法律行为的基本分类大全11篇

法律行为的基本分类篇（1）

三、完善司法考试制度之构想

“就总体来说，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业。它所要回应和关注的是社会的需要。”[13] 国家统一司法考试作为加快我国法治进程的一种制度设计，当然也必须这样。如果目标设计的过于理想化，最终将不可避免地沦为一种口号。完善司法考试制度的基本思路是要调整司法考试的设计目标，既要立足现实，解决问题；又要严格条件，实现理想。也就是要区分两个层次，一方面满足现实需要，另一方面着力构建统一法律职业共同体，把国家统一司法考试制度的理想目标最大限度地现实化。具体设想是：在考试模式上，由现行的中央统一组织改为中央和各省分别组织。其中，甲类考试由中央组织，乙类考试为各省自主组织。在报名条件上，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求为大专以上学历。在考试范围上，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。在资格证书上也相应区分为甲类和乙类两种资格证书，其中甲类证书执业范围不受限制，而乙类仅限于在考试通过地基层司法部门执业。

（一）关于司法考试组织模式的调整

司法考试的组织模式，可由现有的一元制改为中央和各省分别组织、各负其责，既体现司法考试的统一性与地域性的结合，又能发挥中央和地方两个积极性。

现行司法考试为了强调国家司法考试的权威性和法律职业间取得资格的标准统一，采取一套试卷考天下的方式，这样必然会因为层级、地域、经济发展等不同带来通过人员分布失衡的后果。因此，可考虑借鉴机动车驾驶证的模式，即在国家统一考试的前提下，分为甲、乙两种考试，其中甲类考试沿用现行考试办法，由中央统一负责，全国统一报名、统一考试、统一控制通过率、确定分数线。乙类考试则由各省、自治区、直辖市自行负责组织。这样各省每年可以根据本省基层司法官的缺额情况来确定本省的合格数额，满足本省司法工作实际需要。如果某一省级单位如北京、上海等经济发达地区基层司法官并不缺乏或要求条件比较高，则可不组织省内考试，而参加国家统一组织的考试即可。

这种模式肯定会遭到众多质疑。其中之一的可能理由就是认为这种考试模式是一种历史倒退。因为在他们看来，律师考试就是费了很大劲才从1993年开始全国统一考试的，而且运行的效果很好，现在又要改回去，岂不是法治建设的倒退。但深入分析就不难发现，无论当初律师考试从地方收归中央，还是现行的国家司法统一考试，对律师这个职业影响都不大。因为律师职业作为一种市场化的职业，人员流动不受国家行政区划和机构编制数的限制，而且它仅仅考虑的是自身利益的得失。对于一个律师来说，如果西部地区有案件，但考虑到路程远、条件苦、标的小、收入低，他完全可以选择不接这个案件。但对司法官就不一样了，他代表国家司法的存在，不能因为有困难、条件苦，这个案子就可以不办、不审、不判，因此西部地区司法人员的短缺是司法机关必须面对的现实，也是设计司法考试制度时必须考虑的重要因素。如果顺其自然的话，西部地区因司法人员的短缺而造成违法办案或无人办案，才是一种真正意义上的法治倒退。

否定这种模式的另外一个可能的理由，是认为各省组织考试会降低司法考试的权威性，影响司法考试的水平。从比较的角度看，我国现行司法考试的模式主要借鉴了日本、韩国的司法考试模式。例如日本的“法曹考试”就是全国统一考试的典型：法官、检察官和律师考试统一为“法曹考试”，考试通过者才有资格进入法官、检察官或律师的职业行列。[14] 就世界范围来看，司法考试除了全国统一的模式外，还有以美国为代表的另外一种模式，即由各州自行组织。虽然美国的司法体制与我国迥然不同，分为联邦司法系统和各州独立的司法系统，但其对待律师资格考试[15] 的务实理念和考试模式是可以借鉴的。美国的律师资格考试是由各州律师协会组织的，不同的州对参加律师考试资格的要求也不尽相同。如为了吸引外国法律人才，美国有24个州允许外国法律学校的毕业生参加它们的律师资格考试，当然各州的具体规定可能有很大的不同。[16] 就国情而言，我国的人口是日本的10倍，国土面积是日本的36倍。日本全国的地区虽然也有差异，但是差异程度比我国要小得多。而我国的国土面积与美国相仿，人口是美国6倍多。所以，我国在国情上更接近于美国而不是日本。美国并没有因为各州分别举行律师考试，而且是各州的民间性组织——律师协会来具体实施（另外还可以通过申请动议取得其他州的执业资格），全国的司法水平就不统一了，全国的法院和律师的水平就有高、有低了。其实，司法考试的统一，并不意味着一定要不顾地区差异、层级不同的全国统一，更重要应该是不同法律职业间的统一标准。

（二）关于报名条件的区分

司法考试的报名条件，可由现有的整体不加区分而个别地区“开口子”改为按照不同层次进行区分，甲类必须要求法律本科以上学历，乙类可要求大专以上学历即可。

这种根据不同层次而对参加考试人员的学历区分是否可行呢？根据法律规定，受司法考试调控的法律职业主要包括律师、法官和检察官，由于司法考试对律师职业并没有太大影响，故报名条件如何改变对其也不会有太大影响，因此这里主要以司法官特别是法官为主体来进行分析，毕竟法官是法律职业群体里最具有代表性的重要组成部分。

首先，区分不同层次参考人员的报名条件是司法队伍建设的现实需要。正如前面所提到的，我国司法队伍中还有很大一批人是大专学历，而且这部分人主要分布在基层。根据《司法部关于确定国家司法考试放宽地区的报名学历条件地方的意见》的有关规定，除司法考试学历报名条件放宽地区的报名条件为高等院校法律专业专科学历外，其他地区一律要求大学本科以上学历。据此，这些人在第一关就被拦下来了，根本没有机会参加司法考试，这也是基层司法官通过人数少的原因之一。所以，要使这部分人有机会参加司法考试，就必须降低司法考试的学历报名条件，但这只能限于基层，即只降低乙类考试的报名条件。

其次，区分不同层次参考人员的报名条件是具有现实可行性的。对于甲类考试，其着眼点应是构建统一的法律职业共同体，因此参考人员应当要求具备一定的法律素养，相应地其报名条件也应有所体现，即由现在的大学本科以上学历调整为法律本科以上学历。法律职业共同体形成的一个重要前提就是法律职业者要有相同的专业教育背景。因为，法律教育，特别是大学本科阶段的法律教育直接或间接地影响着法律职业者的法律意识、法律信仰、执法水平。其它专业的本科生，即使通过自学、成人教育等方式具备一定的法律知识，这种法律知识和正规教育获得的法律知识有着本质的区别，因此也很难从本质上把握法律的尺度，理解法律的精髓。所以说，受过大学法学教育应是成为法律职业者的前提。“在这一点上，无论是判例法体系国家还是成文法体系国家都是共同的。”[17] 在以判例为法律渊源的英美国家中，大学法学院教育背景是参加司法考试的一个前提。在成文法国家中，大学法律教育也是与司法考试密切衔接的。在德国，大学法学院的毕业考试就是司法考试的第一阶段，法学院毕业合格就意味着取得了进入下一轮司法考试的资格，也意味着开始进入司法实务研修的阶段。

那么，这是否符合我国的现实呢？我国的司法机关总体上是按照国家行政区划进行设置的，县级司法机关的司法官数量占到全部司法官的80％左右，也就是说，地市级以上司法机关的司法官只占20％。如果按照中国司法官队伍40万人（检察官约16万、法官约24万）计，那么中层以上司法官约有8万人，假定每年需要补充的司法官占总体的5％，则为4000人。[18] 据统计，我国法学院校每年招收的本科生已超过10万人，完全能够满足地级以上司法机关的用人需要。而且，按照“水往低处流，人往高处走”的客观世界运动定律，由于地级以上的司法机关在收入、发展机遇等方面相对比较好，所以法学毕业生也愿意进入这些部门。

再次，区分不同层次参考人员的报名条件是不同层级司法人员的现实功能所决定的。就法官来说，统一司法考试是要从整体上解决法官的素质问题，“但是，现实生活中，由于环境和各方面条件的不同，同样有法官的头衔，但他/她所面临的问题有时甚至会很不相同。因此，不同层级法院的工作状况和关注重点并不相同，对不同层级法院法官的知识和技能要求也有所不同，并且，由此产生出来的职业知识和技能也不相同。”[19] 将基层司法机关单独作为一个层次，并降低参考人员的司法考试报名条件，是因为基层司法机关具有与其他层级完全不同的特点。仍然以法院为例，虽然我国各层级法院的功能划分并不明确，没有严格意义上的上诉和审判法院之区分，“但基层法院却是无可争议的初审法院。”对于初审法院，法官更关注的是能够解决具体问题，也就是要“办成事”，这一点在我国的基层法官面前更好地得到体现。由于中国的广大农村还具有相当的乡土性，在这样一个熟人社会的工作环境中，对于这些法官来说，很少敢于一丝不苟地、形式主义地适用法律，他们所依赖的，在相当程度上是自己的社会经验和阅历，以及当地社区中行之有效的沟通方式和语言，审判工作的核心问题也就是解决矛盾和纠纷，只要能够解决这些矛盾和纠纷也就是好法官。而且，在中国，几乎所有的案件，只要到法院立了案，都是审理或庭前调解解决的，稍大一点的、稍有点复杂的案件又都归上级法院管了，基层法院的法官很难面临什么新奇的案件。因此，“坦白的说，一个具有中等文化程度的人，只要还有点责任心，不贪，有点常识，注意点调查研究，加上一些法律的训练，完全是可以成为一个不错的法官。”[20]

（三）关于资格证书的区分

法律职业资格证书可由现有的a、b、c三类改为甲类、乙类两种资格证书，其中通过甲类考试的授予甲类证书，其执业范围不受限制，通过乙类考试的授予乙类证书，其仅限于在考试通过地基层司法部门执业。

现行司法考试根据不同的标准分为a、b、c三种类型资格证书。其中，a类适用于报名学历为大学本科以上的考试合格者，b类适用于属于放宽报名学历条件地区且报名学历为法律专业专科的考试合格者，c类适用于属于放宽报名学历条件地区且考试成绩达到降低分数线的人员，以及在民族地区，确需使用少数民族语言进行诉讼而得到照顾的以民族语言文字应试的人员。而且b、c类的执业范围仍限制在学历放宽或降分地区。上述分类不但在效果上不明显，而且存在形式上的不平等、类型划分比较复杂等弊端。这种分类标准采用的是全国统一试卷，然后再通过降分来区别对待不同地区，解决西部地区司法考试通过率低的问题，就好比是“先提高门槛，再砍去部分门槛”，而且砍去的门槛逐年增加（从2002年第一次司法考试降5分到2005年降30分），但效果并不明显。

按照中央和各省分别组织的考试模式，对考试合格后分发不同的职业资格证书。通过甲类考试的人员取得甲类资格证书，其可以在全国范围内执业，不受层级和地域限制。通过乙类考试的人员取得乙类资格证书，其执业资格仅适用于当地基层司法机关，即只能在考试合格所在地县级以下司法机关（县级法院、派出法庭，县级检察院）执业。这种模式最直接的好处就是，由于乙类考试是各省自行组织、自行划定合格分数线，每年各省可以根据本省基层司法官的缺额情况确定合格分数线，能够基本满足本省内基层司法官的需求。而且由于这种模式对乙类资格证书的执业资格进行了限制，可以有效防止基层特别是中西部经济欠发达地区的司法考试合格人员流失。据统计，三年来检察系统基层院通过考试后调离或辞职的有近300人，约占到基层院通过总人数的8％。这种法律人才流失现象在中西部基层地区表现的更为严重。在当代中国市场经济这一最基本的制度背景和环境下，这种法律职业者的人才流向完全是受市场调节的，所以单靠意识形态、道德说教以及人为的强力调控是无法根本改变的，只能因势利导地借助有效的制度才有可能是解决这个问题的妥当办法，而区分甲、乙类资格证书的方法基本顺应这个趋势。相对甲类考试，乙类在报名条件和考试难度上都要降低一些，一个人如果不具备报考甲类考试的资格，或者虽然有资格报考但自我估计不太容易通过，那么他可能会选择比较容易通过的乙类考试，获取乙类资格证书而进入到法律职业中。而作为交换条件，其只能在当地基层从事法律职业，不能再向其他地方流动。

（四）关于考试内容的区分

司法考试的内容应当作区分，甲类可以维持现有状况不变，或在现有考试范围的基础上加重对法学理论的考察，乙类只考14门法学主干课程。

由于乙类考试主要适用于基层的法律工作者，根据前面的论述，基层的法律工作者特别是司法官一方面很难面临什么新奇的案件，另一方面他们解决问题的出发点是“在符合法律基本原则情况下，以各种可能的办法获得各方均能认可的结果。”[21] 而且，即使他们遇到了一些疑难案件，还可依赖审委会（检委会）或者直接请示上级司法机关。因此，对基层司法官来说，掌握好14门法学主干课程，基本上就能满足他们实际的工作需要。当然，这并不是说他们不必掌握更多的法律知识，如果可能的话，我们都会希望基层法院的法官都向美国联邦大法官一样学识渊博、睿智，关键问题是在现有条件下，基层司法官能够达到什么样的程度，以及在乡土社会和基层社会更需要什么知识。

对于甲类考试，由于其更多的是在地级市以上从事法律职业。[22] 以法院为例，地级以上法院法官的工作性质较之基层法院发生了较大转变，一方面其更多接触到的是上诉案件，需要对法律有着较精深的理解和更大范围内的法律知识，另一方面地级以上法院还兼具有对下级法院进行业务工作指导的功能，因此，对于地级以上法院法官来说，对其也应设定更为严格的考试范围。

在甲类考试中增加法学理论的考查也是很有必要的。“法学理论知识不仅是一名法律职业者专业素质与综合素质的当然内容，更重要的是，它是法律职业者形成现代法治理念所需要的法律思维方式，是形成其法律人格、培养并巩固其法律职业情感的至为重要的资源。”[23] 法学理论在司法实践中也具有十分重要的意义，它不但可以指导法律职业者正确地理解和运用法律，还可以对法律漏洞进行补充，特别是对于一些特殊的、立法者难以预见的情况，可以运用法学理论推测法律精神、在法律原则的基础上来加以解决。法律职业不仅是一项实践性的工作，也是一门技术性工作，非常需要扎实的理论功底。“而以往的考试在内容上偏重实务的做法，不利法官、检察官、律师对法的精神、法的深层次价值的理解，使得三者之间缺乏沟通、理解与认同。在司法考试中增加对法学理论的考查，有助于增强法官、检察官、律师学习法学理论的自觉性，更好地从事司法活动，维护法律的尊严和当事人的合法权益。”[24]

正如前面提到，司法考试制度最重要的目的是将社会上的法制精英选拔到法律职业家队伍中来，进而从中遴选出更多的优秀人才进入司法官队伍。然而现实并非如此，大多数通过司法考试人人员并未进入到司法机关，而且，在一些地方通过司法考试的人员反而从法院和检察院向社会上流动，即司法考试竟促进了司法官人才的逆向流动。最高人民法院曾在1999年对外招考高水平的法律专家充当高级法官，提出的条件是：正教授、研究员、一级律师，但“报名者寥寥”。最高法院这样一个法律职业者的神圣殿堂，为什么对这些高水平的法制精英没有吸引力？这个事实也说明，国外法律职业人才趋之若鹜的司法官在我国并不是法制精英们的首选职业。究其原因，最根本的就是我国司法官的货币及非货币收益远远低于律师等其他职业，而这并不是司法考试制度本身所能解决的。因此，要想使司法考试制度发挥最大的效用，实现法制精英从律师队伍向司法官队伍的良性流动，就必须增强司法官的职业魅力，也就是说，司法考试制度还需要有相应的制度支持，如司法官分类管理制度，司法官遴选制度，司法官职业保障制度等。

注释：

[13]同前注[11]，第31页。

[14]同前注[12]. [15]美国是法律职业一元化模式，严格来讲，其没有所谓的国家司法统一考试，而只有律师资格考试。

[16]宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》[m]，中国政法大学出版社1999年版，第186页。

[17]丁相顺：《司法考试制度模式比较与中国司法考试的制度创新》[j]，《法律适用》2002年第4期。

[18]如果以后司法官实行分类管理，即将司法官同现有司法助理、行政人员等分离开来，则现有司法官总量会减少很多，相应地，中层以上司法官每年需要补充的量也会降低。

[19]苏力：《基层法院法官专业化问题——现状、成因与出路》[j]，《比较法研究》2000年第2期。

[20]同前注[19]. [21]同前注[19]. [22]一些条件比较好的地区，如北京、上海等，可以不单独组织省级的乙类考试，而要求基层司法工作者同样必须通过甲类考试。

法律行为的基本分类篇（2）

一直以来，在医疗保险法律使用的过程中都会出现问题和矛盾，在相关司法部门出台相应的解决措施以前，最主要的解决办法有两种：第一，人身保险中包含补充型的医疗保险，因此不应该适用于损害填补的具体原则，所有说在保险合同之中，和医疗费用扣除相关的规定是做无效处理的；第二，补充型医疗保险可以适用于损害填补相关原则。政府所提供的社会医疗保险以及商业医疗保险共同组成我国的医疗保险系统，其中，社会医疗保险在社会保障制度中扮演着重要角色，也是我国国家规定的五种基本社会保险之一。但是在医疗保险使用过程中，其矛盾和问题的出现也从学术理论说明了现阶段我国对于医疗保险的研究还比较落后，其立法司法过程还不够健全和完善。

一、医疗保险法律概述

（一）医疗保险法律内容在针对医疗保险进行立法的过程中，其基本内容包含医疗保险服务对象，医疗保险适用范围，医疗保险进行基金筹集的范围、方法以及比例，人们享受医疗保险待遇的支付条件、支付标准、支付期限、支付项目、支付方法以及支付比例，进行医疗保险管理的主要机构职责，进行医疗保险基金管理的相关要求规范以及监督和管理的主要规则等内容[1]。除此之外，在进行医疗保险立法的过程中，基本医疗保险诊疗的具体项目、基础医疗保险药物使用的范围和价格、基本医疗保险服务的内容范围以及支付标准、医疗保险定点医院和定点药店的资格以及医院医生的医疗服务价格标准等，都是医疗保险立法的内容。

（二）医疗保险法律特点1.基本宗旨为实现公民的物质帮助我国相关法律法规是这样规定的，当中华人民共和国公民处于疾病、年老以及基本劳动能力丧失的情况之下时，有权利享受国家以及社会的物质帮助，而国家在不断进步发展过程中有义务为公民所享受的这些权利提供社会保险、救济以及医疗卫生服务。总的来说，我国法律规定了公民所享有的一系列的能够获得相关物质帮助的权利。对于医疗保险法律来说，这是一种基础保证，是我国公民在患病时能够享受物质帮助权利的保证。2.权利和义务之间存在不对等关系法律制定的核心内容救赎规定了公民的权利和义务，并且从根本意义上来说权利和义务之间的关系应该是对等的，也就是说在法律监督管理下的主体其所享受的权利以及所必须承担的义务应该是一致的。但是对于医疗保险法律来说，权利和义务之间却存在着不对等的关系，其根本原因是保险金的筹措以及支付的制度和方式。需要注意的是，医疗保险法律所体现出来的不对等关系并不代表法律的不公平性，恰恰相反，这是保障医疗保险体系顺利实施的重要基础前提和必要条件。3.法律的形式和内容存在强制性任何类型和内容的法律其实施过程都是由国家强制进行的，也包括医疗保险法律。但是与其他法律相比，医疗保险法实施的强制性还表现在其基本内容规定方面。比如，对于参保人来说，只要属于法律规定范围内的个人都必须参与投保，并且医疗保险的承办部门或机构也必须接受其投保内容；而从保险利益方面进行分析，并不存在多投多保的基本原则，其本质就是将国民的基础收入进行强制分配再分配。4.法律规范具有科学技术性质和其他类型的保险一致，医疗保险在实施过程中必须以先进的科学技术以及管理知识作为执行依据[2]。所以说在针对医疗保险进行法律指定的过程中，其中的许多条款和项目都能够很好地体现出其中的科学性质，若不是以此作为基础前提，那么就很难实现本质上的公平和合理性，并且对于医疗保险制度体系的建立存在阻碍制约作用。5.法律规范存在变动性与其他类型的法律规范相比，医疗保险法律规范最显著的特点就是其变动性，也就是说缺少一定的稳定特点。一般来说，因为法律本身具有严肃性以及权威性，这也就要求任何类型的法律规范都能够存在一定的稳定性，不能够被多次修改。但是对于我国的医疗保险来说，因为其保险事业正处于初期发展阶段，所以说各个方面的工作以及法律的制定还正处于探索时期，其执行过程中主客观方面的经验并处成熟，因此需要对实施过程中出现的具体问题进行随时解决、补充和完善。

二、医疗保险法律的作用和地位

（一）医疗保险法律作用1.是改革我国医疗保障制度的基础保障从建国初期开始，我国就已经开始建设医疗保障制度，其中包含基础劳保制度、公费医疗制度以及合作医疗制度。目前随着我国社会的进步以及经济的发展，人民的生活水平显著提升，因此需要对医疗保障制度进行继续改革，而改革的进程将会对社会发展的许多方面产生利益的影响，因此也会遭受到来自各个方面的压力和阻力。要想实现医疗卫生改革的顺利进行，需要依靠法律的强制性来对其进行基础保障。2.体现和贯彻国家意志目前，我国建设发展的根本任务是建立健全社会主义市场经济体制，在任务建设过程中包括了针对社会保障体系的改革，而这其中包含了对于医疗保险制度的改革目标和内容，这也是实现社会稳定以及保障市场经济体制建设的重要条件。所以说，我国的发展战略中，建立健全以医疗保险在内的社会保障体系为重点任务，这也是国家意志以及未来发展建设的重要目标，保障这一切顺利进行的基础就是强制性的法律法规。3.对医疗保险体系中的各种利益关系进行规范和调整从本质上来对医疗保险进行分析，其实质就是将国民的基本收入进行重新地分配[3]。首先，在对于医疗保险金进行筹集的过程中，医疗保险承担机构、用人单位以及参保人之间存在着权利和义务的关系；其次，在进行医疗服务的过程中，规定的医疗单位和病人之间存在着与医疗服务内容相关的关系内容；同时，在进行医疗保险费用的支付过程中，医疗保险承办单位、规定的医疗单位以及参保人之间存在着利益关系；最后，对于整个医疗保险体系来说，中央与地方还涉及到权利与义务之间的关系。综上，在复杂了权利、义务与利益的关系网络下，需要通过法律对此进行规定和调整，促进我国医疗保险事业的持续健康发展。

（二）医疗保险法律地位对于一个国家来说，其全部法律应该是统一并且整体的存在。在我国实行社会主义市场经济这一目标前提之下，各个部门通过以宪法为中心，并且与之进行有机结合，进行针对于市场经济的法律体系的建立和完善工作。社会保障法是我国整个法律体系的重要组成部分，而分析医疗保险法的地位就是指医疗保险法律在我国整个法律体系中所处的地位。作为社会保障法中的重要组成部分，医疗保险法律主要是保障我国劳动者以及其他的国民在患病过程中尽量避免可能出现的生活困难等情况，其与失业保险法、工商报保险法以及养老保险法等一起，为劳动者在出现的经济水平波动、企业公司破产以及本身退休、事业以及患病等情况提供保障，使其能够实现基本的生活水平。

三、医疗保险法律适用问题

（一）保险商品与保险类型之间的矛盾商业保险公司在针对医疗保险产品进行设计销售的过程中，其主要目的是为了满足市场的需求，并且符合保险人本身的成本要求，其保险商品的推出时符合经营自主权范围之内的具体事项。但是从法律角度进行分析，这是一个从实际出发的抽象的过程，因此也就导致了保险商品自由化，但是保险类型却是规范存在的矛盾。与其他的财产损失保险相比，对于医疗保险来说，其本身并不存在重复保险以及保险代位权的相关规定。从一方面来说，系统分析保险的成本和市场需求，在此次基础下保险公司为了满足实际需求将医疗保险作为财产损失保险进行处理；从另一方面来说，在科学理论的制约下，商业保险公司面对未来的争端矛盾不能够将使用损害填补的原则在合同中进行具体展示。

（二）在医疗保险运营过程中缺乏对投保人和保险人的地位认知分析保险的保险关系，保险人与投保人逐渐存在着信息的差异化。投保人的自由意志的体现受到了制约甚至是否定，究其原因，就是保险合同格式的专业性导致的。一般来说，投保人本身是属于一般消费者的，因此需要对与医疗保险相关的法律属性、赔付方式以及保险类型等内容进行全面系统的了解和掌握；而对于保险人来说，其本质是商事主体，其根本目的的利益的获得，因此对于医疗保险的基本的内容有一个全面系统的了解，方面自身进行业务的具体开展。在针对医疗保险进行运营的过程中，保险人因为利益的诱导，因此再向投保人进行保险产品销售的过程中可能存在不当的诱导动机，使得投保人与保险人之间存在了信息偏差[4]。

法律行为的基本分类篇（3）

二、生态文明与法律

人类经历了不同的文明发展历程，这一历程一般认为可以分为农业文明、工业文明和正在努力实现的生态文明三个阶段。我们目前仍然处于工业文明向生态文明的过渡时期。在西方，人们往往把法律与人类文明状态联系起来，认为法律使人类从野蛮状态进入文明社会，并不断维护和促进这一文明。法律与在法律基础之上的法治本身即是文明的重要组成部分，也是文明的重要表现形式，并且对整个人类社会的文明都起着确认、促进、巩固和保障的功能和作用。无论是工业文明还是工业文明时期，人类的生存和发展都是建立在对自然的索取之上的，人类对自然资源的开发利用，增强了人类的力量，反过来又进一步促使人类更加疯狂地向自然索取更多的资源。随着财富的增多，国家和阶级的出现，以强权为基础的法律随之也诞生了。法律通过对财产权的确认和相应的法律制度，极大地减少了不必要的纠纷，降低了交易成本，从而促进了对自然资源的有效利用，通过“激励—约束”机制刺激个人追求更大的财富，从而大幅度地增加了社会的整体财富，人类逐渐建立了农业文明和工业文明。而法律在人类文明的出现与进化过程中发挥了极大的作用，其自身也渐进地发展进化，从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神。而在人类漫长的农业文明与工业文明时期，由于世界的不可知性和人类认识世界的能力的有限性，人类在很长一段时期并未认识到环境保护的重要性，人与自然的关系处于失衡的状态。远古时期，人类臣服于大自然的威力之下，大自然在人类眼中是神秘与不可战胜的。工业文明时期，人类相信“人定胜天”，无度地向大自然索取，环境容量的有限性和自然资源的不可再生性，终于导致了环境危机。人类的贪婪与行为的无度终于把人类建立的文明带向了崩溃的边缘。而法律作为“智慧之光”，是人类认识世界和改造世界的理性总结，但由于人类理性的有限性，人类建立的法律与制度不可避免地打上了农业文明与工业文明的烙印，成为人类向大自然索取财富的工具，而不是实现生态文明的助手。随着环境危机的加深，人类开始反省自己的行为，认识到环境污染、生态危机与人类自己的行为密切相关，要摆脱人类面临的困境，必须对自己的行为进行限制，对以往的知识经验进行审视。人类在地球上能够繁衍生息数千年是因为人类有理性与智慧，并能作出自我反省。最终，人类提出了要建立生态文明，实现“人与人的和谐，人与自然的和谐”。而生态文明的实现离不开法律———符合生态文明要求的法律。也就是说在生态文明的映照之下，法律首先要实现自身的“生态化”。法律的指导思想要从传统的个人主义、团体主义转变为生态主义，即尊重自然。人类在追求自身发展的同时要尊重自然，与其他物种共同拥有地球。人类认识到，地球上的资源不仅属于当代人还属于后代人，人类的发展不仅要满足当代人的需要，还要不对后展的能力构成危害。其次要把法律观念转变为生态本位，即人与自然要和谐共处。传统的法律理念与价值追求，如公平、秩序、自由等，也要从传统的人与人之间的关系转变为当代人与后代人、人与自然之间的关系。即人与人之间的社会秩序向人与自然之间的生态秩序扩展，环境资源的代内公平享有向环境资源的代际公平享有迈进，由人类发展经济的绝对自由向相对自由推移［4］。在此基础上，我们要完善法律理念，构建符合生态文明要求的法律制度，使“生态化”的法律成为生态文明的保障和动力。

三、生态文明的实现基础———法律对环境行为的调整

环境问题的产生与人类的行为密切相关，环境问题必须通过对人类环境行为的调整予以解决，法律对人类环境行为的调整形成环境法律关系———即人与人之间以环境为媒介的法律关系。那么作为“者的命令”的法律能对环境，包括环境的组成要素动物与植物进行命令和禁止吗？这原本不是一个问题，但在某些环境法学家眼中这是一个重要的问题，他们认为通过赋予动植物以法律权利，并进行制度设计代替动物、植物行使权利，这一问题便可以得到完美解决，只有这样，环境问题的解决才成为可能。笔者认为，古今中外的法律都是人设计的，人执行的。法律是人类智慧和理性的产物，人类的理性是法律能调整人的行为的基础，人类有理性才可以认识理解法律，才能够自由地形成意识并主动选择行为，人类亦可以依据法律对自己的行为进行自我调整。理性是人类的特质，动物或植物不具备这一特质，它们只是根据自己的本能而行为，它们无需遵守人类制定的法律，人类的法律亦无法命令他们去约束自己的行为。笔者认为，从伦理学意义上讲，“动物是人类的朋友”毫无问题，对动物进行道德关怀也是值得提倡的，但动物无法获得与人类相同的法律地位，亦无法成为法律关系的主体，无法享有法律权利。在现实中当人类的利益受到威胁时，无论动物的数量是多么庞大和无辜，只要存在威胁人类的可能，那么成千上万地消灭某些动物立刻成为人们首先想到的要采取的行动，在历次疫情中无数次发生的事实一再提醒我们，法律都是从人类的利益角度出发解决问题的。当然必须承认这么做缺乏对动物的道德关怀（包括那些不无辜的动物），但是让我们回到法律本身，必须看到法律与道德是有区别的，道德关怀的对象可以无限扩大，但法律有其自身的边界，无所顾忌地突破这一边界在笔者看来，即是强迫法律做它不可能做到的事情，可能最终结果只能是对法律的消解，会失去民众对法律之信仰。

法律行为的基本分类篇（4）

即使通过经济法律制度整合民法中有关市场经济行为的法律，单单这一门法律课程仍嫌不足。因为在学习经济法律制度之前，学生需要对法律的一般理论，经济法律制度在我国法律体系中的地位，经济法律责任所涉及的刑法、行政法以及诉讼法等问题均需有基础性的把握。一般而言，经管类专业的法律课程设置应当有三个层次。第一层次是基础课程。基础课程主要介绍法的一般理论、我国法律体系的基本构造、宪法、民法、刑法、行政法、社会法及诉讼法所调整的基本社会关系及其基本内容。课程教学目标在于让学生对我国法律的基本体系与内容有个概括性的了解，并在此基础培养基本的法律思维与法治理念。《十八届四中全会关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调，为全民法治观念，要将法治教育纳入整个国民教育体系，从中小学即设立法治知识课程。据此可以肯定的是，基础法律课程将成为高校所有专业的必修课程。目前，各高校经管类大多仅开设《经济法》一门法律课，很少未开设专门的法律基础课程。尽管思政类课程中涉及法律基础的内容，但其教学内容的侧重点并不在于基础法律知识的介绍和法律理念的培养，而是将法律作为加强思想道德教育的手段来对待的，其侧重点在于尊法守法意识的树立，与作为专业类法律课程的基础以及十四中全会《决定》的要求相差较远。在这种情况下，专业基础类课程中的《经济法学》课程的讲授缺乏必要的基础法律知识背景，仍需先行介绍法律的基础知识，从而严重影响了《经济法学》教学目标的实现。第二层次即经济法律制度。该课程属于学科基础类课程，其内容主要介绍与市场经济活动相关的法律知识。如果说基础课程的教学目标主要在于认知和理解，经济法律制度的教学目标则应适当增加法律的具体应用能力。第三层次为专业类课程。这类课程是根据具体专业方向的需要而有针对性地开设的课程。经济法律制度由于涉及到的法律领域十分庞杂，只能侧重于基础，而难以具体和深入。更为深入的内容只能就不同的专业方向有针对性地另行开设。比如人力资源方向，需要专门开设劳动法，工程管理专业需要开设建筑工程法，物流专业方向需开设物流法规，而对外贸易专业方向则需要进一步了解海商法的专业法律知识。这一层次的法律课程由于是针对具体的专业方向需要而特别开设的，故在教学目标上应更加注重法律知识的具体运用。上述三个不同层次的法律课程，经济法律制度具有承上启下的作用。相对于法律基础课程，它已经较为偏向专业需要，是对有关市场经济活动的法律的进一步深入。但相对不同专业方向的特殊需要，它又属于经管类的基础类课程。

法律行为的基本分类篇（5）

法律行为之分类，传统法学以下列二种标准予以区分：

1.以为意思表示之当事人之数为标准。可分为一方行为与多方行为。一方行为又称单独行为（Einseitiges Recht sgeschaft； unilateral act），即依当事人一方的意思表示即可成立之法律行为。其有须向相对人表示之单独行为，例如，法律行为之撤销、承认、债务免除及非婚生子女认领是；有无须向相对人表示之单独行为，例如，遗嘱、捐助行为是。

多方行为，复有契约行为与合同行为之分。契约行为者 （Contractus；contract），乃以有相对内容之二个以上之意思表示相合致为其成立要件之法律行为。因其须有相对内容之意思表不，故又名双方行为（Zweiseitiges Geschaft；bilateral act），例如，债编各论之各种债权契约是。合同行为（Gesamtake Vorein— harungen）者，乃以数个意思表示为同一方向，同一内容之合致为其成立要件之法律行为，例如，公司之设立行为及股东会之决议，或土地共同设定地役权是。

2.以当事人为意思之心理因素为标准。可分为有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为。有偿行为者（Entgelitiches Geschaft），即当事人因财产给付，而自对方取得对待利益之法律行为，例如买卖，价金之给付与财产权之移转，互为对待之利益是。无偿行为（Unentgelitiches Geschaft）者，即仅一方当事人为债务给付，并无对待利益之法律行为，例如赠与、捐助是。

有因行为（Kausales Geschaft）者，即当事人为财产供与之行为，必以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，提存或抵消之原因，在于免除自己之债务是。无因行为（Ab— straktes Geschaft；undum pactum）者，即纯以财产之供与为标的，不以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，票据行为、所有权让与行为、准物权行为是。

（二）近代法律行为之新分类

1.新分类之重要性。以上所述传统法律行为之分类，系一种形式上静的分类法，[1]此种形式上静的分类，对于法律行为之性质及其适用，固有其意义，但自权利变动之原动力一日常经济生活关系一观之，法律行为之机能，经济效用却未能充分发挥，故如能将法律行为予以实质动的分类，必较能适应现代法律生活关系之需要，此对于有因行为与无因行为之区分，尤见其重要性。

2.财产归属与财产异动。举凡权利之变动，财产之主体，或为原始取得者，或为继受取得者。先占取得、遗失物拾得、埋藏物发现取得、附和取得、加工取得、果实自落取得、时效取得、动产即时取得等，皆属原始取得；而物权及债权之让与、他物权之设定，则为继受取得。依法学家斯丹普（Stampe）之见解，认为原始取得应称曰“财产之归属”，而继受取得别称谓“财产之异动”。[2]盖在财产之归属场合，人之意思行为，并非最重要，良以原始取得所注重者，为一定之事实，而非人之意思行为；反之，财产之异动，人之意思行为，乃继受取得之不可或缺之要素，因为无当事人之意思表示，则权利无以为前主后主之异动。如是分析，财产之归属既不以意思行为为必要，而法律行为之有因及无因，又存在于意思表示中，则法律行为之有因及无因问题，对于财产之归属（原始取得）并不影响。但财产之异动（继受取得），因系以意思行为为基础，则其有因及无因问题，殊有从法律之经济作用来加以探讨分析之必要。[3]

3.基本法律行为与特殊法律行为。

（1）目的行为与方法行为。法律为适应现代经济生活之需要，对某一特定法律行为赋予某种法律效果，乃于“民法债权编各论”中订有买卖、赠与、承揽、寄托、合伙……等为适应来日进步之经济生活需要，复承认无名契约、混合契约及联立契约之存在；并多类推适用有名契约，而予以一定之法律效果。就有名契约观之，财产之异动，有赠与、买卖、使用借贷、消费借贷、互易、租赁等是。不过，财产之异动，首先一定有财产异动之目的与方法，然后再展开其他法律行为，盖现时实际经济生活中，因为种种因素，例如价格、规格、季节、消费者嗜好、利润……等等关系，当事人对于财产之异动，常非现时的取得财产，尤以国际贸易见之，而系先诺成的确定财产异动之目的与方法，使之发生经济的法律关系，然后才展开债权之行使与债务之履行等法律关系，而债务之如何履行，始能达到债权之满足，则势必又展开其他法律行为；又为确保目的之实现，方法之无瑕疵，亦有所谓补助行为，如保证、物权担保、定金之交付等法律行为之发生。[4]

兹为明白计，举买卖为例释明之。甲乙之所以将其财产异动，必均先有异动目的存在，就甲言，在以其物换取乙之价金；就乙言，在以其价金换取甲之物。质言之，甲乙相互欲从对方取得债权。然仅有目的存在，尚不足以实现其目的（债权），另须有实现目的之方法，诸如交付之方式、日期、地点等是。至于甲乙如何确定其财产异动之目的与方付，则在于买卖契约之订立。有了此一买卖契约后，债权契约之法律关系乃告产生，并进一步展开其他法律行为，诸如为担保债权之实现及债务之履行，而有定金之交付、违约金之订定、保证契约及保险契约之订定、担保物权之设定；又为明确债权债务关系，以免日后诉讼举证困难，复有公证与见证等法律行为；再为展开债权契约以履行债务，又有标的物之指定、选择、提出、提存、拍卖等法律行为。倘若债权契约性质上具有之法律关系，未能正常展开，如上述标的物之不提出，则有催告、解除、终止、损害赔偿等法律关系发生。

由上述说明，吾人不难理解，欲为财产之异动，其目的与方法之确定，乃基本法律行为（如上例之买卖契约）之内容；而目的之实现与方法之实行，则属债务履行之法律行为，学者间或称之为“补助法律行为”，或称之为“特殊法律行为”。[5]必也此等债务之履行行为关连到已确定之目的与方法，债权之实现，乃有其经济意义，即满足当事人间财产异动之目的。

（2）学说介绍。斯丹普氏认为权利变动之法律行为，可分为财产之“归属行为”与财产之“异动行为”两种，前者于原始取得场合见之，后者于继受取得场合见之。财产之异动行为，复可分为“基本法律行为”与“补助法律行为”两种。[6]如此分类法，对于“有因行为”与“无因行为”之概念区分，引入重大而深远之影响。又法学家欧特门（Oerhnann），亦同斯氏之分类法。[7]日本法学家石田文次郎，原则上亦首肯斯、欧两氏之见解，认为财产之异动行为应有“基本法律行为”与“其他法律行为”之区别，不过主张由基本法律行为所展开出来之其他法律行为，称之为“特殊法律行为”，而非“补助行为”。[8]盖既言“补助行为”，则必与基本法律行为有主从之关系，然基本法律行为究与补助行为有如何之牵连关系？则影响到补助行为是否为独立无因行为问题之探讨，因为基本法律行为（债权契约），既系有因行为，则依主从关系论断，补助行为当然亦系有因行为。但从补助行为之经济作用言，未必如此，故为便于探讨补助行为之无因性，称之为“特殊法律行为”，较为允当。

二、基本法律行为与特殊法律行为之内容

（一）基本法律行为之内容

1.内容。由上述说明，知基本法律行为之内容，乃在确定财产异动之目的与方法，使当事人享受一定之权利，履行一定之义务，即以基本法律行为发生一定经济效果之法律关系-债权债务关系为内容。准是，当事人为基本法律行为（如买卖、赠与、交易）之意思，并不在于发生特殊法律行为之效果。

法制未发达时代，财产之异动，苟有事实即足，例如甲卖船与乙，只要乙占有该船，即直接生财产异动之效果，不需有诺成行为以拘束当事人；待法制发达以后。则财产之异动，恒先有诺成行为以拘束当事人，从而因诺成行为而展开各个阶段之法律行为。[9]罗马市民法之stipulation，即重视财产异动之形式行为，并无拘束当事人之效力。但万民法将市民法之形式行为，附随于诺成行为中，而成为基本法律行为之履行行为，对于财产之异动，遂产生了独立的基本法律行为-诺成行为之概念，亦因而有了债权行为之观念。[10]从现代法学来观察，经济目的之法律化，其形式乃“债权契约”，而此债权契约之经济机能，则在于确定财产异动之目的与方法。

基本法律行为之范围甚广，要之，“债编各论”所订之有名契约、无名契约及混合契约及联立契约，均属之。例如，从以给村物为目的言，有买卖、互易、赠与、租赁、使用借贷、消费借贷；从以财产之结合言，有合伙、隐名合伙等是。

至于为履行债务，所有权让与行为或票据行为，即系上述买卖等基本法律行为所展开出来之特殊法律行为。

又如国际贸易统一法尚在理论阶段中，多数学者认为，国际贸易契约本身，即为国际贸易法中私法部分之要项，故国际贸易契约，于私法自治下，构成当事人间之一部法典。[15]从而，契约之内容，自可作为仲裁或法院裁判之依据，并不以形式的法律为惟一依据，盖法律系一般的、永久的、客观的抽象规定；而自治规范则由当事人之意思，为特定的、一时的、主观的具体规定。故就拘束当事人之效力言，此二种规范应无差异。

（二）特殊法律行为之内容

如前所揭，特殊法律行为，系因基本法律行为而自然的或补充的展开出来之法律行为。依斯丹普氏之见解，特殊法律行为之内容，可作如次分类：[16]

1.为实现基本法律行为之目的所为之履行行为（Erfullungs— geschafte），例如，催告、指定、选择、债权让与、债务承担、开发票据等是。

2.为担保债权所为之确保行为（Sicherungsgeschafte），例如，担保物权之设定、保证、定金之交付、违约金之订定、和解等是。

3.为准备基本法律行为所为之准备行为（Praeparatorische Geschafre），例如，预约、权之授予等是。

4.为修正基本法律行为之修正行为（Modifizierende Geschafte），例如，价金给付方法、交付处所、瑕疵担保、危险负担、期间、期日等之特约是。

5.为明确基本法律行为之反复行为（rekapltulierende Geschafte），例如，契约及其他文件之公证、立证、签证等是。

6.为促成基本法律行为生效所为之组成行为（Konstitutive Geschafte），例如，使用借贷及消费借贷之物的交付行为是。

7.因基本法律行为未能完全展开所为之其他补充行为，例如，契约之解除、终止、撤销、代偿权利之异动行为（指损害赔偿场合）等是。[17]

以上所述之特殊法律行为，有为单方行为者，有为双方行为者，有为多方行为者，要须视其法律行为之构成要件如何而认定

三、基本法律行为与法律行为之原因问题 （Causa，Cause，Rechtsgrund）

法律行为之有因与无因问题，学者间最感困惑，而难以处理。按罗马法上所用“Causa”一字，有多种意义，或指法律行为之动机；或指特定权利之发生原因，或指破产取回权之条件。[18]揆诸历来学者，对于法律行为之原因问题，见解虽互异，但可归纳为下列三说：

（一）动机说

主此说者认为法律行为之原因，乃为法律行为之最始原因，称此原因为动机（motiv）。但动机从法理上来分析，仅系为意思表示决意之一种判断，并非意思表示之由来。此外，同种类之法律行为，其原因同一，但动机则千差万别，例如，有数个买卖行为，其法律原因均同一，在于由对方取得债权，但动机则不同，或为自己享用，以供娱乐；或为恩惠他人，以供赠与；或为牟利，以供转售。只要当事人间有要约与承诺之意思表示，买卖契约即告成立，动机随之与法律行为脱离关系，盖法律行为之法律效果，系依当事人之意思表示确定，并非依动机来判断。因此，何以为欲买与欲卖之意思表示，动机并不重要。[19]

（二）目的说

主此说者，认为法律行为之原因，应专从行为人之心理过程来考察。财产之供与，必有其供与之目的，供与则为达此目的之手段，例如，为赠与、清偿债务而供与财产，此赠与与清偿，乃财产供与之目的，即法律行为之原因。[20]从行为人之心理过程言，每一个人为财产之供与，，必有其财产供与之目的，但供与财产之目的，系供与人之内在意思，若以此内在意思作为法律行为之原因，则必常与表现于外部之行为相违，亦非保护交易安全之道。从立法政策言，财产供与之目的，应于法律行为原因中排除，况成文法史上，迄未发现有以财产供与目的，作为法律行为之原因。诚如Lucyvt Zehmer一案，法官白嘉男（Buchanan， Justice）认为，契约是否成立之判断，吾人应考察人之外部行为之表示（outward expression），以决定其意思，而非从其秘密的与未经表示的意思（secret and unexpressed intention）来考察。盖法律之判断一个人的意思，应与该人之言语与行为的合理意义相一致（corresponding tO the reasonble meaning Of his words and acts）。由是以观，财产供与之目的，系供与行为之基础，并非法律行为之原因，法律行为之原因，应从法律行为之构成要件去考察，始能符合法律行为之客观性要求。

（三）法律要件说

主此说者认为，法律行为之原因，应从客观之法律要件来探讨。所谓法律行为之原因，系法规对一定法律行为予以一定法律效果，即权利发生之一定要件，例如买卖，其法律效果乃在取得移转财产权与支付价金之债权，此一债权，即系法律行为之原因。[22]易言之，凡具备法规所规定之一定要件者，如买卖、租赁、赠与、互易等，则认为有买卖、租赁、赠与、互易之原因。不过，所谓原因，有法律行为之原因与非法律行为之原因之分。非法律行为之原因，属财产归属之发生要件，例如，侵权行为损害赔偿请求权之要件、不当得利返还请求权之要件、无因管理损害赔偿请求权之要件等是。至于法律行为之原因，则属财产异动之基本法律行为之成立要件。学者欧特门则认为，法律行为之原因，系指行为基础（Geschaftsgundlage），用词虽异，立论实同，均指基本法律行为之要件。[23]

依上述说明，知基本法律行为，乃系诺成的债权契约（请参阅法律行为之新分类说明），而此诺成的债权契约，则在于确定财产异动之目的与方法，使发生债权债务关系，但欲发生一定之债权债务关系，非先符合法规对于某一具体法律行为所要求之成立要件不可。法律行为成立要件，既为法律行为之原因，则基本法律行为之为有因的法律行为，乃当然之结果。[24]

四、特殊法律行为之无因化

（一）基本法律行为与特殊法律行为牵连关系之检讨

按传统静的理论分析，当事人为发生债权债务关系，而缔结诺成的债权契约，并以之为基础而决定了特殊法律行为之命运与法律效果，从而主张基本法律行为之无效、撤销或解除，特殊法律行为亦应无效、撤销或解除；基本法律行为所生之物的及人的抗辩，亦可援用于特殊法律行为。职是，基本法律行为（债权契约）既为有因行为，特殊法律行为自亦应系有因行为。[25]

反之，由保护交易安全之动的理论分析，特殊法律行为应否受基本法律行为之命运所左右？又基本法律行为所生之抗辩，是否得援用于特殊法律行为？不无研究之余地。易言之，在现代经济生活中，财产异动之次数频繁，为交易敏捷，是否应牺牲某一当事人之利益，以保全多数人之利益？此一问题之理论基础，在于特殊法律应否独立于基本法律行为之观念。向来学说，均以当事人之意思来讨论法律行为之有因及无因问题。但按前述说明，当事人为基本法律行为时，并无发生各种特殊法律行为之意思，仅系为完成基本行为所确定之目的与方法，自然的或补充的展开各种特殊法律行为，故同一基本法律行为，并不当然展开相同之特殊法律行为。例如，基本法律行为同为买卖，但此买卖可能有催告、票据之特殊法律行为，彼买卖则不一定有之。

从保护交易安全之社会立法政策来看，无因化之制度，要较之善意保护为有效，盖善意保护之适用范围较狭，而无因化之结果，则不分善意恶意，适用范围较广。德国法学家耶林（Jher— ing），亦主张应将特殊法律行为之法律要件单纯化，即予以无因化，乃现代私法学上应有之倾向。[26]日本冈松博士则进一步赞颂，特殊法律行为无因化之主张，乃社会经济关系变迁之结果，私法学上之一种进化。[27]质言之，所谓特殊法律行为之无因化，乃将旧说主张特殊法律行为与基本法律行为之牵连关系，予以切断。

法律行为的基本分类篇（6）

二、法律信息资源的构成与语义特征分析

（一）法律信息知识单元的组织

一般来说，在法律文献中的知识内容是由若干个知识单元组成，知识单元之间的结构关系是相对固化的。用户在网上查找其中的知识时，只能按照编者事先组定的线性方式读取，即使只想获取其中某一部分事实或数据，也要在获取全文的基础上根据需要逐个筛选，这显然不能满足用户的实际需求。如果能将这种线性的知识块(文献)分解为各种面向用户问题域或基于事实域的认知层次的活化知识单元，并将这些知识单元予以激活，重新组合、联结、转化为特定环境、特定需要的知识，将大大提高法律文献知识的利用率与共享性。因此，对于网页中法律文献资源及其知识内容进行有效的提炼、整序和知识单元的组织，进而对其分析和特征标引，实现按用户问题域的语义检索，就成为网络环境中法律知识获取的关键。通常的法律信息主要包括：法律公文（含司法文书）、文献，法律、法规、司法解释，司法案例、判例，司法证据以及相关的声音、视频、图像等多媒体资料。按照司法领域惯用划分，可以将法律信息根据其性质、作用或所属部门法系进行知识层次和知识单元的组织：第一层，是对法律信息公共资源进行一般性、概括性的描述，通常适用于描述供归档的法律公文（法律文件、法律法规、司法文书等）信息，由一组抽象出来的专业术语表征，基本上可以罗列出如下若干项：发文编号、发文机构、文件名称、主题、摘要、日期、范围、使用语言、事件、关联、密级、有效性等（可用“元数据”描述）。第二层，可以从法律信息的应用角度（性质或适用领域等），对法律信息的知识单元进行组织和描述，例如，把它们分为刑事类、民事类、行政类、海事类；或者分为类、判决类、合同类、公告类；还可以把它们分为：法律、法规与判例、案例；形成针对不同问题域和检索目标的知识维。第三层，则依据具体信息内容进行概念的抽象和描述，通常可以针对法律公文的主题、内容摘要以及描述具体案件、事实的信息（往往用若干个关键词描述），例如，罪名、事由或案情简介，并定义其下属概念、内容和相关的属性及关系，又如，案情摘要中的主要关键词，原告、被告、被害人及其姓名、性别、年龄、身份、特征等。通常第三层信息较零散、模糊、不规范、难以描述，例如：案情摘要中的犯罪动机、造成的危害及后果等。归纳起来，面向案件事实的法律公文包含的知识主要有：

(1)法律文献信息。记录不同用途的司法文献的基本信息，例如，发文编号、发文机构、编制者、文件名称、文件类别、主题、摘要、日期、范围，使用语言、事件、事件关联、基本格式等。

(2)机构或个人信息。记录与案件事实相关的司法机构、法人、被告、原告、被害人等的基本信息，例如，法人的姓名、性别、年龄、职务、单位、地址等。

(3)事件信息。记录司法事实发生的详细经过信息，例如，事件发生时间、地点，相关者、事件后果及结论等。

(4)犯罪信息。记录罪行的基本信息，例如，罪名、犯罪人、被害人、动机、情节、原因、危害后果、处罚情况等；进一步将这些抽象出来的概念整理，找出它们之间的逻辑关系。以法律公文的判决书为例，从第一层所描述的司法文书的名称、主题、摘要中可以抽出下层有关罪行、犯罪性质和犯罪事实信息，再进一步寻根索骥，调出犯罪人、犯罪动机、作案经过、犯罪后果以及判决结果等详细说明信息，这些又直接与罪行相适应的法律条文和判例相关联。由此，就形成了一个依据描述法律事实的司法文书而搭建的语义关系网络（如图1所示）。

（二）法律公文的语义特征

目前，随着司法领域信息化、数字化的推进，国内司法界已对各类法律信息进行了较细致的划分，并制订了统一、规范的格式，形成了标准范本（可参考最高人民法院、最高人民检察院的法律公文格式、规格书等），这为网页上法律信息知识单元的组织和法律知识的抽取，进而构建法律信息元数据搭建了良好的基础平台。例如，我们可以用反映法律案件、事实的司法文书（书、判决书、合同等）作为分析对象，描述它的基本格式，抽取各部分的关键词及其语义特征，按照这些关键词在网页文档中各部分出现的频率、位置关系和权重进行标引，检索出其在相关网页上的法律、法规、案例和判例。网页最普遍的法律信息多为文本形式，而以法律事实、案例为主线的法律文本则主要为法律公文，所以，本研究重点是对反映法律事实案例的法律公文进行分析和讨论。尽管各类法律公文的内容不一，但它们的基本形式是相似的，与其他文档相比具有显明的格式。由此，可以将网络环境中非结构化的法律信息转化为较规范的结构化的数据格式，进而，构建出用来实现语义检索的法律信息元数据及其可标引、分类的主题关系词表的大致框架。

三、法律信息语义检索的构架

(一）法律主题关系词表的设计

按照前述知识组织体系的划分，主题关系词表在领域知识单元中扮演着极其重要的角色，是一种主题检索系统所用的检索词的有序化词汇表，能够表达自然语言之间语义关系的、有标引和提供各种查询途径的词或词组。作为一种将网络资源和信息用户的自然语言转换为规范化语言的工具，主题关系词表在文献标引和信息检索等方面具有广泛的应用。为了实现本文所提出的基于法律本体的语义检索意图，我们依据最高人民法院的“人民法院公文主题词表”〔1〕，对部分主题词进行了分类编码，并参照中国科学技术信息研究所编制的“综合电子政务主题词表（试用本）”〔2〕，设计了一套用于本研究检索原型系统的法律信息主题关系词表查询模板（见表1）：

（二）法律信息元数据的设计

元数据被认为是一种用来描述数字化信息资源，特别是网络信息资源的基本特征及其相互关系，从而确保这些数字化信息资源能够被计算机及其网络系统自动辨识、分解聚类和分析归纳(即所谓机器可理解性)的一整套编码体系，它代表一组被广泛认同的、能准确描述信息资源属性和领域特点的最基本的元素，它通过对网络资源数据的结构、内容、关系、条件和其他特征进行描述与说明，帮助人们有效地定位、组织、提取、分析和使用网络资源数据。国际图联IFLA对元数据的定义是：“元数据就是关于数据的数据（dataaboutdata），此术语指任何用于帮助网络资源的识别、描述和定位的数据。”〔3〕公共资源基本元数据应能够表述如下的信息：资源名称、资源主题、资源标识、资源摘要、资源格式信息、关键字说明、空间范围、时间范围、资源使用限制、资源语种、资源类型、资源标识符、在线资源链接地址等信息。通过对国内外元数据标准的研究和探索，本研究依据国际通用的元数据设计原则和法律公文的格式和语义特征，并参照国家电子政务标准化项目工作组的《政务信息资源目录体系》的要求与其他专业应用领域元数据的编制方法，在都柏林DC元数据的核心元素集〔4〕的基础上作了一定的扩充、删减和修改，设计了一套既能体现国际通用标准、又能反映法律公文特点的法律信息元数据模型，同时，保留了DC中的限制属性帮助理解各元素取值的含义。其中核心元素集包含了14个基本元素：标题、创建者、主题、摘要、者、类型、格式、标识符、来源、语种、关联、日期、覆盖范围、权限。另外，为了能更好地体现法律信息的特点，我们参照了部分特殊应用领域元数据标准，如“主题信息服务（ROADS）”、“政府信息定位服务（GILS）”和“教育对象元数据IEEELOM”，对都柏林DC元数据的基本元素进行了扩展和补充。例如，资源密级,事件,事件相关者（被告人、人、被害人、证人、人等），审判机构，主题词表等，并设计了法律信息元数据扩展元素集。表2、表3给出了这套元数据中若干元素及其定义的基本样例。

四、法律信息语义检索方法

（一）法律信息语义检索的特点

所谓信息检索（InformationRetrieval），是指从大量的信息资源中查找出与使用者需求相关的内容。目前的信息检索技术大致分为三类：全文检索（TextRetrieval）、数据检索（DataRetrieval）和知识检索（KnowledgeRetrieval）。全文检索和数据检索从本质上说都属于关键字匹配的检索技术，这种基于关键字匹配或是基于学科分类的检索工具之所以不能令人满意，最主要的原因之一就是它们无法挖掘概念之间的内在联系，搜索出更深层的含义，在查全率和查准率方面都有一定的局限性。而基于语义知识匹配技术的知识检索，将传统基于关键字的匹配技术上升为基于概念节点的知识匹配，增强了检索的语义识别能力，其特点表现在：

（1）消除自然语言理解中的歧义，明确概念所属范畴和涵义，提高信息检索的查准率。

（2）在语义标引的基础上进行语义推理，利用文献的语义标注和概念集的语义关系及推理规则，从而挖掘出相关或隐含信息，实现智能检索和知识组织，提高检索结果的可用性。

（二）法律信息语义检索模型

依据对前述法律知识体系的分析与探讨，本文提出了一个用于网络环境下法律信息语义检索的模拟解决方案，表述如下：

（1）由法律领域专家按照法律知识体系规范和司法实践经验，组织法律信息各主题概念和与其相对应的知识、内容，按照本体的构建方法，建立层次丰富、语义清晰、关系明确的法律知识本体（主题关系词表），并保存到相关的数据库中。

（2）依据法律信息元数据及其标识机制对网页上法律公文自动进行标引和分类，通过元数据建立法律公文主题词与法律本体相关概念的映射关联，将关联的主题词及对应的网页法律公文地址（URL）存放在指定的数据库表中。

（3）根据用户输入的查询请求关键词，在已设计的“法律信息主题关系词表”查询模板中进行相关概念和上、下位概念的检索，找出与之相关联和匹配的主题词或上位、下位词。

法律行为的基本分类篇（7）

《课程标准》的基本理念所言：“数学教学活动，特别是课堂教学应激发学生兴趣，调动学生积极性，引发学生的数学思考，鼓励学生的创造性思维；要注重培养学生良好的数学学习习惯，使学生掌握恰当的数学学习方法。”教师在教学中既注重学生算理的理解、算法的掌握，又关注了学生良好习惯的培养，就可以有效地提高教学质量，促进学生运算技能的提高。乘法分配律这个知识点老师难教，学生难学。根据学生的情况，我在教学中采用“巧抓类型，分层把握”的策略，让学生在理解乘法分配律本质和基本类型的基础上建构模型，灵活运用。

一、理解基本类型的“分”掌握乘法分配律的特点

乘法分配律即两个数的和与一个数相乘，可以先把它们与这个数分别相乘，再相加。用字母表示的形式是（a+b）×c=a×c+b×c。这是乘法分配律最基本的类型，其思维方向是从先求和再求积转变为分别求积再求和，形式改变但结果不变。学生要特别注意两个数的和与一个数相乘，可以先把它们与这个数分别相乘，再相加中的“两个数的和”与“分别”两个字。即一定要括号外的数分别乘括号里的两个数，再把积相加。这就是乘法分配律的“分”。

通过教材例题揭示乘法分配律，初步理解“分别相乘”。首先通过计算发现（4+2）×25与4×25+2×25结果相等；再观察箭头明白“分别相乘”。其次编形象化的语言帮助学生理解乘法分配律中“分别相乘”。“爸爸和妈妈都爱我等于爸爸爱我和妈妈也爱我”。最后深化到乘法分配律的本质。即（4+2）的和个25等于4个25加2个25。

这个基本类型常常应用于几个数的和（或差）与一个数相乘的简便运算中。在这个基础上，引导学生顺向扩展，掌握一些不同的形式乘法分配律基本类型：（a-b）×c=a×c-b×c；（a+b-d）×c=a×c+b×c-d×c。乘法分配律教学，除了因为它的构成因素多，展开式长一点外，更在于应用中的变化类型复s。教者只有清晰地把握这些变式类型，才能在教学中，左右逢源，化难为易。

笔者根据自身多年教学经验，以一般字母表达式 “（a+b）×c=a×c+b×c”为基本式展开分析，试做如下分类：

1.在乘法分配律中套用乘法交换律的变式。这就是将乘法分配律基本式左边“（a+b）×c”变化为“c×（a+b）”，即需要变化为：c×（a+b）=c×a+c×b。虽然这样的变化是较简单的，但是，对于初学学生来说，还是具有了一定困难性。这需要教者有意识地作出多次安排，并要组织学生进行分辨对比。

2.延展乘法分配律项数的变式。这是顺次增加项数的变化。比如，将c×（a+b）两数和与一个数相乘，变为三四个数的和与一个数相乘。即：（a+b+c）×d=a×d+b×d+c×d。

3.两个数的和变为两个数差的变式。这是在同级运算之间的拓展，比如（a-b）×c=a×c-b×c。例如：（40+8）×25等，通过这些训练，大部分学生都能比较容易地掌握基本类型的简算方法。

二、理解乘法分配律逆推型的“收”，掌握乘法分配律的本质

所谓逆推型，即逆向推收，是乘法分配律的逆向运用。对乘法分配律的逆向性变化，即要让学生既能从左向右思考，也习惯于从右向左逆推。要让学生善于从计算简捷性要求出发，灵活地选择应用乘法分配律展开式的可逆变化方向，是训练学生熟练计算技能的重要途径。从一道式子中两个或三个积之和的形式推收成两个或三个数之和与一个数的积的形式，这是逆向思维的一种类型。“a×c+b×c=（a+b）×c”“a×c-b×c=（a-b）×c”“a×d+b×d+c×d=（a+b+c）×d”。

例如：76×35+76×65=（35+65）×76=100×76=7600。当学生训练完上面例子，接着让学生计算另一算式：24×12-24×2，使学生明白乘法分配律对于减法同样适应，这些方法学生容易掌握。再次要让学生通过大量习题练习发现特点。例 如：练习36×34+36×66等题后，要组织学生思考梳理：（1）一道式子必须是两个或三个积之和（或差）的形式；（2）而且积中还有一个相同的因数。这里要特别让学生观察理解：（3）变式书写时两个积中相同的因数只能写一次，即“收”。一个相同的因数作代表来乘的本质就a个c加b个c等于a加b的和个c或a个c减b个c等于a减b的差个c。为了让学生好理解，可用具体数字来证明即4个25加2个25等于4加2的和个25或4个25减2个25等于4减2的差个25。

在乘法分配律逆推型中尤其让学生反复理解特殊数“1”参与展开的变化式。即a×b+b=a×b+b×1=（a+1？）×b的形式。这里要求学生把一个确定的数，看作是一个算式，是这个数与1的积。例如：83+83×99=83×1+83×99，把83看作83×1，再用乘法分配律逆推类型来简算。

三、理解乘法分配律替代型的“替”掌握乘法分配律的灵魂

所谓替代型，即把接近整十或整百整千的数，用两个数的和或两个数的差来代替。例如：把102看作100+2，81看作80+1，99看作100-1等。78×102=78×（100+2），125×81 =125×（80+1），通过替代，把算式就转化为乘法分配律的基本类型，学生就容易进行简便运算了。

四、强化指导突出“练”，体会乘法分配律的“巧”

法律行为的基本分类篇（8）

1.法律拟制的概念

在对法律拟制概念的解释中。英国历史法学派代表梅因的观点是最具有代表性和影响力的，在梅因所应用的“拟制”这一词语，其含义远远比英国法学家惯用“拟制”一词的含义要更大，与古代罗马法中的含义相比更加不言而喻，在比较旧罗马法中“拟制”的意义指的是一个名词假证认罪，称原告不准被告反驳；例如“原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言时”。

我国学者卢鹏认为，“‘拟’和‘制’合在一起，有决断性虚构之意，但在法律上是一种不容反驳的推定或假定”。法律拟制就是这种决断性的虚构，所谓“决断”是指做决策；拿主意。决断性思维是一种基于预计将来的效果为中心的一种思维活动，是人们都面临着决定性的东西，而选择思想的趋势，或预计其效果来调节将来的实验为本的思想。事实上，拟制是一种虚构，它是一种认为创造的，非真实的。但是，“在缺乏真实的事实（或者根本不可能获得事实或者暂时不能够获得）而又必须形成法律秩序的场合，虚构一个事实虽说是不得已的，但却是必要的虚构的法律事实和法律关系照样能形成法律秩序”。

从以上所述的观点中看，我们不难发现，不管各学者的分歧有多么严重，法律拟制都是基于一种事实上的虚拟的一种法律现象。不同的是各学者对法律拟制的概念下定义时，对于法律拟制和其相关概念的界限产生很大的分歧。比如；法律拟制是否包含法律类推等等。因此，法律拟制的概念在学术界依然没有统一的说法。

2.法律拟制与相邻概念的区别

2.1 法律拟制与注意规定

关于注意规定和法律拟制的具体区别，张明楷教授认为有五：第一，注意规定都是在极其有必要的前提下设定的，如果没有设定注意规定，基本上就会设定法律拟制；第二，如果没有确切的理由进行拟制，就可以将该条款看做注意规定，否之则相反；第三，如果两种行为造成的法律上的伤害相差悬殊，就应该将其看做是注意规定；第四，如果两个条款表述的内容或方式差异过大，就被看做是法律拟制，若基本相同则属于注意规定；第五，法律拟制在法律上具有更加多种多样的特点和效率，但是注意规定除提示作用之外不再具有任何附加功能。

2.2 法律拟制与法律解释

法律解释与法律拟制之间的关系是既相互对立又辩证统一的，这种对立统一主要体现在两个方面。首先，二者具有完全不同的含义和性质，如果不加以区分就会造成概念错误，这也表现在二者的性质和对象的不同。第一，法律拟制的事实的对象不同于被拟制事实的对象，而法律解释中所解释对象和被解释对象是同一对象。第二，法律拟制作为一种立法活动，是以现实社会的需要为基础的，而法律解释只是在以权力的运用为基础的前提下的一种概念解释。其次，二者之间又是相互联系辩证统一的，如果没有法律解释，法律拟制就没办法正常的运转实施。

2.3 法律拟制与法律类推

法律拟制与法律类推都具有漏洞填补的功能；法律拟制与法律类推具有相同的地方，法律拟制是以立法的方式，针对不同的犯罪拟制了相同的法律后果；法律类推是因相关立法上的空白，为求一时情势而进行的法律“对比”。但是，法律拟制与法律类推都体现了立法者所具有的法律工具主义，由于这种主义，容易导致这两者本质上具有扩展的可能。因此，我们对这两者适用时需要谨慎考虑。法律拟制与法律类推这两者的主要差异在于：（1）法律拟制只存在于立法层面，立法者在立法时对拟制本身有预见或者认知。法律类推往往存在于司法层面中，立法者对于类推并没有预见或者认知。（2）法律拟制侧重于法益保护，对所犯之罪的犯罪构成与拟制的犯罪构成之间具有相同或相似性有所要求。法律类推侧重于犯罪行，对类推的行为与法律所规定的行为具有类似性有所要求。（3）法律拟制虽然有违法律实质的正义，但是却实现了形式上的正义。反观法律类推，不仅仅违背了实质的正义也违背了形式上的正义。（4）法律拟制具有其存在的正当的依据，是在可预见之内的，因此，刑法中依然会保留法律拟制的条款。法律类推与罪刑法定这一原则相悖，所以其注定会废止。

3.法律拟制在我国刑法适用中的问题

3.1 适用不当可能背离刑法的机能的问题

法律拟制是一种立法上的虚构，法律层面上的类推，具有实质扩张的倾向，它更多的是从法益侵害的相当性上考虑，如果不遵循其适用的规则，就容易背离刑法中的人权保障机能，进而违背刑法机能的二元论。德国法哲学家彼得・莱尔歇甚至称，“法律是国家意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内”。从我国刑法中对法律拟制的适用结果来看，入罪的拟制远远大于出罪，即使原本不符合犯罪构成要的行为拟制为符合犯罪构成要件。如刑法第二百六十七条第二款所规定“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”该条款从某种程度上对保护了被害人财产权益和人身权益，维护社会秩序起到了作用，但该行为却以法律拟制的加重了犯罪人的刑罚，这是一种重刑化，与今天刑罚日益轻缓化格格不入，与人权保障机制背道而驰，这些值得我们深思。

3.2 适用不当可能导致罪刑失衡的问题

在刑法范畴中，罪刑法定原则是现代刑法的基本原则，它包含了形式的侧面和实质的侧面。形式的侧面包括，如法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，实质的侧面包括，刑罚法规的明确性和刑罚法规内容的适正。刑法规范所规定具体犯罪行为的社会危害性应当与其应当受到的刑罚具有等值性。只有符合这种法律所规定的刑罚法规，才能符合刑法应有的正义性。也就是说，罪刑均衡要求重罪重罚，轻罪轻罚，刑法分则中的各条文对犯罪量刑要保持均衡。法律拟制是通过刑法明文规定的方式，将原本不同的行为给予相同的法律后果，但是，法律拟制将不同构成要件仅仅凭借法益侵害的相当性而等同看待，忽略了犯罪构成要件中的差异，就有可能造成罪刑失衡。如刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”其中“盗窃信用卡并使用”这中行为更加符合信用卡诈骗罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，但是根据该条款，却需要以盗窃罪定罪处罚。然而，这两个罪名的成立对于犯罪金额的要求是不同的，根据1996年颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中的规定，诈骗金额达到5000元才能满足构成诈骗罪的要求，但盗窃罪却只要金额达到500元就能够满足盗窃罪构成要件的要求追究其刑事责任了。这就可能造成行为人在盗窃信用卡后，其使用金额没有达到5000元，那么按照本条款的相关规定肯定成立盗窃罪既遂，倘若没有此项拟制规定，那么其行为则并不能够构成犯罪。对同一行为，处罚的不同就有违罪刑均衡了，也不利于实现刑法的公平公正。

3.3 适用不当可能引起刑法理论的混乱的问题

随着刑法理论的不断发展，今天的刑法理论已经形成一套完善的体系，在进行刑事立法时，这些成熟的刑法理论就是立法者设立刑法条款的基石。如果在刑法立法中对法律拟制适用不当，就很可能引起刑法理论的混乱。比如刑法理论中关于数罪的规定，一罪一罚，数罪数罚，但是往往在刑法分则中，法律拟制条文却对该理论进行了冲击，如上述分则中的拟定条款中对刑法第二百零四条第二款的规定。再比如，犯罪构成理论，指的一个由形式到实质、抽象到具体、客观到主观的递进的判断过程。犯罪构成理论为人们提供了一个判断的标准。“而每条规范所描述的罪状，则是这一类型化的结果”。但是，法律拟制对犯罪构成理论冲击在刑法拟制条款中表现的比较普遍。如抢劫罪，刑法中第二百六十三条对于抢劫罪的犯罪构成有完整的文字描述，而本条条款中的犯罪构成可以认定为基本的构成要件，但刑法中其他的一些关于转化抢劫犯（刑法第二百六十七条），时候抢劫罪的拟制规定（刑法第二百六十九条）。但是这两种拟制（即“携带凶器抢夺的”、“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”）并不能被抢劫罪的基本犯罪构成所涵射，从而对犯罪构成理论进行冲击。

4.法律拟制在我国发展的期待

4.1 对行为进行区别对待的拟制

行为是犯罪构成的重要要素，决定犯罪的内在属性和规范结构。而行为拟制动摇了立法在行为事实的基础上进行的效果评价。我国刑法中对行为拟制主要体现为：一、已构成行为之间的拟制，二、违法行为的犯罪化拟制。

取消构成行为间的拟制。刑法在明知构成行为间不同的情况下，将两类型种行为赋予相同的法律后果，这就破坏了基本犯罪构成要件类型化，从刑事立法上看，这类拟制具有把法益侵害性较低的行为拟制为法益侵害性较高的行为的单一性。如刑法第二百六十七条中关于“携带凶器抢夺、以抢劫论处”，又如刑法第一百九十六条第三款关于盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚的规定，也属于将信用卡诈骗行为拟制为盗窃行为的行为拟制规定。就立法效果而言，此类拟制破坏了犯罪构成的理论基础；就社会效果而言，则使此类行为人收到更多的刑法苛责。取消构成行为间的拟制规定，有利于犯罪论的体系完善，实现刑法立法上的人权保障功能。

有限制的保留对数额犯的违法行为罪化的拟制，在我国刑法中，数额犯主要存在于走私、逃税、贪污、贩毒、盗窃以及抢夺犯罪中。违法行为的罪化拟制，是泛犯罪化的立法表现。此类行为拟制的出发点，是基于行为人的主观恶性，并且在客观上具有一定的社会危害性。然而，行为的多次性只能表示其量的增加，将其拟制为犯罪，则是对其行为评价的质的改变，“是行政作为不力前提下刑法对行政领域的侵犯，容易导致行政法上已过追诉时效的行为受到刑法有罪追究的悖论。”如果因为犯罪规制需要的刑事政策理由，那么对数额犯的此类拟制或许有存在的合理性。但是，违法行为犯罪化的拟制，毕竟是对行为性质的改变，仍然需要我们在理论上为其的正当性根据进行探讨。

4.2 保留出罪化的拟制

出罪化的拟制指的是原本符合构成要件的行为，刑法有意识的将其作除罪化规定，如刑法第八条、第十三条中的“但书”规定。对于刑法第八条中对于按照我国刑法应当受到惩罚而“按照犯罪地的法律不愁处罚”的行为作出了排除的规定，即维护了我国的，也考虑到不同的法律文化差异，是对他国法律的一种尊重。学界一直关注我国刑法第十三条中“但书”的立法价值。我国传统的四要件说为犯罪构成是判断行为是否属于犯罪的标准，在行为满足四要件的犯罪构成的情况下，就应当追究其刑事责任，因为，“在四要件犯罪构成体系中，构成要件被改造成为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和”，同时，基于“犯罪构成要件是行为本身应追究刑事责任的社会危害性在刑法上的表现，是立法者对行为类型价值评价的法律表现”，这种犯罪构成的定性少了对行为定量的判断。在刑法分则中，绝大多数具体犯罪法条中都规定了定量因素，但仍旧有一部分没有这个因素，对于含有定量因素的条文来说，是否达到一定量是成立犯罪与否的标准，而刑法中“但书的”的作用就是对其为达到量的行为进行除罪化。

结语

法律拟制是一种古老的法律现象，在当代刑法中有着举足轻重的地位。我国刑法中法律拟制性的条款比较多，同样，在司法解释中也大量的存在法律拟制性的条款。法律拟制其实质是一种立法上的类推，法律拟制在我国刑法中的适用并不成熟。国内学者对于法律拟制在刑法中适用的研究也并不全面。法律拟制在刑法中的适用即有它的合理性，也有其本身所具有的缺陷。其合理性是通过法律拟制在刑法中的适用弥补了刑法上的漏洞，应对了在司法实践中复杂多样的案件，体现了我国的刑事政策，实现了刑法预防的目的。其缺陷也是十分明显的，如：可能造成刑法条文不能贯彻罪刑均衡、忽略罪刑法定等。这些都是立法者在适用法律拟制时应当考虑的问题。本文就法律拟制的概念、法律拟制在刑法中的适用的原因、以及在司法实践中法律拟制在刑法中适用等，给出了笔者浅显的看法。相信在今后随着对刑法中法律拟制进一步的研究，立法者在适用法律拟制时会更加的科学、合理。（作者单位：河南财经政法大学）

参考文献：

（一）著作类

[1] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北大出版社2010年版。

[2] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版。

[3] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版

[4] 林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社，2006 年版。

[5] 陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社，2003 年版。

[6] 储槐植：《美国刑法》（第3版），北京大学出版社2005年版。

[7] 张明楷：《刑法分则的解释原理》（第二版），中国人民大学出版社 2011 年版。

（二）期刊类

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[2] 温晓莉：“论法律虚拟与法律拟制之区别――法哲学的时代变更”，载《北大法律评论》2007 年第 1 辑。

[3] 卢鹏：“法律拟制正名”，载《比较法研究》2005 年第 1 期。

法律行为的基本分类篇（9）

七届至十一届全国人大常委会立法规划在文本构成上既有明显的共性，也存在一定差异。这主要表现在以下几个方面：

第一，在立法项目的分类上，各届均分“第一类”和“第二类”分别列出，但在两类立法项目的具体表述上存在一定差异。其中，在七届全国人大常委会立法规划中，第一类为“拟提请全国人大或全国人大常委会审议的法律草案”，第二类为“拟抓紧调研论证的法律草案”；在八届至十届全国人大常委会立法规划中，第一类为“本届内审议的法律草案”，第二类为“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”；在十一届全国人大常委会立法规划中，第一类为“任期内提请审议的法律草案”，第二类为“研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案”。各届之间的差异主要是形式上的，实质上的差异主要在于：七届的一类项目明确区分了提请全国人大审议的法律草案和提请常委会审议的法律草案，而其余各届则未作此种区分 [2]。

第二，在立法项目的名称上，各届均为相关法律的简称且在其后对其中的修改类项目予以特别标注，但在具体标注形式上有一定差异。具体而言：在七届和十届的修改类项目标注为“修订”；而在八届、九届及十一届的修改类项目则标注为“修改”。从我国目前法律修改的实践看，对宪法和刑法的修改主要采用的是“修正案”的形式，而对其他法律的修改，有采用“修订”形式的，也有采用“修改决定”形式的 [3]。由此可见，“修订”在我国法律修改实践中只是修改法律的形式或类型之一，因此，不宜用其来统称法律修改。而且，在立法规划制定时就预先确定列入其中的修改类项目的具体修改形式，也显得有些“为时过早”。显然，以“修改”来标注立法规划中的修改类项目更为合适。

第三，在立法项目的部门归属上，七届和八届全国人大常委会立法规划未明确立法项目所属的法律部门，而从九届开始，一类项目均按法律部门列入。其中，九届全国人大常委会立法规划分为“宪法类”、“民法商法类”、“行政法类”、“经济法类”、“社会法类”、“诉讼法类”；十届全国人大常委会立法规划分为“宪法及相关法类”、“民法商法类”、“行政法类”、“经济法类”、“社会法类”、“刑法类”、“诉讼与非诉讼程序法类”；十一届全国人大常委会立法规划分为“宪法及宪法相关法类”、“民法商法类”、“行政法类”、“经济法类”、“社会法类”、“刑法类”、“诉讼与非诉讼程序法类”。

第四，在立法项目的实施主体上，七届和八届全国人大常委会立法规划仅列出起草单位，对由国务院负责起草的，列出了具体起草部门，从九届开始，则将提请审议机关和起草单位合并列入，称为“提请审议机关或起草单位”，对由国务院提请审议或负责起草的，不再列出具体起草部门。在各届全国人大常委会立法规划预先确定的起草单位中，有的是有权向全国人大或全国人大常委会提出法律案的主体，如全国人大专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院等；有的则是没有立法提案权的主体，如全国人大常委会办公厅、全国人大常委会法制工作委员会、国务院所属部门、中央军事委员会所属部门等。

此外，七届全国人大常委会立法规划在文本构成上，除包括立法项目的类型划分、名称、部门归属及起草单位等内容外，还有一项其余各届均没有的内容，即在两类立法项目之前有一“引言”部分，对七届全国人大任期届满前一年多的立法工作提出了总体要求。

通过以上分析，可以发现，至十一届时全国人大常委会立法规划在文本构成上已比较成熟和趋于定型化。笔者认为，十二届全国人大常委会立法规划总体上可以继续沿用，但也应在此基础上做以下几方面改进：

第一，在立法规划的整体结构方面，增加“引言”部分，对制定立法规划的指导思想、基本原则及本届全国人大及其常委会任期内立法工作的总体目标和工作重点进行简要说明，并对立法规划的落实与调整提出基本要求。增加这部分内容，不仅可以改变以往立法规划给人以只是立法项目的罗列的外在感观，而且可以丰富其内涵，更重要的是，还有利于增强立法规划的严肃性与权威性，从而在一定程度上有助于提高立法规划的落实率。

第二，在立法项目的部门归属方面，增加环境法部门，将自然资源和环境保护方面的立法项目列入该法律部门。对于自然资源和环境保护方面的立法项目，在九届至十一届全国人大常委会立法规划中，基本上是将它们分别列入经济法和行政法两个法律部门而未予单列，这样不仅无法凸显相关立法项目的重要性，而且使得经济法和行政法部门的立法项目在各届立法规划中的规模均显得过于庞大。鉴于自然资源的开发利用和环境保护问题已成为我国经济社会发展中日益凸显的焦点问题，而且，无论是在以往各届全国人大常委会立法规划中还是在现行有效法律中。这方面的立法项目与法律的数量均已达到一定规模，理论上亦早已将环境法视为一个独立的法律部门，故提出此建议[4]。

第三，在立法项目的统一称谓方面，将“宪法及宪法相关法”和“民法商法”分别改为“宪法”和“民商法”。对属于宪法部门的立法项目，九届至十一届全国人大常委会立法规划中的统称不一，九届为“宪法类”，十届为“宪法及相关法类”，十一届为“宪法及宪法相关法类”。将此类立法项目的统称回归至九届的“宪法类”，其原因主要在于“宪法及宪法相关法”中“宪法相关法”之称谓的内涵及外延不明确，不仅理论上争议甚大，而且在形式上也难以体现宪法作为一个法律部门与其他法律部门的关系，作此修改则可以弥补这些缺陷；而将“民法商法”改为“民商法”，则主要是因为“民商法”之称谓较“民法商法”，不仅更为简明，而且本来就是该法律部门惯用的称谓。

第四，在立法项目的实施主体方面，对于必须提请全国人大审议的立法项目予以特别标注。立法项目的实施主体，除了提请审议机关和起草单位外，审议机关也是其中之一。对于全国人大常委会立法规划中的立法项目，全国人大和全国人大常委会均有权进行审议。然而，如前文所述，在以往各届全国人大常委会立法规划中，除七届外其余各届均未明确哪些立法项目应当提请全国人大审议。这就使得立法规划实施过程中，对于哪些立法项目应当提请全国人大审议抑或由全国人大常委会审议即可这一问题，在实际操作上随意性很大。根据宪法第六十二条、第六十七条及立法法第七条的规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会则不仅有权制定和修改除基本法律以外的其他法律，还有权在全国人大闭会期间，对基本法律进行部分补充和修改，但是不得同其基本原则相抵触。从表面上看，二者的立法权限比较明确，但由于“基本法律”、“其他法律”、“基本原则”、“部分”、“抵触”等概念本身的内涵与界限不甚明确，以至于在立法实践中，哪些事项应当由全国人大来制定“基本法律”抑或应当由全国人大常委会来制定“其他法律”，以及全国人大常委会对基本法律的补充和修改在什么限度内符合上述限制性规定等，缺乏明确的标准和依据，从而频频出现学界所称“全国人大常委会僭越全国人大立法权”及“全国人大常委会越权行使基本法律修改权”之现象[5]。笔者认为，在全国人大常委会立法规划中就明确哪些立法项目必须提请全国人大审议，虽然不能从根本上解决这些问题，但至少可以使之得到一定程度的缓解。

二、立法项目的数量构成

（一）往届全国人大常委会立法规划中立法项目的数量构成

表1的统计数据显示，七届至十一届全国人大常委会立法规划的立法项目总数多寡不一，总体上呈下降趋势[6]。就一类和二类项目的数量对比而言，七届和其余各届的差异非常明显：七届的二类项目远远超过一类项目，后者仅占该届立法项目总数的32.81%；而八届至十一届的二类项目则明显少于一类项目，后者所占比重均在70%以上。

表2统计的列入七届至十一届全国人大常委会立法规划中的制定类项目和修改类项目的数量情况，显现出二者之间明显的“此消彼长”的发展态势：制定类项目所占比重逐届下降，而修改类项目所占比重逐届上升。具体而言，七届的修改类项目数仅占立法项目总数的9.38%，而八届的修改类项目所占比重已上升至21.05%，此后各届全国人大常委会立法规划中的修改类项目所占比重均在前一届的基础上有一定幅度的增长。

表3的统计数据表明，七届至十一届全国人大常委会立法规划中各法律部门立法项目数的不均衡性。从总体上看，行政法、经济法、宪法、民商法四个法律部门的立法项目所占比重较高。其中，行政法立法项目数最多，占比30.49%，其后依次为经济法、宪法、民商法，所占比重均在10%以上。相对而言，社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法三个法律部门立法项目的数量偏少，三者的总和也仅占各届立法项目总数的14.13%。其中，立法项目数最少的法律部门是刑法，其立法项目占各届立法项目总数的比重只有2.47%。

（二）十二届全国人大常委会立法规划中立法项目的数量构成

就立法项目的总数而言，笔者认为，十二届全国人大常委会立法规划应在十一届的64件的基础上适度减少，但减少幅度不宜过大，以10%左右为宜。其理由主要有三：第一，它体现了九届以来全国人大常委会立法规划中的立法项目总数和同期国家立法机关的实际立法数逐届下降的总体发展趋势。第二，伴随着中国特色社会主义法律体系的形成，社会生活各领域总体上实现了有法可依，立法的数量矛盾逐渐缓解，开展大规模立法活动的必要性减弱，与此同时，立法的质量问题却日显突出，迫切需要立法工作实现从“数量型立法”向“质量型立法”的转变，而适当减少立法规划中的立法项目数以控制立法总量，有助于这种转变的实现。第三，中国特色社会主义法律体系形成之后，全国人大及其常委会的立法工作任务依然艰巨而繁重，不仅有一定数量的新法律需要制定，还有不少原有法律需要修改完善，因此，在一定时期内，国家立法的数量仍需保持适度规模。

就一类项目和二类项目所占比重而言，笔者认为，十二届全国人大常委会立法规划应在十一届的基础上进一步降低二类项目的比重，即二类项目占立法项目总数的比例由十一届的23.44%降至20%。理由有二：其一，在以往各届全国人大常委会立法规划中，除七届外其余各届的一类项目数均远远超过二类项目，而且后者所占比重总体上呈逐届下降的趋势；其二，根据笔者的统计，七届至十一届全国人大常委会立法规划中的一类项目的落实情况均好于二类项目。因此，适当提高一类项目的比重，也可以在一定程度上提高立法规划的落实率[7]。

在立法项目数总体上逐届下降的同时，七届至十一届全国人大常委会立法规划中的制定类项目所占比重逐届下降，修改类项目所占比重则逐届上升；而且，在同期全国人大及其常委会的实际立法中，修改法律的比重逐届上升，制定法律的比重逐届下降 [8]。这不仅体现了全国人大及其常委会立法工作的重心从以制定法律为主逐渐转移到制定法律和修改法律并重，而且还在一定程度上反映了立法工作从“数量型立法”向“质量型立法”转变的发展趋势。中国特色社会主义法律体系形成以后，全国人大及其常委会的立法工作重心将进一步向修改法律倾斜，立法工作从“数量型立法”向“质量型立法”转变的趋势亦将更加明显。故此，在十二届全国人大常委会立法规划中，修改类项目所占比重应略高于制定类项目，二者分别为55%和45%，而且修改类项目均作为一类项目列入立法规划。

前文的统计数据表明，在七至十一届全国人大常委会立法规划中，各法律部门的立法项目数及其所占比重呈现出明显的不均衡性。因为各法律部门调整领域的广泛程度和法典化程度本身就存在明显的差异，加上立法机关在不同时期对不同法律部门立法的重视程度的不同，所以，在全国人大常委会立法规划中各法律部门的立法项目数必然会存在多寡不一的情况。因此，笔者认为，在制定十二届全国人大常委会立法规划时，应当主要依据各自调整领域的社会关系的立法需求、法典化程度及任期内全国人大及其常委会的立法工作重点等确定各法律部门的立法项目数及其所占比例，而不是刻意追求各法律部门立法项目数及其所占比例的绝对均衡。

三、立法项目的取舍原则

就十二届全国人大常委会立法规划而言，笔者认为其立法项目的取舍应当遵循以下三项原则。

（一）着眼于完善中国特色社会主义法律体系

作为中国社会主义法律体系形成后的第一个五年立法规划，十二届全国人大常委会立法规划在总体目标上应当着眼于现行法律体系的完善。具体到立法项目的取舍上，就是要着眼于现行法律体系的“不完善”之处，从我国当前及今后一段时期内经济社会发展和社会主义民主法制建设的实际需要出发来进行立法项目的取舍。形成法律体系非一日之功，而完善法律体系亦不可能毕其功于一役。鉴于此，笔者认为，在完善法律体系这一总体目标下，十二届全国人大常委会立法规划应着重解决结构性失衡和重要立法缺项这两大问题。

从法律体系的整体结构看，行政法、经济法、宪法、民商法等法律部门的立法占有相当比重，而社会法、诉讼与非诉讼程序法所占比重仍然偏低。就各法律部门的内部结构而言，也不尽合理。例如，宪法部门的立法主要是有关国家机关组织、选举、民族区域自治、基层民主自治、特别行政区、国家、国家象征等方面的，有关公民基本权利保障和实现的立法则非常少；再如，行政法部门的立法数量虽然是目前的七个法律部门中最多的一个，但大多数是“管理型立法”，转变政府职能、提高行政效率、规范行政行为、约束行政权力所需要的行政立法数量却不多；而民商法部门和经济法部门，尽管自改革开放以来获得了长足发展，但主要是单行法，包括民法典在内的一些基本法典和综合性经济法律仍然尚付阙如。这些均表明，现行法律体系的整体结构和各法律部门的内部结构均有待进一步完善。这就要求在进行立法项目的取舍时，向立

法上相对薄弱的部门和领域倾斜，优先安排相关立法项目，以促进现行法律体系的整体结构和各法律部门的内部结构趋于合理。

现代法治国家的基本特征之一是法制完备，而法制完备的基本要求之一是将各种凡是适合且能够用法律来调整的社会关系都纳入到法律调整的范围之内，使社会生活的各个方面都有法可依。以此来衡量我国现行法律体系，不难发现，这个法律体系还不太完备，甚至可以说离完备的程度还有很大距离。这集中表现在目前还有许多重要的社会关系没有纳入法律调整的范围，仍存在一些立法的“空白地带”，从而使得现行法律体系仍然存在不少重要的立法缺项。可以说，这在各个法律部门都有，如宪法部门的出版法、社会团体法、新闻法、政务公开法、个人信息保护法、宗教法、国家补偿法、中央军事委员会组织法、国家机关编制法、陆地边界法、海洋法等，民商法部门的民法典、商法通则、期货法、电子商务法等，行政法部门的公职人员财产申报法、行政程序法、行政收费法、行政征收法、行政服务法、公务经费监管法、户籍法、违法行为矫治法、公共文化服务法、网络安全法、生物安全法等，经济法部门的宏观调控法、金融监管法、电信法、财政基本法、环境税法、遗产税法、房产税法、财政转移支付法、公共投资法、国债法、国民收入分配法、行业协会法、外汇管理法、反倾销和反补贴法、保障措施法等，社会法部门的社会救助法、住房保障法、基本医疗卫生保障法、慈善事业法、社会优抚法、法律援助法、反家庭暴力法、农民权益保障法等，环境法部门的能源法、自然保护区法、自然遗产保护法、环境风险防控法、气候变化应对法等，刑法部门的社区矫正法、反腐败法等，诉讼与非诉讼程序法部门的证据法、民事执行法、人事仲裁法、司法协助法等。很显然，受各方面条件的限制，这些法律的制定不可能在十二届全国人大及其常委会任期内全部完成。这就要求在进行立法项目的取舍时，结合实际立法需求和任期内立法工作的重点，区分轻重缓急，将其中部分法律的制定列入立法规划中[9]。

（二）立足实际立法需求，注重项目的可行性

立法项目的必要性和可行性论证是立法规划制定过程中的一个非常重要也是必不可少的环节。立法项目是否具备必要性和可行性绝对不是凭主观臆想就能作出准确判断的，而必须从实际出发，通过调查研究，广泛了解经济社会发展的立法需求，客观分析项目实施的主客观条件，并接受社会实践的检验。

笔者认为，在制定十二届全国人大常委会立法规划过程中，应当根据党的十六大以来确立的到2020年全面建成小康社会的总体战略目标，立足于当前和今后一段时期内我国经济社会发展的阶段性特征，结合全面落实依法治国基本方略的阶段性任务，紧密关注改革开放和社会发展中出现的新情况、新问题，敏锐把握经济、政治、文化、社会和生态文明建设的立法需求，以是否有利于完善社会主义市场经济体制、推动经济发展方式转变、保障和改善民生、加强和创新社会管理、建设社会主义文化强国、推进生态文明建设作为取舍立法项目的重要依据之一。就具体立法项目的必要性论证而言，则主要应当进行三方面的考量：一是在相关领域是否存在稳定的立法需求，二是对于特定社会关系的调整，法律是否为最佳调整手段，三是立法需求是否具有迫切性。

产生立法需求，并意识到这种需求，只是立法成为现实的必要条件，而非充分条件。立法需求和需求的满足之间存在一定的张力，只有当立法需求的满足在实际操作上能够实现时，立法者才可能对其作出有效回应。因此，在进行立法项目的取舍时，不仅要考虑其必要性，还要看其是否具备可行性。所谓立法项目的可行性，既包括立法本身的可能性，也包括法律制定出来或经修改后得到有效运行的可能性。前者的要义在于立法项目确定后能否顺利完成从起草到最后获得通过的各项工作，后者意指法律生效后社会和国家能否提供其有效实施的条件，如法律本身能否得到社会公众的认同和接受，是否具备实施的相应物质条件和组织条件等。这就要求在决定某一立法项目是否列入立法规划时，对这两方面都要进行客观分析和科学预测。但这并不意味着在中国特色社会主义法律体系形成后，我国的立法工作仍然应当坚持以往“成熟一部制定一部、成熟一条制定一条”的“摸着石头过河”的立法模式以及在立法项目的选择上“先易后难”、“避重就轻”的做法。与此相反的是，笔者认为，中国特色社会主义法律体系形成以后，我国的立法工作应当从“成熟一部

制定一部、成熟一条制定一条”的“摸着石头过河”的立法模式，向科学规划、统筹安排、协调发展的立法模式转变，从立法项目选择的“先易后难”、“避重就轻”向立法就是要啃硬骨头、迎难而上、攻坚克难的转变。这不仅是在新的历史起点上进一步完善中国特色社会主义法律体系的必然要求，而且随着各方面实践经验和立法经验的积累及立法资源的相对丰富，也为实现这种转变提供了条件。更何况，法律与社会变迁之间永远存在距离，所谓的“适时立法”或“成熟立法”实际上是难以企及的理想状态，法律自身的保守性、稳定性与滞后性有时必须借助于立法的适当超前性予以平衡。制定立法规划的原本目的就是在正式立法之前，对立法的未来发展趋势作出合理的判断，引导立法的发展方向，而立法项目的选择也就应在一定程度上具有适当的超前性。

（三）突出重点领域立法，兼顾其他领域立法

党的十报告提出：“完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径。”所谓“重点领域立法”，在笔者看来，应该是个相对的概念，它既可以指一定时期内的立法以制定或修改调整某一社会生活领域中的社会关系的法律为重点，也可以指一定时期内的立法以制定或修改旨在解决社会生活各领域的主要矛盾或面临的重大问题的法律为重点。就十二届全国人大常委会立法规划的制定过程中立法项目的取舍而言，应当更加突出后一种意义上的重点领域立法，与此同时兼顾其他立法。具体而言，就是要按照党的十提出的全面落实经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体总体布局的要求，抓住各项建设事业中的主要矛盾和面临的重大问题，通过相应立法项目的科学立项和有效落实，为全面建成小康社会、深化改革开放提供更加有力的法制保障。

一是，适应加快完善社会主义市场经济体制和加快转变经济发展方式的需要，修改公司法、证券法、海商法、消费者权益保护法、反不正当竞争法、预算法、税收征收管理法、注册会计师法、城市房地产管理法，制定期货法、财政转移支付法、公共投资法、增值税法、营业税法、电信法、资产评估法，研究起草财政基本法、国债法、遗产税法、房产税法、产业政策法。

二是，适应积极稳妥推进政治体制改革和深化行政体制改革的需要，修改宪法、全国人大组织法、国务院组织法、地方组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、立法法、监督法、行政诉讼法、行政复议法，制定国家机关编制法、政务公开法、个人信息保护法、公职人员财产申报法、公务经费监管法、行政程序法、行政收费法、行政征收法、违法行为矫治法、网络安全法，研究起草新闻法、出版法、社会团体法、反腐败法、行政服务法。

三是，适应扎实推进社会主义文化强国建设的需要，修改文物保护法、著作权法，制定公共文化服务法、文化产业促进法、少数民族语言文字法，研究起草文化传播法、文化市场管理法、广播电视法、电影法。

四是，适应在改善民生和创新管理中加强社会建设的需要，修改矿山安全法、安全生产法、红十字会法，制定社会救助法、特种设备安全法、住房保障法、基本医疗卫生保障法、慈善事业法、反家庭暴力法，研究起草农民权益保障法。

五是，适应大力推进生态文明建设的需要，修改环境保护法、海洋环境保护法、大气污染防治法、土地管理法、矿产资源法，制定能源法、气候变化应对法、自然遗产保护法，研究起草环境风险防控法。

注释：

[1]该立法规划制定时，离七届全国人大任期届满仅剩一年半时间，因此，相对于八届以后全国人大常委会的五年立法规划而言，这是一个“不完整”的立法规划。

[2]在七届全国人大常委会立法规划中对于必须提请全国人大审议的立法项目以“*”号作了特别标注。

[3]后二者的区别主要有二：其一是采用“修订”形式进行的法律修改，其修改幅度较大，采用“修改决定”形式进行的法律修改，其修改幅度则一般较小；其二是采用“修改决定”形式进行的法律修改，不仅以“修改决定”的形式公布具体的修改条文，而且在其后附修正本，采用“修订”形式进行的法律修改则只公布修订本，而不公布修改条文。

[4]参见沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第362页。

[5]相关论述参见崔敏：《关于对基本法律的修改权限问题》，载《人大研究》2007年第4期；韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期；张千帆：《全国人大常委会无权修改代表法》，载《财经》2010年第22期；林彦：《再论全国人大常委会的基本法律修改权》，载《法学家》2011年第1期。

[6]七届全国人大常委会立法规划中的立法项目总数虽然仅64件，和十一届持平，但因该立法规划制定时七届全国人大的任期仅剩一年半时间，因此，以年均立法项目数论，七

届是居各届之首的。

[7]根据笔者的统计，七届至十一届全国人大常委会立法规划的一类项目和二类项目的平均审议率分别为65.26%和20.29%。各届一类项目和二类项目的审议率分别为：61.90%&4.65%；60.87%&21.62%；73.02%&42.31；63.33%&23.53%；71.43%&20%。

法律行为的基本分类篇（10）

二、课程教学总体目标

1．教育学生了解宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法中与学生关系密切的有关基础知识，初步做到知法、懂法。

2．指导学生提高对有关法律问题的理解能力，对是与非的分析判断能力，以及依法律己、依法做事、依法维护权益、依法问违法行为作斗争的实践能力。

3．培养学生树立法制观念，增强适应依法治国所必需的法律意识，提高思想政治素质。

三、教学内容及具体教学目标和要求

法律基础知识课介绍

通过教学，使学生了解法律基础知识课的主要内容和学习方法，懂得学习法律基础知识的重要意义，激发学生学习这门课程的热情。

(一）宪法。

教学目标

通过教学，使学生明确宪法的特征，了解我国宪法对公民基本权利的规定，了解我国国家机构的组织体系；努力做到维护宪法尊严，保障宪法实施。

教学要求

认知

1．了解：我国的国家性质和政权组织形式；人权的涵义；我国国家机构的组织体系。

2.识记:我国宪法关于治国方略的规定；我国的立法机关和司法机关。

3．理解：宪法是国家的最高法；国家保障我国公民的基本人权.

运用

1．举例说明：列举实例表明我国公民基本权利的广泛性。

2．分析判断：根据实例分析判断依法治国是我国的原则。

教学内容

1．宪法是国家的最高法

(1)规定国家根本制度与基本国策

(2)规定和保障墓本人权

我国宪法对公民基本权利的确认。

我国宪法对公民权利的保障。

(3)规范国家权力的运行

行使国家权力的国家机构体系。

国家机关的相互关系。

2．依法治国，建设社会主义法治国家

治国方式的重大转变。

依宪治国是依法治国的核心。

(二)行政法

教学日标

通过教学，使学生了解我国行政机关的构成及行政机关管理国家的基本方式；明确行政违法的构成要件，掌握行政处罚的有关知识，提高遵守行政法规、依法监督行政的自觉性。

教学要求

认知

1．了解：行政主体的范围，行政机关管理国家的墓本方式；行政许可的涵义；行政处罚的基本程序；行政违法的构成要件。

2．识记：行政处罚的设定权；行政违法的特征。

3．理解：行政机关必须依法行使行政权。

运用

1．举例说明：通过实例区分抽象行政行为和具体行政行为。

2．分析判断：根据实例分析判断行政机关的行为是否合法.

教学内容

1．行政机关是国家实施行政管理的机关

(1)行政与行政法

(2)我国的行政机关体系

中央人民政府和地方人民政府。

(3)行政法律关系及其要素

行政法律关系；行政管理关系和行政监督关系。

行政法律关系的要素：主体、客体、内容。

2．行政机关管理国家的基本方式

(1)通过抽象行政行为规范和调整社会事务

抽象行政行为的插义。

抽象行政行为的形式。

(2)通过作出具体行政行为维护行政管理秩序

具体行政行为的特征。

具体行政行为的种类。

(3)行政许可和行政处罚

行政许可的涵义和种类。

行政处罚的种类、设定权、处罚程序。

3．制裁行政违法，维护社会秩序

(1)行政地违法及其特征

行政违法的涵义。

行政违法的特征。

(2)．行政违法的制裁

行政违法制裁的涵义。

行政法律责任。

(三1民法

教学目标

通过教学，使学生了解我国民法的基本内容，理解我国民法的基本原则，明确民事主体所享有的主要民事权利；自觉依法进行民事活动，提高保护自身民事合法权益的能力.

教学要求

认识

1.了解：民法调整的对象；民事责任的承担方式。

2．识记：法人应当具备的条件；民事权利的主要内容；合同的订立程序；民事法律行为应当具备的条件。

3．理解：我国民法的摹本原则；民事行为能力分类的意义；合同担保的形式和作用.

运用

1．举例说明：现实生活中违反平等原则的现象；结合生活实际，指出侵犯公民、法人人身权利的行为主要有哪些，怎样运用民法维护自身的合法权益；合同担保的运用。

2．分析判断：根据实例，区分承担民事责任的具体方式。

3．实践体验：根据合同法的有关规定，模拟合同签订；收集有关资料，结合个人学习体会，说明公民合法财产受到侵犯如何寻求民事司法救济。

教学内容

1．民法的墓本原则

(1)民法的涵义

民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。

(2)我国民法的基本原则

平等原则

自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

保护公民、法人合法民事权益的原则。

遵守法律和国家政策原则。

维护社会公共利益原则。

2．民事主体

(1)自然人

自然人的涵义，

自然人的民事权利能力和民事行为能力。

监护。

(2)法人

法人应具备的条件。

法人的分类。

法定代表人。

3．民事权利

(1)民事权利的主要内容

物权及其种类。

债权及其种类；合同的订立、履行、担保。

知识产权及其种类。

人身权及其种类。

(2)取得民事权利的途径

民事法律行为。

。

4．民事责任

(1)民事责任的种类

违反合同的民事责任，侵权的民事责任。

(2)承担民事责任的原则和方式

承担民事责任的原则。

承担民事责任的方式。

(3)免除民事责任的情形

不可抗力，受害人自身的过错，正当防卫和紧急避险。

(四)经济法

教学目标

通过教学，使学生了解我国的企业法律制度、产品质量法律制度、税收法律制度以及劳动与社会保障法律制度的主要内容；明确企业设立的条件、生产者销售者的产品质量责任和义务、纳税人和扣缴义务人的法律责任、劳动合同的内容和劳动争议的解决方式，依法从事经济活动。

教学要求

认知

1．了解：企业的分类；产品质量的监督方式；税收的种类；订立劳动合同的基本程序；社会保障的主要内容。

2．识记：企业设立的条件；构成产品质量法律责任的条件；纳税人、扣缴义务人的法律责任；劳动者的基本权利和义务；劳动合同的基本内容。

3．理解：企业是最主要的市场主体；因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，产品的生产者、销售者应当承扒法律责任；依法纳税的重要意义；订立劳动合同的重要性；违反劳动法应承担法律责任。

运用

1．举例说明：企业与其他法人的主要区别；个人所得税的纳税主体和征税对象；发生劳动争议的解决途径主要有哪些。

2．分析判断：结合有关资料或者个人生活经历，分析产品质量对人们生产、学习、生活的重要性；在什么情况下，用人单位可以解除劳动合同；列举事例，说明国家对女职工和未成年人实行特殊劳动保护的重要意义。

3．实践体验：根据个人将来可能从事的职业，模拟一份个人与用人单位订立的劳动合同。

教学内容

1．规范市场主体依法设立企业

(1)企业设立的条件

企业是最主要的市场主体。

设立企业的必备条件。

设立企业的禁止条件。

(2)企业的法律责任

企业法律责任的主体。

企业法律责任的实现方式。

2．加强质量监督保证产品质量

(1)产品质量法概说

产品质量法的制定。

产品质量法的基本原则。

(2)产品质量的监督

监督主体。

监督形式。

(3)生产者、销售者的产品质量责任和义务

生产者的产品质量责任和义务。

销售者的产品质量责任和义务。

(4)违反产品质量法的法律责任

构成产品质量法律责任的条件。

产品质量法律责任的范围。

3．加强税务管理自觉依法纳税

(1)税收与税法

税收的种类。、税收法律关系。

(2)税收征收法

流转税法。

所得税法。

(3)税收征收管理法

税务管理。

税款征收。

纳税人、扣缴义务人的法律责任。

4．履行劳动合同强化社会保障

(1)劳动法的基本原则

劳动法的制定。

劳动法的基本原则。

(2)劳动者的基本权利和义务

劳动者的基本权利。

劳动者的基本义务。

(3)劳动合同

劳动合同的订立。

劳动合同的内容。

(4)劳动争议的解决

协商解决；申请调解；申请仲裁；提讼。

(5)社会保障法律制度

社会保障的内容。

社会保障的立法。

(五)刑法

教学目标

通过教学，使学生了解犯罪的特征和构成要件，明确罪与非罪的界限；理解刑罚在打击犯罪中的作用；认识几种常见犯罪的危害发生性，提高同犯罪作斗争的自觉性。

教学要求

认知

1．了解：我国刑法规定的犯罪分类；累犯、自首和立功的构成条件；常见的几种犯罪。

2．识记：犯罪的特征；刑罚的种类；刑事责任年龄。

3．理解：犯罪的构成要件；区分罪与非罪的原则界限；刑事责任能力。

运用

1．举例说明：联系具体犯罪案例，指出犯罪嫌疑人所触犯的罪名。

2．实践体验：收集案例，体会打击经济犯罪的意义。

教学内容

1．犯罪

(1)犯罪的构成要件

犯罪及其特征。

犯罪的构成要件。

区分罪与非罪的原则界限。

(2)犯罪的分类

根据犯罪客体不同进行分类。

根据犯罪主体不同进行分类。

根据犯罪主观方面不同进行分类。

2．刑罚

(1)刑罚的种类

主刑和附加刑。

(2)刑事责任年龄和刑事责任能力

(3)累犯、自首、立功

3．与犯罪行为作斗争

(1)打击与职务有关的犯罪

(2)打击与生产经营有关的犯罪

(六)专业法规

教学目标

通过教学，，使学生了解与自己所学专业有关的专业法规的主要内容；树立忠于职守、严格依法办事的观念；提高依法从事职业活动的能力。

(教学要求和教学内容由各校根据相关行业特点自行确定。)

(七)诉讼法

教学目标

通过教学，使学生了解诉讼途径的种类及其各自的管辖范围，知道非诉讼途径的特征及法律服务机构的种类；掌握几种主要非诉讼途径的运行过程；培养学生自觉运用法律武器维护自身合法权益的意识。

教学要求

认知

1．了解：诉讼的种类；民事诉讼的受案范围；行政沂讼的受案范围。

2．识记：非诉讼途径的种类；法律服务的机构。

运用

1．举例说明：结合自己日常生活中所遇到的具体纠纷，选择恰当的解决途径。

2．分析判断：结合诉讼案例材料，分析判断应适用的诉讼程序及确定应管辖的具体机关。

3．实践体验：通过开展模拟法庭、旁听审判、实地参观等活动，体验法律的公正性和权威性。

教学内容

1．诉讼途径

(1)诉讼的种类

(2)受案范围和管辖

民事诉讼的受案范围和管辖、行政诉讼的受案范围和管辖、刑事诉讼的受案范围和管辖。

(3)审判程序和举证责任

2．非诉讼途径，

(1)非诉讼途径概说

非诉讼途径的涵义。

非诉讼途径的特征。

(2)非诉讼途径的种类

投诉、调解、裁决、仲裁、复议、申诉。

3．法律帮助

(1)法律服务

法律服务的涵义。

法律服务的机构：律师事务所、公证处、法律服务所。

(2)法律援助

法律援助的条件、法律援助的机构、法律援助的程序。

四、教学原则和方式方法

1．教学原则

(1)方向性原则。坚持以马列主义、思想和邓小平理论为指导，坚持社会主义的教育方向。教学中用马克思主义的立场、观点和方法分析与解释问题，确保理论观点的正确性。

(2)知识教育与思想教育相结合的原则。向学生普及法律基础知识是法制教育的基本任务，应当努力使学生了解和掌握我国宪法和一些主要的法律、法规的基本内容。同时，应结合教学内容对学生进行法制观念教育，让学生在学法的基础上提高思想政治素质，增强法制观念，做到自觉遵纪守法。

(3)学科性与综合性相结合的原则。与其他德育课程相比，法律基础知识足由多门法学分支组成的专业性很强的课程，也是一门综合性的应用学科。在教学内容上不能过分强调学科的专业性、完整性、系统性，而应强调和体现它作为德育课的综合性。要从德育的要求和学生的实际出发，确定教学目标和教学内容，提出教学要求，把学科性和综合性有机地结合起来。

(4)理论与实践相结合的原则。法律作为一种行为规范，与公民日常活动的联系非常紧密。法律基础知识的教学应注重理论联系实际，贴近实际、贴近生活、贴近学生。同时，应注意教育和指导学生用法，做到学以致用。

要多选用典型事例和案例进行教学，适度开展法律知识竞赛、旁听审判、模拟法庭、参观考察、社会调查等活动。要充分发挥学生的主体作用，引导学生积极、主动、自主地学习，提高学生在日常生活中依法做事、依法维权、依法问违法犯罪作斗争等实践能力。

2．教学方法

(1)教学方法的选择。在具体的教学情境中，教师应针对不同的教学内容和学生认知水平及思想状况的差异情况，选择适当的教学方法。

(2)教学方法的运用。在教学过程中，教师应综合采用学生主体参与的启发式、直观式、讨论式及案例教学等多种教学方法，特别要注意采用以例说法的方法，有条件的应积极利用现代信息技术手段进行教学。

(3)教学方法的评价。评价教学方法要以实现教学大纲规定的教学目标为依据。鼓励有所创新并取得实效的教学方法。

3．活动建议

配合教学内容，教师应利用课堂教学时间或社会实践活动时间，有计划地举办各种法制讲座，组织学生开展旁听审判、模拟法庭、社会调查、参观访问等实践活动，并通过安排学生撰写小论文、调查报告及总结等形式考核成绩。

4．教学用具

教师应充分利用课本及教学参考提供的资料开展教学活动，并恰当使用电影、幻灯、照片、录音、录像及计算机教学软件和校园网等进行辅助教学。

5．课时计划及分配建议

———┬—————————┬———

│序号│课程内容│学时│

├———┼—————————┼———┤

││法律基础知识课介绍│2│

├———┼—————————┼———┤

│(一)│宪法│2│

├———┼—————————┼———┤

│(二)│行政法│3│

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│(三)│民法│6│

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│(四)│经济法5││

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│(五)│刑法│5│

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│(六)│专业法│3│

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│(七)│诉讼法│6│

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│复习考试│2│

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│机动│2│

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│合计│36│

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法律基础知识一般每周2学时，总时数为36课时，其叫J教学时间32学时，复习考试2学时，机动2学时。

五、教材编写和选用

1．教材的编写、审查和选用

法律基础知识课教材，由教育部统—组织编写，在部分职业学校试用后由教育部组织审定。

各中等职业学校应选用国家审定通过的教材。未经批准，任何单位、组织和个人不得擅自组织编写和推荐教材

2．教材的范围

教材包括：课本、教学参考书、教学挂图、音像教材、多媒体教学软件、多媒体教学资料。

3．课本的规格

课本作为实施教学大纲的基本工具，必须按照教学大纲提出的教学目标，反映教学大纲规定的教学内容和教学要求。课本作为教与学的基本工具，应该图文并茂，既有正文也有辅文、事例，应采用归纳与演绎、分析与综合相结合的叙述方式，提供新颖活泼的版式设计，文中穿插思考题、判断题，力求有利于教师教学，有助于提高学生阅读兴趣，便于学生学习理解。

六、学习评价与考核

1．评价目的

学习评价是通过确认学生的学习进度、学习水平、行为转变的情况，以考查教学效果，为调节和控制教学过程提供决策依据。

2．评价原则

学习评价应遵循知识、能力和觉悟相统一，理论与实践相结合的原则。

评价的范围应包括学生对所学基础知识和基本理论的识记、理解及分析和解决问题的能力。

3．评价途径

评价应采用书画测评考试与日常观察相结合的途径进行。具体方式包括笔试、口试、具体案例分析、法律文书撰写和实践活动考查等。

4．评价标准

法律行为的基本分类篇（11）

(1)在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题。这些问题包括公民的基本权利和义务、国家的性质、政权组织形式、国家的经济制度、国家机构的组织及其权限等等。这些规定不仅反映着一个国家政治、经济、文化和社会生活等各方面的主要内容及其发展方向，而且规范着整个国家的活动。

(2)宪法具有的法律效力。宪法的法律效力高于普通法律，在国家的法律体系中处于地位。在成文宪法国家，宪法是制定普通法律的依据，任何普通法律都不得与宪法的规定相违背;宪法是公民、国家机关、社会团体的行为准则。

(3)宪法在制定和修改的程序上比其他法律要求更加严格。制定和修改宪法的机关，往往是依法特别成立的，而不是普通的立法机关;宪法的通过或批准以及宪法修正案的通过，一般都要求制宪机关或者国家立法机关成员的2/3或者3/4以上的多数赞成，才能生效。

2.简述宪法最核心的价值。

答：宪法最主要、最核心的价值在于，它是公民权利的保障书。从历看，宪法或宪法性文件往往是争取公民权利斗争的产物。宪法最早是资产阶级在反对封建****制度的斗争中，为了确认取得的权利，以巩固斗争的胜利成果而制定出来的。从宪法的基本内容来看，尽管作为国家根本法的宪法涉及国家和社会生活的各个方面，但其基本内容仍然可以分为两大部分：国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。然而，这两大块并非地位平行的两部分，就它们之间的相互关系来说，公民权利的保障居于支配地位，国家权力的正确行使的目的即在于保障公民的基本权利。

3.如何理解“宪法是全民意志的体现”?

答：将宪法的本质归结为体现或反映全体人民的意志的观点就是全民意志论。典型的全民意志论是17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导的社会契约论。该理论认为，政府是人们签订契约的产物，宪法则是这一契约的表现。如果政府侵犯了人民的利益，人民有权****政府，并重新签订契约，组织新的政府。因此宪法只能是全体人民意志的体现。

全民意志论不仅在资产阶级学者中流传甚广，而且这种观点在资产阶级宪法中也有明确规定。例如1787年美国宪法、1789年法国的《****宣言》就体现了社会契约论的思想。然而我们知道，法律是阶级社会的产物，宪法则是资产阶级革命和无产阶级革命的结果。因而宪法所表现的只能是统治阶级的意志，而绝不会是全体人民的意志。因此尽管这一理论开创了新的宪法理念，促进了宪法的发展;但它却掩盖了事实真相，麻痹了广大受剥削受压迫的人民。

4.简述宪法分类的意义。

答：宪法分类是指按照一定标准把宪法划分和归纳为不同类别的活动，是宪法与宪法学不断发展的必然要求。其意义主要体现在以下几方面：

(1)宪法分类是人们认识宪法特征、本质的有效途径。既然“类”的形成必须基于分类对象的基本特征，那么一方面，如果人们要对宪法和宪法现象进行分类，就必须弄清楚宪法和宪法现象的基本特征;另一方面，如果人们对宪法和宪法现象的认识已经形成了相对稳定的类别，那么就能以此为基础，进一步分析、总结宪法的各种特征。

(2)宪法分类是对宪法进行比较研究的前提和基础。通过宪法分类既可以对同一类别的宪法进行比较研究，又可以对不同类别的宪法进行比较分析，从而更加全面、更加有效地分析宪法的理论与实践问题，探寻宪法产生和发展的基本规律。

(3)宪法分类对立宪和行宪具有重要意义。任何国家的统治阶级要制定一部科学的宪法，并使其发挥实际作用，都必须吸收借鉴他国的先进经验，而通过分类比较研究则可获得这方面的认识。

5.简述字面意义上的、规范意义上的宪法与客观现实的紧密联系。

答：作为字面上的、规范意义上的宪法，或者说书面宪法，至少在两大环节上与客观现实密不可分：一是在宪法制定过程中，宪法的基本内容，以及宪法规范的具体表述，都必须立足现实，从客观实际生活中的政治、经济、文化等具体条件出发。如果书面宪法没有客观现实基础，那么也就意味着宪法的具体规定没有现实针对性，就不能促进社会现实的发展。因此书面宪法必须来源于现实。二是书面宪法制定后必须切实贯彻执行，必须实实在在地调整各种现实社会关系，否则，再好的宪法也等于一纸空文。

论述题

试述宪法与其他法律相区别的基本特征。

答：宪法与其他法律一样都是统治阶级意志和利益的体现，都是具有国家强制力的行为规范，都是实现阶级统治的工具。但宪法又有自身的基本特征：

(1) 宪法是国家的根本法。宪法作为国家的根本法是宪法在法律上的特征。宪法的根本法地位取决于三方面的因素：

①在内容上，宪法规定国家最根本、最重要的问题。宪法不仅反映着一个国家政治、经济、文化和社会生活等各方面的主要内容及其发展方向，而且从社会制度和国家制度的根本原则上规范着整个国家的活动，因而具有国家总章程的意义。

②在法律效力上，宪法的法律效力。具体来说即宪法不仅是制定普通法的依据，任何法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背，而且宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的行为准则。