工程结算的相关法律规定大全11篇

工程结算的相关法律规定篇（1）

【关键词】结算法律法规；建筑工程；作用分析

【Keywords】settlement laws and regulations； construction engineering； function analysis

【中图分类号】D9 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）04-0070-02

1 引言

结算法律法规在建筑行业中的应用越来越广泛，它能够大大提高建筑工程结算效果，维护建筑市场稳定，保障群众生命财产安全[1]。下面就结算法律法规的相关应用情况及作用进行详细研究，以便能够为以后建筑行业结算项目提供有效的依据，促进建筑行业向着健康平稳方向发展。

2 结算法律法规在建筑工程中的重要作用

结算法律法规是建筑工程法律依据之一，在建筑工程中我们一定要做好结算，不得做违反法律法规规定的行为，提高法律意识，减少不必要的经济损失，从而大大提高建筑工程的质量。其实结算法律法规在建筑工程中的重要作用主要表现在以下几个方面：

2.1 督促企业廉洁奉公，减少浪费

在建筑工程项目中，结算有着特定的程序和要求，无论是发包方还是承包方，都要按照法律法规的规定执行结算预算设计，这样能够更好地督促相关的工作人员时刻谨记以企业的权益为工作的重心，认真做好自我的本职工作，能够从公司的大局出发廉洁奉公，更好地为企业的发展出谋划策。在工程项目结算中施工企业按照承包合同和已完成的工程量向建设单位办理工程价结算。

2.2 有效提高效率，促进双方结算程序的顺利进行

按照工程结算法律法规的规定，在工程建设前建设单位与施工单位签订好施工合同，在合同中准确地表明了施工的各个环节的工程价及最终的工程价，这是工程的预算，按照工程的预算范围，施工方在范围内采用合理的施工手段和施工工艺按照建筑单位的要求施工，并在过程中与过程后向建筑单位结算工程价，这样能够大大提高工作的效率。严格的按照结算法律法规的流程与规定进行能够在有效的时间内准确的做好各个项目与工作的事宜，及时的清账，不发生拖欠结算款项和工资的问题。

2.3 督促企业合理定价，做到有据可查

现在建筑工程中面临的一个严重的问题就是成本定价模糊，很多的建筑商定价缺乏有效的依据。按照结算法律法规的规定，在建筑商与施工商进行签订合同前，要对工程项目的资金进行预算，在预算的基础上协商最终的施工价格，预算价格的规定并不是盲目的制定，必须要按照当前的市场行情合理地进行价格的预算，这样才能够保证工程价格定价合理，并在后期的审核检查中有据可查[2]。

3 结算法律法规在建筑工程中的具体应用

结算法律法规在建筑工程项目中的应用非常的广泛，几乎涉及到施工的各个环节，因为没有资金工程是无法进行的。总的来说，结算法律法规在建筑工程中的应用主要表现在以下几个方面：

3.1 在工程结算方式中的应用

在建筑工程的结算过程中，为了能够使之后的结算更加的清晰便利，工程达到有效的成本控制目标，我们一般会采用事前制定目标，采用一定的控制手段，从而达到为工程的结算夯实基础的效果。在现在的建筑工程中，结算的方式主要分为了四种，一是按月结算，根据每个月的工程施工量进行结算，工程结算款项都要填特定的结算单，并通过开户银行进行办理，根据法律法规的规定，发包方审查签字通过的期限不得超过5天；二是分段结算，这种结算方式是建筑施工中的一种常用结算方式，分为事中事前事后三个阶段，根据三个阶段的完成施工量进行结算，在这个结算过程中承包方和发包方要进行有效的沟通，约定合理的结算时间段并明确的标注在合同之中，这样才能够有效的保护双方的合法权益；还有两种结算方法分别是一次性结算，这种结算方法适合小型工程和其他结算方式。

3.2 在建筑工程结算风险规范中的应用

近年来我国出台了很多的建筑政策，这是为了能够让企业更好地规避风险，减少不必要的浪费。结算法律法规就是建筑风险防范的重要保证，在法律的条文中规定，当事人约定，发包人受到工程竣工结算文件后，要在规定的期限内给予答复，否则视为认可竣工结算文件，并按照约定处理[3]。在这种法律条文中，就可以更好地保护承包方的利益，避免发包方在工程竣工后耍赖拒不结算问题的发生。同时也保护了发包方的利益，若是工程竣工验收不符合要求将不予结算。

3.3 在建筑工程变更结算法律风险中的应用

工程变更指的是工程项目在实施的过程中，由于某些原因不能按照既定的合同执行，需要有一些变更，工程变更会导致工程价款有变动，这对我们的最终结算结果会产生很大的影响。按照结算法律法规的规定，在合同基础上设计的工程变更的价款也是受到法律保护的，具体的要求是对于依合同发生的或者设计变更发生的工程价款的变更，承包人应当在14天内将调整原因及金额等相关的事项以书面的形式通知发包人，发包人在收到书面通知的14天内作出确认，不确认或不提出意见的将视为同意按照工程变更价款执行。这样的规定对结算起到一定的保障，在执行的过程中我们一定要认真细致，这样能够帮助企业减少不必要的损失，节约工程成本，提高企业的经济效益，从而提高规避法律风险的能力。

4 提高建筑工程结算法律法规发展前景的措施

为了能够有效的提高计算法律法规水平，我们必须要对结算的相应程序和管理技术措施进行规范，这样才能更好的提高工程结算效率。总的来说建筑工程结算法律法规发展前景的有效措施包括：

4.1 严格招投标程序，科学竞争

建筑工程在项目外包的时候，对于承包商的x择要严格的控制，通过正规的招投标程序，根据承包商的优势条件进行综合的选择，这样能够为日后进行有效的建筑工程结算打下良好的基础。同时对于招标合同要根据工程项目的需要及时进行梳理，确保每一个环节都是公平公正且受到法律保护的。

4.2 综合管理和分级管理相结合，实行全面控制

对于建筑工程结算管理我们需要进行全方面的管理和控制，无论是设计、决策还是技术、管控等方面，都需要在有效的监控范围内进行，准确的把握我们各个环节的程序，从而使工程结算能够真正的被掌握，保证结算的合理合法性，这样能够提高企业的成本支出效益。

4.3 加强监督管理力度

建筑工程施工的过程中，我们需要对工程的进度和过程加强监督管理，这样能够对投资决策的正确与否进行有效的商讨，同时在工程竣工后，对于工程的审核和结算过程也要进行监督，严格的按照合理合法的程序和技术手段进行结算，这样能够避免传统方法带来的缺陷。

5 结语

上文重点讨论了关于建筑工程中结算法律法规的重要作用，详细分析了结算法律法规在实际中的具体应用情况，建筑工程在法律法规的规范引导下，能够大大的提高施工的质量，工程结算是建筑工程施工的一个重要环节，对此我们一定要加强重视，无论是承包方还是发包方，都要严格的按照结算法律法规的规定执行，不可恶性竞争，从而有效地促进建筑行业的发展。

【参考文献】

工程结算的相关法律规定篇（2）

建筑工程的竣工结算工作是承包方根据与发包方签订的协议条款在完成协议规定的全部工程内容后，并在发包方进行竣工验收合格后，承包方依据相关的协议条款和施工资料按照相关的法律规定进行工程的结算，承包方进行工程结算后，再由发包方进行审核核查。承包方和发包方双方在进行结算时，都需要严格按照有关的法律法规，对竣工工程进行结算，以确定最终的竣工结算价。

1.建筑工程竣工结算的相关依据

我国对建筑工程的结算工作有严格的相关操作依据要求[1]：一、建筑行业工程质量清单计价的相关法律规范条文；二、本文由收集整理承包方与发包方的相关施工协议；三、工程竣工图纸以及相关的资料；四、承、发双方确认的工程量；五、承、发双方确认的追加（减）的工程价款；六、承、发双方确认的索赔方案；七、招标和投标文件；八、其他相关依据。

我国的《标准施工招标文件》中规定了以上依据的优先顺序，除了专用协议的其他约定外，一般的合同文件优先顺序如下：一、承、发双方的协议书；二、冲标通知书；三、投标文件及其附录；四、专用协议条款；五、通用协议条款；六、相关工程技术标准及要求；七、相关的设计图纸；八、已标价工程量清单；九、其他相关协议。

2.做好竣工结算的基础工作

建筑工程的竣工结算工作需要进行前期的准备工作，保证结算工作的顺利进行。首先要深入到施工现场，积极了解和把握施工的全过程，保证现场资料签证工作的顺利进行；其次积极对设计变更情况进行跟踪，保证因变更出现的问题及时有效的解决；再次工程造价员需要积极了解工程结算的相关依据以及协议文件的优先顺序，分析其内在的联系，保证工程结算的合理性、规范性。

建筑工程结算是一项系统的工作，其涉及的专业知识广，涉及的结算内容较大，对人员的要求也极高。这首先体现在对编制者的施工专业知识和工作经验上，结算计划的编制者要有丰富的工程经验以及专业的施工知识，了解掌握施工的定额和规范，熟悉工程量的计算方法；还需要掌握定额子项目的组成内容，费用定额的计算方法，工程造价的计算程序等。编制者只有掌握了以上的能力才能保证签证手续的顺利编制，在编制和工程变更时需要注意：

2.1签证表内容的明确性。相关的数据计量要准确，要附有相关的计算公式；内容要清晰，避免出现模棱两可的内容[2]。

2.2签证手续的完整性。签证内容需与协议内容相符合，并且签证的时间、地点需准确无误，代表双方都需到场。

2.3签证手续的及时性。严格按照相关的工程签证手续进行签证，不得在竣工后补办。

2.4隐蔽工程记录的完善性。对隐蔽工程和关键工程部分的工艺方法进行拍照、录像，保证工程记录的完善，为竣工结算提供参考依据。

2.5掌握工程变更的情况，保证变更工程的资料完善性，对于多次变更工程，需要记录其变化的次数和每次变更的内容，为结算工作提供参考。

3.工程竣工结算的程序和方法

在实际的竣工结算工作中，需要造价人员严格按照相关的工作流程和方法来进行，通常要根据以下的工作程序和方法来进行：

3.1对结算的工程项目内容进行全面的清点，保证工程形象、工程质量以及实物数据与设计技术的要求的统一，将所有的数据资料和结算依据整理成册。

3.2以每个工程单位为基础，对预算的主要内容进行校对以及调整，计算材料价格和定额套用是否合乎标准，并计算其正确性；审核取费项目和相关工程标准以及计算程序的准确性，及时进行调整和重新计算；根据预算书的相关要求和施工的设计图纸来进行工程量的审核，防止出现重复计算和漏项情况。

3.3对设计的修改和变更进行清理，并且在这基础上归入相应的工程预算书内，补充和修正工程预算书，计算出金额小计。

3.4根据工程的施工顺序排列，把各单位的工程结算金额汇总成单项工程结算书。

3.5进行竣工结算书面文件的拟写，书面文书的内容要包括结算的范围、依据、相关问题以及其他说明事项等

3.6工程竣工结算草稿在经过承、发双方确认后，进行正式的文件打印，双方进行签字盖章，然后分别送到上级机关、施工单位、银行等机关。

4.竣工结算的内容

在通常情况下，竣工结算的内容（事项）会在承、发双方的协议条款上加以规定，主要有以下内容[3]：一、预付工程款的数额、抵扣方式和支付时限；二、工程进度款项的支付数额、支付方式和时限；三、工程出现变更时，工程价款的调整数额、支付方式以及支付时限；四、发生工程价款纠纷时的解决方案；五、协议规定的风险承担幅度和范围，并且还要包括超出协议范围风险的调整办法；六、工程质量保证的数额以及支付方式和时限；七、工程竣工价款的支付方式和数额以及时限；八、意外伤害保险费用和安全防范措施的相关费用；九、工期延后或者提前的奖惩措施；十、支付价款和履行合同的相关担保事项。工程价款的结算通常情况下是根据双方的协议来进行的，如果协议未做约定则需要按照以下的规定进行协商处理：一、国家相关的法律法规；二、国务院建设行政部门和下辖的省、市级以及其它相关的部门颁布的工程造价计价标准和法律法规；三、建设项目补充协议条款、现场签证、变更签证或其它承、发双方认可的文件；四、其它资料。工程竣工结算应以协议工期为准，如出现工期提前或者延迟时，承、发双方应按照协议约定进行奖惩的操作。

5.建筑工程的竣工验收

工程结算的相关法律规定篇（3）

关键词 经济管理 经济监督 审计 固定资产投资审计

政府投资建设项目前置审计（以下简称“前置审计”）是指国家审计机关依据有关法律法规的规定，对政府投资建设项目进入招投标程序前建设单位执行国家基本建设相关法律法规情况进行的审计监督。由于我国自2003年开始推行的《建设工程工程量清单计价规范》（以下简称“清单规范”）规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用工程量清单计价，因此前置审计的主要内容就是对政府性投资建设项目依据清单规范编制的工程预算造价进行审计并确认建设项目的政府招标控制价。笔者现结合近年来从事前置审计工作的实践，谈谈对前置审计的几点认识。

一、 对前置审计的概念的认识

前置审计这一概念主要是《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》中明确提出来的，《审计法》和其他审计相关法律法规中并未见此概念。而《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》也未对前置审计的概念进行界定，仅直接明确规定符合此办法规定条件的政府性投资建设项目应当进行前置审计。从该办法相关规定来看，前置审计这一概念主要是为了与政府性投资建设项目竣工决算审计相区别而提出来的。二者相比较，前置审计无疑是将审计“关口”前移，因此称为“前置”。前置审计无疑属于事前监督，而竣工决算审计则属于事后监督。这是由工程建设项目的执行程序所决定的。

从该办法第十五条规定的前置审计的内容来看，前置审计主要是对政府性投资建设项目建设程序的执行情况、资金来源和到位情况、建设项目的效益性、施工图预算的真实性和合法性等进行审计监督。因此，笔者认为可以将前置审计的概念定义为：国家审计机关依照有关法律法规的规定，在政府建设项目进入招投标程序前，对建设单位执行国家有关基本建设法律法规情况以及政府投资建设项目招标控制价的真实性、合法性及效益性进行的审计监督。

二、对前置审计的必要性和重要性的认识

长期以来，审计机关对政府投资建设项目主要以竣工决算审计为主。在竣工决算审计中对建设单位与施工单位签订的工程合同价款只能以合同为依据，按照《合同法》执行。如发现合同价款虚高提出纠正处理意见的话，就会引起法律纠纷，增大审计风险。因此，在政府建设项目进入招标程序前开展前置审计就成了解决上述矛盾的必然选择。

（一）开展前置审计有利于理顺审计法律关系，降低审计风险。从法律关系上来说，审计机关与被审计的建设单位之间属于行政法律关系，而建设单位与中标单位之间属于民事法律关系，前者建立在国家强制力的基础上，后者则建立在民事法律主体之间“平等自愿、公平合法”的基础上；前者属于行政法调整的对象，后者属于民法调整的对象。合同一旦确立，在没有发现合同有明显的欺诈情形的情况下即受法律保护。竣工决算审计中审计机关对合同是否合理无权追溯，也无权改变合同的约定事项，如依据行政法律的规定对承包合同价款提出调整意见，就会产生两种法律关系之间的矛盾，引起法律纠纷。前置审计在政府投资建设项目进入招标程序之前，亦即在建设单位与中标单位之间民事法律关系成立之前对建设项目的招标控制价实施审计监督，有利于理顺政府投资建设项目中的审计法律关系，从而降低了今后将进行建设项目竣工决算审计的审计风险。

（二）前置审计有利于保证政府投资建设项目承包合同的科学性和经济性，从源头上解决合同价款虚高的问题，进而提高政府投资建设项目的效益性。在使用公共资金的政府投资建设项目中，作为政府代表的建设单位有责任保证合同所确定的工程价款的科学性和经济性。但长期以来，由于各种原因，政府投资建设项目合同价款虚高的现象一直未得到有效遏制。审计机关通过开展前置审计，确认政府投资建设项目的招标控制价，是保证政府投资建设项目承包合同的科学性和经济性的有效途径，不仅从源头上控制了工程造价，解决了合同价款虚高的问题，还可为避免政府投资建设项目中的损失浪费行为，提高项目经济效益服务。

（三）前置审计与在建项目预算执行审计、竣工决算审计结合，实现了对政府投资建设项目预算执行的全过程监督，提高了审计效率。《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》第十二第规定：“经过前置审计的建设项目在建设过程中新增造价超过中标价的10%的，建设单位或项目业主应当报请再次进行前置审计，重新确认投资规模。”这使审计机关对政府投资建设项目的审计监督延伸到建设项目的实施阶段，加上其后进行的在建项目预算执行和竣工决算审计，实现了对政府投资建设项目预算执行全过程的审计监督。与以往仅在政府投资建设项目完工后才进行的竣工决算审计的做法相比，无疑大大提高了审计效率，特别是在对建设周期长，时间跨度大的大型、复杂的建设项目的审计中尤其如此。

三、对前置审计的法律依据的探讨

前面已经提到，前置审计主要是《大理白族自治州政府投资建设项目审计办法》明确提出来的，在较高层次的审计法律法规中并未见此概念。《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”《审计法实施条例》对此条的进一步解释的内容中也未提出明确提出前置审计的概念。单纯法律条文上来看，前置审计似乎不属于法律法规规定的审计机关职权范围。但从建设项目从立项审批开始到竣工决算结束的建设周期来看，从财政及发改部门根据建设项目可行性研究投资估算和初步设计概算下达建设项目投资预算开始，建设项目就进入了预算执行阶段，在项目招标前编制的施工图预算无疑也是建设单位执行项目投资预算的一个关键环节。前置审计对项目的施工图预算的真实性和合法性进行审计，据此确认政府建设项目招标的招标控制价，无疑也属于建设项目预算执行审计的范围，因此其法律依据明显是充足的。

四、对前置审计中应重点关注的内容的探讨

在现行的工程量清单计价模式下，工程量清单是招标人提供给投标人据以编制投标报价的关键性文件，同时也是编制招标控制价的基础，工程量清单的编制质量直接影响投标人投标报价的合理性，也影响招标控制价的科学性。因此笔者认为，工程量清单的真实性、合法性应成为前置审计中重点关注的一项关键内容。

从这几年的实践经验来看，由于工程量清单计价规范在我国推行的时间不长，许多工程造价人员对其认识不深，加上部分工程造价咨询机构的造价人员业务素质低下，在政府投资建设项目招标活动中不同程度地存在工程量清单编制质量不高的问题。因此，在前置审计中应从以下几个方面对工程量清单进行审核。

（一）审核分部分项工程量清单所列工程量的真实完整性和计算准确性。首先应对照施工图纸逐项审核清单所列分项工程是否确属该建设项目工程设计范围，是否有重复列项或漏项的情况发生；其次应复核各分项工程清单工程量计算的准确性，是否有由于工程量清单编制人对清单工程量计算规则不熟悉而误按定额工程量计算规则计算清单工程量的情况发生，是否有计算错误甚至故意虚增工程量的情况。

（二）审核分部分项工程清单项目编码的正确性和唯一性。按照清单计价规范的规定，项目编码应采用十二位阿拉伯数字表示，一至九位应按清单计价规范附录的规定设置，十至十二位应根据拟建工程的工程量清单项目名称设置，同一招标工程的项目编码不得有重码。在实践中常有工程量清单项目编码重复的问题发生，有的甚至项目名称不同却有相同的项目编码。重码的出现破坏了工程量清单的严肃性，容易造成投标人对工程量清单的错误理解，严重的甚至会造成以后工程合同执行和工程结算的争议。因此，在前置审计中应注意对此类问题予以纠正。

（三）审核分部分项工程量清单中的项目特征是否清晰描述了拟建工程施工图设计的工程实际内容。清单计价规范规定，项目特征应按附录规定的项目特征结合拟建工程项目的实际予以描述。在实际中，由于工程量清单项目特征描述不清晰导致工程量清单编制质量不高也是一个突出问题，有的项目特征描述过于简单使投标人难以确定工程实际内容，有的项目特征描述甚至与工程实际严重不符。这些同样会导致投标人对工程量清单理解错误，甚至会造成其后工程合同执行和工程结算的争议。前置审计中同样应注意对此类问题进行纠正。

（四）审核措施项目清单中措施项目列项的真实性和完整性。一是审核所列措施项目是否符合拟建项目工程实际，有无虚列项目；二是审核措施项目清单是否有漏项。措施项目清单由于项目较少，一般不会出错。但在实践中由于工程量清单编制人员业务素质低导致措施项目清单漏项情况却时有发生。因此前置审计中对此也有必要进行认真审核。

（五）审核其他项目清单的真实性和完整性。一是审核其他项目清单中的项目是否符合拟建项目工程的实际，其工程量计算是否正确，特别应注意将分部分项工程量清单与其他项目清单核对，审核是否有重复列项的问题。二是对照施工图纸，审核是否有既未在分部分项工程量清单中列示，又未在其他项目清单中列示的项目；三是审核是否存在本来应在分部分项清单中列示，但为了增加造价将其以较高价格列示在其他项目清单中的项目。

部分建设项目中施工图纸设计粗糙、标注不明也是造成工程量清单编制质量不高的原因之一。尽管审计对施工图纸无权审查，但在前置审计中发现此类问题时应向建设单位指出，建议其要求设计单位对设计不明事项予以澄清，以提高工程量清单的编制质量，尽量减少由于设计不明确而引起的工程施工和合同执行中的争议。

此外，在前置审计中还应对以工程量清单为基础编制的招标控制价中定额套用的正确性，管理费用、利润、各项规费和税金的费率计取的正确性等进行审核。这里就不再一一赘述了。

参考文献：

[1]审计法.审计法实施条例.

[2]大理白族自治州政府投资建设项目审计办法.

工程结算的相关法律规定篇（4）

目前常见建设工程合同纠纷产生的主要原因是合同主体不符合要求。建设工程合同的主要特征就是合同主体的严格性，建设工程合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力。《招标投标法》第二十六、二十七条规定，承包人必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事勘察、设计、施工、监理等资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程合同的主体。只有具有主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享有相应的经济权利和承担相应的经济义务。经济法律关系主体资格由经济法规确定，一般法律规定一定条件或规定一定程序成立方式予以确认。这种确认包括：邻里宪法和相关法律由国家各级权利机关批准成立；依照法律和法规由国家各级行政机关批准成立：依照相关法律、法规或经济组织章程由经济组织自身批准成立；依照法律、法规由经济法律关系主体向国家有关机关申请并核准登记而成立：由法律法规直接赋予一定身份而成立等各种情形。未取得经济法律关系主体资格的组织不能参与经济法律关系，不能从中享有权利和承担义务，不受法律保护。但是，依法成立的经济法律关系主体也只能在法律规定或认可的范围内参加经济法律关系，超越法律规定或认可的范围的经济法律关系不再具有经济法律关系主体资格，不受国家强制力保护。资质等级低的单位不能越级承包建设工程。但由于建筑市场管理尚不规范，以联营、承包、挂靠等形式使一些不具备相应建筑资质的企业、无建筑资质的企业甚至一些自然人也成为施工方。

建筑工程质量关乎社会公共利益、人民群众生命财产安全，乃至影响经济发展和社会稳定。为了确保城市规划的实施，规范建设市场秩序，保证建筑工程质量和安全，有关法律、行政法规作出了一系列强制性和禁止性规定。其内容主要包括：建设项目必须由计划管理部门批准，由规划管理部门核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，由建设行政管理部门核发施工许可证：施工企业必须具备法定的所承揽工程的相应资质：严格禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。司法实践中，违反上述规定的合同都将被确认为无效。施工合同被确认为无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。

二、处理建设工程合同纠纷的相应对策

(一)关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准：施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，已签订的合同应确认为无效。

其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所应尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方应对合同无效承担主要过错责任。此情况下，以公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过错。因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。

工程结算的相关法律规定篇（5）

一、建设工程项目中存在的突出问题

1.非法转包与挂靠。建设工程领域常见的违法行为即非法转包、违法分包和挂靠。根据2000年1月30日国务院颁布实施的《建设工程质量管理条例》第78条第3款，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包做出了如下定义：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定非法转包以及挂靠合同无效：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。但在实际工作中，由于利益驱使及管理失于宽泛，施工单位将所承揽项目非法转包给不具备资质单位，或者承揽项目方因不具备相应资质而挂靠在有资质方名下施工，都为工程质量带来了一定的隐患。2.设计功能缺失。根据建筑行业相关管理规定，项目自初步设计批准之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止，对已批准的初步设计文件、技术设计文件或施工图设计文件所进行的修改、完善、优化等活动都属于设计变更。设计变更应以图纸或设计变更通知单的形式发出。设计变更无论是由哪方提出，均应由监理部门会同建设单位、设计单位、施工单位、业主协商，经过确认后由设计部门发出相应图纸或说明，并由监理工程师办理签发手续，下发到有关部门付诸实施。但在实际管理过程中，由于前期管理滞后，具体负责人员认知偏失、重视程度不够等原因，导致经常出现无设计施工、边设计边施工、施工后补设计等情况。另外，施工过程中设计变更不履行相应的审批手续，随意变更等情况导致了设计功能缺失，对于项目验收结算和工程安全等带来极大的阻碍和不利影响。3.工程项目履行管理混乱。工程建设项目进行过程中，建设方、监理方应当对工程建设情况、物料使用情况、工作量完成情况等进行审核确认。但在实际工作中，相关责任人员因权责不清、、输送利益等原因，造成工程项目履行管理混乱，谁都可以签工作量确认单，违规超量签收物料、工作量等情况，都极大损害了企业经济利益，甚至危及项目安全。

二、工程价款结算依据分析

工程建设项目中，合同签订主要条款及事后纠纷多发地带即使工程价款结算过程中，尤其是哪些文件可以作为结算依据，何人有权签认结算依据是合同签订、结算以及纠纷发生时的争议焦点。1.承包人自行编制的工程结算书一般不作为工程价款结算的依据。承包人编制的工程结算书的证明力很弱。从证据角度上看，在承包人编制的工程结算书中，承包人的计算过程纯系自己证明自己，基本上没有证明力。至于承包人的分包单位、劳务单位、供应单位及其员工证明工程价款情况，属于与承包人有利害关系一方出具的意见，发包人也没有办法核实其真实性，即便可以证据使用，也属于“不能单独作为认定案件事实的依据”，故也不能单独证明承包人完成的工程总造价。当然，不能排除在某些特殊情况下承包人自行编制的工程结算书也可以作为工程结算的依据。2.工程师的工程量审核报告也不能直接作为工程价款结算的依据。工程师在支付进度款前的工程量审核报告一般也不能直接作为工程价款结算的依据。工程师也就是监理工程师，是我国法律规定应做到客观、公正的职业人士或其组成的监理公司。在工程建设过程中，工程师接收发包人的委托，代表发包人监督工程的质量、进度、安全和投资。因此，就有了工程师在支付进度款前审核工程量的情况。进度款是指在工程施工期间，发包人依据工程师对于承包人申报的档期完成的工程量审核结论支付的一种工程价款。工程价款除了进度款之外，还有预付款、结算款和保修金。在支付进度款前工程师审核的工程量一般仅仅作为支付进度款的依据，而不作为支付结算款的依据。第一，进度款往往是一种临时支付的。从理论上解释，进度款仅仅是一种暂定款，主要满足于承包人建设资金的需要。因此，在本案中监理工程师出具的支付进度款前的工程量审核报告不等同于结算中工作量确认，不能作为结算依据。3.发包人委托结算审价的审价报告一般应作为工程结算依据。在工程竣工以后或者工程合同解除以后，承包人通常会报送工程结算书，而由发包人委托审价单位进行审价。这种审价通常是在承包人的配合下完成的，在双方没有争议的情况下，可以该审价的结论作为结算依据，若存在争议，则需要承包人提供足以反驳的证据。

工程结算的相关法律规定篇（6）

施工企业是指主要承揽工业与民用房屋建筑、设备安装、矿山建设和铁路、公路、桥梁等工程施工的生产经营性企业。施工企业承建的工程项目，都必须与建设单位签订建造合同。建造合同的乙方(施工企业)必须按合同规定组织施工生产，保证工期和工程质量，按期将已完工程交付建造合同的甲方(建设单位或业主)验收使用，并向甲方收取工程价款。

一、施工企业会计特点

施工企业从事生产经营活动，总是期望以尽可能少的劳动耗费，创造出尽可能多的物质财富，取得尽可能大的经济效益。而要实现这一日标，就必须采用一定的方法对生产过程的所得与所贷进行确认、计量、记录，取得各种数据资料，并通过对这些数据的比较分析，寻找出改进的措施。这种对生产经营活动的管理在很大程度上是需要会计来进行的。除具备会计的基本特点外，施工企业会计还具有以下特点：

1、特别重视分级柱算的作用

建筑产品不同于工业产品，它从开工建设到投产使用，位置始终固定不变。施工企业只能在建设单位指定的地点组织施工生产。企业的生产工人、施工机械等都要随施工地点的改变而流动。由于施工地点不断交换而且较为分散，使得施工企业不得不重视分级管理和分级核算。公司、分公司和工程项目部，均要设置会计机构或配备会计人员，进行会计核算和会计监督。而且应特别重视基层的会计工作。对于分散在外的工程项目部，配备精明强干的会计人员，负责本项目的日常开支及项目直接成本的核算。这样，既能满足生产经营管理的需要，也能为企业的工程成本核算提供客观、准确的资料。

2、一般以单位工程为对象进行成本柱算和成本考核

建筑产品是按照建设单位的设计要求建造的，几乎每一建筑产品都有独特的造型和结构。即使采用相同的标准设计，也会因为建造地点的地形、地质以及交通、材料资源等条件的不同，而采用不同的施工方法和施工组织。建筑安装工程的单件性。使得同类工程的成本具有不可比性。为了反映各项工程的资金耗费，必须以每一工程项目作为成本核算对象组织成本核算。而且，施工企业在进行成本考核时，不能按同类工程的实物计量单位(如建筑面积等)进行分析对比，只能将每一工程的实际成本与其预算成本相对比进行分析考核。

3、按在建工程办理工程价款结算和成本结算

建筑产品体积庞大，结构复杂。从开工到竣工，施工周期长，垫支资金多。如果等到工程全部竣工再办理结算，不仅会引起企业资金周转发生困难，而且会计核算也只能是事后记录，难以发挥应有的作用。因此需要定期计算和确认各期已完工程(相对竣工工程而言为在建工程)的价款收入和实际成本。按确认的工程价款与P方办理结算，以及时收回资金。同时，将确认的工程实际成本与预算成本进行对比，考核成本节超情况，以便出引起成本升降的原因，及时采取措施。

4、协作关系复杂

有些建筑安装工程施工规模大，结构复杂，技术难度高，往往需要出几个施工企业共同完成。这类工程，一般采用总承包负责制的方式组织施工。这样，施工企业会计经常同建设单位之间发生备料款和工程进度款的预收、扣还业务，也可能同分包单位之间发生备料款和工程进度款的预付、收回业务，还可能同设计单位等发生经济往来。合计应正确处理与各协作单位之间的经济关系，以使生产经营活动顺利开展。

5、工程结算价格按每一工程项目分别确定

建筑产品的多样性和生产的单件性，使得各个建筑产品不可能按统用一系列专门方法计算出工程造价，并以此作为办理工程结算的依据。

二、施工企业会计组织

施工企业会计机构的设置，应与企业生产经营的特点、规模的大小以及管理体制相适应。大中型施工企业一般实行公司、分公司、工程项目部三级管理体制。会计上也要设置相应的会计机构和人员组织会计核算。公司是独立核算单位(一级核算单位)，一般设财务会计部。主要任务是依据会计法律、行政法规和会计规章确定本企业的会计政策，处理公司管理部门的日常会计业务，指导和监督所属单位的会计工作，汇总所属单位的会计信息，全面核算企业各项经济指标。分公司是内部独立核算单位，一般设财会科，主要任务是组织和指导各工程项目部的成本核算，归集和分配分公司发生的施工管理费用，汇总计算工程成本。定期向公司报送财务会计报告等。工程项目部一般配备成本核算员，负责本项目部日常经济业务的核算和工程直接费成本的计算。

小型施工企业一般实行两级管现，公司直接领导工程项目部的工作。因此，一般在公司没里财会科，全面核算企业的各项经济指标。在各工程项目部配备成本核算员，负责日常施工生产费用的核算和工程直接成本的计算。

在企业各级会计机构内部，要根据业务的需要设置会计工作岗位，建立相应的岗位责任制，使会计人员能各司其职，各负其责。会计工作岗位可一人一岗、一人多岗或一岗多人。但出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入费用、债权债务账目的登记工作。

需要指出的是，实际工作中，各工程项目部一般只配备一个会计核算员，这在一定程度上削弱了会计监督和内部控制工作。在这种情况下，项目负责人应当负责备项收支的市批工作，以保证企业资金的合理使用和安全完整。

三、加强会计队伍的建设，提高财务人员法律意识

目前，我国经济改革已经进入纵深阶段，内外部经济环境都有了重大的改变。在经济繁荣发展的同时，也为财务舞弊现象的滋生创造了条件。面对这种新情况，只有强化财务人员法律意识。严格贯彻执行国家的财经法律、法规和制度，认真按着党的有关方针、政策办事，在工作中时刻做到廉清奉公，坚决抵制享乐主义和拜金主义的侵袭，才能够营造良好的经济发展环境，促进我国经济又好又快地发展。

1、提高财务人员的职业道德

良好的法律意识与较高的职业道德之间是相辅相成、相互促进的。高水准的职业道德是一名财务人员所应具备的最基本的素质，是保证和促进财务活动达到预期目标的一种约束力量。通常情况下，如果财务人员具备了较高的道德素养，就可以自觉抵制来自各方面的压力和诱惑。但财务人员职业道德规范和人的其他道德品质一样，一般不可能自发形成。而只有当财务人员知法懂法，严守心中那根法律的“高压线”，依法办事，廉洁自律，自觉抵御“权、钱”的诱惑，自觉维护企业的形象。把自己的命运和企业连在一起，才能在面对纷繁复杂的社会环境时心无杂念，摆脱“小我”意识的困扰。因此，财务人员要定期学习党的财经方针、政策。实事求是，不做人情账、假账和违法账。坚决执行党的财经法规，确实做到“有法可依，有法必依”。只有这样，财务人员才能够更加严格地贯彻执行国家财政、财务法规和制度。维护国家经济秩序。现在有些单位财务人员缺乏法制意识，只要有领导签字，或本单位需要的情况下，明知是违反财务制度的事，却存有侥幸心理“反正有领导担责任”，而把自己的职责忘在一边；还有些企业，出纳和会计权责划分不清，出纳保管全部印章，自制原始凭证，做记账凭证，而会计只充当记账员的角色，这些都是因为财务人员法律意识淡薄，职业道德素养不高而造成的。只有强化财务人员的法律意识，促进财务人员职业道德的提升，才能打造一支高素质的财务人员队伍，这是关系到我国经济发展的大问题。

2、提高财务人女的业务能力

工程结算的相关法律规定篇（7）

前言

改革开放30多年来，我国一直致力于引进外资项目，但随着我国民营企业的逐步崛起，高新技术和创新产业迅速发展，以及企业环境污染问题日益严峻，关于我国经济结构转型的呼声越来越高。特别是08年的金融危机席卷全球，为各国经济带来了一系列影响，这更坚定了我国进行经济结构转型的决心，同时也为企业间的“优胜劣汰”提供了一个契机。由此近年来涌现的外国投资者大规模撤资甚至撤离的现象应不足为奇。

遗憾的是政府部门并未对这次转型带来的撤资效应提前做好充分的准备，特别是外资撤离法律机制的不完备，因而造成许多外国投资者选择了“非正常撤离”的方式。[1]在各地政府“慌忙”应对这些令他们措手不及的突发状况之时，商务部于2008年5月了《外商投资企业解散和清算的指导意见》（以下简称《指导意见》），对各地政府及相关企业做好外商撤资工作予以引导。虽然该《指导意见》只是商务部的部门规章，其法律效力较低，只具有参考价值，不能算是严格意义上的“法律”，但是在外商撤资相关法未完备之前，其仍旧作为“特别法”起着主要的指导作用。

外资“非正常撤离”的最主要特征即外商未经清算就撤离资本。[2]在外资撤离之时，其最为棘手的问题就是企业的清算环节，从组建清算组到执行并完成清算，往往耗时耗力整个过程复杂而艰巨。本文将围绕《指导意见》中的清算部分进行浅要分析，并提出些微简要的见解。

一、外商投资企业清算的法律适用

（一）立法模式的类型

外商投资企业清算的相关立法主要存在于外商投资企业法律制度中。纵观世界各国的外商投资立法模式，主要可以分为三类：一为“统一制模式”，即对外商投资不作特别规定，外国投资直接适用本国的有关法律。西方各国主要采取这类立法模式。外商投资企业在东道国享有国民待遇，东道国采用国内立法来调整外商投资法律关系，适用于内国投资者的法律规范同样也适用于外国投资者。二为“法典制模式”，即设立单独的外商投资法典作为基本法，用以调整外商投资关系。这类法典主要存在于实行市场经济的发展中国家，其之所以创设外商投资单行法，主要目的是为了维护国家，缓冲外商投资浪潮对内国企业的冲击，也为本国民族工业的崛起建立了良好的法律基础。三为“双轨制模式”，即不设置统一的外国投资法典，取而代之制定有关外商投资专门法律、行政法规，在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。实行计划经济的社会主义国家主要采用此种立法模式。采用双轨制的主要原因在于国家意识形态的不同，国家依据企业所有制的不同制定不同的法律规范对其进行调整。[3]

（二）我国立法模式的转变

我国外商投资企业的清算立法和外商投资企业立法相同，原先实行的是绝对的“双轨制模式”，即对内国投资和外国投资分别立法，在相继颁布的三资法及相关立法解释中对外商投资企业的清算部分作出了相关的规定，其后对外贸易经济合作部于96年又了《外商投资企业清算办法》对外资清算进行了引导。实行双轨制模式主要是考虑到改革开放以来我国的经济体制背景——计划经济到市场经济的转换需要一个过渡期，而这些法律规范自颁布以来，对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行的确起到了积极的作用，但是随着我国法律制度的完备与改革开放进程的推进，“双轨制”的立法模式已成为我国经济发展的一大障碍。

改革开放以来，吸引外资一直是我国的长期国策，我国的“双轨制”实际上给予了外商投资企业超国民的待遇，这不利于我国内资企业的发展，妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。因而，我国于2006年迈出了向“统一制模式”靠拢的第一步——颁布了《公司法》，在调整内资企业以及外商投资企业法律关系时皆可适用，包括第十章的企业清算部分。随后于07年颁布的《企业破产法》也是采用了“统一制模式”立法，即内资企业与外商投资企业破产清算时皆适用《企业破产法》的第十章“破产清算”规定。

（三）《指导意见》中法律适用的缺漏

但是08年商务部颁布的《指导意见》作出了如下的规定：“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。”也就是说该部门规章遗漏了《企业破产法》对外资清算的适用。从企业清算的角度讲，清算可分为两种，一种是破产清算，另一种是非破产清算。破产清算应按《破产法》的规定进行，而非破产清算则按照《公司法》的规定进行。[4]08年经济危机以来大多从中国撤离的外资企业多处于资不抵债的破产状况，应进入《企业破产法》的相关程序。

同样地，《合伙企业法》也被《指导意见》遗漏了。在2007年以前，外商来华投资只有三种选择，即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。而在07年《合伙企业法》修订并颁布以后，外商来华投资可以选择合伙企业的投资方式，虽然目前外资合伙企业从中国撤资的情况较前三者罕见，但是不能否认，该法的第四章“合伙企业清算”的相关规定也是外资合伙企业清算时的主要法律依据。《指导意见》于08年，而《企业破产法》与《合伙企业法》都是在07年颁布施行的，皆早于前者，因此未将后两者纳入外商投资企业清算的法律体系应为《指导意见》的一大疏忽。

（四）“统一”中的“区分”

《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的颁布或修订虽然加速了“统一制模式”的立法进程，但是这并不意味着我国已经完全过渡到西方国家的“统一制”，在《指导意见》中这一点也得以体现：“外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。”这里的“外商投资法律和行政法规”应主要是指三资企业法及其相关立法解释、对外商投资合伙企业的相关管理办法等等。这些法律文件中关于外商投资企业清算的特别规定优先于《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的一般规定而适用，也就是说在某些领域外商投资者仍需和内国投资者区分对待。

二、清算组的成立

（一）特殊的解散批准环节

《指导意见》对外商投资企业的解散与清算组的组成之间关系进行了明确的规定，同《公司法》的一般规定相比较后，我们会发现外商投资企业在解散时清算组的组成更为复杂。从《指导意见》中我们得出以下结论：无论是法定解散还是单方提出的解散，都需要经过一个解散批准环节，即外商投资企业只有在收到审批机关批准企业解散的批件，并且在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息之后，才能成立清算组依法开始清算。而依据《公司法》的规定，内资企业只要在“出现法定解散事由的15日内”成立清算组，而非“批准解散之日起15日内”，其解散无需有关机构进行审批，因而清算组的成立也就更为便捷。

同时我们还发现《指导意见》对清算组成立的指导仍有遗漏之处。《指导意见》对于三资企业的解散指向了三者各自的立法解释，将这些特别规定同《公司法》的一般规定相比较，我们会发现：《公司法》规定的15日内成立清算组的解散事由包括了“合作期限届满”的情形，也就是说在章程规定的企业存续期限届满并且股东（大）会不修改章程使企业得以存续的情况下，企业将依照法律的规定选任清算人，自行成立清算组开始清算程序。三资企业法在列举企业解散情形时也都包含了“经营期限届满”这个选项，可是在《指导意见》中却没有规定企业“经营期限届满”时该做何处理。从上一轮比较中我们得出：外商投资企业出现法定解散事由时，需要经过审批机关的批准才能成立清算组，而内资企业是不需要审批的，那么如果外商投资企业在法定解散事由之外、“经营期限届满“的情况下是否需要审批机关的批准呢？《指导意见》并未给予我们答案。

（二）清算人的产生

清算人的产生方式大体有三：（1）法定清算人。亦称当然清算人，是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。（2）选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东（大）会决议任命其他人员担任的清算人。（3）指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[5]关于清算组成员的组成，《公司法》对于法定清算人与指定清算人的产生进行了区分，而《企业破产法》与《公司法》规定则不尽相同。[6]三资企业法对于清算组的产生也大相径庭，还未对破产与非破产、法定清算人与指定清算人进行区分。

依据《公司法》184条中关于出现法定解散事由而成立清算组的规定，清算组的成员应为“股东”（有限责任公司）或“董事或者股东大会确定的人员”（股份有限公司）组成。该种产生方式应属于法定或者选任清算人的范畴。[7]同时该条还进一步规定“逾期不成立清算组成立清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，也就是上述第三种情形——指定清算人。并且在08年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中，我们还可以找到法院指定清算人的范围：（1）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（2）律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（3）以及前项社会中介机构中的专业人员。

我国《企业破产法》中并未对破产企业清算组的组成作专门性的规定，只是在对管理人的选任中提到“由有关部门、机构的人员组成”。但通过查阅2002年的最高院司法解释，我们可以得出我国对于破产企业清算组的组成选择了由法院指定的方式，《企业破产法》中的“有关部门、机构”即（1）破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师；（2）政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组织。

关于外商投资企业清算组的组成，在2008年以前应适用1996年的《清算办法》，其中规定清算组成员由企业权力机关选任，有以下两种产生方式：（1）企业权力机构成员。（2）聘任有关专业人员。但是该《清算办法》废止之后，清算组的组成则未有明确定论。回顾三资企业法，其对清算组的组成也有规定，然而三类企业是需要做区分的。

中外合资企业的清算委员会成员通过以下两种方式产生：（1）一般应当在企业的董事中选任；（2）董事不能或者不适合担任清算委员会成员时，可以聘任中国的注册会计师、律师。此处清算人即是通过法定或者选任的方式产生的。《中外合作企业法》及其《实施细则》未明确划定清算人产生的范围，只是规定“清算依照国家有关法律、行政法规以及合作企业合同、章程的规定办理”，也就是说该类企业清算组可通过参阅合同、章程的方式选任清算人，但是对于第48条第5款中的“合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭”这样的法定解散事由，此时法定清算人的产生方式则出现了空缺。《外资企业法实施细则》的规定则有别于以上各法，增加了“债权人代表”的参与，即外资企业法的清算委员会“由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成”。而对于逾期不进行清算企业的处理，三资企业法未作法院指定清算人范围的规定。

虽然《清算办法》已经被废除，但是目前还没有出台专门的法律法规对外商投资企业清算组的组成进行指导，那么企业应该依据《公司法》、《破产法》体系还是三资企业法体系来组织清算组呢？我认为，非破产企业的清算仍应参考三资企业法的特别规定，外商投资企业与内资企业需要区别对待，因为我国多年来总是抱着“引资心切”的态度，重量不重质，导致当前国内的外商投资企业良莠不齐，而近年来频繁发生的“外资非正常撤离”事件更是证明了这一事实，因而对于外资企业清算组中“债权人代表以及有关主管机关的代表”的加入，我认为是很有必要的，因为外商独资企业不同于中外合资或合作企业，没有中方以分摊责任为目的的牵制，因而倘若企业经营严重恶化时，外商在未开始清算或清算到一半时就从中国“逃离”。而加入债权人和有关主管机关的代表，至少可以在清算组成立以后防止外商“任意妄为”，不至于在开始清算以后发现资产所剩无几或资不抵债时携款潜逃回国。至于破产清算组的组成，我认为可以依据《企业破产法》的规定，由“有关部门、机构的人员组成”，这样可以更好地掌控进入破产程序的外商投资企业的情况，将其股东携款潜逃的可能性降到最低。

三、清算的执行

《指导意见》并没有对清算的整个过程进行引导，只是对清算报告的制定与企业登记的注销进行了特别规定。对于这之前的流程以及清算组的职权，三资企业法与《公司法》的规定相差无几。只是鉴于外商独资企业投资者的特殊性，要求其不得在清算结束之前将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。

企业在清算执行完成之后，需要制作清算报告。外商投资企业的清算报告除了和内资企业一样，需要经过企业权力机构确认以外，还需要经过一个特殊环节。《指导意见》要求清算组将清算报告报送审批机关，并缴销批准证书。而审批机关的任务则是在收到清算报告后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作。企业只有凭借该系统生成的回执才能办理一系列注销手续。

结语

《指导意见》对于外商投资企业的清算工作进行了粗略的指导，对于《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》同三资企业法的规定该如何衔接适用、外商投资企业的跨境破产与清算等问题，并没有做出详细的规定。具体的操作流程，仍需要相关人员在清算过程中不断摸索、总结经验后得以完善。同时，我们也期待新的司法解释或者部门规章对外商投资企业的清算工作进行指导。

参考文献：

[1]沈四宝，欧阳振远.外资非正常撤离的法律特征及其对策[J].河北法学，2009（10）：42.

[2]焦志勇.外资非正常撤离责任主题认定的法律问题[J].法律适用，2009（8）：33.

[3]焦志勇.中国外商投资企业法新论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2010，84.

[4]韩长印，楼孝海.建立公司法定清算人制度[J].法学，2005（8）：84.

[5]李建伟.公司清算义务人基本问题研究[J].北方法学，2010（2）：68.

[6]梁咏.外资退出法律保障机制研究——由《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》引发的思考[J].行政与法，2009（6）：47.

[7]刘文.论我国公司清算人产生方式之完善[J].西南民族大学学报，2007（12）：123.

工程结算的相关法律规定篇（8）

公司清算的含义是：在公司根据法律规定而解散的时候，成立专门的清算组，对该公司的债权债务、固有资产等实现全面的清理清算，依法处理整家公司的民事法律行为。纵观整个公司清算的过程，其核心目的在于保护公司职工，债权人以及股东三者的合法权益，进而维护我国社会经济有条不紊，井然有序。

一、我国现行的公司清算制度所存在的缺陷分析

（一）政府部门拥有随意撤销公司的权力

关于公司清算制度，我国的《公司法》已作出详细的阐述与规定，然而在实践当中，公司停业、被撤销、吊销营业执照等现象并不鲜见，部分公司在经营不善的情况下，基本上不参与年检。如果公司连续两年或以上不参与年检，工商部门的处理形式仅仅是吊销公司的营业执照，大部分的主管部门在履行组织清算工作义务方面均存在明显的不足，保障股东、债权人的合法权益更是无从谈起。

当前，我国的国有企业公司制改革进程非常快，无论是产权结构，还是上级主管部门皆趋向多元化，“国家股东机构”应运而生。然而，部分政府部门的权力并不合理，其拥有随意撤销公司的权力，公司一旦关闭，对股东以及债权人的影响是非常大的，公司退出机制形同虚设，对社会经济的利益均衡造成了巨大的破坏，与市场经济所强调的公平、诚实、信用原则背道而驰，扰乱了市场经济的正常秩序。追本溯源，其原因在于政府部门撤销公司的权力缺乏法律层面的有效约束与限制，并且在政府行政主管部门过分干预公司经营行为方面也缺乏必要的禁止性法律规定。

（二）破产清算程序与普通清算程序的界限不清晰

目前我国所实施的《公司法》未能对公司的破产清算程序与普通清算程序进行明确与划分，两者的区别与衔接问题长期缺乏一个权威性的结论。《公司法》（2014年）第189条规定：公司因为无法对到期的债务进行清还而被依法宣告破产的，清算组由人民法院在法律规定的基础下组织股东以及相关专业人员成立，对公司实施破产清算。尽管如此，然而在实际的操作过程当中，破产清算程序与普通清算程序的区别是比较大的，普通清算程序可以通过法律依据转化为破产清算程序，而破产清算程序却不能转化为普通清算程序，司法实践的惭怍难度非常大，同时普通清算程序转化为破产清算程序所需的时间比较长，成本也相对较高。清算组对公司进行一段时间的清算之后，发现公司的实际财务状况根本不具备偿还所欠债务，最终无功而返，浪费了大量的人力物力，这是目前破产清算程序与普通清算程序的界限模糊，存在冲突的集中体现。

（三）清算小组是否应承担民事责任缺乏明确的规定

一般而言，清算小组的清算活动是被允许涉及对外债权的追索诉讼方面的，但是在清算的过程当中，公司的主体资格往往被法官所忽视，而将清算组列为原告或者被告，而相关的司法解释也对此表示赞同。其核心理念在于：清算组的组成目的是对企业法人的债权以及债务等进行清算，针对被终止的企业法人的全部财产进行清理，估价或者是清偿则是其权责的直接体现。如果涉及到被终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算小组若想要参加诉讼，仅能以自身的名义进行。相关的法律文件也对类似的立场进行了多次的申明，其核心理念在于：如果企业法人未经过清算而被基本撤销，存在清算组的，可把其视为当事人，而如果不存在清算组，那么当事人的身份则由作出撤销决定的机构担任。

二、进一步完善我国公司清算制度的有效措施

进一步完善公司强制清算制度，是确保公司清算制度得以深化的关键前提之一，公司强制清算制度作为保护公司债权人、维护公司独立性的有效法律武器，其基本权限在于：在公司的股东，即是清算主体在法律规定的期限到期之前尚无法履行清算义务的前提下，专业的清算机构通过法律授权，允许对公司实施强制清算，进而保证公司股东的有限责任与公司的独立性。然而，部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司债权人进行清偿工作，而不是通过组织公司，随后进行强制清算的途径，违背了“解散在前，清算在后”的重要法律原则。所以，笔者认为，想要进一步对我国的公司清算制度进行完善，重点在于如下几个方面：

（一）将行政清算程序废除

我国现行的《公司法》行政关系与民事关系的法律界限，直接体现为行政权过分干预民事生活。行政权干预的法律界限在于作出行政决定，主要指的是撤销公司经营许可资格的决定，然后正式启动公司清算的程序，但是在公司具体清算工作方面则不加以干预，债权人与债务人公司的经济关系、债权人与公司股东的民事关系等，政府行政部门均不加干预。如果经过行政解散的公司在规定的期限之内无法完成清算工作，相关人员同样可以寻求司法帮助，政府行政部门也无必要全程介入。

此外，行政机关并不具备组织清算的各方面资源，无法保证干预公司清算工作过程的全程性与有效性。若行政权在公司清算的专业领域使用不当，势必会对民事权利造成一定程度的侵害，而行政机关也会因此而陷入复议与诉讼的尴尬局面。但是，为了对金融风险实现有效的防范，在特殊情况下，政府行政部门介入干预金融机构的清算工作也是有必要的。伴随非公有制经济的发展，政府的职能也必须要转变，公司的主管机关对经过行政解散的清算程序加以主导干预显然是没有必要的，因此建议将行政清算程序废除。

（二）对破产清算程序与普通清算程序加以规范

在公司资不抵债，并且长期无法对到期的债务进行清还，濒临破产的公司应当尽快启动清算程序，业内一般认为企业法人解散的主要原因是公司被依法宣告正式破产，可根据相关的法律规定组织股东以及专业人士成立清算组，开展破产清算工作。一般而言，清算组可以根据法律规定的清算程序，履行自身的职权，如常办理公司注销登记等一系列的手续。但是，如果清算小组在对公司的固有资产、财产清单、资产负债表等进行清理之后，发现公司依旧资不抵债，财务情况不具备清偿债务的能力，可向当地人民法院提出宣告破产的申请。经人民法院裁定之后，允许公司正式宣布破产，清算小组的后续一系列清算工作事宜均由负责审理案件的人民法院接手继续完成。

针对普通清算程序而言，处于主导地位的是清算组与公司股东，债权人与法院则扮演监督者的角色。但是在破产清算程序当中，清算事务的执行会受到债权人与法院的直接性干预，这是法律所允许的，在必要的时候，设置可以越过清算组与公司股东，直接行使决策权。基于降低债权人的债权实现成本的目的，应当适当提高债权人的受偿比例，对失败公司的既存法律关系进行消灭，同时在编制资产负债表之时，加入公司资不抵债，无法正常清偿债务，允许跟债权人进行协商，继而编制令双方满意的资产负债表与清偿方案。而清算组在依据既定的清偿方案完成债务的清偿工作之后，应当在第一时间向当地人民法院提出裁定终结清算程序的申请。当前，我国的司法领域大力提倡债权人与清算公司通过双方协商的“绿色通道”对债权债务关系彻底进行了断，前提是契约自由。

（三）确立清算小组的主体身份

不少业内人士均认为民事诉讼的主体是清算工作小组，其法律依据可能在于最高人民法院的相关法律条款阐述。但是，笔者认为仅以最高人民法院的相关司法解释作为确立清算小组主体身份的法律依据太过苍白无力，法理依据的力度不足。首先，民事关系当中的权利义务承受者与民事诉讼主体均为清算公司，民事主体根本上不存在相互分割的关系，清算公司仍然拥有以自身名义参与诉讼活动全过程的权利。其次，清算组不具备独立性质的法律人格，也不具备承担民事责任的能力。所以，即便清算工作小组有权利与责任保护并管理清算公司的财产，但是其责任财产并不是独立的，所以在清算组败诉的情况下，清算组不具备独立担责的能力。最后，清算工作小组以当事人的身份参与到诉讼活动当中来，最终的仲裁结果均是归清算公司所有。鉴于此，即便是在清算中的公司，其依旧具备法律人格，以及实体法律的行为能力，所以其参加法律诉讼活动的权利是不应该也是不允许被剥夺的。

工程结算的相关法律规定篇（9）

中图分类号：F830文献标识码： A

一、引言

工程结算难一直是工程管理中一个突出问题，新版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF―2013―0201）出台后，第14条对工程款结算作出“工程款逾期不结算视为认可”并“支付相应逾期利息”的规定，从理论上对工程结算难问题已经得到了破解，但在现实实施过程中是很难达到的。本文从如何实现“工程款逾期不结算视为认可”进行分析。

二、工程款结算难的原因分析

建筑业项目建设管理工作在通常情况下，建设工期、工程质量、工程价款三因素中，追求工程质量“尽善尽美”是发包人更积极主动追求的目标，而追求工程价款“多多益善”则是承包人所积极主动追求的目标。同时，追求建设工期“速战速决”则是发包人与承包人共同积极主动追求的目标。在承发包双方利益格局中，因多方面因素造成发包人延期支付工程价款情况非常普遍，最集中的表现方式通常是“逾期不结算”从而达到“逾期支付结算余款”的事实。政府投资项目的工程价款结算难更是工程界老大难问题，经常有反映工程实施后审计结算环节拖延现象，有的甚至几年下来仍未有明确意见，其中有一政府办公楼项目，竣工验收合格后经过漫长的八年结算路程，还没有结清，结算期间出现许多曲折离奇的情况，如资料丢失等。分析产生这一现象的原因是：

一是项目先天不足，落地时即资金缺口较大。一些项目建设单位凭主观想象，认为只要项目能上马，实施过程中可以从各方面争取资金，就是所谓的搞钓鱼工程，结果往往因资金问题造成工程窝工、停工，不能及时支付工程进度款，最终影响工程结算款的支付。

二是项目建设单位盲目攀比，擅自提高装饰装修标准，必然是带来概算超估算，预算超概算，结算超预算的三超局面，造成资金严重不足，工程结算款难以支付。

三是项目建设单位随心所欲，不按设计变更程序和政府规定的资金追加程序办事，任意增加工程名目，最终造成资金无着落，工程结算款难以支付。

四是工程施工过程资料不全，承发包双方对过程资料归集意识淡薄，特别是发包方项目施工单位，合同观念淡薄，"只拉车,不看路",只干工不看合同，不注重图纸资料、技术交底、会议纪要、现场签证、设计变更、材料量价、停工记录等工程资料收集归档,造成竣工结算变更无凭,增加无据,结算无准。如此种种，酿成工程完工后难以结算审计，工程余款难以支付。

五是“项目法人制"和"项目管理制"不能落实到位，一些项目实施时间跨度大，项目建设单位人员变动频繁，旧人易地升迁,新人推诿不管，许多过程资料无人认帐无法确定，致使工程无法结算，进而无法支付工程结算款。

六是项目审计环节时间过长，目前政府投资项目的管理模式是工程竣工验收后，由项目施工单位各建设单位递交结算报告，建设单位认可后送至审计部门进行工程结算审计工作。这个过程一般少则半年，多则几年，审计环节时间冗长在很大程度上导致工程结算款难以支付。

三、新版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF―2013―0201）

提出竣工结算办法，提出“工程款逾期不结算视为认可”的相关条文

为有效规范承发包行为，住房和城乡建设部和工商总局联合出台新版《建设工程施工合同（示范文本）》，《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。其中竣工结算在通用条款14.2条竣工结算审核作了明确规定：

（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。

发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

这就是所谓的“逾期不结算，视为认可”的约定。最高人民法院于2005年1月1日施行的＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞中对逾期不结算视为确认的约定也予以了肯定。如何正确地进行关于“逾期不结算，视为认可”的约定，以及如何正确理解相关法律法规有关这方面的规定，则是需要我们注意的问题。

严格来说，最高人民法院关于“逾期不结算视为认可”的规定并不是新确定的法律条款，而以司法解释的形式肯定了发包人与承包人在施工合同中约定的这种附条件的民事法律行为的有效性，而这种对于发包人与承包人选择这种确定工程款的结算方式的肯定，其实质是对当事人约定的尊重。《示范文本》不属于强制性执行的合同，仅参照使用，所以可以对其中的通用条款进行删除或修改、变更。“逾期不结算，视为认可”在专用条款里没有明确具体实施方法，需要在该条款中约定。

四、“逾期不结算视为认可”成立的条件

“逾期不结算视为认可”应当同时具备承发包双方在合同中明确约定，且在约定期限内发包人未作任何审核意见的“逾期”结果这两项条件。

正确、适当地履行义务是指在约定的时间内履行约定的行为。如果合同当事人没有对某一义务约定履行期限的，通常要认定其违约往往需要经过一个催告程序并给予对方一个合理的履行宽展期后方可。因此，约定期限不仅对认定违约有很大的好处，而且对某种单方请求权这一“默示条款”起到“被动变主动”的效果。尤其在施工承包合同履行的实务中，经常会出现所谓的“三不现象”，即：“不答复、不签收、不表态”。因此，承发包双方对施工承包合同中的期限要引起足够的重视。

一般情况下，工程造价咨询单位是受发包方委托的，其委托审价合同的相对方是发包人与工程造价咨询单位。所以，发包人很容易通过控制或拖延工程结算时间来达到拖延支付工程结算余款的目的。

所谓附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作为确定行为人民事权利和民事义务发生法律效力或者失去法律效力的依据的民事法律行为。“逾期不结算视为认可”的规定就是其中之一，其所附的条件为消极的延缓条件。而所谓的消极的延缓条件（又称为停止条件）是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力，而其所附的条件是消极条件。该消极条件是指以不发生某种事实为条件的内容，即：当一定事实的不发生，条件成就；当一定事实的发生，则条件不成就。

综上“逾期不结算视为认可”的规定附有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的消极的延缓条件。当该条件成就时，即：“在约定期同内不予答复”，则可以认可竣工结算文件。本条款的实质在于当条件成就时，这是发包人以默示的方式承诺以承包人递交的结算文件中的价款支付工程结算余款的一种民事法律行为。而所谓的默示行为是指当对方当事人提出民事权利要求时，对方未用口头或书面明确表示意见，却以其行为表明已接受的。但是，如果以消极不作为的默示进行意思表示，只有两种情况有效：第一种是法律明确的规定。例如：如果受遗赠人在知道自己是受遗赠人后两个月内没有表示接受该遗赠的，法律认为该受遗赠人放弃接受该遗赠。这一消极不作为的默示是由全国人民代表大会制定的＜继承法＞中所规定的。第二种是当事人有约定。本条款显然属于第二种情况，即是当事人有约定的情况。既然是第二种情况，这一切都必须是在发包人与承包人双方约定为前提。为此，从逻辑学的角度来看，要使发包人默示以承包人所递交的结算文件结算价款的，严格可以分为三个逐级层次的条件。

1、以“约定”为内容的前提条件

“约定”“必须明确两方面的内容：（1）所附条件（主要是约定答复的期限）；（2）所附条件成就与否的法律后果。

2、以“递交”为内容的必要条件

“递交”应当注意两个内容：（1）应及时递交。不仅因为递交时间是约定期限的起始点，也因为在大多数施工合同中双方约定工程价款应付时间为工程竣工决算成就时。此时，递交时间就决定了工程价款计息时间。（2）承包人递交结算文件应当是书面的。

3、以“逾期”为内容的充分条件

“逾期”应注意以下两点：（1）发包人逾期答复不影响以结算文件作为决算依据的法律后果；（2）发包人在约定的期限内对竣工结算文件的答复应是书面的。

经过以上的分析可知，只有同时满足前提条件（发包人与承包人共同“约定”为内容）、必要条件（承包人单方“递交”结算文件）和充分条件（发包人单方“逾期”不予答复），才能将承包人递交的结算文件作为工程结算余款的依据。

五、若要实现“逾期不结算视为认可”的规定，应该做到以下几点：

一是规范工程资金管理，项目实施前资金必须筹措到位，项目调整预算追加要及时并按程序办理，加强工程概算、预算、设计变更管理，严格执行先完成各方确认手续后施工的规定。

工程结算的相关法律规定篇（10）

    一、引言

    随着计算机和网络的广泛应用,人们的工作和生活也越来越依赖这一现代化的工具了。但与此同时,利用计算机和网络的犯罪案例也急剧增加,它扰乱了社会的经济秩序,对国家的安全、社会文化等都构成了威胁。为了更好地打击计算机犯罪,计算机取证这一交叉于计算机和法学的学科应运而生。计算机取证过程中获得的电子证据与传统证据相比,具有易失性、脆弱性等特点,现实办案过程中,所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据,一直以来在证明力上保守质疑。为了能够得到法庭认可的证据,就应该规范取证的过程,规范取证的步骤,依据相关的操作规范进行取证工作。那么如何制定规范?是从技术角度还是从法律角度进行规范?计算机发展日新月异,技术或者法律的规制是否也应与时俱进呢?如何解决这些问题,不妨先看看国外在标准化方面的进程。下面先从计算机取证的含义谈起,着重介绍国际计算机取证标准化方面的工作。

    二、计算机取证的含义

    计算机取证没有统一、准确的定义。计算机取证资深专家JuddRobbins给出的定义:将计算机调查和分析技术应用于对潜在的、有法律效力的证据的确定与获取上。计算机紧急事件响应组CERT和取证咨询公司NTI扩展了该定义:计算机取证包括了对磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。系统管理审计和网络安全协会SANS归结为:计算机取证是使用软件和工具,按照一些预先定义的程序,全面地检查计算机系统,以提取和保护有关计算机犯罪的证据。

    这些概念比较侧重于对证据的收集和获取,而没有涉及对证据的分析和法庭出示等问题,因此这几种定义是不完全的。

    目前,比较全面且能广泛接受的概念是:计算机取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服力的、存在于计算机和相关外设中的电子证据的确定、收集、保护、分析、归档以及法庭出示的过程。取证的目的是为了据此找出入侵者(或入侵的机器),并解释入侵的过程。

    此外,和计算机取证相近的术语还有计算机取证、电子证据的收集等,虽然,业界有很多学者对它们的含义进行了区分和界定,实际上,笔者认为它们的含义大体相同,涉及的取证过程的步骤、原则、标准等理论也基本一致可以互通,所以并没有严格区分的必要。

    三、计算机取证的基本步骤

    计算机取证的工作流程目前并没有统一的规定,早在1999年,美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上率先提出了基本过程模型,遵循如下的基本取证流程:第一步,保护现场安全并进行隔离;第二步,对现场进行记录;第三步,系统地查找证据;第四步,对证据进行提取和打包;第五步,建立证据保管链。后来,相继有多种模型被提出,如:事件响应过程模型、执法过程模型、抽象过程模型、综合数字取证模型、增强式数字取证模型、基于需求的计算机取证过程模型、多维计算机取证模型、可信计算取证模型以及网络实时取证模型。总的来看,这些模型是分别立足于不同的取证环境或技术的,所反映出来的取证流程也有所差异。但大致都包含了如下几个部分:

    (一)现场保护与勘查现场勘查是获取证据的第一步,是指计算机侦查人员依照规定,使用计算机科学技术手段和调查访问的方法,对与计算机案件有关的场所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隐藏罪证的人的身体进行检查、搜索,并对于和犯罪相关的证据材料扣留封存的一种侦查活动。

    (二)证据获取证据的获取是指识别物理设备中可能含有电子证据的电子数据,并对这些电子数据进行收集,或直接利用技术手段收集电子数据的过程。从本质上说,就是从众多的未知和不确定性中找到确定性的东西。所以,这一阶段的任务就是保存所有电子数据,至少要复制硬盘上所有已分配和未分配的数据,也就是通常所说的硬盘映像。除了硬盘数据外,网络数据也是要获取的证据。网络数据包括实时获取的网络通信数据流,网络设备上产生的日志文件,防火墙的日志文件以及与网络应用有关的日志和登陆日志文件等。

    (三)证据鉴定计算机证据的鉴定主要是解决证据的完整性验证。计算机取证工作的难点之一是证明取证人员所收集到的证据没有被修改过。而计算机获取的证据又恰恰具有易改变和易损毁的特点,如果获取的电子数据不加以妥善保存,电子数据很容易受到破坏,甚至消失。所以,取证过程中应注重采取保护证据的措施。常用的电子数据的保存技术主要有物证监督链、数字时间戳技术、数字指纹技术、数据加密技术等等。

    (四)证据分析分析证据是计算机取证的核心和关键,分析已获取的数据,然后确定证据的类型,包括检查文件和目录内容以及恢复已删除的内容,分析计算机的类型、采用的操作系统,是否为多操作系统或有无隐藏的分区;有无可疑外设;有无远程控制、木马程序及当前计算机系统的网络环境等,并用科学的方法根据已发现的证据推出结论。

    (五)证据追踪上面提到的计算机取证步骤是静态的,即事件发生后对目标系统的静态分析。随着计算机犯罪技术手段的升级,这种静态的分析已经无法满足要求,发展趋势是将计算机取证与入侵检测等网络安全工具和网络体系结构技术相结合,进行动态取证,即计算机动态取证。

    (六)证据提交这个步骤主要包括打印对目标计算机系统的全面分析和追踪结果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出来的文件数据的清单,然后给出分析结论,主要涉及计算机犯罪的日期和时间、硬盘的分区情况、操作系统版本、运行取证工具时数据和操作系统的完整性、病毒评估情况、发现的文件结构、数据、作者的信息,对信息的任何隐藏、删除、保护、加密企图,以及在调查中发现的其他的相关信息,标明提取时间、地点、机器、提取人及见证人,给出必要的专家证明或在法庭上的证词。最后以证据的形式按照合法的程序提交给司法机关。

    四、计算机取证的规制现状

    在遵循取证原则的基础上,计算机取证的各个阶段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所获取的电子证据送上法庭以及如何呈送,这些问题的解决都需要与计算机取证相关的规则和制度的出现。

    计算机取证的规制分技术规制和法律规制两个方面,前者从技术角度推动计算机取证的标准化,后者从法律角度促进计算机取证的合法化。它们之间存在着一定的界限。举例来说,在证据提交的这个步骤中,提交什么样格式的文档,文档中包含的内容和数据及其相互关系如何,是否需要统一界定,这属于技术规制的范畴。技术规制同其他自然科学一样,与政策和法律体制无关,因此,不同国家之间可以相互参考。

    但法律规制则不然,显然无法照搬别国的法律条文,例如:就电子证据是否单独立法各个国家的作法就不尽相同,英美法系的国家大都有专门的法案,美国在1996年设立了《国家信息安全法案》,英国在1984年出台了《数据保护法》,而大陆法系的国家则不一定设有专门的法案,如:法国作为大陆法系的代表之一,没有专门的证据法典,只是在1992年通过、1994年生效的《刑法典》中专设了“计算机信息领域的犯罪”一章。

    计算机取证的法律规制与技术规制区别明显,但这并不说明这两者之间不能转化,技术规制经过实践检验,法律确认后便可成为法律规制。正因为相互之间的可转化性,所以本文无法也没有必要单独从技术规制和法律规制两个角度分裂开来介绍目前的国外研究现状,而是从标准化草案和立法现状两个角度来介绍规制情况。

    (一)标准化草案1.美国SWGDE组织提出的标准化草案计算机取证的标准化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(数字证据:标准和原则)”一文的出版,该文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,数字证据科学小组,它是国际计算机证据组织在美国的分部)起草,并于1999年10月在伦敦举办的国际高技术犯罪和取证会议上公布,次年4月刊登在美国联邦调查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美国法律部门采纳为标准化草案。

    “数字证据:标准和原则”一文中明确规定,为使数字证据以一种安全的方式进行收集、保存、检查和传输,以确保其准确性和可靠性,法律部门和取证机构必须建立一个有效的质量体系并需编制一份标准化操作规程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考虑到了计算机技术的飞速发展,SOP文件必须每年有权威机构审查一次,以确保其使用范围和有效性。在SOP文档中,规定了取证过程操作的技术规程,方法性的指导了取证的过程。考虑到处理证据过程中关注的角度不同,SOP文档分为实验室单元和现场单元两种类型的文档,现场单元文档中列举了在证据保存、动态内存数据获取、数据镜像、移动设备收集等环节过程中所需要软硬设备、局限性、处理过程的标准化建议,实验室单元文档中列举了在介质擦除、硬件拆除、BIOS检测、介质写保护等环节中所需要的软硬设备、局限性、处理过程的标准化建议。

工程结算的相关法律规定篇（11）

一、引言

目前随着经济的发展、社会进程的加快,有关建设工程施工合同纠纷时有发生。日前福建省某人民法院审结了一起模板工程分项承包施工合同纠纷案(法院判决书的编号为:(2010)融民初字第595号),案件的审理和判决情况引发了笔者对模板工程量计算的认定以及法官审判权的行使问题的一些思考。为便于说明和对相关问题的探讨与分析,先对案件本身的基本情况和人民法院对案件的审理及判决情况作以简单的介绍:

案情概况:原告林月兴与被告福建帝凯房地产开发有限公司于2008年1月24日签订了一份《模板分项承包施工合同》(以下简称《承包合同》),《承包合同》规定甲方(被告)福建帝凯房地产开发有限公司将其自己建设的帝凯城1#楼模板工程承包给乙方(原告)林月兴施工,承包形式是包工包料。《承包合同》的第三条第一款针对模板工程量的计算方法和每平方米模板工程款承包单价问题规定,模板工程量及其单价按投影面积(水泥接触面)计算,综合包干单价每平方米按人民币42元计算(综合包干单价中包含模板胶合板、支撑系统、铁钉、铁丝、柱箍等所有完成模板成品所需要的材料费、机械费、工具费、人工费等一切费用。),基础展开每平方米人民币15元计算。《承包合同》还规定乙方应严格按照设计图纸、会审纪要、设计更改通知、施工技术操作规程、施工验收规范、经甲方审批的模板工程施工方案进行施工,做到截面尺寸、标高准确,模板表面平整、拼缝严密,若出现差错,乙方承担返工费用;模板工程施工必须保证模板的强度、刚度、稳定性的要求,符合有关施工规范要求;乙方严格按照甲方工程部施工统一安排,配合好各工种,组织足够的劳力按期按质完成工作量,若乙方在施工过程中无法达到工程部的进度、质量施工要求,甲方有权勒令乙方退场,同时甲方有权另行安排其他施工单位进行施工。合同就付款结算办法问题还规定乙方应于每坪捣砼结束后报上工程量,经甲方审核后,付给乙方该工程量的80%的进度款,主体封顶后按届时完成量90%付给乙方工程款,余款10%待外架拆除后一个月内付清。另外,《承包合同》还规定,乙方作为友好合作伙伴,无偿提供井架卸料平台和跳板、三层走廊压顶乙方义务施工等。《承包合同》签订生效后,乙方为履行《承包合同》,雇请了数十位农民工,购买了胶合板等大量的模板工程材料,乙方按时、按质、按量完成了《承包合同》的全部模板工程量的施工任务,并完全履行了《承包合同》规定的乙方的其他合同义务。甲方先后共付给乙方工程款48万元。

乙方认为按照实际完成的模板工程量和《承包合同》规定的工程量综合包干单价进行计算,甲方应支付的工程款至少也应该是120多万元,现在只付了48万元,还应当再支付70多万元。乙方多次要求甲方进行工程结算,要求甲方支付全部的工程款。甲、乙双方在计算工程款时发生了模板工程量计算方法、计算结果和工程款的数额的纠纷。甲方主张模板工程量按水平投影面积进行计算,并声称自己已经付清了工程款;乙方主张模板工程量按水泥接触面的展开面积进行计算,甲方尚欠70多万元的工程款。

双方各持己见,无法达成一致意见,在这种无奈的情况下,乙方委托有计算工程造价资质的福建省科信工程造价咨询有限公司对帝凯城1#楼模板工程量进行计算,2008年10月13日福建省科信工程造价咨询有限公司出具了《帝凯城1号楼模板工程量计算成果报告》(以下简称《计算成果报告》),该《计算成果报告》对本项模板工程量的计算依据和该依据所规定的有关的计算规则均都作了具体的说明,《计算成果报告》指出,帝凯城1号楼模板工程量是根据《福建省建筑工程消耗量定额》(FJYD-101-2005)中有关模板的计算规则进行计算的,并载明了具体的计算规则和详细的计算项目。其计算结果是:帝凯城1#楼模板工程量为29,472.76平方米。

乙方根据福建省科信工程造价咨询有限公司出具的《计算成果报告》关于帝凯城1#楼29472.76平方米的模板工程量的计算结果和《承包合同》中规定的每平方米人民币42元的综合包干工程承包款单价,计算出帝凯城1#楼模板工程款为42X29472.76=1237855.92元,再加上零星模板点工款2805元,甲方应支付给乙方的全部工程款为1237855.92+2805=1240660.92元,扣除甲方已经支付的480000元,甲方还欠乙方工程款760660.92元。乙方多次向甲方讨要拖欠的工程款760660.92元未果,乙方林月兴为维护自身的合法权益于2009年12月30日将甲方福建帝凯房地产开发有限公司告到福建省某人民法院,请求法院判令甲方福建帝凯房地产开发有限公司向乙方林月兴支付拖欠的模板工程款760660.92元。

法院对案件的审理和判决情况:法院认为,“处理本案的关键在于如何理解讼争合同第三条第一款“按投影面积(水泥接触面)计算”的本意。乙方(原告)主张模板工程量按水泥接触面的展开面积进行计算,而甲方(被告)辩称模板工程量按与水泥接触面的模板水平投影面积进行计算。发生争议的根源在于讼争合同第三条第一款“按投影面积(水泥接触面)计算”存在歧义,约定不明确”。但法院又认为,讼争合同是原、被告双方协调达成的,说明双方在签订合同时的意思表示是一致的、明确的,由此推定双方对合同第三条中的“按投影面积(水泥接触面)计算”的解释也是明确一致的。法院同时认为,按常理,签订合同时原、被告选择水平投影面积作为计算模板工程量的可能性更大,并在判决书中列举了这样认为的以下四点理由:一是按展开面积计算比按水平投影面积计算要复杂得多;二是“按投影面积(水泥接触面)计算,综合包干单价每平方米人民币42元计算”与“基础展开每平方米人民币15元计算”的两种算法说明“投影面积”与“展开面积”是有区别的,而按合同约定以展开面积计算的承包单价每平方米15元,这明显低于原告主张的单价每平方米42元,因此,原告主张模板工程量计算方法不符合诉争合同第三条第一款的本意;三是根据合同履行情况,原告每次领取工程进度款所依据的模板工程量与根据的《报告书》中的相应楼层的模板平面投影面积相差不大,被告提供的全部《现金付出凭证》上记载着原告领取款项的施工模板量、单价以及比例等要素,历时近四个月,原告未对模板的工程量的计算提出异议;四是发生争议的根源在于讼争合同第三条第一款“按投影面积(水泥接触面)计算”存在歧义,原、被告双方签订合同时的解释应该是同一的,否则说明双方签订合同存在重大误解,这与事实不符。在原告的解释与被告的解释不能并存请况下,应对二者进行选择。通过比较,原告所作的解释会使模板工程量的计算变得很复杂,而被告所作解释则使工程量计算简便化,且依此法测算结果更接近实际结算结果。因此,认定为平面投影面积更符合原、被告签订合同时的真实意思。所以,法院认为“将讼争合同第三条第一款中的“按投影面积(水泥接触面)计算”解释为按展开面积计算不符合该条款本意,将其认定为“与水泥面接触的模板水平投影面积”更为合理”。

综上理由,法院认定“原告主张帝凯城1#楼模板施工总量29472.76平方米不成立,不予采纳,本案应以水泥接触面的模板水平投影面积为模板施工量”。故此,法院判决“被告福建帝凯房地产开发有限公司向原告林月兴支付41263.36元,驳回原告林月兴的其他诉讼请求”。

随着我国房地产业的迅猛发展,建筑工程承包纠纷也频繁发生,科学、合理、公正、及时地审理这些建筑工程承包纠纷案件,既是维护相关当事人特别是维护农民工的合法权益的需要,也是维护社会稳定和构建法制和谐社会的需要。

从上述原、被告双方《承包合同》纠纷的案情和法院对本案的审理、判决情况来看,模板工程量的计算方法是本案的焦点。笔者认为本案的审理无论是模板工程量的计算方法以及计算结果的认定还是法官审判权的行使都存在一些值得进一步探讨和研究的法律问题,笔者现就本案模板工程量的计算方法以及计算结果的认定和法官审判权的行使问题谈点自己的看法和建议,以与法律界广大同仁共同研究和探讨相关的理论和司法实务问题,为完善相关的国家立法和司法实务提供相应的参考。

二、关于本案模板工程量计算方法和计算结果认定问题的几点探讨意见

(一)法院确认以水泥接触面的模板水平投影面积为模板施工量的模板工程量计算方法理由不够充分

上述判决书中所阐述的证明以水平投影面积来计算模板工程量的计算方法更合理和更符合合同本意的四点理由,其中的第1点理由和第4点理由基本上是属于同一点理由,都是因为法院认为按原告所作的解释以水泥接触面展开面积来计算会使模板工程量的计算变得很复杂,而被告所作的按水平投影面积计算的解释则使工程量计算简便化,以及按水平投影面积计算的测算结果更接近“实际结算结果”。显然,这个理由是极不充分的,精确地计算工程量均是当事人所共同追求的,如果简单计算不能实现其目的,选择合同约定的“水泥接触面”,即展开面积,即便其计算模板工程量是复杂了,但有效合同的法律约束力,决定了该复杂的就得无条件服从,不得从简。以是简单还是复杂(其实也不复杂)来认定当事人在合同中规定的模板工程量的计算方法的真实意思既没有任何法律根据,也没有任何的说服力。至于按水平投影面积计算的测算结果更接近“实际结算结果”这个理由就更站不住脚了,这里的“实际结算结果”显然是指按被告主张的水平投影面积计算方法计算出来的并且被告已经付款的模板工程量的计算结果,用被告自己主张的计算方法测算出的模板工程量结果与自己所认可的模板工程量结果肯定是很接近的,甚至是完全一致的,否则,就是不攻自破了。同理,用原告主张的水泥接触面的计算方法所计算出来的结果与原告主张结算的模板工程量结果是完全一致的,不也同样可以认定原告主张的水泥接触面的计算方法是更符合合同条款本意的了吗?既然如此,又为什么只认定被告主张的水平投影面积的计算方法,而却不认定原告主张的水泥接触面的计算方法呢?实在是没有任何道理。所以这个理由是不成立的。

判决书中所阐述的证明以水平投影面积来计算模板工程量的计算方法更合理和更符合合同本意的第2个理由是:基础展开每平方米人民币15元明显低于原告主张的单价每平方米42元,并由此认定原告主张模板工程量计算方法不符合诉争合同第三条第一款的本意。笔者认为这一理由也是不充分的。因为,基础部分作业完全排除了高空作业的风险,安全系数高,无需任何支撑,也不需要上下运送,安装拆卸都比较容易,且省工省力,进度快;非基础部分模板的施工需要脚手架和其他支撑物,运转材料的过段费较高,拆模的难度也远大于基础部分等等。基于两部分作业的人身安全危险性和施工的成本有巨大的差异,出现两种单价恰恰体现了公平合理。而且两种不同的单价所对应的“按投影面积(水泥接触面)”与“展开面积”计算工程量的方法只是意同字不同而已。因此不能以非基础部分模板的单价每平方米42元高于基础展开每平方米人民币15元为由否定非基础部分模板以水泥接触面展开面积进行计算的合同计算方法本意。

判决书中所阐述的证明以水平投影面积来计算模板工程量的计算方法更合理和更符合合同本意的第3个理由是:原告每次领取工程进度款所依据的模板工程量与福建省科信工程造价咨询有限公司出具的《计算成果报告》中的相应楼层的模板平面投影面积相差不大,被告提供的全部《现金付出凭证》上记载着原告领取款项的施工模板量、单价以及比例等要素,历时近四个月,原告未对模板的工程量的计算提出异议。这里需要说明四点:首先,《计算成果报告》中的相应楼层的模板平面投影面积是相应楼层楼板模板的水平投影面积,原告每次领取工程进度款所依据的模板工程量与《计算成果报告》中的相应楼层的模板平面投影面积相差不大,这说明原告每次领取工程进度款所依据的模板工程量只是相应楼层楼板模板的工程量,不包括相应楼层柱子和梁的模板工程量,就是说被告所计算的模板工程量只包括各层楼板的模板工程量,不包括所有楼层柱子和梁的模板工程量。显然,这是没道理的,因为合同中没有规定所有楼层的柱子和梁的模板均由乙方(原告)义务施工。其次,尽管被告提供的全部《现金付出凭证》上记载着原告领取款项的施工模板量、单价以及比例等要素,这些《现金付出凭证》也只是被告付款或原告收款的凭证,这些《现金付出凭证》并不能成为全部模板工程量唯一证据,因为在建筑承包合同履行中进行工程进度拨款时发包方比较随便地填一个工程量数字并按该工程量进行进度拨款,这是常有的事,因为工程结算时按实际完成的工程量进行计算,而不按付款凭证上标注的工程量进行计算,这基本上是通行的做法。况且被告提供的全部《现金付出凭证》只是大约的楼板的模板施工量,所以,被告提供的全部《现金付出凭证》只是付款凭证,并不是计算工程量的凭证。再次,为了弄清案情真相,针对“历时近四个月,原告未对《现金付出凭证》上记载的模板的工程量的计算提出异议问题”,笔者专门向乙方(原告)了解过,乙方(原告)说:“法院判决书上写的情况不是事实,在第一次付进度款时,我们乙方按照合同的规定上报了一个模板施工量的数据,甲方不同意我们报的数据,甲方为了尽量少支付工程进度款,他们随便地填写了接近一层楼板的模板数量,我们乙方不同意甲方在《现金付出凭证》上填写大大低于实际的模板工程量的模板施工数量,甲方的业务负责人却说《现金付出凭证》上写多少模板施工数量没关系,工程结算时最后再详细算。在第二次付进度款时,我们乙方又提出甲方填写的模板施工数量比实际模板施工量少得太多,甲方的业务负责人就在《现金付出凭证》上又填了个“约”字应付了事,并说没关系,结算时最后再算”。从乙方说明的情况来看,并非是“历时近四个月,原告未对《现金付出凭证》上记载的模板的工程量的计算提出异议”,而是不断地在与甲方争执这个问题。再者,假设乙方就是“历时近四个月,未对《现金付出凭证》上记载的模板的工程量的计算提出异议”,也不应该影响实际模板工程量的计算。所以,不能以“历时近四个月,乙方未对《现金付出凭证》上记载的模板的工程量的计算提出异议”为由来否定乙方(原告)所主张的模板工程量的计算方法。最后,法院判决书以《现金付出凭证》上记载的模板工程量与《计算成果报告》中的相应楼层的模板平面投影面积两者数量相近为由否定原告的主张的水泥接触面的计算方法解释,然而原告未尝不可沿袭法院案件审理的逻辑,以《现金付出凭证》中的11000m2与《计算成果报告》确认的29472.76m2相差甚远来否定被告主张的水平投影面积的计算方法。

(二)《承包合同》规定的按水泥接触面的展开面积计算模板工程量的计算方法十分明确

《承包合同》的第三条第一款针对模板工程量的计算方法和每平方米模板工程款承包单价问题规定“按投影面积(水泥接触面)计算,综合包干单价每平方米按人民币42元计算”。这里用了一个投影面积的专业术语,投影面积是建筑制图等领域常用的一个专业术语,投影面积既包括水平投影面积,也包括垂直投影面积。水平投影面积一般是指从上往下看被投影的物体,在水平面上看到的投影面积;垂直投影面积一般是指从前往后或从后往前或从左往右或从右往左看被投影的物体,在铅垂面上看到的投影面积。在建筑模板工程中,板分为有梁板和无梁板等类别,伸入墙中的无梁板的模板只有一个水泥接触面,所以,伸入墙中的无梁板的模板工程量等于该水泥接触面的水平投影面积;有梁板的模板工程量等于梁的模板面积与板的模板面积之和;一般情况下梁的模板有三个与水泥接触的面,其中包括两个侧面和一个底面,梁的模板的工程量等于梁的底面模板的水平投影面积与两个侧面模板垂直投影面积之和;柱的模板一般有前后左右四个与水泥接触的面,所以,柱的模板工程量等于前后左右四面模板分别的垂直投影面积之和。就是说模板工程量既包括板、楼梯等模板的水平投影面积,也包括梁、柱等模板的垂直投影面积。

甲、乙双方为了避免对《承包合同》规定的模板工程量的计算方法产生理解上的偏差,在签订合同时在投影面积后边用(水泥接触面)作了极其通俗明确的注释说明。括号内的“水泥接触面”这五个字的文义通俗易懂,即便不是从事建筑业的人,只要具有初步汉语知识的人都能理解其意思,那就是模板的工程量按与水泥相接触的模板的面积进行计算。可见,诉争合同第三条第一款关于模板工程量的计算方法的约定是非常清楚明确的,模板的总工程量就是所有与水泥相接触的模板的投影面积之和(既包括板、楼梯等模板的水平投影面积,也包括梁、柱等模板的垂直投影面积),或表述为与水泥面相接触的模板展开面积之和。然而,不知为什么法院的判决书只确认了板、楼梯等模板的水平投影面积,而否定了梁、柱等模板的垂直投影面积,让人百思不得其解。

(三)本案模板工程量的计算方法和计算规则应以《承包合同》规定的计算方法的文义或国家规定的计算方法和计算规则为准

我国《合同法》第一百二十五条规定,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句,合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。最高人民法院公报2007年第12期,在最高人民法院(2007)民二终字第99号民事裁定书上作的裁判摘要规定:对于合同条文的解释,必须探究合同当事人内在的、真实的意思表示,而判断合同当事人真实意思表示的首要方法,是判断合同条文的字面意思表示,即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时,才能运用其他的解释方法。根据这一规定,在当事人对合同条款的理解有争议时,首要的判断方法是判断合同条文的字面意思表示即文义解释的方法,只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时,才能运用其他的解释方法。关于《承包合同》的第三条第一款规定的“按投影面积(水泥接触面)计算”的模板工程量的计算方法条文字面意思表示,已经在前面的第(二)点中作了具体的分析和说明,其字面意思就是模板的工程量按照所有与水泥面相接触的模板的投影面积进行计算,这一条文字面文意非常清楚、明确,按照法律和最高法院的规定,法院判决书理当确认这一条文的字面文义解释。然而法院判决书并没有确认这一条文的字面文义解释,而是采用了那一种计算方法更简便等判断方法来确认该合同条文的意思解释,显然,这是违反法律和最高法院的规定的。

退一步讲,即使是审理案件的法官缺乏涉案的专业知识,不能准确理解该条文的字面意思表示,按照《合同法》第一百二十五条规定也应该按照国家规定的计算方法或交易习惯来确认条文的含义解释。国家建设部颁布的《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》(土建工程GJDGZ-101-95)第3.5.1条第1项和《福建省建筑工程消耗量定额》(2005版)第九章的现浇混凝土模板工程量计算规则中均都规定:“现浇混凝土及钢筋混凝土模板工程量,除另有规定者外均应区别模板的不同材质,按混凝土与模板接触面的面积,以平方米计算”。并在国家规定的模板工程量的计算方法的指导之下在全国的建筑业界形成了通行的“按混凝土与模板接触面的面积计算模板工程量”的交易习惯。在我国国家规定的模板工程量的计算方法与建筑业界形成交易习惯是完全一致的。在法官对“按投影面积(水泥接触面)计算”的模板工程量的计算方法条文规定的字面意思表示拿不准的情况下,按照《合同法》第一百二十五条的规定,法院判决书对该合同条文应采用国家规定的“按混凝土与模板接触面的面积计算模板工程量”的模板工程量的计算方法或称建筑业界通行的交易习惯。

(四)应确认福建省科信工程造价咨询有限公司出具的《计算成果报告》关于帝凯城1#楼29472.76平方米的模板工程量的计算结果

福建省科信工程造价咨询有限公司是经国家有关部门批准设立的具有计算工程造价资质的合法社会服务机构。福建省科信工程造价咨询有限公司对帝凯城1#楼的模板工程量是根据国家规定的模板工程量的计算方法进行计算的,无论是从计算的主体资格还是计算的依据均都合法有效。所以,应确认福建省科信工程造价咨询有限公司出具的《计算成果报告》关于帝凯城1#楼29,472.76平方米的模板工程量的计算结果合法有效。

三、法官应努力提高司法业务素质和断案能力确保审判权的正确行使

(一)法官应加强涉案法律知识和涉案专业知识的学习提高办案的业务素质和业务能力

法官是一个博学的职业,法官在办案的过程中会碰到各式各样的案件,有的涉及建筑专业知识,有的涉及知识产权专业知识,有的涉及医学专业知识等等。法官只有精通涉案的法律、专业知识,案件审理才能更得心应手,使案件的审理才能更加科学、准确。从本案的审理、判决情况来看,审理本案的法官对涉案的相关法律规定以及相关的司法解释和涉案的有关专业知识不够熟悉,在判决书中只认定板、楼梯等模板的水平投影面积,而对所有的梁、柱模板的垂直投影面积全部都不予以认定,显然,这是所有的合同当事人都不会选择的合同条文的意思表示;还有《承包合同》的第三条第一款中字面文义很清楚的“按投影面积(水泥接触面)计算”的条文表述,判决书不采用字面意思的文义解释方法来确定该条文意思表示,却以计算方法是否简便为由来认定该条文意思表示;再有,判决书中一会使用水平投影面积的概念,一会又使用平面投影面积的概念,概念使用有些混乱。这些等等的案件审理瑕疵问题的出现大概都是因为办案法官对涉案法律、专业知识不够熟悉所致。所以,法官应自觉加强涉案法律知识和涉案专业知识的学习,努力提高办案的业务素质和业务能力,这样才能确保审判权的正确行使。

(二)法官审理合同条款解释纠纷案件要特别注意遵循文义解释的方法

根据上述最高人民法院所作的“判断合同当事人真实意思表示的首要方法,是判断合同条文的字面意思表示,即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时,才能运用其他的解释方法”的司法解释规定,法官在审理合同条款解释纠纷案件时,要特别注意采用文义解释的方法来认定合同条文的意思表示,只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时,才能考虑运用其他的解释方法来确定合同条文的意思表示。否则,将会因为违反最高人民法院的司法解释而使合同条文意思表示的解释确认无效。

(三)法官审理案件要以事实为根据以法律为准绳

法官审理案件一定要遵循一个非常重要的基本原则,那就是一定要以案件的客观事实为依据,以法律的规定为准绳。要求法官在办案过程中通过法庭调查、举证、质证、法庭辩论以及必要的庭外调查等办案环节,一定要查清案件的客观事实,要事实清楚,证据确实、充分。只有客观事实清楚,才能对案件的情况作出准确的认定。在有法律、法规、规章、司法解释明确规定的情况下,一定要以法律、法规、规章、司法解释明确规定作为审理和裁量案件的依据和标准,绝不能撇开法律、法规、规章、司法解释明确规定对案件进行审理和裁量,更不能凭法官的想当然对案件进行擅断。

在客观事实上,本案的模板工程量既包括楼板、楼梯模板的水平投影面积的模板工程量,也包括柱、梁模板的垂直投影面积的模板工程量。在这一点上就是被告方也不会否认的,当然也是无法否认的。本案模板工程量的计算和认定必须以这一客观事实为依据。

国家建设部颁布的《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》(土建工程GJDGZ-101-95)和《福建省建筑工程消耗量定额》(2005版)对建筑工程模板工程量的计算方法和计算规则均都有明确的规定,然而在法院的判决书中却没有按照《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》(土建工程GJDGZ-101-95)和《福建省建筑工程消耗量定额》(2005版)规定的模板工程量的计算方法和计算规则来确认《承包合同》的第三条第一款中关于模板工程量的计算方法的合同条文的意思表示,而是以法官主观臆断的“按水平投影面积计算”来认定该合同条文的意思表示。这是不符合以事实为根据以法律为准绳的案件审理基本原则的。

(四)没有弄清楚的问题不能轻易地在判决书中用认定性质语言进行阐述

本案的法院判决书中在本院认为项下写着“被告提供的全部《现金付出凭证》上记载着原告领取款项的施工模板量、单价以及比例等要素,历时近四个月,原告未对模板的工程量的计算提出异议”。在这个问题上,审理案件的法官了解的并不是非常清楚。原告说:“事实上也并不是在合同履行过程中的历时近四个月时间里我们乙方没有对模板的工程量的计算提出异议,而是多次提出异议。乙方在合同履行过程中的历时近四个月时间里对模板的工程量的计算问题多次向甲方提出异议,在这个问题上曾经向甲方的哪个业务负责人多次提出异议都是有根有据的,在我们乙方的异议追问之下,被告在第二次填写的《现金付款凭证》上又添了个“约”字,并且答复说这没关系,结算时最后再详细计算。在这个问题上就是甲方也是不会否认的。”像这样没有彻底弄清楚的问题,轻易地在判决书中用认定性质的语言进行阐述,案件的有关当事人会很不服气,甚至会认为法官在偏向哪一方,这样会损害法官和法院的司法形象。所以,没有弄清楚的问题不能轻易地在判决书中用认定性质语言进行阐述。

(五)法官要谨慎行使自由裁量权

从本案的审理和判决情况来看,审案法官对模板工程量的计算方法的合同条文含义既不按司法解释规定的文义解释方法进行解释,也不按照国家所规定的计算方法进行解释,而是以毫无根据的哪种计算方法更简便等理由来确认该合同条文的意思表示;对模板工程量只认定板、楼梯等模板的水平投影面积,而对事实上客观存在的柱、梁等模板的垂直投影面积不予认定;对案件的判决,只保护了原告水平投影面积模板工程量的工程款,没有保护原告柱、梁等模板的垂直投影面积模板工程量的工程款。这些存在瑕疵的案件审理和判决情况均都体现着一定的行使自由裁量权的色彩,并导致了案件审理和判决错误情况的发生。

审理案件时,有时会碰到所审理的案件情况法律、法规、规章、司法解释均都没有明确的规定,在这种情况下,法官往往就需要依据一定的立法精神和公正、合情合理的原则行使一定的自由裁量权,对案件作出合情合理的裁判。这里需要强调的是法官一定要谨慎行使自由裁量权,只有在法律、法规、规章、司法解释均都没有明确的规定的情况下,才可以行使自由裁量权,并且在行使自由裁量权时如果有国家相关的立法精神或党和国家有关的方针、政策,就既要考虑遵循国家相关的立法精神或党和国家有关的方针、政策,又要考虑遵循公正、合情合理的裁判原则,确保案件的审理和裁判科学公正、合情合理。

参考文献:

1、潘邦辉.帝凯城1号楼模板工程量计算成果报告[R].福建省科信工程造价咨询有限公司,2010-10-13.

2、建设部.全国统一建筑工程预算工程量计算规则(土建工程GJDGZ-101-95)[M].中国计划出版社,1995.

3、建设部.全国统一建筑工程基础定额GJD-101-95[M].中国计划出版社,1995.

4、余辉.新编建筑工程预算员必读[M].中国计划出版社,2005.