可资利用的一切手段进行综合治理，单纯利用包括法律手段在内的任何一种单一的方法都难以取得显著的成效。二是制定一部统一的反垄断法，运用传统的反垄断体制、方法规制行政垄断。

    对于以上两点，我们认为，首先，根治行政垄断行为的关键在于政治体制与经济体制改革，在于确实划清政府与市场、行政权与公民权利的关系。其次，在规制行政垄断行为的法律手段中，运用一部传统的反垄断法并不能有效的规制行政垄断行为，应发挥行政法在此领域应有的作用。从传统反垄断法的调整对象看，反垄断法并不能完全包容行政垄断行为。任何一部法律存在的依据在于其特定的调整对象，反垄断法调整对象是市场平等主体之间的竞争关系，而行政垄断行为表面上侵犯了市场主体的竞争关系，但是深层次看这种关系是因行政权的行使而形成的关系，因而本质上这种关系是一种宪法关系和行政法关系。将两种不同本质的社会关系置入一部法律中调整显然欠妥。从反垄断的规制方法看，反垄断法的规制方法也无法对行政垄断行为进行有效的约束。从世界范围看，反垄断的方法基本上是课以罚款金、停止违法行为禁令、损害赔偿、分割公司等，这些方法基本上只是对一般市场主体的经济垄断设置，对因经济行政权滥用而产生的行政垄断行为，传统的对抗私权的规制措施难以有效的发挥作用。以反垄断的损害赔偿为例，美国反垄断实践中有三倍赔偿和实际赔偿原则，在我国针对一般市场主体的因垄断产生的损害赔偿显然不能适用于行政性垄断行为，因为后者产生的赔偿责任是一种不同与民事赔偿的行政赔偿责任。从传统反垄断的体制与程序看，传统的反垄断在规制行政垄断行为方面也存在先天不足。以反垄断的执法机构为例，我国反不正当竞争法已规定各地工商部门为反垄断的执法机构，但是不争的事实是，由于不具权威性和独立性等原因各地工商部门难以有效规制行政垄断行为。

    基于以上考虑，我们认为不宜制定统一的反垄断法规制行政垄断行为，由于其是典型的行政法学问题，应先在行政法学领域对此种行为的内涵、表现形式、特征、成因及其法律规制等内容展开深入的研究，待条件成熟后，可以通过专门的反行政垄断行为法的形式及相关的经济行政法律、法规建立起完善的规制行政垄断行为的法律制度。我们认为这样的法律制度至少应明确以下内容：

    1）应在反行政垄断行为专门立法中明确规定行政权干预经济的原则、范围。这是对经济行政自为政府干预经济应遵循社会国家原则、法治原则[11]等，我国有的学者认为干预经济的行政权应遵循非经济化原则、地方权力的国家权力构成化原则、部门权力的行政权分支化原则[12]等等。我们认为，从法治层面讲，目前我国经济行政自由裁量权的行使至少应遵循法治原则，其基本内涵是：凡限定公民宪法权利的行政权设定必须有宪法依据，并且只能由法律做出规定；除非最高立法机关的明确授权，并在授权立法范围内，行政机关不得设定限定公民法定权利的行政权；立法上严禁自己为自己授权的现象。此外，在反行政垄断的专门立法中应概括规定政府干预经济的范围，并通过相关的经济行政立法，如行政许可法、价格法、产品质量法、环境保护法等，规定行政权干预经济的范围、方式。目前，一般认为行政权干预经济的范围限于：征税、市场准入、价格干预、财产质量与生产作业的监督、对交易行为的监管，等等。

    2）反行政垄断行为法应明确列举行政垄断行为的表现形式，并通过兜底条款的规定以防遗漏从而增加该法的可执行性。可以从滥用经济行政设定权和滥用经济行政执行权两个方面详细列举行政垄断行为的表现形式。

    3）应参照西方国家的相关经验，结合我国的国情，设立具有独立性、权威性的反行政垄断行为的专门执法机构，并科学划定它的职权范围。从世界范围看反垄断执法机构有两大类型，即欧洲大陆专门行政机关和美日等国的准司法性的机构。我国设立反行政垄断专门机构必须考虑我国的国情，在我国由于该特设机构的任务在于拘束不同于西方国家经济垄断的行政垄断行为，因此该机构必须在符合宪法的基础上被赋予广泛的权力，如行政执行权、行政立法权、行政司法权等，如此才能有效的规制行政垄断行为。我们认为在参考美日等国经验的基础上，我国可以在国务院设立国家公平交易局，其人事、财政属于国务委员会，业务上对国务院负责。并在全国设立类似于大区的地方公平交易局，归属国家公平交易局垂直领导，以增强该机构的独立性。另外，国家与地方公平交易局的人员构成中必须有一定数量的法学家与经济学家，以增强该机构的权威性。

    4）应在反行政垄断行为的专门立法中明确规定反行政垄断行为的程序。程序是公正执法的保障，该程序至少应包括当事人的申请程序、行政垄断执法机关的调查程序，决定程序等内容。其中尤为重要的是重大、复杂的行政垄断案件主管机关在作出正式裁决前必须举行公开的听证。

    5）应健全行政主体及其直接责任人员违反行法》第30条规定做出行政垄断行为的行政主体的行政责任是由上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条责任条款规定的缺陷在于：行政主体对于行政违法行为仅承担“改正”的责任，缺乏行政赔偿等更为严厉的法律责任的规定；行政内部直接责任人员因行政违法行为仅承担被行政处分责任，缺乏必要时承担刑事责任和经济赔偿责任的规定。由于该条规定的疏漏为实践中执法机关有效规制行政垄断行为增加了难度。我们认为，在反行政垄断行为专门立法中应进一步健全相关的责任条款，对行政主体而言，应将停止行政违法行为与行政赔偿责任结合起来；对于行政主体内部直接责任人员而言，应将内部的行政处分与经济赔偿责任与外部的刑事责任结合起来。

    6）应规定不服主管机关处理和裁决的救济途径。可以认为反行政垄断主管机关所作出的处理决定及处罚决定是一种特殊的行政行为，被查处的行政主体则处于相对人的地位，因此应当赋予被查处的行政垄断行为主体向作出决定的反垄断主管机关的上级机关的申请复议权。

    [参考文献]

    [1]胡汝银 竞争与垄断：社会主义微观经济分析[M] 上海：上海三联出版社，1988 48。

    [2]胡薇薇 我国反垄断法势在必行[J] 法学研究，1995，（3）：35。

    [3]王保树 企业联合与制止垄断[J] 法学研究，1990，（1）：1。

    [4]张德霖 论我国现阶段垄断与反垄断法[J] 经济研究，1996，（6）：47。

    [5]中华人民共和国反不正当竞争法（1993年）第7条。

    [6]张瑞萍 关于行政垄断若干思考[A] 王晓晔 反垄断法与市场经济[C] 北京：北京出版社，1988 ，59。

    [7]曹士兵 反垄断法研究[M] 北京：法律出版社，1996 86。

    [8]史际春 关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A] 季晓南 中国反垄断研究[C] 北京：人民法院出版社，2000 146～167。

    [9]王晓晔 依法规范行政性限制竞争行为[J] 法学研究，1998，（3）：89。

    [10]陈丽洁 中国反垄断立法的几个问题[A] 季晓南 中国反垄断法研究[C] 北京：人民法院出版社，2000 53～75。

反垄断法与经济学篇（3）

垄断是竞争的天敌，反行政垄断更是我国反垄断的重点与难点。由于行政垄断与WTO非歧视、国民待遇、透明度等基本原则的内在精神根本抵触，因此，规制行政垄断的成效成为我国加入WTO后政府能否适应WTO游戏规则的关键所在。目前我国对于规制行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行，并且局限于传统反垄断的体制框架。我们认为形成行政垄断的关键因素是行政主体排斥、限制、妨碍市场竞争的行政垄断行为，其实质是经济行政自由裁量权的滥用，是政府干预经济的极端形式，是典型的行政法问题，行政法学界应重视对于行政垄断的研究。笔者试图从经济法学界对于行政垄断的研究现状入手，探讨从行政法学视野规制行政垄断的意义。

一、有关行政垄断概念的再思考

正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点，经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多，代表性的观点有如下几种：

第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断[1]。

第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断[2]。

第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争企业之间的合法竞争[3]。

第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断[4]。

第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为[5]。

上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大，但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。分歧主要在以下三个方面：一是行政垄断是否有合法与非法之分。有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述，并不以违法为前提[6].有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断[7].二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。传统反垄断的政策方法有结构方法（状态）和行为方法等基本方法。受之影响，经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为；有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态，而不考虑行政行为合法与否；有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法，指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学，从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。

追本溯源，我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解，法学中的垄断一词来自经济学，但是两者的范围又不完全一致。在经济学中，垄断通常指少数大企业或若干企业联合独占市场，是一种利弊兼有的经济现象。哈耶克认为垄断有善恶之分，真正具有危害的，实际上并不是垄断本身，而是对竞争的禁止，一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断，一般不包括经济学中“善”的垄断。产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断，行政垄断是行政主体行政权的运用（合法与非法）而形成的垄断，并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。仔细推敲，实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。行政垄断确因行政权的滥用引起，而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体，这种垄断本质也是经济垄断。基于此，可以认为行政垄断是一个复合概念，从过程的角度看行政垄断包括两个阶段，即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。从两个阶段的关系来看，前者行政垄断行为是后者的前提与基础，解决违法的行政垄断行为，后者的经济垄断也迎刃而解。而行政垄断行为作为行政违法行为的一种，实质是经济行政自由裁量权的滥用，而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。

我们认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政权、行政行为的角度对行政垄断做出如下界定：行政垄断即行政限制竞争行为（在此实际用行政性限制竞争一词似乎更为准确）[9]，是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。理解行政垄断行为应明确以下几点：

首先，行政垄断行为是非法行政行为，属于狭义上的垄断。而广义上合法的行政垄断如国家垄断行为不在行政法学探讨的行政垄断行为范围之列。

其次，行政法学视野中的行政垄断仅指向“行为”，而不包括“状态”。在经济法学中学者们关于反垄断重点是反对市场主体的垄断行为还是反对市场主体的市场结构（分额）抑或两者兼具存有分歧。我们认为行政法学视野探讨行政垄断问题并不涉及这一争论。如前所述，在行政垄断形成的两个阶段中，行政法学关注的是第一个阶段即行政行为的形成阶段。对于后者即关于经济垄断的争论，行政法学不应越俎代庖。

一般而言，行政垄断行为的成立必须具备下列要件：

1）从主体要件看，该种行为的实施主体是地方各级政府以及各级政府部门。目前关于行政垄断主体要件的争论是对于行使行政管理权的企事业单认为上述主体应作为法律法规授权的组织视为实施行政垄断行为的主体，有的学者则认为上述主体应纳入公用企业的范畴。在实践中各地对这类主体的限制竞争行为的行为也有很大差异。我们认为将这类行使部分行政管理权的主体纳入公用企业范畴更为合理，一方面这样做与国际反垄断法的通例相适应；另一方面，从长远看随着我国政治体制改革、经济体制改革的深入，这类主体的行政权将逐渐被剥离直至消灭。

2）从主观要件看，行政垄断行为的实施主体一般存在故意和重大过失。如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政垄断行为，例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。

3）从客观要件看，行政垄断行为一是表现为经济行政权的滥用。所谓经济行政权的滥用是指行政机关及其工作人员在法定职责范围内做出不符合立法目的精神原则的行为，其基本表现为动机与目的违法、不考虑相关因素、考虑不相关的因素等等。二是表现为经济行政权的滥用造成了对竞争的实质限制，即在这种情形下不可能形成有效竞争的状态。

二、行政垄断行为的特征

经济法学界探讨行政垄断的特征主要在于揭示其是一种与市场主体的经济垄断相区别的特殊意义的垄断。而从行政法学上看，探讨行政垄断行为的特征主要不在于揭示其垄断特性，而在于揭示行政垄断行为与一般行政违法行为的区别。我们认为从行政法学角度看，行政垄断行为至少有下列特征：

1）行政垄断行为目的的狭隘利益性。经济学认为政府进入市场的目的合理性在于市场失灵及市场存在外部性等缺陷的情况下，政府以必要的方式进入市场为市场主体提供必需的社会公共产品，政府并不是自利的主体，而是公益的代言人；在行政法学中则遵循行政权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。实践中行政垄断行为狭隘利益性体现在行政主体将地区利益、部门利益凌驾于国家利益、社会公共利益之上。

2）行政垄断行为实施主体的广泛性和多层次性。在行政法治实践中上至国务院各部门下至地方各级政府及其所属部门利用宪法、法律授予的经济行政干预权，出于维护部门利益、地方利益需要，滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜，这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比，具有范围广、层次多的特点。

3）行政垄断行为形式的强制性与隐蔽性。与行政主体的一般行政违法行为不同，行政垄断行为多是政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规有合法性，而且即使有的行政垄断行为表现为具体行政行为，由于其具有形式合法的执法依据从而使得这类行为具有极大的隐蔽性。

4）行政垄断行为救济途径的阻却性。有侵害就有救济，然而在我国目前的法制框架体制内对于行政垄断行为救济渠道并不畅通。从权力机关的救济来看，我国宪法及地方组织法已赋予各级人大及常委会撤消与宪法、法律和地方性法规相抵触的行政法规、政府规章、部门规章与其他规范性文件的权力，但是由于缺乏可供操作的具体的立法监督的具体范围、程序、方式，使得在实践中权力机关的立法监督很难到位。从司法机关的救济来看，由于行政垄断行为多为抽象性行政行为，此类行为目前还没有纳入行政诉讼司法审查的范围，即使表现为具体行政行为的行政垄断行为，由于我国的反不正当竞争法第7条明确规定对此类行为只能由本级政府和上级部门处理，实际上也排除了通过行政诉讼的途径对行政垄断具体行为的救济。从行政机关系统内的救济来看，我国的行政复议法虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权。但是我国行政复议法规定的对抽象性规范文件的审查只是一种附带性审查，并不是抽象性审查。因此，在实践中对为数众多的行政垄断行为很难提起行政复议。

三、行政垄断行为的表现形式

经济学界关于行政垄断的表现形式基本上不存争议，一般从宏观上将行政垄断分为地区封锁、行业垄断、强制交易行为与强制联合限制竞争。其中地区封锁与行业垄断即所谓条块分割[10].从行政法学角度看，行政垄断行为的实质是行政权的滥用，从行政权运行的角度对行政垄断行为进行分类，为重新认识行政垄断提供了新的视角。本文尝试将行政垄断行为表现形式分为行政机关滥用行政设定权行为和行政机关滥用行政权行为。前者是立法性或抽象性的行政垄断行为，后者是执法性的行政垄断行为。前者主要表现为：禁止外地商品进入本地；禁止本地商品流出；对外地商品和服务实行歧视性待遇；对外地商品实行不同于本地的质量、检验标准；设定专门针对外地企业和行业以外企业产品、服务的审批、专营制度；通过设定歧视性资质要求、评审要求达到限制和排斥行业以外的个人企业进入本地和本行业；通过设定许可、审批限制外地和行业外组织和个人在本行业、本地的执业活动；用规章、规定限定只能接受本行业、本地区的产品和服务，等等。后者主要表现为：强制购买、强制联合、限制进入、信息封锁、非法设卡、滥用技术手段、滥施差别待遇、滥用强制权和处罚权、放纵对外地企业和行业外企业的违法行为，等等。

四、规制行政垄断行为的思考

目前经济法学界关于行政垄断的法律规制有两点基本的共识，一是认为治理行政垄断必须利用可资利用的一切手段进行综合治理，单纯利用包括法律手段在内的任何一种单一的方法都难以取得显著的成效。二是制定一部统一的反垄断法，运用传统的反垄断体制、方法规制行政垄断。

对于以上两点，我们认为，首先，根治行政垄断行为的关键在于政治体制与经济体制改革，在于确实划清政府与市场、行政权与公民权利的关系。其次，在规制行政垄断行为的法律手段中，运用一部传统的反垄断法并不能有效的规制行政垄断行为，应发挥行政法在此领域应有的作用。从传统反垄断法的调整对象看，反垄断法并不能完全包容行政垄断行为。任何一部法律存在的依据在于其特定的调整对象，反垄断法调整对象是市场平等主体之间的竞争关系，而行政垄断行为表面上侵犯了市场主体的竞争关系，但是深层次看这种关系是因行政权的行使而形成的关系，因而本质上这种关系是一种宪法关系和行政法关系。将两种不同本质的社会关系置入一部法律中调整显然欠妥。从反垄断的规制方法看，反垄断法的规制方法也无法对行政垄断行为进行有效的约束。从世界范围看，反垄断的方法基本上是课以罚款金、停止违法行为禁令、损害赔偿、分割公司等，这些方法基本上只是对一般市场主体的经济垄断设置，对因经济行政权滥用而产生的行政垄断行为，传统的对抗私权的规制措施难以有效的发挥作用。以反垄断的损害赔偿为例，美国反垄断实践中有三倍赔偿和实际赔偿原则，在我国针对一般市场主体的因垄断产生的损害赔偿显然不能适用于行政性垄断行为，因为后者产生的赔偿责任是一种不同与民事赔偿的行政赔偿责任。从传统反垄断的体制与程序看，传统的反垄断在规制行政垄断行为方面也存在先天不足。以反垄断的执法机构为例，我国反不正当竞争法已规定各地工商部门为反垄断的执法机构，但是不争的事实是，由于不具权威性和独立性等原因各地工商部门难以有效规制行政垄断行为。

基于以上考虑，我们认为不宜制定统一的反垄断法规制行政垄断行为，由于其是典型的行政法学问题，应先在行政法学领域对此种行为的内涵、表现形式、特征、成因及其法律规制等内容展开深入的研究，待条件成熟后，可以通过专门的反行政垄断行为法的形式及相关的经济行政法律、法规建立起完善的规制行政垄断行为的法律制度。我们认为这样的法律制度至少应明确以下内容：

1）应在反行政垄断行为专门立法中明确规定行政权干预经济的原则、范围。这是对经济行政自为政府干预经济应遵循社会国家原则、法治原则[11]等，我国有的学者认为干预经济的行政权应遵循非经济化原则、地方权力的国家权力构成化原则、部门权力的行政权分支化原则[12]等等。我们认为，从法治层面讲，目前我国经济行政自由裁量权的行使至少应遵循法治原则，其基本内涵是：凡限定公民宪法权利的行政权设定必须有宪法依据，并且只能由法律做出规定；除非最高立法机关的明确授权，并在授权立法范围内，行政机关不得设定限定公民法定权利的行政权；立法上严禁自己为自己授权的现象。此外，在反行政垄断的专门立法中应概括规定政府干预经济的范围，并通过相关的经济行政立法，如行政许可法、价格法、产品质量法、环境保护法等，规定行政权干预经济的范围、方式。目前，一般认为行政权干预经济的范围限于：征税、市场准入、价格干预、财产质量与生产作业的监督、对交易行为的监管，等等。

2）反行政垄断行为法应明确列举行政垄断行为的表现形式，并通过兜底条款的规定以防遗漏从而增加该法的可执行性。可以从滥用经济行政设定权和滥用经济行政执行权两个方面详细列举行政垄断行为的表现形式。

3）应参照西方国家的相关经验，结合我国的国情，设立具有独立性、权威性的反行政垄断行为的专门执法机构，并科学划定它的职权范围。从世界范围看反垄断执法机构有两大类型，即欧洲大陆专门行政机关和美日等国的准司法性的机构。我国设立反行政垄断专门机构必须考虑我国的国情，在我国由于该特设机构的任务在于拘束不同于西方国家经济垄断的行政垄断行为，因此该机构必须在符合宪法的基础上被赋予广泛的权力，如行政执行权、行政立法权、行政司法权等，如此才能有效的规制行政垄断行为。我们认为在参考美日等国经验的基础上，我国可以在国务院设立国家公平交易局，其人事、财政属于国务委员会，业务上对国务院负责。并在全国设立类似于大区的地方公平交易局，归属国家公平交易局垂直领导，以增强该机构的独立性。另外，国家与地方公平交易局的人员构成中必须有一定数量的法学家与经济学家，以增强该机构的权威性。

4）应在反行政垄断行为的专门立法中明确规定反行政垄断行为的程序。程序是公正执法的保障，该程序至少应包括当事人的申请程序、行政垄断执法机关的调查程序，决定程序等内容。其中尤为重要的是重大、复杂的行政垄断案件主管机关在作出正式裁决前必须举行公开的听证。

5）应健全行政主体及其直接责任人员违反行法》第30条规定做出行政垄断行为的行政主体的行政责任是由上级机关责令改正，情节严重的由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。该条责任条款规定的缺陷在于：行政主体对于行政违法行为仅承担“改正”的责任，缺乏行政赔偿等更为严厉的法律责任的规定；行政内部直接责任人员因行政违法行为仅承担被行政处分责任，缺乏必要时承担刑事责任和经济赔偿责任的规定。由于该条规定的疏漏为实践中执法机关有效规制行政垄断行为增加了难度。我们认为，在反行政垄断行为专门立法中应进一步健全相关的责任条款，对行政主体而言，应将停止行政违法行为与行政赔偿责任结合起来；对于行政主体内部直接责任人员而言，应将内部的行政处分与经济赔偿责任与外部的刑事责任结合起来。

6）应规定不服主管机关处理和裁决的救济途径。可以认为反行政垄断主管机关所作出的处理决定及处罚决定是一种特殊的行政行为，被查处的行政主体则处于相对人的地位，因此应当赋予被查处的行政垄断行为主体向作出决定的反垄断主管机关的上级机关的申请复议权。

[参考文献]

[1]胡汝银 竞争与垄断：社会主义微观经济分析[M] 上海：上海三联出版社，1988 48。

[2]胡薇薇 我国反垄断法势在必行[J] 法学研究，1995，（3）：35。

[3]王保树 企业联合与制止垄断[J] 法学研究，1990，（1）：1。

[4]张德霖 论我国现阶段垄断与反垄断法[J] 经济研究，1996，（6）：47。

[5]中华人民共和国反不正当竞争法（1993年）第7条。

[6]张瑞萍 关于行政垄断若干思考[A] 王晓晔 反垄断法与市场经济[C] 北京：北京出版社，1988 ，59。

[7]曹士兵 反垄断法研究[M] 北京：法律出版社，1996 86。

[8]史际春 关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[A] 季晓南 中国反垄断研究[C] 北京：人民法院出版社，2000 146～167。

[9]王晓晔 依法规范行政性限制竞争行为[J] 法学研究，1998，（3）：89。

反垄断法与经济学篇（4）

行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有巨大的危害性，一方面，行政垄断在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，另一方面，行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置，导致上千亿人民币的直接损失和1300亿至2020亿的社会福利损失，而且由于它们使“”行为在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加有恃无恐，对社会上的暴利行为和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引起了社会腐败并引起了沸腾的民怨。⑴

我国中央政府早就认识到要采用法律手段遏制行政垄断并且也进行了不少禁止各种行政垄断的立法尝试，1993年底颁布实施的《反不正当竞争法》是一部关于禁止不正当竞争和限制竞争行为的合并立法，是目前我国规范市场竞争行为的基本法律。随后出台的一些法律法规如《价格法》、《招标投标法》、《电信条例》、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等也规定了一些禁止垄断行为的条款。十几年来反垄断立法和执法的工作一直没有间断，而且还取得了积极的成效。十几年来反垄断执法工作所积累的经验以及执法中存在的问题，为我们制定和完善《反垄断法》提供了很好的实践基础。

一、行政垄断的界定及其特征

行政垄断在我国已被公认为一种因政府滥用行政权力而产生的垄断。但是我国学者对行政垄断存在的领域认识尚存在一定的分歧。有些学者认为行政垄断是经济垄断、国家垄断领域以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。⑵也有学者认为，除经济垄断和国家垄断外，还有自然垄断、国家特许垄断、被“推向市场”的国有企业垄断等类型。笔者认为，一切领域内的滥用行政权力而产生或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。尽管行政垄断的表现形式多样，但是，所有领域的行政垄断都具有以下几项共同特征：

1、行政垄断是通过政府或其授权部门行使行政权力而产生或维持的。这是行政垄断与一般经济垄断的根本区别。由于行政垄断不是通过市场“看不见的手”而是依靠“政府之手”实现的，因此，有些学者将之称作超经济的垄断。⑶

2、行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利用者。行政垄断的制造者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。行政垄断的利用者是指利用政府或其授权部门的行政权力而实施垄断者，以国有企业为常见，但亦见于非国有企业，如拥有教育管理权的县教育局指定下属各学校必须到局长亲友拥有的企业购买教学用品等。行政垄断的利用者大多不拥有行政权力，但非常善于勾结拥有行政权力者实现行政垄断。因此，利用者也应被视为行政垄断的主体并应被追究利用行政垄断的责任，否则，不利于行政垄断的根除。

3、行政垄断是政府或其授权部门滥用行政权力的结果。这是行政垄断与正常合理的国家垄断、自然垄断或国家特许垄断内因滥用行政权力而超过合法或正常合理部分的垄断也应视为行政垄断。所谓“滥用”是指政府或其授权部门的行政垄断行为具有明显的违法性或对行政自由裁量权的不合理、不恰当行使。

4、行政垄断的实质是禁止、限制或扭曲经济正常竞争。无禁止、限制或扭曲经济正常竞争之嫌的其他滥用行政权力的行为不能归于行政垄断，如公安机关滥施治安权超时羁押违反《治安管理处罚法》者的行为不属于行政垄断行为。相反，大连出入境机关指定因私护照照片必须到某国有企业拍摄的行为却属于典型的行政垄断，因为其实质是限制其他国有或私人摄影社在拍摄因私护照方面的竞争。⑷

二、行政垄断行为的本质分析

一般来说，行政垄断行为与行政性限制竞争行为是同一概念，前者是从实施该行为的主体－—行政机关方面讲的，认为是行政机关为了是行政机关为了达到某种经济目的，而滥用行政权力干预市场竞争的行为；后者则是从在这样一种市场格局当中处于不利地位的企业而言的，表现为对它们的正常的市场竞争能力的限制和剥夺。

有学者认为，反垄断法上的行政性限制竞争行为，是指政府所属机构滥用行政权力限制竞争的行为。此类行为之所以被称为滥用权力，是因为它们既不属于政府为维护社会经济秩序而进行正常的经济管理活动，也不属于政府为实现对国民经济的宏观调控而采取的产业政策、财政政策等经济政策和社会政策。笔者对此观点持赞同观点。不过另一方面，也应当看到，行政垄断行为背后必然有着更为深刻的原因，行政垄断行为的本质仍是私人垄断，是行政机关运用行政权力实现某些企业排除竞争、独占市场从而获得超额利润的目的。因而，行政垄断行为是企业垄断行为的变种。行政机关扮演的是一种为少数经营者“火中取栗”的角色，真正的主体还是躲在行政垄断行为背后窃笑的与行政机关有着特殊关系的企业，行政垄断行为的实施大大增强了它们的市场竞争能力，它们才是行政垄断行为的最大受益者。

三、反垄断法应当规制行政垄断的原因

第一，反垄断法有利于提高人们的反垄断意识。不可否认行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。

第二，行政垄断广泛存在且危害甚大。几乎在所有的行业，从市场准入，原材料的提供、价格、产量等，都由政府直接规定，国有企业只是命令的执行者。改革开放后，尽管政府放弃了对大多数行业的垄断经营，竞争局面逐渐形成，但是在一些具有网络特性的行业，行政垄断依然缱绻难去，已成为制约我国市场经济健康发展的瓶颈。同时，由于我国实行财政分权和行政分权，这种部门垄断常常又与地方保护主义交织在一起，形成更为强大的垄断势力和垄断利益集团。不仅如此，行政垄断还极容易成为孳生腐败的温床。因为行政垄断常常与政治腐败紧密相连，其对自由竞争的损害比一般的经济竞争更为恶劣。总之，不消除行政垄断，就不可能建立起完善的社会主义市场经济体制，中国经济也无法得到平稳的发展环境。目前在中国的反垄断，主要是反对行政垄断。行政垄断的危害很大，它有政府这个靠山，在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如果单单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法实际上是没多大效果的。⑸

四、反垄断法规制行政垄断的途径

反垄断法必须对行政垄断进行规制。在反垄断法中明确界定和规制行政垄断，是建立并维护公平、自由的竞争秩序，保护经济自由，保障机会均等和公平交易，提高资源配置效率和促进经济技术进步的必由之路。在中国的现实国情下，一部没有规制行政垄断的反垄断法不是一部成功的反垄断法。笔者认为可从三方面入手：

第一，我国反垄断法应该重新审视行政权力，合理配置市场资源，确立行政权的非经济化规则。行政权是行政法上的执行权，通常指国家行政机关执行法律、管理国家事务的权力。其显著特点在于“行政性”，也就是执行性。我国行政垄断产生的原因之一就在于长期以来赋予行政权以强烈的经济性色彩，把行政权混同于经济权，通过行政权获取经济收益。因此反垄断法必须确立行政权是一项非营利性的权力的理念，强化行政权的非经济化规则，实现行政权与经济权分离，从而限制行政机关滥用行政权力谋取非法利益。与之相应的是要强调行政权的服务性与有限性，努力实现“有限政府”与“服务政府”的目标，把打造“法治政府”的进程落到实处。

第二，《立法法》应对地方性法规进行合法性审查。由于反垄断法只能审查行政行为是否具有法律依据，至于这些法律内容是否合理和制订程序是否合法不是由反垄断法来解决的，必须依据《立法法》的规定由有权机关进行审查。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。因此，在《反垄断法》对行政垄断做出界定的同时，《立法法》也应该对这些地方性法规进行合法性审查，立法机关也该对“滥用行政权力”进行一般界定，地方人民代表大会也可以制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，以保证行政权力的行使有法可依、有法必依、执法必严，违法必究。

五、反行政垄断执法机构的设置及其执法程序

考虑到我国的反行政垄断涉及对国家宏观市场竞争机制和特别产业政策的合理把握，专业性和技术性强且执法对象主要为中央部委机关、地方行政机关或其授权部门，我国应设立具有高度独立性的准司法性反行政垄断执法机构，由国务院总理直接领导，其人事编制和经费由人事部和财政部编列预算。虽然该机构直接隶属于国务院总理，但对反行政垄断案件中却有着独立审判权并且审理和裁决的依据只能是法律。鉴于反行政垄断与反一般非法垄断具有很多共性，以及将这两者合并规定于同一部综合法之中并归入同一执法机构和统一程序的可行性，该反行政垄断执法机构也可以承担反一般非法垄断的任务。依一些著名学者的建议该机构可称为“国家公平交易局”。⑹我国地域辽阔，若将所有反行政垄断事务集中于中央，则将使中央机构不堪重荷而损害执法的有效性，同时也会对行政垄断纠纷中的当事人造成不便。因此，在具体设置上，我国应当设立中央与省、自治区、直辖市两极机构。但为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的机构统一归中央机构领导，与中央各部委和地方政府无隶属关系。在具体的管辖范围划分上，省级机关只受理本行政区域内的反行政垄断案件，中央级机构则管辖跨省、自治区、直辖市反行政垄断案件及不服省级机构裁决而请求复议的反行政垄断案件。

为有效地打击行政垄断行为，国家公平交易局在法定的管辖范围内必须拥有充分的职权，具体而言，至少应包括以下几类：（1）准立法和监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内制定强制性或指导性规则并有权监督这类规则的实施，约束或引导政府或其授权部门的行政行为。（2）调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查，调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。（3）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（4）准司法权。包括通过类似于法院的审理程序确认有关行为构成行政垄断的情况下，依法作出禁止行政垄断行为、罚款或没收非法所得及向受害人赔偿等处罚决定或裁决。（5）审批和协调权。包括事先审核、批准、修改或废除政府或其授权部门影响市场竞争，特别是限制市场进入或经营限制及有关限价等方面的行政文件草案，为推动经济竞争力和非垄断化而协调各个政府部门的活动等。

受几十年的传统计划经济的影响，中国经济体制中带有浓厚的行政权色彩，经济领域内的行政垄断现象非常突出。它对社会主义市场经济危害甚大，使我国的经济体制改革举步维艰。因此，把行政垄断纳入反垄断法的调整范围，是中国现实国情的需要。我国应加快反垄断立法和各项改革进程，运用各种手段构建一个综合系统，规制行政垄断，以建立一个全国统一的竞争性市场环境，为市场主体创造一个公平、自由的竞争机会，维护市场经济的有效运行，推动我国经济的繁荣与发展。

参考文献：

[1]朱洪文。现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法—以企业合并控制为中心[J]，北京：人大复印资料，经济法学\劳动法学。2001（9）。

[2]孔祥俊。反垄断法原理[M]，北京：法律出版社，2002。

[3]王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社，2001年版。

[4]种明钊：《竞争法》，法律出版社，2002年版。

[5]吴宏伟：《试论我国行政性垄断及其消除对策》，《法学家》，2000年6月。

[6]张淑芳：《行政垄断的成因分析及法律对策》，《法学研究》，1999年第4期。

[7]商务部反垄断调查办公室：《中华人民共和国反垄断法（送审稿）》，2004年10月。

[8]理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1994年版。

注释：

[1]参见胡鞍钢：《行政垄断就是一种腐败》，载《经济日报》2002年4月8日，第3版。

[2]参见刘青文：《试论我国的反垄断立法》，载《南京社会科学》1997年第9期。

[3]邓保同：《论行政性垄断》，载《法学评论》1998年第4期。

反垄断法与经济学篇（5）

一、引言

众所周知，法律学与经济学属于两种不同的学科。制度经济学是西方经济学的重要发展，现代西方法学的发展也主要是法律经济学的发展。经济分析法学作为经济学与法学的交叉学科，与经济学原理的发展更是密不可分的。法律经济学起源于1960年，由科斯所提出，其中法律经济学有关的是社会成本问题。法经济学是制度经济学的一个分支，是从经济学的角度分析法律制度在经济社会发展中的运行状况，在法经济学中，经济学分析只是法学的工具，归根到底是落脚于法学，这也正是科斯所说的法经济学与制度经济学相行渐远的原因。在制度经济学下，分析的是包括市场、法律等在内的制度对经济系统的影响，根本的焦点在于经济学。笔者之所以在此阐述二者的区别，是为了指明，在中国第一部反垄断法颁布的背景下，本文主要探讨的是该部法律对经济运行的影响，着眼于经济系统本身。

二、经济学角度分析下的垄断与反垄断法

虽然经济学家在关于垄断基本方面取得了共识，但对于垄断的形成、垄断势力运作的效率及其对福利的影响方面，仍然存在广泛而深刻的分歧，这种分歧导致了反垄断政策的不同倾向，这种分歧突出反映在哈佛学派和芝加哥学派之争。哈佛学派认为，垄断地位的获得大都是通过策略性的行为，主要通过勾结、排斥两种手段获得。这些行为主要是损害了竞争而不是提高了效率。而芝加哥学派则认为，垄断主要来自于效率，垄断是一种组织市场运作的有效形式，它能够使整个产业的生产成本趋向于最低。哈佛学派主张对垄断进行严厉打击，而芝加哥学派则主张比较宽松的反垄断政策。

那么从微观经济学的角度来看，垄断是低效率的。一方面，垄断使产品的产量受到限制，造成社会损失。要把所有因垄断使产量受到限制而给社会造成的损失进行量化是困难的，我们只能大体描述为：

首先，从分配上来说，产量的减少以及价格的提高使垄断者赚到更多的利润，而消费者的购买力进一步降低，资源低效率地从消费者一方转移到垄断者一方。另一方面，较低产量水平意味着用于该行业的社会资源更少，因而本来会用于该行业的资源会被用于别处，资源不是按帕累托原理最优配置。除了无谓损失外，还存在其他垄断势力的社会成本。厂商可能会以一种对社会来说非生产性的方式花费大量的钱去获取、保持或实施它的垄断势力，这包括广告、游说和用合法的努力去避免政府管制和反托拉斯调查，或者它可以意味着装备但不使用额外的和产能力，使潜在的竞争者想念他们不可能销出值得进入市场的足够数量。总的来说，造成根本的经济根源是与拥有垄断势力厂商的得益有直接关系，从消费者转移到厂商的利益越大，垄断的社会成本就越大。

其次，由于缺乏竞争压力造成生产者管理上的松懈和低效。每个公司都想使其生产成本最小，而且任何以利润最大化为目标的公司（不论是竞争行业还是垄断行业）都会以尽可能低的成本获得尽可能高的利润。然而，在现实中，那些不必经过激烈竞争就能赚到很多钱的公司常常缺乏足够的降低成本的动力。这种由于缺乏竞争压力而表现出来的公司的低效率称为管理松懈。竞争能够迫使经理们以尽可能有效的方式经营，而在缺乏竞争的情况下，要判断经理们的工作是否有效率就很困难，资源往往不会得到最有效的利用。

再次，垄断降低生产者研究和开发新产品的积极性。竞争促使公司去开发新产品和寻找降低生产成本的方法，垄断者则更愿意维持现状和坐收利润，而不愿主动去推动技术进步。我国在计划经济体制下成立的一些国有大公司就是这样。这种体制运行的结果就是这些公司在国际上的竞争力越来越弱。即使是在美国这样技术先进的国家，在一部分行业实行有限竞争政策也毫无例外地使其落伍。

由于垄断带来上述问题，绝大多数经济学家都支持反垄断，维护竞争，其中以前文提到的哈佛学派为代表。他们的观点可以概括为：垄断性的市场是无效的，垄断势力是强大且能够维持的，需要严厉的反垄断来打击他们，保护竞争。

而在芝加哥学派看来，他们更赞成垄断。在崇拜市场的芝加哥学派眼中，他们相信市场在长期而言是有效的，他们怀疑垄断企业在自由进入的市场中维持垄断的能力。如果市场上出现垄断，他们更愿意将其归结为效率的原因。因此，他们赞成比较宽松的规则，其目的是尽可能地减少对市场提高效率（利用规模经济降低成本、不断演化的产业组织结构等）的能力的干预。他们非常担心对市场力量的干预导致市场行为的扭曲，甚至担心正是这些干预维持了垄断。

经济学家普遍认为，由于资源配置的不当可能导致巨大的福利损失，因此需要通过法律来加以一定程度的规范。政策的目标是保持一个由独立和竞争性企业组成的市场经济。它通过打击各种反竞争行为来达到目的。美国用于指导反托拉斯政策的三部主要法律是1890年谢尔曼法、1914年克莱顿法以及1914年联邦贸易委员会法。多年来，美国对这三部法律作了增补、删除和修正。美国的反垄断法为判例法，在司法活动中不断丰富和调整，构成了后来案件的判决基础。反垄断案件可以由联邦政府或者私人组织进行。在反垄断的实施中，谢尔曼法只是一个抽象的原则，司法才是真正的核心，合法与否最终取决于法院的判决。美国对反垄断案件的判决一般遵循两个原则：自身违法原则和合理分析原则。其中自身违法原则是指无需证明反竞争行为的真实动机和实际效果，某些行为的出现本身就是非法的。比如前文提到的合谋行为适用该原则。合理分析原则，要求分析行为的实际动机和效果，而不能仅仅通过这类行为的出现就判定为非法。在实际的诉讼中，要证明被告非法，则必须由原告来提供证据，表明被告有非法动机，并且在事实上造成了不良的影响。大部分的非合作性策略行为适用于该原则。近几十年来，美国反垄断法的执行有如下两个变化：（1）缩小了自身违法原则的适用范围，而扩大了合理分析原则。这意味着竞争政策比过去更宽松了，由于自身违法原则比合理分析还需要更多的信息和司法成本，这也从侧面反映了反垄断执行效率的提高。（2）相对来说，加大了对合谋行为的打击力度，而放松了对伤害的打击力度。反垄断法在现实的施行中面临两难困境：管制过少将诱发不良的策略和垄断力量，管制过严又妨碍厂商从事正当的竞争，而这恰恰是哈佛学派与芝加哥学派分歧的焦点之一。

而对于法制并不健全的中国而言，在反垄断政策上又该如何发挥其在经济上的有效作用呢？这一点将在下面的内容中进一步阐述。

三、反垄断法与中国经济发展

中国虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，并且颁布了《反垄断法》，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：

首先，尚未形成一个系统和完整的反垄断体系。

根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。

其次，对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。

在运用反垄断政策的运用于经济过程中，我国需要充分考虑到这种执行的难度衙可能犯错导致的成本。厂商伤害性、策略在厂商之间的博弈中，往往具有内在的制约力量。在市场自由进入和没有行政力量大力干预的情况下，没有厂商能够在长期伤害竞争对手的战略下获益。由于缺乏法律传统和历史经验，我国要以法律来约束产业运行还要大量的努力。其中在立法、司法两方面都存在很大的难度。我国是大陆法系，采取成文法，缺乏判例法随经济环境变化的灵活性。考虑转轨时期的经济活动的复杂性，应该以鼓励竞争和创新为主，因此，我们主张在立法上按照芝加哥学派的立场，采取较为宽松的立法。倾向上，应借鉴美国经验，对勾结合谋性反竞争相对严厉，适用自身违法原则；而对伤害性的反竞争相对宽松，主要适用合理分析原则。

四、结语

本文尝试以经济学的角度去思考法律对经济的作用影响，在中国反垄断法颁布与即将正式施行的背景下，这样的探讨在一定程度上是有参考价值的，在经济学的分析工具下，本文对垄断的类型与反垄断法的作用进行了探讨，并就中国在执行反垄断政策中所面临的问题。不论如何，我们都期待在立法路上的每一次努力都是有益的尝试与进步。

参考文献：

[1]彭汉英.财产法的经济分析[M].北京:中国人民大学出版社，2000.

[2]洪银兴,程雪垠.垄断和反垄断的市场秩序[J].南大商学评论，2005.03.

[3]朱崇实.经济法（第三版）[M].厦门:厦门大学出版社，2007.

[4]［美］平狄克，鲁宾费尔德.微观经济学[M].北京:中国人民出版社，2000.

反垄断法与经济学篇（6）

行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。行政垄断的实施主体拥有行政权力，其行为方式表现为其以行政规章、行政命令、排除或限制市场竞争的行为。行政垄断影响的范围十分广泛，常常包括该行政机关管辖下的整个地区或某一行业。因此，与由市场主体实施的经济垄断相比，行政垄断对市场竞争秩序更具破坏力。由于行政垄断与经济垄断存在明显的不同，如何对其进行规制，遂成为法学界争论的热点问题。

有关行政垄断规制方法的综述

行政垄断的规制方法主要有以下几种主张：体制改革说、综合调整说、行政法说和反垄断法说。通过对上述各家学说的分析，辨明其利弊得失，可为行政垄断规制方法的选择廓清思路。

体制改革说主张行政垄断乃体制原因所形成，因此反行政垄断是政治、经济体制改革的题中之义，并非通过立法可以解决。综合说主张行政垄断成因复杂，只有综合采取政治手段、经济手段、法律手段，才能彻底根除。这两种主张综合而言，均认为根据我国的国情，以法律手段无法有效规制行政垄断。从现行的政治体制出发，此种主张的提出，有其合理性。但从长远发展看来，此种主张实无益处。首先，我国的政治、经济体制改革，一直是政府主导型的改革模式，此种模式在改革初期，的确发挥了立竿见影的效果。但随着改革的深入，此种改革模式的弊端渐趋明显。改革的目标、改革的决策程序、改革措施的监督实施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的难以实现，甚至使改革发生异化。因此，以政府为主导、以政策为手段的改革模式，应当渐次由体现社会各方利益、具有完善的运行机制的法律制度建设所代替。其次，现代社会的治理手段中，法律手段由于其自身的优越性，而毫无疑问在各种治理手段中居于统治地位。因此，反行政垄断，应当立法先行。

在如何立法以规制行政垄断上，又分为泾渭分明的两种主张：行政法说和反垄断法说。行政法说主张，行政垄断的背后是行政权力的滥用，行政垄断的本质与经济垄断的本质不同，只有行政法才能从根本上规制行政垄断现象。反垄断法说主张，行政垄断作为一种特殊的垄断形式，应纳入反垄断法与经济垄断一并加以调整。这两种主张在理论上均有缺陷。行政法说难以解决通过行政立法，如何对行政垄断所造成的反竞争后果的评估问题，因这明显是经济立法才能解决的问题；反垄断法说也难以解决通过反垄断法这种经济立法，追究行政机关的行政责任的问题，因对行政机关的责任追究，是行政立法本应解决的问题。

行政法规制行政垄断的缺陷

“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律制约器”。行政法虽以控制行政权力滥用为宗旨，但其重程序轻实体，难以适应规制实践中规制对象、范围、方式等等的变化，仅仅将规制假设为静态的、表面的权力享有和程序运作，而未能将规制的动态过程、实质效果纳入到规范视野中来，其对行政垄断的规制往往会流于形式。对行政垄断行为虽应适用本身违法原则，但任何社会都会有需要采用与竞争原则相抵触的规定或其他政府行为，而对竞争政策的权衡取舍，需要运用复杂的经济分析方法，此非行政立法所能胜任。《美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国反垄断法2005年4月8日修改草案的部分条款的修改建议》中对保护竞争原则与其他社会政策目标相冲突时如何取舍，做了解释“任何基于竞争市场原则的社会时常也会需要采用与竞争原则抵触冲突的规定或其他政府行为。尽管竞争准则有时候不得不让位于其他公共政策，对于这些与竞争相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰轻孰重的权衡决策应该公开透明，并且决策产生的体制架构应允许公众和政府解释任何可能造成的对竞争原则的背离。通过这样一个透明的过程提供明确的体制上的可靠性，将有助于公开考量相对于自由竞争的某些例外的价值，从而使任何权衡折衷更为人所知，以有助于保证竞争过程的益处只会在最小程度上被限制或牺牲，以满足必要的合法及意外公共政策的目的” 。从上述解释可知，保护竞争原则并非不可消减，行政机关所实施的行政垄断行为有些是实现社会政策目标所需，而具有合法性。但在作出此种行政行为时，需对其由于损害竞争所造成的后果，进行评估。假如损害竞争的损失大于其益处，则此种行政行为就不能被认为具有合法性。因此，判定行政垄断行为合法与否的标准，是其损害竞争所带来的益处和损失的比较。倘若益处大于损失，则为合法，反之则为非法。此种比较，需要从经济学角度进行定量分析，显非行政立法所能解决。

此外，国家通过行政立法，破除行政垄断的做法，已被实践证明是失败的。如国务院于1990年11月的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》明确指出：“生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物质等部门的企业，有权在全国范围内自己选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，进行干涉” 。2001年4月，国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为，明文禁止。如该规定第3条“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务（以下简称服务）进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容包庇，限制公平竞争” 。这些规定在实践中，未能达到反行政垄断的目的。

反垄断法规制行政垄断的缺陷

行政垄断具有行政违法性，实施行政垄断的主体应当承担相应的行政责任。以反垄断法这种经济立法规定行政主体的行政责任，难言妥当。更为困难的是，反垄断执法机关在执法实践中，如何追究其行政责任呢？《反不正当竞争法》第30条规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力实施行政垄断的后果是“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”。可自《反不正当竞争法》实施以来，还没有一个行政机关因实施行政垄断而被处理过。由实施行政垄断机关的上级机关，追究相关人员的行政责任，还尚无先例，由反垄断执法机关直接追究，将会难上加难。主张者，常常以前苏联、东欧等市场经济转型国家以反垄断法规制行政垄断为例，证明其主张的正确。但应当看到，前苏联和东欧国家的政治体制与我国的政治体制已具有本质的不同。其政府职能和社会管理方式与我国也有巨大差异，以这些国家为参照，并不适当。我国的行政管理体制是条块分割，行政垄断的实施者既有实行条条管理的各直属行政机关，也有实行块块管理的地方政府部门，以反垄断执法机关一家之力，直接追究行政垄断者的行政责任，必将因触动诸多部门和地方政府的利益而困难重重。结果只会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。

转贴于 　行政垄断规制方法的选择

主张以行政法规制行政垄断者认为，行政垄断违法性的本质与经济垄断不同；主张以反垄断法规制行政垄断者则认为，二者没有本质的区别。因此，要确定行政垄断的规制方法，首先要明确行政垄断违法性的本质。

行政垄断的违法性具有双重性，既具有行政违法性即滥用行政权力，又具有经济违法性即破坏竞争秩序。但应明确的是，行政垄断行为虽具有双重违法性，但行政垄断行为违法性的本质，是经济违法性，而非行政违法性。因为，法律禁止行政机关实施垄断行为，主要是基于经济效果上的考量。法律之所以要反行政垄断，是由于行政垄断的实施，破坏了以竞争为基石的市场经济运行的机制，降低了资源配置效率，减少了消费者福利。而不是因为此种行为，只是扰乱了行政秩序、败坏了行政组织。倘若某种行政垄断行为，能够提高经济效率，优化资源配置，从而不具有经济违法性，法律就没有必要禁止此种行政垄断行为。但在强调行政垄断的经济违法性本质的同时，亦不应忽略其行政违法性，否则行政垄断将会与经济垄断等同对待。正是由于行政垄断还具有行政违法性，对其的规制才不同于经济垄断。在对行政垄断进行规制时，应由行政法规定行政主体实施行政垄断行为所应承担的行政责任，由反垄断法规定其所应承担的经济责任。二者在立法上并行不悖，在执法中相互协调，才能实现反行政垄断的目标。

（一）行政法对行政垄断的规制

行政垄断具有明显的行政违法性，因此以行政法对行政垄断加以规制，其正当性毋庸置疑。应当明确的是：行政法对行政垄断行为的规制，并不是由于行政垄断行为损害了市场竞争秩序，具有经济违法性，而是为了维护行政活动的良好秩序，防止行政权力的滥用。行政法对行政垄断的程序控制，主要是通过事前预防和事后监督。首先，通过对行政主体行政权力边际的界定，明确政府权力对市场活动管理的界限。根据现代经济学理论，市场经济条件下的经济生活，应以市场调节为主结合政府干预。因此，凡市场能够解决的问题，政府不应横加干预。其次，政府经济行政权力应非利益化。市场经济条件下，政府在干预市场时，往往会衡量对自身利益的影响，从而使正常的行政权力的行使发生异化，变成了权力寻租。这是行政垄断泛滥的一个主要诱因。只有通过行政立法，将行政主体的行政权力的行使与经济利益隔离开来，才能有效防止行政垄断的发生。其三，健全行政内部监督机制，明确行政垄断实施者的法律责任。通过加强监督、明确责任，加大行政垄断实施者的违法成本，从而减少行政垄断的发生。

（二）反垄断法对行政垄断的规制

反垄断法被称作“经济宪法”和“自由企业大宪章”，在经济法律体系中居于核心地位。但在成熟的市场经济国家，反垄断法所规制的多是经济垄断行为，对行政垄断鲜有涉及。因此，通过制定反垄断法对行政垄断加以规制，许多人不免心存疑虑。

首先，反垄断法作为经济立法能否约束行政权力的滥用。按照现代经济法理论，经济法是调整国家干预经济之法，是解决“市场失灵”和政府干预经济运行时的“政府失灵”法律，旨在维护经济效率、保障社会公平。我国的经济法理论研究和经济立法的主要任务，就是规范政府干预经济的行为。因此，经济法对政府干预经济的行为，有着较强的约束力。这种约束与行政法的不同在于，其是对政府干预经济行为的合法性审查，而不是对行为程序的合法性审查；其目的是提高经济效率，而不是保障行政秩序。以反垄断法律规制行政垄断，并不是因为此种行政行为损害了行政秩序，而是因为行政垄断损害了市场公平竞争秩序，造成资源浪费。这是以反垄断法这种经济立法，规制行政垄断的法理根据。向市场经济转轨的国家如俄罗斯、乌克兰、匈牙利、保加利亚等国，都是以反垄断法律对行政垄断行为加以规制。如保加利亚1991年《保护竞争法》第4条规定：“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定，或者该决定事实上可导致这种地位，从而严重损害自由竞争或自由定价，得予以禁止”。这些国家的国情虽与我国不同，但反垄断法用于规制行政垄断行为既有理论依据，又有立法实践，其正当性应无疑义。

其次，反垄断法对行政垄断的规制仅限于对行政垄断行为实体合法性的审查。反垄断法与行政立法对行政垄断规制的不同之处在于，其是以经济分析的方法，以追求经济效率为目标，从实体上审查行政垄断行为的合法性。与经济垄断相一致，行政垄断同样破坏了市场竞争的秩序、降低了经济效率，造成资源浪费和社会福利的损失。正是在此前提下，才应将行政垄断与经济垄断一并规制。尽管行政垄断与经济垄断有着明显不同，但由于反垄断法是从追求经济效率的目的予以调整，所以应由同一机关、适用相同的经济分析方法，以辩明其危害，并给予适当的法律救济。故在反垄断立法中无须将行政垄断单独列明，而应对行政垄断与经济垄断适用同一规则，一并规制，才能使立法和执法，协调统一。反垄断法中对行政垄断的规制，应抓住保护竞争秩序，提高经济效率这一主线，至于行政垄断所导致的权力寻租、贪污腐败、破坏行政秩序等危害后果均不是反垄断法所应关注。

（三）反行政垄断的执法

反行政垄断牵涉到受条块管理的各级行政机关与反垄断执法机关间，如何划分权力、分工负责这一棘手的问题。笔者认为，应由反垄断执法机关对行政垄断行为造成的反竞争后果先进行审查，确认违法后，对当事的行政机关所作的相关行政命令、行政决定等宣告撤销。然后再将相关决定，移交当事行政机关的上级机关，由其负责追究有关责任人员的行政责任。如果只是由反垄断执法机关直接追究当事行政机关的行政责任，既不符合条块管理的行政管理体制，也会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。

结语

法律对社会生活的调整，一方面是通过程序控制，保证社会生活按部就班的运转；另一方面通过对人们社会活动本身合法性的审查，以维护社会的公平和正义。以往在对行政垄断行为的规制上，人们忽略了程序控制与实体审查在功能上和价值追求上的区别，割裂了行政法和反垄断法在规制行政垄断上的密切联系，片面主张以某一部门法律规制行政垄断，导致立法目的错误、规范制定不科学、在执行中难以实施。因此，在立法对行政垄断进行规制时，应该双管齐下，以行政法对行政垄断进行程序上的控制，以反垄断法对行政垄断行为的合法性进行实体审查。

参考文献：

1.陈秀山.现代竞争理论与竞争政策[M].商务印书馆，1997

反垄断法与经济学篇（7）

反垄断法作为竞争法的支柱，在市场经济国家的法律制度中占有极其重要的地位，起着基本法的作用。在西方，它被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”、“经济法的基石”。为了建立一个开放、竞争和全国统一的大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立反垄断法律制度。反垄断法涉及的问题广泛、复杂，本文试就两个基本问题作一粗浅的探讨。

一、反垄断立法是市场经济本能的要求

市场经济是迄今为止最先进的经济形式，其根本的原因就在于市场经济是竞争性的经济，竞争是市场经济活力的源泉。然而，市场经济国家的经验表明，市场本身并不具备维护公平竞争的机制。作为竞争机制自发作用的必然结果，经济力量日趋集中导致垄断，因此，垄断是竞争的伴生物，也是竞争的对立物，它反过来排斥和限制竞争，妨碍资源合理配置和有效利用，使经济无效益或低效益运行。这种市场本身的缺陷不可能依靠自身得到矫正，而需要国家适度干预加以弥补。反垄断法是从社会整体利益出发，通过国家的权力，对于企业行为的监督及企业垄断力量滥用的禁止，以实现经济结构的平衡和经济发展的有序，是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后所体现的公平、正义、民主、效率这些重要价值的肯定。早在1890年，美国俄亥俄州参议员谢尔曼就指出：“我们受不了专制政治的国王，也不能允许控制生产、运输、销售生活必需品的国王。”（注：邱本：《论经济法的基本原则》，《法制与社会发展》1995年第4期。）在他的倡议下，美国国会通过了被后世称为反垄断法基石之作的《谢尔曼反托拉斯法》，将被视为美国社会繁荣之根本的竞争置于了法律的强大保护之下。自此，反垄断法的发展一往无前，各国相继以该法为蓝本或受其影响制定了本国的反垄断法。目前，制定和颁布反垄断法，几乎已成为建立市场经济体制中的制度安排的重要标志之一。中国要发展社会主义市场经济，就不能不通过立法来促进竞争，防止垄断，避免在无竞争规则或残缺的竞争规则下发展市场，这是由市场经济的内在规律决定的，是市场经济本能的要求。

我国政府自80年代起就已开始着手反垄断立法工作。1980年《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出了反垄断问题。此后，国务院陆续出台的一些行政法规如《价格管理条例》、《广告管理条例》等也涉及到了反垄断的问题。《反不正当竞争法》基于反垄断法出台前已面临的实际需要，特别是能够对某些已反映突出的垄断行为加以调整，设定了5项反垄断条款。从我国反垄断立法的上述状况可以看出，关于反垄断的规定非常简单、零散，缺乏应有的规范性、系统性、权威性和可操作性，在实践中执行乏力成效不大，因此需要制定专门的和具有科学性的反垄断法。

有人以经济发展水平不高作为中国制定反垄断法条件不成熟的理由是不科学的。当年的日、德和最近的东欧各国制定反垄断法并不是因为它们的经济发展水平已经很高，而是需要建立市场经济；即使1890年美国《谢尔曼法》的制定也不是决定于美国经济发展水平的高低，而是出于维护企业自由和公平竞争的需要。可以说，市场经济的存在与否是决定是否要制定反垄断法的关键因素。笔者认为，只要一个国家的市场经济发展到这样的阶段和程度：在市场竞争中出现了相当多的不正当竞争和垄断行为，严重损害众多其他经营者和消费者的合法权益，妨害公平竞争，破坏市场经济秩序，危害社会公共利益并且引起公众强烈不满时，就是具备了制定反垄断法的成熟条件，应当不失时机地制定反垄断法。用这样的标准和尺度衡量中国，显然已经具备条件。

二、反垄断法与发展规模经济

在当今的中国，发展规模经济，鼓励企业联合、兼并，组建企业集团，如火如荼，方兴未艾。因此有人认为，反垄断法在我国制定为时尚早，势必影响产业政策。这种观点的错误就在于没有深刻、准确地认识和把握反垄断法的本质，以致将两者对立起来。

首先，反垄断法并非反规模经济

垄断不仅表现为实际控制市场的状态（垄断状态），而且也包括各种实质性限制竞争的行为（垄断行为），垄断状态本身有其存在的合理价值。

反垄断法与经济学篇（8）

我曾经反复表达了这样一种意见，即：要在中国真正地、更好地反行政垄断的话，就应赶紧放弃“行政垄断”的提法，别再区分什么经济垄断与行政垄断了，因为这些都是不科学、不合实践要求的。随着改革的深化和学术的发展，如今这个问题已日益凸现出来了。

一、反垄断法为何拒绝“行政垄断”的概念

首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。

国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断；而有关行政垄断是否在合法权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。

经济垄断则不单是个别主体的、私人的非行政垄断，它也包括国家和国有主体的行政性的经济垄断。从中国的实际情况看，国有主体在经济生活中占主导地位，无论其是否具有自然垄断或法律特许垄断的性质，抑或完全和私人企业一样参与市场竞争，分割、支配市场，滥用交易实力，采取不公正交易方法等“经济性”垄断行为，都不是西方国家所谓的私人垄断，多有“行政”在背后支持。

其次，“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”，主要在反垄断法规定“行政垄断”，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况。

传统上发达国家的反垄断法，的确只反私人垄断，而不反国家和国有企业的垄断。然而一方面，适应经济市场化发展和改革国企弊端的需要，西方国家的国有企业在私有化过程中多已改组为政府控股的竞争性股份企业，甚至直接适用商事公司法或注册公司法，如果不适用反垄断法，则在多数私有化了的国有企业中，政府毕竟还是控股股东或唯一大股东、第一大股东。这些企业以政府为后盾从事经营活动，与私营企业开展竞争，对后者来说不公平。另一方面，全球化的趋势，导致国家之间的经济竞争愈演愈烈，在国际市场竞争中，在私营企业和国有企业的背后都不难见到政府的身影，市场规律要求国家以行政或政权的力量直接或间接参与市场竞争时，也不得扭曲市场关系，搞不公平的竞争，因此要求对国有企业、政府和任何公共团体无例外地适用反垄断法暨竞争法。

最后，“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。

那么误区究竟从何而来？最根本的原因就是古典资本主义的公与私、民事与行政、市民社会与政治国家截然分离，水火不容的观念在作祟。在20世纪末21世纪初的今天固守过时的观念，在观点和行为上表现出两种极端：一是盲目反对国家、政府参与经济，视为大逆不道，竭力要把它隔离于“民、商”和经济之外；二是当蚍蜉撼不动“经济国家”的大树时，则立即把它推向“公”的“行政”的一边，不敢把公主体当作经济关系的平等主体来对待。

二、如何反“行政垄断”

关键是确立经济法理念，明确政府和任何公共团体可以依法从事经济或“民”、“商”事活动，但是在市场关系、市场规律、公平竞争的要求面前人人平等。在从事此类活动时，它们有何违法行为，依法该承担何种责任就承担何种责任；其经济或“商”活动中包含着行政决定，或者通过行政决定来从事或涉及经济或“商”行为的，千万别以“行政”相对待，而应以调整相关经济关系的法所规定的责任或制裁形式补救之，譬如该停止侵害，、排除妨碍就停止侵害、排除妨碍，该赔礼道歉就赔礼道歉，该赔偿就赔偿等。

反垄断法与经济学篇（9）

我曾经反复表达了这样一种意见，即：要在中国真正地、更好地反行政垄断的话，就应赶紧放弃“行政垄断”的提法，别再区分什么经济垄断与行政垄断了，因为这些都是不科学、不合实践要求的。随着改革的深化和学术的发展，如今这个问题已日益凸现出来了。

一、反垄断法为何拒绝“行政垄断”的概念

首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。

国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断；而有关行政垄断是否在合法权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。

经济垄断则不单是个别主体的、私人的非行政垄断，它也包括国家和国有主体的行政性的经济垄断。从中国的实际情况看，国有主体在经济生活中占主导地位，无论其是否具有自然垄断或法律特许垄断的性质，抑或完全和私人企业一样参与市场竞争，分割、支配市场，滥用交易实力，采取不公正交易方法等“经济性”垄断行为，都不是西方国家所谓的私人垄断，多有“行政”在背后支持。

其次，“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”，主要在反垄断法规定“行政垄断”，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况。

传统上发达国家的反垄断法，的确只反私人垄断，而不反国家和国有企业的垄断。然而一方面，适应经济市场化发展和改革国企弊端的需要，西方国家的国有企业在私有化过程中多已改组为政府控股的竞争性股份企业，甚至直接适用商事公司法或注册公司法，如果不适用反垄断法，则在多数私有化了的国有企业中，政府毕竟还是控股股东或唯一大股东、第一大股东。这些企业以政府为后盾从事经营活动，与私营企业开展竞争，对后者来说不公平。另一方面，全球化的趋势，导致国家之间的经济竞争愈演愈烈，在国际市场竞争中，在私营企业和国有企业的背后都不难见到政府的身影，市场规律要求国家以行政或政权的力量直接或间接参与市场竞争时，也不得扭曲市场关系，搞不公平的竞争，因此要求对国有企业、政府和任何公共团体无例外地适用反垄断法暨竞争法。

最后，“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。

那么误区究竟从何而来？最根本的原因就是古典资本主义的公与私、民事与行政、市民社会与政治国家截然分离，水火不容的观念在作祟。在20世纪末21世纪初的今天固守过时的观念，在观点和行为上表现出两种极端：一是盲目反对国家、政府参与经济，视为大逆不道，竭力要把它隔离于“民、商”和经济之外；二是当蚍蜉撼不动“经济国家”的大树时，则立即把它推向“公”的“行政”的一边，不敢把公主体当作经济关系的平等主体来对待。

二、如何反“行政垄断”

关键是确立经济法理念，明确政府和任何公共团体可以依法从事经济或“民”、“商”事活动，但是在市场关系、市场规律、公平竞争的要求面前人人平等。在从事此类活动时，它们有何违法行为，依法该承担何种责任就承担何种责任；其经济或“商”活动中包含着行政决定，或者通过行政决定来从事或涉及经济或“商”行为的，千万别以“行政”相对待，而应以调整相关经济关系的法所规定的责任或制裁形式补救之，譬如该停止侵害，、排除妨碍就停止侵害、排除妨碍，该赔礼道歉就赔礼道歉，该赔偿就赔偿等。

反垄断法与经济学篇（10）

中图分类号：F062.9 文献标识码：A 文章编号：1007-2101（2013）06-0147-06

一、引言

产业组织理论是介于微观和宏观经济学之间，冠以中观经济学之说，其原因在于主要以某一部门或产业的经济活动作为研究对象。其核心问题是“马歇尔冲突”，即企业规模经济性与市场竞争活力（垄断弊病）之间的矛盾。“如何求得规模经济与市场竞争之间有效、合理的均衡，以获得最大的生产效率”成为了社会各界关注的焦点。哈佛学派和芝加哥学派对该议题具有代表性，前者提出了“集中度—利润率”假说，侧重于市场结构分析，其理论认为垄断是阻碍市场完全竞争的主要形式，而后者予以反驳，指出垄断程度衡量指标值得商榷，并论证垄断存在的有效性。两学派各执己见，关于垄断对经济绩效影响方面未曾达到过一致观点。

市场结构与公司绩效关系符号悬而未决，1890年美国国会制定了第一部反托拉斯法——《谢尔曼法》，该法案的出台掀起了理论界的又一次争辩，同时给二者关系蒙上了一层面纱。垄断既推动生产力发展，又加剧社会矛盾。对此，执政者进退两难。对于中国，垄断性的市场结构遍布各行各业，行政和自然垄断挤占资源，出现国进民退等现象，反垄断呼声愈演愈烈。中国反垄断思想和行动早已有之，却一直未曾落实到实处，相继存在过《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1980）、《反不正当竞争法》（1993）、《价格法》（1997）、《关于外国投资者并够境内企业的规定》（2009）等，然而却未曾形成系统、全面的法律。2007年8月30日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），该法自2008年8月1日起施行。自此，学者关注焦点转移至市场结构与经济绩效的研究，然而，如法案有效性等后续研究却凤毛麟角。

有鉴于此，与以往学者研究有所不同，本文充分考虑到市场结构的外部冲击，即《反垄断法》的提案和出台对公司绩效的影响，并考察该法案出台背景下不同行业和市场结构的垄断或竞争程度的情况。基于2003—2010年中国上市公司的经验证据，试图回答“《反垄断法》通过改变市场集中度影响上市公司经济绩效”这一具有重要理论价值和实践意义的热点问题。

二、相关理论回顾

关于垄断讨论大致可以划分为三类，即“垄断有益论”“垄断有害论”和“垄断中性论”。其中，持“垄断有益论”观点的学者认为，垄断促进经济增长。（1）垄断可形成规模或范围经济，节约成本等。（2）垄断企业具有雄厚的资金，投入创新科研。（3）垄断厂商获得高利润同时，其职工获得高工资。（4）垄断厂商通过市场势力，获得垄断利润。其代表人物Demsetz（1973）、刘小玄（2003）等。然而，持“垄断有害论”观点的学者则认为，垄断带来社会福利损失。（1）处于垄断地位的厂商通过市场势力提高价格，且大于边际成本以攫取垄断利润，引起生产者和消费者剩余低于完全竞争状态下的剩余，造成社会总财富的损失。（2）垄断厂商挤占资源。（3）垄断厂商创新激励不足。（4）垄断集团达到一定程度，损害竞争、破坏市场机制，其后果是损害国家和消费者利益。垄断是否对福利或经济的影响并非单一，而是因国家类型等因素而不同，即“垄断中性论”。该观点认为经济学中谈及垄断存在合理与否，应该运用数字进行论证，垄断所导致的实际收入低于潜在收入是实实在在的损失，而禁止垄断行为又付出代价，“垄断是否有益”是二者权衡的结果。1890年美国国会通过了《反托拉斯法》，反垄断法律的出台承认了垄断行为会造成一定的福利损失或阻碍经济增长，预示着政府要通过法律改变市场结构，进而影响经济。

中国市场经济尚存在着计划经济的影响，存在着众多行政和自然垄断的势力，因此这为探讨垄断与社会福利、经济增长或公司绩效关系提供了良好的研究土壤，国内外学者为探究该问题作了努力。中国关于垄断或《反垄断法》的研究中存在两大问题，一个是以于立为代表的东北财经大学产业组织与企业组织研究中心。他们将其注意力集中在《反垄断法》，如王晓晔（1996）以及于立和吴绪亮（2007，2008）论述了反垄断法的起因等，以及薛兆丰（2008）为反垄断法寻找微观基础。另一种以山东大学反垄断研究中心和其他学者为代表的研究，主要关注垄断与经济绩效的关系。如马建堂（1993）最先构建了行业集中度指标，并分析其余行业绩效关系，实证发现行业集中度与利润间并不存在确定的相关关系，主要原因在于特定历史时期主要以政府制度为主，而并非是垄断决定市场行为和绩效。殷醒民（1996）以1988—1990年制造业部门为研究对象，指出大多数制造业部门的经济效益随企业规模的增加而提高。戚聿东（1997，1998）从理论角度分析了垄断主要通过规模经济和范围经济提高生产效率和节约交易成本，从实证角度印证了产业集中度与产业经济绩效呈现正相关的原因，主要是技术进步而导致的单位成本降低。在中国，绝大多数的经济学家对于垄断基本上持有否定和批判的态度，认为它缺乏行业竞争压力，扭曲市场机制，阻碍技术进步和创新，降低资源配置效率，同时认为处于垄断地位的企业作为谋求垄断利润的组织，必然造成较低产量较高价格，使消费者剩余减少引致社会分配不公平，如电信（张维迎和盛洪，2001；杨秀玉，2009）、民航（杨春妮，2005）、铁路（王会宗，2009）、烟草（杨蓦和刘华军，2009）、石油（张耀辉和蔡晓珊，2008）等自然垄断行业都有所涉及，得出结论都是垄断行为造成了经济绩效的下降。随着研究视角的转变，丹姆斯茨认为，当行业市场集中度在10%～15%时，资产利润随市场集中度的提高而下降，出现规模不经济；当行业市场集中度超过50%之后，其资产利润率开始与市场集中度正相关，会出现规模经济。孔东民和肖土盛（2011）基于有益和有害两种经济理论假说，针对我国运用计量方法研究得出，行业垄断度与公司收益之间存在线性正相关以及非线性的倒U型效应。然而，以上研究忽略了研究区间内的反垄断法的出台，对二者关系研究缺乏全面性，同时，为了测算我国《反垄断法》出台的效果，进行如下研究。

通过相关文献梳理可以发现，众多学者关注于：（1）基于产业组织理论探讨垄断市场结构与经济绩效的关系，其结论因研究对象、方法和侧重点不同而有所差异；（2）反垄断法研究多以定性为主，缺乏其效果的思考。有鉴于此，本文运用2003—2010年上市公司数据进行实证检验，着重考察《反垄断法》、市场结构和经济绩效的关系，以得出有益的结论，丰富理论研究和实证检验，并对《反垄断法》效果检验，为修改和完善法案提供依据。

三、统计分析与基本假设

（一）研究数据

本文选取样本来自于沪深两市上市A股2003年第一季度到2010年第四季度中国上市公司的相关数据，运用经验证据回答《反垄断法》的颁布对市场结构和公司经济绩效的影响。其研究数据来源于国泰安csmar数据库，为了保障数据的有效性和可比性，本文按照以下标准对初始样本进行筛选。我们剔除：（1）2003年1月1日及之后上市的公司；（2）研究期内ST或SST公司；（3）2003—2010年数据缺失的公司，满足条件是连续一年缺失数据或者是存在两项及以上指标缺失；（4）金融业和保险类上市公司。最终形成了研究样本为1 030家上市公司的32个季度观测数据。

（二）指标说明和基本假设

产业组织学中行业集中度测度早已经有成型研究，判断市场结构是趋于垄断还是趋向竞争，赫芬达尔指数（Herfindahl）作为行业集中度的指标已得到学者的认同（唐晓华和苏梅梅，2003），指标的计算具体如下：

Hj=∑li=1S2ij

其中，Sij表示第i公司在第j行业的市场份额，市场份额以净销售收入和公司总资产分别计算得到H_Sale和H_Asset。该指标运用该行业的所有上市公司的市场分布信息完整地刻画了行业集中度情况。Herfindahl指数越小，说明市场趋于竞争性，市场被众多竞争性企业分割；Herfindahl指数越大，则表明市场份额被少数几家大公司占据，该行业的垄断性程度越高。

依法将分类标准划分20个行业，运用总资产和净销售收入计算行业集中度。关于其他指标见表1说明。

基于理论模型和统计分析，我们可以得到如下研究假设。

假设：基于产业组织学研究的S-C-P分析框架，市场结构可以通过企业行为而影响公司绩效。《反垄断法》的颁布与实施改变市场结构，进而影响公司绩效。《反垄断法》影响市场结构程度因行业或竞争程度而异。

四、实证检验

（一）《反垄断法》与市场结构

《反垄断法》的出台是“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，法律本意是通过改变市场结构，进而提高经济绩效。本部分主要回答“《反垄断法》是否改变了市场结构”这一问题。

运用公司营业收入和总资产计算行业集中度指标，以及各个行业特征变量平均值，构建Panel Data回归分析。Model I-II是以行业和时间两维度的关于《反垄断法》与市场集中度间关系的Panel Data模型，其中Model I放入是否实行《反垄断法》年度虚拟变量，Model II将2003—2010年度的各年分别设置虚拟变量（见表2）。

模型中，因变量H_Sale和H_Asset分别表示由营业收入和公司总资产所度量的市场集中度，并运用两指标进行计量分析。Model I仅以《反垄断法》实施前后时间作为虚拟变量，通过计量回归发现该模型H_Asset和H_Sale所得到结果符号并不一致。可能存在的原因是，已有文献通常衡量市场集中度指标以净销售收入衡量，本文则选取营业收入计算，两指标存在明显不同，可能会产生影响。另外，截止到2010年，《反垄断法》实施仅2年，虚拟变量设置略有不合理。然而却深谙一点，即《反垄断法》出台前和实施对于市场结构，即垄断或竞争程度，具有显著影响。考虑到法律实施具有渐进性特征，引入时间虚拟变量分析时间和《反垄断法》实施对市场集中度的影响，获得Model II。回归结果发现，以Sale或Asset衡量的市场集中度与时间虚拟变量关系系数均通过显著性检验，且2003—2010年虚拟变量系数呈现先上升后下降的变化情况，期间略有波动，转折点分别是2007年和2009年，系数变化趋势如图1。

Model II年份虚拟变量系数表明，其他条件不变情况下，与2003年相比增加或减少情况。如以H_Sale为因变量方程中，各自变量某一数值时，2004年比2003年的市场集中度高0.005 5。也就是说，市场趋于集中，竞争程度变弱。2007年以前，我国各界人士对于《反垄断法》提案和实施争论较为激烈，到2007年底法案尘埃落定，并公布于2008年8月起实施，法律实施过程即可从市场结果变化中得到体现。如图1中所示，分别以H_Sale和H_Asset为因变量回归方程系数变化趋势，以两种市场集中度结果均表明以2007年和2009年为转折点。具体分析，H_Asset为因变量系数发现，自2007年市场集中度有所下降。不难理解，2007年敲定即将实施反垄断法，各企业以及行业调整行为，以观其动向，市场集中度受到一定影响，而2008年开始实施《反垄断法》，次年垄断程度进一步下降。H_Sale为因变量方程与H_Asset分析较为一致，略有不同的是2009年其系数仍上升，但2010年却明显下降，这表明政策具有实时性，是渐进的过程。

（二）市场结构与公司绩效

本部分主要回答“市场结构如何影响公司绩效”这一问题。在研究行业集中度与中国上市公司绩效二者关系时，其传导机制应该是通过中间变量，即行业特征，过度到微观的公司绩效中来。因此，研究二者关系时，为了避免可能存在谬误回归。步骤一，考察行业集中度与行业特征变量之间的关系，以此作为行业集中度解释收益率差异的理论基础（孔东民，肖土盛，2011）；步骤二，考察行业集中度与公司绩效之间的关系。步骤一在上节已做研究，且表明行业集中度与行业特征变量间具有显著相关性，依据研究目的进行步骤二研究，回归模型如表3。

Model III是行业集中度与上市公司经济绩效关系模型，考察公司绩效与市场集中度关系的行业Panel Data模型。

模型回归结果可以发现，以营业收入为指标计算的市场集中度，其影响净资产收益率较为显著。表明市场集中度高的行业能够为公司带来更多的收益率，这与孔东民和肖土盛（2010）所的结论较为一致。然而具体情况，如市场集中度如何影响经济绩效？是否与《反垄断法》有关？上述问题是《反垄断法》与上市公司经济绩效主要研究的内容。

（三）《反垄断法》与上市公司经济绩效

本部分主要研究《反垄断法》与上市公司经济绩效关系问题。以资产收益率作为被解释变量，行业平均特征值和时间虚拟变量作为解释变量，构建如下回归模型（见表4）：

Model IV将《反垄断法》实施与否设置虚拟变量，即法案实施前2003—2008年9月是0，2008年12月—2010年度是1；Model V将2003—2010设为年度虚拟变量；Model Ⅵ分别以2009和2010年为虚拟变量对净资产收益率计量回归。

通过观察Model IV中方程13和方程14报告结果可以发现，《反垄断法》实施前后的时间虚拟变量显著为负，表明法案实施并未促进公司绩效提高，相反对公司绩效具有一定的抑制作用。这也符合Model I-III的结果，即《反垄断法》实施以来改变了市场结构，其市场集中度有所下降；市场集中度与公司绩效呈正相关关系，市场集中度降低，促使公司平均绩效下降。估计系数较小的可能原因：仅有两年实施法律会使回归效果降低。另外，《反垄断法》实施过程中存在诸多问题，可能会影响其效果。估计系数为负的可能原因是《反垄断法》的实施降低了企业创新和生产等方面的积极性，从而减少了公司经济绩效。

然而该设置仅能体现出法律整体情况，却无法显示出法律实施后各年份具体情况。因此，Model V详细指明了各年法律效果，图2和方程15、方程16报告这一结果，两方程效果基本一致，其中2009和2010年时间虚拟变量系数仍为负，表明实施《反垄断法》后相比2003年，两年阻碍了上市公司绩效的提高，但通过系数大小可以发现，2010年-0.027 2绝对数值小于2009年-0.028 3，2010年对公司绩效抑制作用较2009年小，《反垄断法》在一定程度上缓解了公司绩效下降程度，这也许是因为法律是一个渐进的过程，效果显现需要传递。因此，为了进一步验证这一观点，考察每一年的作用效果，获得Model Ⅵ。方程17和方程18也显示出这样的情况。当然，实施法律时间尚短，无法观察出后续效果。

除本文关注变量外，所有方程中的EA和ES变量对净资产收益率也具有显著影响。资产回报率EA与净资产收益率Roe正相关关系，系数为2左右；营业利润率ES与净资产收益率Roe正相关关系，系数为0.01左右。两个指标反应公司盈利能力指标，因此，反映在模型中是正相关关系。

五、结论

中国《反垄断法》成效较低，面临行政和自然垄断的情况下，政府维护市场竞争和秩序承担重要责任，市场有效需要法律的修正和政府的监管。基于理论模型和2003—2010年上市公司（行业）面板数据，本文主要讨论了《反垄断法》、市场结构与公司绩效三者之间关系，并着重以《反垄断法》出台和实施作为研究背景。主要结论和启示为：首先，构建市场集中度指标，运用统计分析方法获悉适当的市场集中度有益于提高公司绩效，而高或低的市场集中度反而无益于公司绩效的增加。这与孔东民和肖土盛（2010）结论基本一致，即认为以市场集中度作为衡量指标的垄断对于公司收益存在“双刃剑”效应。其次，运用行业面板数据对《反垄断法》和市场集中度关系进行分析，无论市场集中度选择何种指标度量，《反垄断法》提案、出台以及实行一定程度降低市场集中度或市场集中的加剧程度，具有一定稳健性。随着时间推移，法律效果将进一步显现。再次，在考虑《反垄断法》对公司绩效影响前，需要注重考察市场集中度与公司绩效的关系，仅有市场结构改变公司绩效成立的前提下，反垄断法律的市场才可以通过改变结构而影响绩效。通过实证检验可以发现，市场集中度与公司经济绩效呈正相关关系。最后，为了进一步研究《反垄断法》与公司绩效的关系发现，《反垄断法》通过改变市场结构进而影响公司绩效，起初并未显示出具有促进公司绩效的效果，但有理由相信，其效果将逐渐显露。

参考文献：

[1]Bain，J.S. Relation of Profit Rate t o Industry Concentration：American Manufacturing（1936-1940）[J].Quarterly Journal of Economics，1951，65（3），pp.293-324.

[2]Demsets.H. Industry Structure，Market Rivalry，and Public Policy[J]. Journal of Law and Economics，1973，16（1），pp1-9.

[3]Hou，K D.T.Robinson.Industry Concentration and Average Stock Returns[J]. Journal of Finance，2006，（4），pp.1927-1956.

[4]于立，吴绪亮.运输产业中的反垄断与规制问题[J].中国工业经济，2008，（2）：48-56.

[5]于立，吴绪亮.关于“过度竞争”的误区与解疑——兼论中国反垄断立法的一个难题[J].中国工业经济，2007，（1）：5-13.

[6]王晓晔.社会主义市场经济条件下的反垄断法[J].中国社会科学，1996，（1）：72-85.

[7]马建堂.中国行业集中度与行业绩效[J].管理世界，1993，（1）：125-130.

[8]戚聿东.中国产业集中度与经济绩效关系的实证分析[J].管理世界，1998，（4）：99-106.

[9]殷醒民.论中国制造业的产业集中和资源配置效益[J].经济研究，1996，（1）：11-21.

[10]戚聿东.资源优化配置的垄断机制——兼论我国反垄断立法的指向[J].经济研究，1997，（2）：23-29.

[11]戚聿东.中国产业集中度与经济绩效关系的实证分析[J].管理世界，1998，（4）：99-106.

[12]张维迎，盛洪.从电信业看中国的反垄断问题[J].经济研究参考，2001，（48）：11-18.

[13]杨春妮.我国民航业竞争格局和运行效率研究[J].当代财经，2005，（6）：91-96.

[14]王会宗.行政垄断与经济效率——基于中国铁路运输业的实证分析[J].经济问题论，2009，（12）：20-24.

[15]杨蓦，刘华军.中国烟草产业行政垄断及其绩效的实证研究[J].中国工业经济，2009，（4）：51-61.

[16]张耀辉，蔡晓珊.行政垄断、放松规制与产业绩效——基于原油开采业的实证分析[J].当代财经，2008，（2）：80-86.

[17]孔东民，肖土盛.垄断影响了中国上市公司的绩效吗？[J].南方经济，2011，（1）：39-50.

反垄断法与经济学篇（11）

 

 

   

反垄断法是市场经济国家法律体系的重要组成部分，它维护有序的自由竞争秩序、完善有效的市场结构、制止限制竞争行为，故在西方发达国家被称为经济宪法”、“自由企业大宪章”、“经济法的核心”等，由此足见其在市场经济国家法律体系中的重要性。市场经济是竞争经济、法制经济，它提倡适度自由竞争、有效竞争和实质公平竞争，但由于市场机制本身的滞后性和信息的不充分性，不仅导致了竞争的无序和低效，也导致了市场经济运行过程中不公平现象的发生。市场经济存在的缺陷，就要求其必须有完善的市场立法，以规制市场上出现的一些违背市场经济本质要求的现象和行为，反垄断法就是在这样的背景下产生的。虽然各国经济、政治和文化方面的差异，导致在立法模式、规制对象、执行机构、实施效果等方面的较大差别，但制定完善的反垄断法、保障反垄断法的有效实施，却是各市场经济国家经济发展的共同的、必然的要求。

   

在我国，随着党的十一届三中全会的召开，经济体制实现了由计划经济到有计划的商品经济的转变，并最终在党的十四届三中全会上确立了建立社会主义市场经济体制的目标。为了适应经济体制改革的需要，我国也适时制定了《反不正当竞争法》、消费者权益保护法》、《价格法》、《招投标法》等规制市场竞争的法律法规。这些法律法规的实施，对规范市场竞争行为、制止不正当竞争和垄断、促进我国经济健康发展起到了十分重要的作用。但随着经济体制改革的不断深化和市场经济的进一步发展及国内外经济环境的变化，这些法律法规日显滞后。为了保障充分有效的竞争，维护市场经济秩序和社会公共利益，客观上要求进一步完善我国的竞争法律制度，尤其是必须制定完善的反垄断法，健全反垄断执法体制和法律协调机制，使日渐严重的经济和行政垄断得到有效遏制。为此，1994年八届全国人大期间，我国就开始酝酿起草《反垄断法》。目前，我国《反垄断法(草案)》已经国务院常务会议通过，并已经十届全国人大常委会第二十二次会议进行了首次审议，进一步完善后将再次进行审议，《反垄断法》的出台指日可待。因此，此时对反垄断法如何有效实施问题进行研究显得十分必要和及时。

   

一、完善的立法——反垄断法实施的基本依据

   

“有法可依”是法治建设最为重要的环节，但又不仅仅是做到有“法”即可，因为法有“善”、“恶”之分，“恶法”之危害甚于“无法”。因此，“有法可依”的精髓应在于其“法”应为“善法”。就反垄断法来讲，就是要有完善的、具有较强可操作性的立法，这是保障反垄断法发挥其最大功效的基础，也是作为世界第一部反垄断法——《谢尔曼法》留给世人的重要启示。所以，各市场经济国家在制定自己的反垄断法时，无论选择何种立法模式和执法模式，都会尽可能做到内容的具体明确。我国虽已确立了市场经济体制的目标，但现在仍然属于发展中国家，经济结构、企业规模、对外贸易等经济状况与经济发达国家都存在较大差异，因此，在制定反垄断法时，应当从实际情况出发，研究市场经济竞争机制的共性，借鉴别国反垄断立法的成功经验，制定适合我国国情的、尽可能完善的反垄断法，以保障其充分发挥应有作用。

   

首先，应当选择适合我国国情的反垄断法立法模式。当今各国的反垄断法立法模式不外乎两种：松散型立法模式，以英国、美国等为代表；法典型立法模式，以日本、德国为代表。我国的反垄断法散见于1993年9月制定的《反不正当竞争法》、1997年12月制定的《价格法》、1999年8月制定的《招投标法》及国务院制定的一些规范性文件当中，属于松散型模式。比较松散型和法典型两种立法模式，笔者认为，松散型模式容易造成法律适用的混乱，缺陷在法制不甚健全的国家尤为明显。而法典型模式则具有明显的优越性，应为我国反垄断立法模式的当然选择。虽有学者曾提出，根据我国现阶段的经济发展情况和立法状况，松散型立法应是首选，但笔者认为，随着市场经济的发展和竞争立法的完善，制定一部反垄断法典应是必然选择。

   

其次，应当明确反垄断法的规制对象。从我国目前经济发展状况和市场开放的程度上看，竞争机制得不到应有的发挥，垄断问题日趋严重，具体表现为：国内有些企业或以签订各种联合协议等形式划分市场、获取垄断利润；或凭借其有利的市场地位，通过垄断高价、掠夺性定价、差别待遇、拒绝交易、强制交易、搭售或者附加不合理的交易条件、独家交易等行为限制竞争；或通过合并、收购股份、合营等方式消灭竞争对手，设置进入市场的障碍，限制公平竞争。加入WTO后，大量跨国公司也企图以资金和技术优势抢占我国市场，打压国内企业，从而达到独占中国市场的目的。我国的行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象[1]。行政性垄断大量存在于我国的经济生活中，也严重阻碍了统一市场的形成，严重损害了公平竞争机制。因此，应当明确将限制竞争协议、滥用市场支配地位、限制竞争的企业兼并、行政性垄断等，作为我国反垄断法的规制对象。在西方，反垄断法规定的内容主要是经济性垄断，即企业利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为，它是市场经济发展到一定阶段的产物，伴随着社会生产力的发展而发展。由于我国处在计划经济向市场经济过渡的时期，行政干预比较普遍，故我国的反垄断法应同时规制经济性垄断和行政性垄断[2]。当然还要根据不同时期经济发展的特点及时调整反垄断法规制的重点。再者，应当明确适用豁免及其效果原则。我国尚处于社会主义初级阶段，市场经济体制尚不健全，市场集中度和规模经济均有待进一步的发展，因此，在确定反垄断法调整对象时，要对经济力集中程度采取适度的预防和制约措施，也就是说，既要在一定程度上促进经济力适度集中，保障规模经济的发展，又要控制特定市场的过度集中，防止出现市场垄断[3]。对其他一些关乎国计民生的自然垄断行业，以及出于国家利益的需要而设立的国家垄断部门，也应适用豁免原则。由于效果原则是目前许多国家反垄断法中明确规定的或在实际执法中据以确定域外适用的主要原则，所以我国在制定反垄断法时明确规定效果原则应该是必需的。这可以使我国反垄断法与其他采取同样原则的多数国家的反垄断法对等适用，使我国可以在跨国竞争活动中主动采取法律行动，维护国家经济安全和企业的正当权益，同时，也有利于在平等协商的基础上与其他国家竞争执法机构共同解决双方经贸活动中出现的问题，在有关国际协调中增加谈判筹码和自我保护能力。但是，鉴于很多国家(包括美国)现在对该原则都作出了直接或间接的限制，因此，我国在《反垄断法》中对效果原则也应作出必要的限制。

   

最后，应当明确反垄断执法机关的地位、设立方式、组织形式、职权和执法程序。在反垄断执法机关的设立上，既要赋予其高度的独立性和权威性，又要确定相应的制约机制，以保证执法机关在公正执法的同时，避免权利过大而可能导致的权力滥用。

   

二、合适的执法体制模式——反垄断法有效实施的体制保障

   

法谚曰：“徒法不能自行”。离开了执法者，无论多么完美的法律，其功效都将无法实现。因此，完善的立法要靠合适的、完善的执法体制来保障其实施，反垄断法亦如此。在反垄断法中，直接规定反垄断执法体制，包括反垄断执法机关的地位、人员构成、职权和保障等组织制度是许多国家的共同性做法，但各国有关反垄断执法体制的许多具体制度则不尽相同。如在机构设置的数量上，有的国家设立一个专门的反垄断执法机关，如日本的“公正交易委员会”；有的则设立两个或两个以上的执法机构，如美国设立司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，英国设立公平贸易办公室、垄断和合并事务委员会，而德国反垄断法的执法体系则包括联邦经济部长、卡特尔局和垄断委员会。

   

独立性、专业性和专家化是各国反垄断执法机关的共同特征，当然在权力的配置上各国有不同做法。有的国家的反垄断执法机关只有行政权力，如德国的联邦卡特尔局(决议处)，仅可以对卡特尔案件作出裁决，有的国家的反垄断执法机关还享有准司法权和准立法权(又称规则制定权)，如美国、日本[4]。这两种体制各有所长，虽然单一的反垄断执法机关便于反垄断权力集中，执法的程序更加简便快捷，但权力过于集中不利于监管和权力的制约；而设立多个反垄断执法机关可以更加明确执法机构的职权和分工，可以加强反垄断执法的力度，但同时也可能存在责任交叉重叠，导致执法效率低下等弊端。就我国来讲，为加强反垄断执法机关的独立性和权威性，解决反垄断执法机关的组织结构和运作程序问题，笔者建议借鉴德国、日本的立法经验，设立一个直接隶属于国务院总理的专门执法机构——国家反垄断局”。理由是德国、日本的反限制竞争立法模式与我国相近，对不正当竞争行为和垄断行为分别制定了《反不正当竞争法》和《反垄断法》，并根据两个法律设立了分工不同的执法机构。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》规定工商行政管理局为该法执法机关。虽然垄断行为与不正当竞争行为均属于限制竞争的行为，但从各国的执法经验上看，要认定某些限制竞争的行为是否违反反垄断法，往往要进行市场和经济分析，工作量极大，专业性极强；从机构的人员配置上讲，各国对于反垄断机构人员的任职条件相当高(大多要求是法学专家和经济学专家)，专业性要求非常强；从各国执法的程序上看，反垄断执法机关往往担负着行政职权、调查权、准司法权或准立法权，执法程序烦琐复杂。因此，如果我们继续将反垄断的执法任务交给工商行政管理部门的话，一来工商行政管理部门的任务大大加重，执法力度可能被削弱，二来专业人员的配备难以达到高标准，难以应付高度专业性和疑难复杂的反垄断案件。因此，笔者认为，设立一个独立和专门的“国家反垄断局”应为一个合适的选择。鉴于中国地域辽阔，在具体机构的设置上，笔者建议设立中央集权式机构及其直属分支机构，具体做法是，除中央设立直接对国务院总理负责的“国家反垄断局”外，在各省、直辖市和自治区设立分支机构，即“反垄断分局”，该分支机构不受任何一个地方政府领导和指挥，其经费和人事关系由中央反垄断机构直接管理。有学者认为，我国宜采用委员会制，拟称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”[5]。笔者认为，正像有学者所论，我国的行政机关设置习惯采用“部”、“厅”、“局”的称谓，采用“委员会”称谓难以让人直截了当地认识其行政执法机关的性质。而“局”的称谓如“国家工商行政管理局”、“国家税务总局”等符合行政执法的性质，称谓也较为简洁明了。因此，尽管已经全国人大常委会首次审议的《反垄断法(草案)》将反垄断法执法机关称为“反垄断委员会”，但笔者仍然认为，我国的反垄断执法机关称为“国家反垄断局”比较符合我国的国情。

 

   

在管辖权划分上，建议省、自治区和直辖市的反垄断执法机关受理本辖区范围内的反垄断案件，中央反垄断执法机关则受理跨省、直辖市和自治区的反垄断案件，或者直接受理在全国有重大影响的反垄断案件，并对不服下级机关所作行政决定或裁决的复议申请作出裁决。反垄断执法机关的内部机构应当结合执法机构的权限进行设置，建议设置调查咨询局(处)、审议局(处)和法规处(总局专设)等。

   

在反垄断执法机关人员的任职条件上，各国都规定了严格的条件，要求反垄断执法人员应为法律、经济等领域的专家。针对我国实际情况，有学者提出，反垄断执法人员应当具有法学或经济学硕士及以上学位，从事相关工作须满8年，其中审议局(处)的工作人员需通过国家司法考试，或者有法官资格或律师资格，须从事法律工作一定年限；反垄断机构工作人员属于国家公务员编制，被任职后不得在其他任何机关或企业兼职，非经法定程序和法定事由不得被解职或罢免。

   

鉴于笔者提出反垄断执法机关在中央和省、自治区、直辖市设立两级执法机构，为避免各级法院在受理行政诉讼或行政执行案件中引发的管辖权冲突，建议由各省、自治区和直辖市的高级人民法院直接受理本辖区内的反垄断行政诉讼案件和行政执行申请案件，对于行政执行申请案件，省级法院也可以委托被申请人所在地的中级法院执行。最高人民法院则受理由国家反垄断局直接裁决的重大行政诉讼案件和行政执行申请案件以及不服高级法院裁判的行政上诉案件，其中行政执行申请案件也可以委托高级法院或中级法院执行。

   

三、垄断的有效遏制——反垄断法实施的有效性判断

   

法律之功过非主观可臆断，其实施效果为最有力之说明。因此，完善的反垄断立法和合适的反垄断执法体制，是反垄断法有效实施的重要保障，而垄断得到有效遏制则是反垄断法的终极目的和其功效的最终验证。根据反垄断法的相关理论，笔者认为，垄断的有效遏制应表现为如下几个方面：

   

1.公平、自由竞争的开展。法律是公平和正义的象征，法律维护正义，为人类提供公平的社会环境。竞争主体之间采取什么样的手段进行竞争，竞争主体和消费者之间如何进行交易，若按民法中的个人权利本位、契约自由、意思自治原则，他们之间不应存在不公平的问题，即使这些主体间出现了有失公平的情况，也只是特定主体之间的利益不平衡。而经济法则是以社会本位为价值目标，它所追求的不是社会主体之间的利益平衡即公平，而是不特定主体之间的利益平衡即整个社会范围内的公平。毫无疑问，反垄断法也应该体现这样的规则要求。以亚当•斯密为代表的古典经济学派虽然很早就提出了自由竞争理论，但在现实经济生活中，完全的自由竞争是不可能实现的。自由放任的市场竞争会产生市场垄断，在自由竞争的市场体制下，市场主体为获得竞争中的优势和实现利润的最大化，具有天然的垄断倾向，垄断组织会凭借自己的经济实力限制自由竞争。无限制的自由竞争会导致垄断的产生，垄断反过来又限制了竞争自由，形成对自由竞争的扼杀，这样的循环靠市场机制是无法消除的。而反垄断法通过规制垄断和其他限制竞争行为，从而维护正常的竞争秩序，保护企业生存和发展的权利，从而实现竞争的公平和自由竞争。

   

2.社会经济效率的提高。反垄断法规制的是排除或限制竞争的行为，其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，从而提高社会经济效率。垄断和限制竞争行为，特别是行政性垄断限制了其他企业参与自由竞争的机会，限制了竞争也就意味着垄断企业在市场上鲜有实质上的竞争对手，无实质上的竞争对手，企业的经营效率就得不到提高，从而影响到社会经济效率的提高。当民众看到垄断企业的高收入，会得到有关竞争和择业的暗示，加之非市场因素介入，社会资源将流向较无效率的企业。而我们在走向市场经济的过程中，面临着更恶劣的垄断，不得不面对经济领域的“大腕”们，也不得不暂时接受这些“大腕”因袭旧有的路径，并接受这一路径与市场化的利益分配体系嫁接在一起形成的恶果。因此，在我们完成由计划经济向市场经济转变的过程中，要适时制定反垄断法，并随着经济的发展不断完善，更重要地是还要有一套完善的执法机制，保障反垄断法得以有效实施，给企业创造一个公平、自由的市场环境，使之参与充分的市场竞争，提高其经营效率，从而提高整个社会的经济效率。

   

3.消费者福利的提高。在市场经济条件下，每个企业都期望占领更大的市场份额，获取更多的利润，那么它们就会努力降低成本和价格，不断开发新产品、新工艺，改善经营管理，目的是以最小的成本投入获取最大的收益。而且，一个企业一旦在市场上取得了领先地位，获得了丰厚的利润，其他的企业就会跟着效仿，这就使市场竞争得以充分实现。然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争。在我国现阶段市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象已经频频出现，如企业联合限价、联合限制生产或者销售数量，或者相互分割销售市场。尤其需要指出的是，在我国当前从计划经济向市场经济的转轨过程中，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。当市场机制不能克服自身缺陷的时候，国家就应该伸出其“有形之手”进行调控，制定完善的反垄断法并对其进行有效实施，从而实现竞争的正当性和有序性，充分发挥市场机制的积极作用。因为在市场经济条件下，只有充分的竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到更多的社会福利。

   

制定一部完善的反垄断法，建立健全反垄断法执法体制是反垄断法有效实施的重要保障，唯有此方能达到有效遏制垄断的效果。反垄断法在我国发展的时间不长，国民对此尚未形成充分的认识，但随着社会主义市场经济体制的建立和完善，制定一部完善的反垄断法势在必行，唯有此我国市场经济建设方能朝着有序、健康的方向发展。

注释:

      [1]吴振国.发展中的中国竞争政策与立法//王艳林.竞争法评论.北京：中国政法大学出版社，2005：131.

      [2]不可否认，解决行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的，但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，自觉抵制违法行为。