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法律管理论文大全11篇

时间:2022-12-07 23:58:51

法律管理论文

法律管理论文篇(1)

“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。

一、企业合同管理的主要内容与分类

(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法

和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。

合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容

,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。

(二)企业合同管理的主要分类及内容

我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:

1.业务合同、劳动合同及其他合同

视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。

“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。

除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。

2.涉外合同与非涉外合同

以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。

与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。

3.防范性合同与救济性合同

从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。

二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作

(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率

凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。

为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。

(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理

标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。

考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。

(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作

对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。

三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作

由于现实世界及企业运作环境的复杂性,再周密的防范性合同管理措施也不可能绝对不出意外,从而诉讼风险的控制或诉讼管理在所难免。这就需要企业法律顾问做好救济性合同管理工作。

一)出现纠纷后,进行协商、调解解决问题可能性的判断,并与业务人员一道,做好纠纷解决工作

合同履行过程完全顺顺利利、当事人之间毫无不同意见可能只是一种理想状态。利益的不同与冲突使得合同履行过程中(及履行后)的不同看法、争议并不少见。如果争议不可避免,且争议明显具备法律性质,则企业法律顾问就不能置身事外,而应根据争议的具体情况,如争议产生的原因、涉及企业利益的大小、对方态度与要求等等进行综合判断,看是否具备协商、调解解决问题的可能性;并与业务人员一道,订好解决纠纷的各类具体协议并参与、监督这种救济性协议或合同的实际履行情况,实现妥善解决纠纷的合同管理目标。

(二)诉讼、仲裁难免时,应积极准备并及时进入司法或准司法程序

如果不具备协商或调解的可能,或者协商、调解久无效果,以及发现严重危害本企业合法权益的事件,如侵犯本企业知识产权(包括商标权、专利权、专有技术等)与商业秘密,挪用、侵占企业财产,商业贿赂,不正当竞争等,则应积极收集、准备证据材料,向企业权力决策层书面建议进入诉讼、仲裁等司法或准司法程序。

(三)选对、用好律师

鉴于社会律师在诉讼方面相对广泛的业务范围(如刑事诉讼领域)与相对丰富的水平与经验,企业法律顾问不可能、也没有必要将企业一切法律事务包揽在身,而应在社会律师的选择、配合、监督方面,代表本企业做好相应的工作,如根据案件性质选择有经验的律师并签好委托合同(这本身也就是一项合同管理工作);会同社会律师一同做好案件;在案件过程中共同参与(共同、认真旁听、提供及留存证据、诉讼文书),以便及时了解案情进展,确保律师最大限度地维护本企业合法权益。

四、企业法律顾问合同管理中应处理好的几个关系

任何一种管理都离不开人际关系的协调,企业法律顾问的合同管理也不例外。特别是因自身具企业员工身份、难免受到企业科层制带来的种种负面制约时,如何处理好一些关键关系,就成为影响合同管理质量的重要因素。

(一)与权力决策层之间的关系

相对于企业权力决策层而言,企业法律顾问,即便居企业总法律顾问之位,也永远是副手,且难免参谋咨询色彩,在对法律负责的独立性与对上司负责的依附性之间,永远存在着矛盾。特别是企业权利决策层人员存在专业局限、唯我独尊作风甚至私心杂念时,企业法律顾问人员要真正为企业领导人在法律方面当好参谋和助手,做到法务工作“到位不越位”,认真完成《企业法律顾问管理办法》所规定的“对企业违反法律、法规的行为,提出纠正意见和建议”、“促进企业依法经营管理和依法维护自身合法权益”的法定职责,还真不是一件很容易的事情。

为了真正对企业负责、对法律负责,企业法律顾问人员在进行合同管理时,应当恪守职业道德,在认真吃透法律、真正理清企业利害关系的基础上,不放弃起码应当具备的独立性要求,对在合同条款的合法性上据法力争,在合同条款的有利性上耐性建议与解释,争取得到权利决策层人员的理解与支持。

(二)与业务部门等内部人员之间的关系

企业良好的合同管理制度是处理好企业法律顾问与业务等部门关系的基础,而这种关系的理顺,反过来又会促进企业的合同管理工作。因此,企业法律顾问对合同管理制度的制定与完善,既是合同管理制度本身的要求,也是处理好与其他部门人员关系的首要保证。为了避免业务人员因自身业务优势而容易产生的对法律顾问的偏见,企业法律顾问在具备良好的法律素养的同时,也应不断学习,掌握企业所在行业、经营管理方面的基本知识与技能,提高合同管理的含金量,实现与业务部门等内部人员之间的有效沟通与认同。

(三)与外聘律师之间的关系

外聘社会律师永远是企业法律顾问的积极补充与法律事务后盾,特别是涉及疑难复杂合同管理以及救济性合同管理时,情形更是如此。企业法律顾问要善于为企业选择、利用好外聘律师,并从其身上学到更多的东西;在凭职业良知确信自身意见正确、但企业权利决策层人员不能认同时,可以借助企业外聘的社会律师的法律业务水准,印证自己顾问意见的正确性,并通过外聘法律顾问律师的意见影响决策层人员的看法,以真正维护企业的最大利益;同时,也应坚持自己是代表企业的立场,不因迷信外聘律师而人云亦云,更不放弃对外聘律师应有的监督。超级秘书网:

法律管理论文篇(2)

一、我国流动人口管理的法律制度的主要缺陷

(一)、现有法律法规与我国当代社会发展要求不相适应。

我国有关流动人口管理的法律法规主要包括:(1)《中华人民共和国户口登记条例》。(2)公安部印发的《关于城镇暂住人口管理暂行规定》。(3)公安部公布实施的《租赁房屋治安管理规定》。(4)公安部公布实施的《暂住证申领办法》。(5)部分省、市(区)、省辖市、较大市、经济特区的人大及政府制度的暂住(流动)人口治安管理规定(条例)。这些法规、条例主要形成于计划经济,主要在上世纪九十年代早期和中期制定的,当时正处于流动人口大量增加、社会压力巨大、违法犯罪嫌疑人中流动人口所占比例大幅攀升之际,立法带有浓厚的管理部门痕迹,其核心主要体现了政府部门管理的利益,而引导人口合理流动、为流动人口服务、确立流动人口权利与义务,特别是流动人口权益保障方面的不多甚至没有,流动人口参与管理的积极性不高,这些法规多是一些部门规章和地方性法规,其内容多以限制性规定为主,与社会法治建设的要求不相适应。2003年初以来,国家对出租屋和流动人口管理的相关政策作了较大调整,先后取消了出租屋和流动人口治安管理收费和租赁房屋的审核登记,废除了收容遣送制度等,给以初步形成的出租屋和流动人口管理模式、管理带来了极大冲击,国家取消了收容遣送制度和一些政策性收费之后,相关的配套措施又未能及时跟上,给管理工作带来了更大困难。

(二)、缺乏必要的全国统一的流动人口管理的法律法规。

目前,我国在流动人口的管理法律中地方性法规、地方政府规章居多,缺乏全国统一的管理标准。我国现行的涉及流动人口管理主要的法律法规,除对流动人口必须携带居民身份证或其他合法有效能够证明其身份的证件的规定有全国性法律《中华人民共和国居民身份证法》予以规范外,流动人口的其他管理规定或者是由公安、劳动与计划生育等部门以部门规章的形式,如公安部的《暂住证申领办法》、《租赁房屋治安管理规定》等;或者由省市地方人民代表大会及其常务委员会和地方人民政府以地方性法规和地方政府规章的形式来,如北京市人大常委会制定了《北京市外地来京务工经商人员管理条例》,北京市政府据此分别就外地来京人员户籍管理、住房租赁、务工经商管理、计划生育管理等各方面均制定了相关管理规定等,其他各省也大多如此。这样直接导致的结果就是地方与地方之间对流动人口管理规定存在地方性差异,各地有各自的管理标准,无法统一起来。

(三)、缺乏城市外出流动人口的法律规定。

缺乏城市外出流动人口管理的法律规定。就目前的情况来看,绝大多数城市只制定外地流入本地的人口管理的法律规定,对本地城市人口外流到其他地方工作和居住则没有相应的管理的法律规定。在笔者所收集到的法律规定中,只有2000年的《天津市流动人口管理规定》中明确界定了流动人口包括流入地和流出地两种人口,不过整个规定基本上是针对流入人口的。其实,今天的流动人口中虽然大部分来自,但是来自城市的人口的比例也在逐年上升,所以城市流动人口的管理在法律上缺乏相应的规定,导致这部分的法律空缺。

面对目前流动人口管理法律文件中存在的诸多问题,面对传统体制造成的流动人口与常住人口的法律地位的差异,只有抓住机遇,重新构造相关法律,才能以缩小与宪法“人人平等”原则的差距,真正做到依法管理,从根本上解决流动人口管理的难题。

二、完善我国流动人口管理的法律制度的构想

依法治国是指导流动人口管理基本方针,是从行政管理转向法治管理的有效途径,流动人口长效管理的一个重要内涵就是法制化管理。流动人口的增加是的必然,并随着社会经济的不断发展会出现日益增多的趋势。就我国目前的情况看,以后的一段时间内流动人口会继续增加,因而加强其管理的法制建设也势在必行。对此,笔者提出以下构想:

(一)健全必要的全国性流动人口管理法规。

法律是维护社会秩序的有力武器,也是保障公民权利实现的最后一道防线。目前,流动人口管理法规繁杂,且不同效力等级的法规在处罚种类、幅度有矛盾之处,不便执行。为了使流动人口的管理人员有法可依,增强他们的执法信心和决心;必须由全国人大或常委会制定一部统一的《流动人口管理法》,完善流动人口管理法律,提高立法层次,规范管理行为。对流动人口管理中涉及的社会治安管理、计划生育、劳动和社会保障等问题明确相关部门、单位和个人的权利和义务,在加强管理同时突出对流动人口权利的维护,制定《流动人口流管理法》时要结合户籍改革立法,对流动人口入住城市、子女教育、权益保障、计划生育、社会治安和享有权利等方面的权利和义务以法律的形式予以明确。使流动人口正确行使个人权利,履行个人义务。严禁从本地区、本部门利益出发,制定出台对流动人口就业、子女入学等方面带有限制性、歧视性政策,使流动人口能真正享有宪法和法律赋予的各种权利。要对各地针对流动人口的政策和法规进行清理,及时废除过时的法规,取消带有歧视性的政策。人口的管理必须要从形式上实现统一。从1985年公安部的暂行条例规定以后,一直没有全国统一的流动人口管理法律出台,导致地方性法规地方政府规章的纷纷出台。但地方法规之间存在一定的差异,对形成全国统一的流动人口管理体制是非常不利的。不过,在流动人口这一问题上,由于各地的情况有相当大的差别,因此,目前要制定全国统一的法律还有困难,但是笔者认为应当开始如何制定全国外来人口管理法律规定,以便在合适的时机推出。

(二)加强流动人口的、、文化等及其相关权益的立法。

立法者应从管理的角度转变为以服务为主的角度,寓服务于管理之中。扩充、完善、保障流动人口享有的权利,采用激励机智引导流动人口自觉到当地公安机关注册、登记、申报暂住证,由被动变主动,解决流动人口管理中的最根本。如可以规定按时办理暂住登记、申领暂住证,享有与常住人口在就业、子女入学、住房、福利等方面同等的权利;凡在暂住地暂住一定期限无违法犯罪现象等可转为当地户口的规定等等,激发流动人口自我约束、自我管理、自觉履行义务的积极性。

1、建立和健全社会保障制度,使流动人口享有同等的受权利、同等的就医权利、同等的就业权利、同等的事业保障、同等的最低生活保障等,只要流动人口到流入地登记,就能享受到与本地居民相同的公共福利待遇,通过这样制度安排,来促使流动人口主动登记申报,积极参与管理。

2、推行公民福利卡制度。在法治社会,每个公民都应享有国家提供的同等公共福利待遇。国家通过银行系统为每个公民设置个人社会保障号码,同时具备个人身份证号码的作用,具有多种功能和较大容量,不受地域限制,在全国通用,与各地区政府的社会管理部门相关数据库联网,人口信息资源共享。以终身不变的社会保障卡为基础,应对万变的人口信息变化,不管人口流动到哪里,公民的权利和义务就会随之移动到哪里,以利于流动人口管理与服务。国家应以二代身份证办理为契机,加强对实有人口的图像采集、指纹录入,开发实有人口管理系统,建设系统强大的、统计、查询等功能,流动人口到流入地办理暂住证时,身份证等信息同时导入暂住IC卡中,这对于加强流动人口管理、维护社会稳定意义重大。

3、借助《社会保障条例》、《义务教育法实施细则》等的制定和完善来予以保障。可以由全国人大常委会以的形式来制定一部《外来流动人口权益保护法》来规定流动人口各方面享有的权利和权益,在就业、社会保险、义务教育等方面依照宪法和法律享有与常住人口同等的权利,具体办法由省级地方人民政府另定。在地方政府制定相关办法的时候一定要避免作出对流动人口的歧视性的规定。流动人口应享有平等的社会经济权利、平等的文化教育权利。对于流动人口,其养老、失业、医疗等各种福利权利被忽视或被剥夺,同工不同酬、不同福利待遇的现象相当普遍。究其原因,主要是传统计划经济体制对劳动者福利保障制度差异的惯性作用依然很强;不少地方地方保护主义在立法和政府行政行为中还比较严重;出于地方经济水平、政府政绩和优先保障本地居民利益的需要,往往对流动人口就业作出限制性规定,对流动就业者的社会经济福利权益无从顾及。无论是体现法律精神还是建设法治社会需要,政府都应保护本国公民基本权利。

(三)国家应加强对出租房屋管理的立法。2003年国务院取消“租赁房屋登记核准”的公安行政审批项目后,公安机关对流动人口、出租房管理难度增大。住宿地是流动人口管理的一个切入点,应作为一个重要阵地严格管控。立法中应本着“谁接纳,谁负责;谁容留,谁负责;谁雇佣,谁负责;”坚持“保护合法、取缔非法、查处违法”和“谁主管说负责,谁用工谁负责”的原则以及“审批从简、管理从严、处罚从重”的工作要求,加大对违法出租屋和用工单位的处罚力度。以落实责任制为核心,以考核评定为策略,以治安问责为手段,努力夯实流动人口管理的基础。

对流动人口管理是建设社会主义和谐社会要求,和谐社会要求社会依照既定的规则有序运行,反对无序化和无序状态。对流动人口管理是建设社会主义法治社会要求,法治社会中最重要的规则是法律规则,法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范。人们依照法律规则来办事,做到有章必循、有法必依,社会就有了和谐的基础。在社会生活中,法以文明的手段来解决纠纷,维护正常的社会生活秩序。在依法治国、建设社会主义法治国家的今天,不断提高外来流动人口管理工作的法制含量,是促进外来流动人员管理工作制度化、规范化、化的必然趋势。

1、杨云善时明德著《农民工问题分析》北京:中国经济出版社2005

2、刘怀廉著《中国农民工问题》北京:人民出版社2005

3、彭勋等著《人口迁移与社会发展――人口迁移学》山东大学出版社1992

法律管理论文篇(3)

关键词:政策;法律;相互关系;依法治国

随着社会的进步,以政策为主导的社会调控手段已被政策与法律并存所取代,法治作为现代文明的重要标志之一,已成为不可阻挡的潮流。法治的基本精神是依法治国、法律权威至高无上。因此,在法治社会中,政策与法律作为两种社会调控手段,其地位和作用也发生变化,法治的实施要求调控社会的模式是法律主导型的,这是处理政策与法律之间关系的基本点。在当代社会生活中,政策和法律作为两种社会规范,两种社会调控手段,各自发挥着其独特的作用。两者既存在密切的联系,又存在一定区别。

一、政策与法律的含义与特征

(一)政策的概念与特征

政策是国家为实现一定的政治、经济、文化等目标任务而确定的行动指导原则与准则。[1]通过制定政策,以确定行动的目的、方针和措施。政策是人类社会发展到一定阶段——阶级社会的产物,具有鲜明的阶级性,是社会上层建筑的重要组成部分。

政策的基本特征:政策作为社会权力和伦理政治的应用,具有以下基本特征:(1)普遍性。政策的普遍性指的是其调整社会关系内容的广泛性。政党政治在现代政治生活中的作用,使得基于社会权力的政策影响力可以渗透到社会生活的各个领域。为方便与法律的比较,我们简单地将社会关系内容分为思想和行为两类。不同的利益要求会产生不同的认识和行为,“如果一个社会不在政治取向上获得最低限度的一致,那么它的良性运作与正常发展便是根本不可能的”。[2]这就是政策对思想的统一与整合的过程。政策对行为的调整则相当广泛,无论是涉己的还是涉他的,都受它指导,这里不再赘述。(2)指导性。政策是社会权力的应用,具有指导性。首先,它表现为内容的原则性与宏观性,较为概括与凝练;其次,它表现为一种号召性与期盼性,明确提倡什么、反对什么;最后,政策的指导性就其效力而言,不具国家强制力,仅是一种社会影响力,它代表的是政党意志而非国家意志,其效力只及于党组和党员,而且这种效力也只是一种纪律约束力,没有法律约束力。违反纪律规定,可受党纪处分,但不受法律制裁(违法除外)。其效力不能自然及于其它组织及党外人士,只能通过民众的信赖来自觉实现。[3]当然,如果某方面的政策经过法定途径上升为国家意志,成为法律,则具有法律效力,这是政策向法律转化的问题。政策能够宏观指导,但相伴而生的则是其微观操作的缺乏,这就为其因人性的多重道德而被善意或恶意歪曲提供了可能,也为人治的随意性提供了可能(如上有政策,下有对策)。(3)灵活性。政策的灵活性是就其环境适应能力而言的。政策最大的优点就是环境适应能力强,易随环境的变化而作相应的调整。其对环境的适应与相关调整有两种情况:一是已有的政策调整关系不适应时展的要求;二是新发现的社会关系还没有相关政策进行调整。在这两种情况下,政策都可能作出较为灵活的反应。与政策的灵活性相伴生的则是其随意性。因缺少应有的规范,政策随意性带来的后果是严重的,建国以来的经历已足以证实这一点。

(二)法律的含义与特征

法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。[4]

法律的基本特征:法律的基本特征法律作为国家权力及法理政治的应用,其特征相对于政策而言,体现在:(1)普适性。法律的普适性是就其在特定的调整关系下,适用范围的广泛程度而言。“法律面前人人平等”体现了法的正义性追求,各国宪法对这一点都给予了确认。我国宪法明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”[5]中也明确规定:“党必须在宪法和法律范围内活动。”[6]这说明了法律适用的普遍性,这种普遍性体现了司法适用性,而党的政策如果没有上升为国家法律,则不具司法适用性,这也是我们依法治国的起点。(2)规范性。法律的规范性是法律区别于政策的最主要特征。首先,表现为内容规定的具体性,对权利与义务,法律都进行了相对详尽的说明;其次,表现为程序的规定性,它对现实生活的意义在于,无论是制定政策还是制定法律,都有必要加以程序上的规定;最后,也是规范性最具实质性意义的,无论是内容还是程序的规定,都以国家强制力保证实施,违法行为由国家专门机关依法追究法律责任。法律的规范性有其范围,它对思想意识及私领域行为则无能为力,譬如不能用法律手段强行统一人们的思想与信仰。(3)稳定性。法律的稳定性是基于法律“保守性及侧重过去的特点,保证了某种程度的连续性、可预见性”。[7]法律的稳定性主要侧重社会影响和社会秩序方面,如果法律朝令夕改,就会影响它作为行为参照座标的权威性,丧失了权威地位,也就丧失了人们对法律的认同感,没有了认同感,也就意味着法律的无效。当然,这种稳定也是一种相对稳定,法律必须随环境的变化而调整,且这种调整必须依法定程序去办,这也是保证其权威性与严肃性的必要前提。法律的规范性与稳定性又产生了相关的“时滞”性与僵化性,柏拉图在其政治作品中对法律观点所表达的反感,就植根于法律的规范性特性。

二、政策与法律的区别

政策与法律作为两种不同的社会政治现象,虽然存在着密切的联系,但在制定主体和程序、表现形式、调整和适用范围以及稳定性等方面,都有各自的特点。具体而言,它们的区别表现在以下几个方面。(1)意志属性不同。法律是由国家机关依照法定职权和法定程序加以制定的,它是国家意志和公共意志,是全体公民之间的契约性文件。而政策有所不同,党的政策是党的领导机关依规定的程序制定的,是全党意志的集中,不具有国家意志的属性。(2)规范形式不同。法律必须具有高度的明确性,每一部法典或单行法律和法规,都必须以规则为主,而不能仅限于原则性的规定,否则就难以对权利义务关系加以有效的调整。而政策则不同,有些政策文件主要或完全由原则性规定组成,只规定行为方向而不规定具体的行为规则。(3)实施方式不同。法律具有鲜明的强制性和惩罚性,它依靠其强制力使人们普遍遵从。政策不一定都以强制力为后盾,政党的政策主要靠宣传教育、劝导,靠人民对政策的信任、支持而贯彻执行,虽然国家的政策具有一定的强制力,但这种强制力较弱,政府对违反政策的人只能通过行政手段予以处分。(4)稳定程度不同。法律一般是对试行和检验为正确的政策定型化,具有较强的稳定性。政策则要适应社会发展的需要,及时解决新出现的社会现象和社会问题,相对于法律而言,政策灵活多变,稳定性不强。

三、政策与法律的一致性

政策与法律在本质上的一致性,集中表现在它们都是以统治阶级的政治权利为基础,服务于政治权利的要求,实现维护、巩固阶级统治的目的。这种一致性决定了它们的关系极为密切,二者相互影响、相互作用。具体而言:⑴功能的共同性。政策和法律都是国家进行社会管理的工具和手段,共同调整、控制和规范社会关系。政策与法律在社会调控上具有同样性质的功能。国家通过颁布法律对社会生活的各个方面进行规范,同样,国家也通过实施政策对社会生活进行调节和管理。政策和法律共同构成了社会管理的手段。⑵内容的一致性。在我国,作为国家的基本政策的国家的大政方针,它往往体现在宪法和法律之中,具有明显的法律效力,是宪法和法律的核心内容,因此,国家政策往往成为法律的指导原则或法律本身。同样,中国共产党是我国的执政党,党的政策(除了党务方面)一般都通过一定的法律程序上升为国家和政府的政策,它不仅对我国法律的制定和执行具有指导作用,这些政策在实践中成熟之后大都上升为法律,因此,党的政策和国家政策之间具有一致性,政策与法律之间在内容上也具有一致性。⑶适用的互补性。政策与法律虽然在功能的性质上相同,但是二者的适用范围并不完全相同,只在自己所调整的社会关系的领域内发生作用。政策比法律调整的社会关系更加广泛,社会生活的各个方面都受政策的调整和规范,而法律则并不可能深入社会生活的各个方面,比如宗教、道德、民族等领域的许多问题就只能适用政策调整,而不能用法律进行硬性约束。

四、对当前重政策、轻法律现象的分析

从理论上看,政策和法律应有一致性,政策和法律对国家管理具有同等重要性和必要性。但是理论设计的完美不能取代规定,法律和政策在具体运作中,常常出现重政策、轻法律的理论与实践相脱离的现象。

以“乱收费”为例,某地工商局、文化局、公安局、物价局以及街道办事处等共14个部门和单位,一年仅向一个娱乐场所所收取各种费用达26项,累计收费19885.5元,而每个娱乐场所每年上缴税收仅5000~6000元,税费之比为1:3.31,国家税收仅占各项收费1/3。税收被收费挤占,大量国家财政资金也就被“小金库”侵吞。

我们对该案进行一下分析,关于“收费”问题,虽然我国目前尚无统一的收费管理法,但一些基本法律原则是有的,如:保证国家财政统一,减轻国家财政困难;依法管理,合理收费,不侵犯公司、法人和其他组织合法权益等。而“乱收费”行为一般是根据地方政府和部门在利益驱动下擅自制定的政策性文件作出的,这些文件违反上述法律原则,严重干扰了依法治税工作,破坏了国家财税体制。这种法律不如政策的局面,是多种因素长期综合作用的结果。

(一)传统的思维惯性造成了重政策轻法律的现象。政策在我国享有历史性的威望。在革命战争年代,在打破、废除旧制度束缚时,不可能一下子从整体上建立起新的法律制度,主要靠政策办事,政策替代了法律的作用。在建国后长期处于法制不完备,靠政策办事的状况。直到80年代初,我国基本以人治为主,党和政府的政策仍然是活跃于政治、经济、文化、教育等各个领域中,这种状况造成了人们根深蒂固的政策意识。传统计划经济下的政策思想也就一直遮掩在法律之上,法律始终无法跳出政策的泥沼,人们也习惯于以政策的思维思考法律问题,执行法律规定。“当法律‘形同虚设’时,法治必然会被人治所替代,法治精神亦无法转换为中华民族的整体精神。”正是由于这种社会环境,塑成了民众固定的惯性的行为准则、思维方式和价值取向,过分热衷于政策而对法律却较为漠视。在此情况下,如果政策违背法治原则,偏离“法”的运动轨迹,造成的损失是十分巨大的。坚持政策治国,最终要导致政策误国,我们在这方面已有太多的历史教训。

(二)制度上缺乏权力制衡机制。政策与法律的矛盾,其实质上是权与法的斗争。权力具有腐败的趋势,需要法律加以制约,通过法律来防止和制约权力滥用,否则就会失控、滥用、自我膨胀。现代法学的方法论和价值观体现为控权与平衡理论。平衡是控权的目标,控权是实现平衡的手段。通过控权与平衡机制来防范和控制权力滥用,合理分配社会权利,达到利益的平衡点。由于当前我国权力制衡机制不完善,各种法律形式的“控权”色彩淡薄。实体法主要是合理配置权力与权利,以权利抗衡权力的主导法律形式,但现实中,法律注重约束权利胜过制约权力,职权与职责脱节,有关法律责任规定模糊,力度不够。程序法则主要体现公正与效率,是对权利滥用的限制,其社会权利分配直接体现控权与平衡的精神。出于监督机制不完善,缺乏监控的权力往往是腐败滋生的温床。同时权力远离法律的约束,极易在权力保护下出台一些违反规则和原则的政策,从而导致政策优于法律的现象。

(三)法律本身的缺乏需要政策的优势弥补是现实的原因。法律本身的缺陷表现在两个方面:一是,法律调整对象的范围是有限的。事实上“在中国的法律制度内,存在并活跃着一大堆具有各种名号的不称为法律的法律。”比如道德、政策、习惯等,它们不具备法律规则的形式,却在法律无法调整的社会领域,发挥着实际指引、评价、约束等法的功能。在另一方面,法律规则具有滞后性的特点,社会是发展变化的,法律制定的同时,也就意味着它已经过时,开始与现实脱节。即使经过修补也不能改变其滞后的趋势。因而,法律需要其他灵活有效的社会规范补充和协调。

政策有较强的针对性和灵活性,可以弥补法律调整的不足。在不与法治原则相抵触时,及时制定相关的政策,来弥补法律调整的不足。在制定政策来弥补法律的缺陷,就应该有法定依据,至少在法治原则的指导下,按法定程序作出。但在现实中,人为地夸大了法律缺陷和政策优势,他们借口现行法律规则抽象、不易操作执行,制定了许多实施意见、办法等。名为贯彻落实规则内容,实为揽权争利,可以完全凭个人好恶行事,而无视法治要求,这也人为造成了重政策轻法律的现象。

五、正确处理政策与法律关系的对策建议

当前重政策轻法律的现象,反映出政府官员法治观念淡薄,人治影响仍存在,计划经济的传统仍然发挥不良的影响。同时,它也是权力腐败的源泉之一,政府权力回避司法审查,攫取利益,无视法律要求。改变这一局面,主要从两个方面着手。

(一)加强法律建设,通过高质量的法律来压倒政策优势。首先,注重完善立法。要从提高立法质量上下功夫,不能仅仅只是依靠增加立法数量。要抛开“先以政策积累经验,后以法律推行”的旧的立法思想,尽快使社会各个领域都有法可依。在立法技术上要注意明确、简洁、逻辑严密、便于操作和执行。其次,要注意加强诉讼程序法的制定。“历史上法制的实质性进步往往是通过程序体系的发达和合理化才落实的。”从诉讼程序方面保证实体法的正确实施,保证实体权利、义务的实现。严格惩处违法行为,强化公民法律意识。特别是通过程序控制来保障行政权合法、正确行使,使行政权力运作程序化、规范化,防止滥用行政权力制定政策的现象出现。最后,保证司法独立。落实法院的宪法地位,严格执法,把司法审查作为监控行政权力运作的重要手段。“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。”保证法院依法独立行使审判权,使司法独立于行政系统,才能充分发挥法律对行政机关政策制定的监督作用,真正实现依法治国。

(二)对政策运作进行规范,使政策的制定和执行更加科学化、民主化、合法化。在法治体系中,政策与法律间的矛盾是客观存在的,我们不应回避这一事实。我们应着力于在政策制定与执行时,有意识减除其对抗色彩,使政策主动支持与配合法律,在法治原则的指导下健康运作。法律也可以从不良政策的危害中吸取教训,加强法律建设的步骤,促进法律体系更新与完善。从而使政策与法律得以良性互动,加快“法治”进程。另一方面,要注重规范政策制定与执行,使之既合法又合理。“法治意味着政府的全部行为必须有规则依据,必须有法律授权。”政府制定政策必须有规则依据并限于法律授权范围内。对于同一问题,如果已有法律的规定,就不必制定政策来重复调节,除非它是为落实法律的。法治与权力的监督和制约密切联系,政策的制定和执行行为都要受到立法、行政、司法的监督以及社会监督,从而确保政策不违反规则,不侵犯人民的合法权益。总之,要辩证地认识和处理法律与政策的关系,既不能把二者简单等同,又不能将二者完全割裂、对立起来。在处理两者实践上的矛盾,我们既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时地修订法律,最终使二者在内容和原则上达成协调一致,相辅相成。

综上所述,党的政策和国家法律,都是建设有中国特色的社会主义的根本保证,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。我们要做到把执行党的政策和遵守我国法律二者有机地结合起来,既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时修订法律,确保有中国特色的社会主义沿着民主与法制政策指导、法律保驾的轨道前进,确保党的十六大精神得到全面地贯彻落实。

参考文献目录

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[3]孙国华:《法律学》,中国人民大学出版社,1999年版。

[4]张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993年版。

法律管理论文篇(4)

1为什么要研究法律语言规范?

建设现代化的社会主义法治国家,是中国共产党和中国政府的一项宏伟目标。法律语言建设是法治建设的一个极其重要的组成部分,法律语言文明是法治文明的重要体现,而法律语言规范是法律语言建设和法律语言文明的重要组成部分。在某种意义上说,它甚至比法律本身还要重要,因为语言不规范的法律无法实现立法的宗旨。我们的法律语言存在不少问题。这些问题有的是因为形势的发展、社会的发展、司法的改革而产生的——即表达的内容或者表达方式不适应新的变化和改革的需要;有的是法学或者法律工作者的语言或语言学素养问题造成的。只要时代在发展、社会在进步,只要法律存在,法律语言的规范就不会停止。

法律语言规范化也是相关学科建设的需要。法律语言规范涉及两个学科,或者说两个领域,这两个领域分别是:法学和语言学。

对法学学科来说,法律语言规范问题,绝对不是一个简单的纠正法律语言的语法毛病或者措辞不妥的问题,绝对不是一个一时、一地、一下的问题,更不是一个可有可无的东西。法律语言规范化研究是“法学语言转向”在当代中国“复兴”,或“振兴”,或“继续”的一个重要内容,是法学研究的一个极其重要的组成部分。我们认为,“法学语言转向”的研究不应仅仅停留在对国外的相关研究的介绍上,不仅仅只是重复哈特等人的研究,也不仅仅是那些形而上的、把语言哲学的成果应用于法学的研究,所有系统地借鉴语言哲学、语言学理论模式或者方法来研究法律或者法学问题的努力都是“法学语言转向”的努力,都是汇合成“法学语言转向”之大河的涓涓细流。这样,“法学语言转向”这一法学研究范式才有更大的生命力。法律语言规范化研究就是继承“法学语言转向”的传统,高举“法学语言转向”的旗帜,弘扬“法学语言转向”的理论和方法,推动“法学语言转向”在当代中国的进步,形成中国的“法学语言转向”研究的特色,帮助解决中国的法律和法学问题。其次,法律语言规范化研究是法学研究,尤其是法理学研究的一个不可或缺的组成部分。法学界仍有人轻视法律语言规范,认为那不过是文字毛病问题。这大概是法律语言规范(当然包括法律语言学本身在内)始终没有成为法学的研究的一个重要内容的根本原因。法律语言规范有理论上的渊源和支持,法律语言的规范有方法论上要求,法律语言规范有很多很重要的内容,法律语言的规范牵涉到很多学科,等等这些足可以成为一门分支学科。

法律语言学在中国的真正兴起和兴旺也就是最近几年的事情。中国的外国语言学和应用语言学,多半以研究外语为主导,这种研究又多以引进和介绍为特色。中国传统的汉语言语言学主要经营的是汉语本体:文字学和语法,上限极少越过句子这道樊篱。法律语言研究,尤其是中国的本民族的法律语言的研究,对中国的语言学研究——无论是外国语言的研究,还是中国语言的研究——和整个语言学学科的建设具有特别重要的意义,它可以帮助开拓中国语言研究的新领域和新思路,丰富新时代的中国语言学研究。对外国语言学理论和方法的引进,应该是为了中国自己的语言研究,将这些理论和方法应用于中国语言,或者作为我们自己创新的引子,而不是为引进而引进。法律语言及其规范就是这样一个非常好的结合点。

2法律语言规范研究的内容

总的说来,法律语言的规范研究至少包括四个方面的内容:(1)规范理论研究,(2)立法语言规范研究,(3)司法语言规范研究,(4)执法语言规范研究。限于篇幅,在这四个方面,我们着重谈谈前三个内容。

2.1规范理论研究

法律是规范人的行为的,但它本身首先要受语言的规范,然后才能有效地规范人的行为。语言的使用具有法律的后果,牵涉到权利、义务、公正、公平、正义这些重大问题。法律语言的规范问题不仅仅是一个简单的技术性问题,或者单纯的文字问题,而是一个重大的严肃的理论问题。它包括:为什么要研究法律语言的规范?根据什么原则和理论来规范法律语言?我们知道,哲学的语言学转向的一个重要原因是由于传统哲学,特别是康德和黑格尔哲学在语言表达方面存在着混乱不清的问题,因此,西方语言哲学家大声喊出了治疗传统哲学的语言病这样的口号。弗雷格、罗素等致力于数理逻辑语言的建构,建立理想的语言,以完成哲学语言转向的任务,而奥斯丁、塞尔、维特根斯坦(后期)则强调日常语言。对法律语言规范研究来说,一个重大的、首先必须解决的理论问题是:我们的法律需要什么样的语言?或者说,什么样的语言有助于法律追求和弘扬的正义,实现正义、权利、权力、责任?

2.2立法语言规范

立法语言的规范主要指书面的法律法规语言规范。立法语言规范非常重要,因为中国的法律是成文法,法典法。这种规范涉及三个内容:一是什么东西应该写进法律;二是应该用什么样的语言表述写进法律(2003);三是法律语言表述的技术规范问题,比如现行法律文本语言的规范处理。王人博曾说:“翻开宪法,发现它有很多不是规范的法律语言。这就必须搞清楚,宪法要规定什么内容?用什么语言表达?现在一直在强调宪法司法化,我是持保留意见的。因为,现行的宪法文本没有办法司法化。当务之急,应当有一部规范的宪法,不管是还是普通法院的法官,都可以使用。事实上,宪法就是两部分:国家权力,公民权利。宪法是神圣的,是国家的根本法,哪些内容应该写进去,哪些内容不写,立法者需要认真考虑。其次,宪法首先是法律,应当用法律的语言表达,而不是用意识形态的语言表达,如果不能首先解决这个问题,宪法司法化,都不过是一个口号。比如,宪法规定:‘国家厉行节约,反对浪费。’将类似的条款和语言放进宪法,有失根本大法的尊严。因此,我们完全可以根据现行的政治制度,成立一个修宪委员会,重新在内容上和语言的表达方法上对宪法进行重新设计”。王人博在这里说的实际上是立法语言规范的两大问题:什么东西该写进法律?该写进的东西用什么样的语言表达?立法语言规范的第三个问题是技术问题。例如:

《行政诉讼法》:第三十条:律师,当事人和其他诉讼人的权利义务:“经人民法院许可,当事人和其它诉讼人可以查阅本案庭审材料,但涉及国家秘密和个人隐私的除外。”

由于“当事人”不属于“诉讼人”,所以,“其他诉讼人”中的“其他”也就无从谈起(莫智源,2002年)。

2.3司法语言规范

司法是最最重要的法律实践活动,因此,司法语言的规范的重要性和意义不言而喻。司法语言规范研究的具体内容包括:(1)刑事审判口头互动话语的规范研究,特别着重于问答及口头演说的规范研究;(2)刑事判决书的规范研究;(3)公诉意见书(词)的规范研究;(4)刑事辩护词的规范研究。

司法语言的规范应该特别重视口头互动和问答,二十世纪九十年代司法改革后,法庭审判加强了控辩双方的对抗性,而这种对抗性主要体现在问答上。可以说,整个法庭审判程序是建立在问答基础上的。我们曾经在北京、江苏、四川等地旁听四十多场法庭审判,对其中的十三场典型的审判作了全程录音,并按照话语分析学上通行的规则,进行了严格忠实的转写,作了详细的统计分析,得出的结论是:问答相邻对占整个审判相邻对总数的比例平均约为77%,这证明法庭审判过程主要是由问答构成的,问答言语行为在审判中起非常重要的作用。可以这样说:“矛盾是通过问答揭示的,事实是通过问答澄清的,证据是通过问答确定的,权力是通过问答表现和行使的,权利是通过问答赋予和实施的,冲突是通过问答解决的,判决是建立在问答之上的”(廖美珍,2003)。司法语言规范的一个重要内容就是避免有罪推定的做法。在中国的刑事法庭上,我们经常听到法官要被告人“交待问题”,例如:

审判长:你…你就《书》指控你的事实,啊,围绕这个中心交代问题。

被告人:嗯

“交代问题”预设“你是有问题的”,“你现在要做的事情就是交代”。有没有问题要经过法庭调查才能下结论,如果一上来就让人家“交代问题”,那审判就不是调查确认事实的过程,而是被告“交代问题”的过程,这样又走到了改革前的审判老路上去了(廖美珍,2005)。

在司法文书方面,比如公诉词和判决词,应该符合法律的改革的精神。贺卫方撰文:“据《中国青年报》的报道,昆明市检察系统不久前推出一项新举措,规定今后对于所有的犯罪嫌疑人都应当采取更加客观和中立的态度。在有关法律文书方面,重视对于事实与证据的叙述,对于法律程序环节的准确记录。令人印象深刻的是,决策者对于法律文书语言风格给予高度关注,那些人们习以为常的激烈的和情绪化的表达不再使用,例如不得用‘丧心病狂’,‘狗急跳墙’之类语词形容犯罪嫌疑人。我认为,这是一个十分值得注意的进展,虽然在表面上看,它只是要求检察官们在语词风格上有所改变,但是,法律语词事关刑事被告人的地位,事关国家与公民之间的关系,甚至关乎法治的基本准则是否得以遵循。事实上,考察一国法治的程度,法律话语是否足够理性化乃是其中关键指标之一。”

3如何规范法律语言

3.1法律语言规范化的原则

法律语言的规范必须体现符合法律宗旨,体现法律的精髓,适应法律改革的精神。法律语言是围绕公正和正义来规范的,什么样的语言有助于弘扬法律追求的公正和正义,就是规范的语言。什么样的语言和言语行为不利于甚至妨碍正义、公平、公正、秩序等法律的核心价值的实现,则需要加以规范;什么样的语言或者语言行为不利于或者妨碍法律赋予公民的权利、平等、自由和权力,也必须加以规范。中国的司法改革的一个核心是建立社会主义的法治社会,依法治国。因此规范必须围绕这个核心来规范。说到底,规范是围绕法来规范。每一个行业都存在语言的规范问题,但是法律语言规范,却有着一个非常重要的不同点:法律语言规范要受“法”的制约。

3.2法律语言规范的理论依据

法律依据。法律语言的规范必须有一定的理论依据。这个依据首先是法律依据。2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中国人民共和国国家通用语言文字法》第二章第九条规定:“国家机关以普通话和规范汉字为公务用语用字。法律另有规定的除外。”根据吴俊芳(2002年)对两个基层人民法院的抽样调查,居然有超过60%的法官不知道我国有一部《国家通用语言文字法》。知道这部法律的人中,又有超过半数的人不知道该部法律中最基本的内容。相当一部分人不知道普通话和通用文字的基本含义。依照这部法律,包括人民法院在内的国家机关应以普通话和规范汉字为公务用语用字;以普通话作为工作语言的国家机关工作人员的普通话水平,应当达到国家规定的等级标准。但是实际上,很多地方的法院都不讲普通话,因此,法官带头违法,或者说在司法中犯法。关于法律文本的语言和法庭审判的语言,法律都有规定,我们必须将这些法律规定作为规范的基础。目的原则。法律是有目的的——没有无目的的法律。目的原则是指导法律语言规范的极其重要的原则。目的原则可以表述为:任何理性的人的理性言语行为都是有目的的。目的是言语行为生成的原因和发展的动力。目的原则是言语行为目的分析的基石。目的原则下的语用研究把目的置于中心地位,以目的为轴心来描述、分析和解释言语行为,尤其重视人的主观能动性、创造性、话语的策略性和选择性(廖美珍,2005)。目的原则在法律语言规范研究中,可以作为规范性的原则来指导立法语言、司法语言和执法语言的规范,因为立法,司法,执法,乃至整个法律本身就是交际。

交往行为理论。哈贝马斯的交往行为理论建立在对奥斯丁的言语行为理论(还有韦伯的社会行动理论等)的批判和继承基础之上,虽然有过于理想化之嫌,但也具有极其重要的规范意义上的价值,可以成为法律语言规范的重要理论基础。普遍语用学是哈贝马斯在研究社会行为和社会规范的有效性,尤其是社会交往行为的有效性的过程中提出的一种语用学理论。法律规范和法律行为都存在有效性问题,因此按照普遍语用学的观点,首先,任何一种法律行为都是言语行为;其次,对于法律行为意义的理解与解释,只有在具体的语境(即对话)中才能真正实现,并获得有效性;再次,为了实现有效的交往和沟通,交往者必须就交往规则达成共识,并共同遵守。因此,无论对法律文本抑或法律口头话语的研究,都是对社会交往行为的研究,哈贝马斯的普遍语用学都可以作为一种描述、解释、规范或者批判研究的重要工具。

合作原则。合作原则是格莱斯1967年在哈佛大学做威廉姆·詹姆斯系列讲座时提出来的,作者认为,“我们的口头互动通常不是由一系列互不相连的话组成的,否则就不合理性。这种互动的典型特征——至少在某种程度上说——是合作的努力,每一个会话参与者——在某种程度上说——都意识到一个共同的目的,或者一组共同的目的,或者至少是一个互相接受的方向。”根据这一点,格莱斯提出会话的合作原则:“要按照需要做出你的会话贡献,在需要做出贡献的时候做出这种贡献,根据你所参加的会话的共同目的或者方向做出这种贡献。”这一原则下面,有四个准则,(1)量的准则;(2)质的准则;(3)关系准则;(4)方式准则。每条准则下又各有子准则。虽然格莱斯的合作原则主要是用于解决会话含义问题的——即它首先不用用于规范人们的会话行为的——但是它同样具有规范的意义和作用,因为它是基于人的理性之上的原则。我们在这里把它作为理论依据之一,取的是它的规范意义或者规范价值。这一原则无论对于立法语言的规范,还是对于司法语言的规范,都具有重要意义。

礼貌原则。法律和法律实践实质上是一种交际活动,礼貌也是调节人际交往的重要因素。法律和礼貌不是互相排斥的,水火不兼容的。礼貌原则不仅仅适合日常的社会交际,也适合法律交际,特别是司法交际。但是,由于日常交际与法庭交际有很多的不同,因此我们应有批判地适用礼貌原则(Leech,1983)。

奥斯丁的言语行为理论。法律语言的规范是言语行为的规范。法律是言语行为。法律实践是言语行为的实践。法律交际是言语行为的交际。言语行为是法律交际的最基本的单位。因此言语行为理论是我们的重要理论依据之一。言语行为理论是英国(日常)语言哲学家奥斯丁1955年在哈佛大学做威廉姆·詹姆士系列讲座时提出来的。这种理论认为:所有的话语都是行为,研究这些话语的意义,就是研究成功实施这些行为的条件。一个言语行为可以抽象成三个行为:(1)言内行为;(2)言外行为;(3)以言取效行为,分别进行研究。言语行为理论是语言学上的一场革命,它彻底改变了人们对语言的看法,促动了语用学这门学科的产生。无论是法官、检察官、辩护律师,还是证人或者被告人,他们在法庭所说的一切话语都是言语行为,都有特定的时间和空间,有特定的生成和理解条件,具有特定的语力,具有与日常言语行为不同的特征和研究价值。由于言语行为理论是语言哲学(尤其是日常语言哲学)的一个重要组成部分,因此言语行为语言哲学也是我们法律语言规范的理论基础。

规范法学理论。本研究也属于规范法学的一部分。因此规范法学理论也适合作为本研究的理论基础。规范法学理论主要是从理论角度研究法律。关于这一点,我们将在面向法学读者的刊物上再详细论述。

3.3法律语言规范的方法

规范法律语言,应借鉴西方成功的做法,继承中国的优良传统,符合中国国情,具有中国特色。世界是多元的,文明是有差异的,各国国情是不一样的,因此制定的法律是不一样的,法律的实施方式是不一样的,法治的程度是不一样的。我们要充分借鉴西方或者那些法制建设比较成熟的国家法律语言方面好的或者成功的做法,此所谓“他山之石,可以攻玉”。但是,借鉴西方的经验,不意味着盲目全部照抄他人的东西,绝不是用他人的法律语言来规范我们的法律语言。同样,我们研究语言规范要借鉴其他法系语言的优点,也不能完全抄袭西方法律的所有表述。汉语言是世界上独一无二的表意语言,普通法系国家和大陆法系国家使用的是形式语言,因此,我们也无法完全用其他的法系的语言来规范我们的法律语言。

规范法律语言应遵循法律角色的要求。规范因角色而异,而角色又受制于目的。目的有机构目的,有个别具体行为的目的。人民法院、检察院、以及律师事务所的设立;法官、检察官、和律师这些职业的设立,都是为了一定的目的。在同一个法律领域,在总的目的上,从宏观上说,他们的目的是一致的——正义;但是在追求正义的过程中,在局部上,在微观方面,在具体案件上,在参与具体的诉讼活动时,他们的目的又各不相同。比方刑事审判中的公诉人和辩护律师,他们的总的目的是一致的,但是在具体案件上,公诉人的目的是“控”,而律师的目的是“辩”。目的不同决定这些人的出庭角色不同,而角色不同必然导致语言和采取的语言策略的不同。因此,我们把法官、检察官和律师的语言分而论之。但是,他们毕竟使用的是同样的语言——汉语,目的都是说服,因此,有些语言问题和语言规范是具有共性意义的。

规范法律语言应基于实际调查。规范不能想当然,要立足于现实,要做广泛调查。我们应对现有的立法语言、司法语言和执法语言进行大规模调查,建立完备的立法语言、司法语言和执法语言的语料库。然后作出全面的定量和定性分析,总结规律,发现问题,继承优秀的东西,摒弃不好或不合适的成分。这种调查和研究既是历时的,也是共时的,以共时为主。

规范法律语言应注重可操作性,强调务实性、实用性、平实性。既然是规范,就必须具有一定的可操作性和实用性,不能光谈空话和大话。尤其是通过对实际问题——特别是那些不为人重视的“小”问题——的分析,着手于小处,着眼于大处,制定相对稳定的规范条例。即是说,我们要给立法者和立法部门提供立法语言的规范,供立法者在立法时遵守和参考,也要给司法者和执法者提供一些具体的规范,供他们在司法和执法实践时遵守和参考。

3.4制定法律语言规范的参与者

法律语言的规范绝不是哪一个人、哪一个部门、哪一个领域的事情或者专利。除了上面所说的那些作为学科研究的任务外,国家应该慎重考虑成立专门的法律语言规范化委员会,协调和组织法律语言规范化的工作。参与者应该包括下述人士和部门。首先是法学工作者和法律工作者。前者包括专门从事法学研究的法学家,因为这些人具有相关的法学和法律知识,能够保证法律语言的规范不会离开法律的轨道。后者主要是法官、律师、检察官,这些人工作在法律实践的最前沿,熟悉法律语言在法律实践和交际中的作用和重要性,特别是存在的问题。他们的经验和意见能够弥补远离法律实践的法学家们的缺憾。其次是语言学家(特别是法律语言学家)。在某种意义上说,法律就是语言,法学就是语言学。因此,我们非常需要语言学家的知识和智慧。在法律语言规范化问题上,语言学家的知识可以弥补法学家和法律工作者的不足。最后,我们需要三个重要的部门的参与和支持,一是全国人大相关的法律委员会,二是最高人民法院,三是最高人检察院,四是司法部。这些部门是立法和司法的关键部门,没有他们的参与和支持,法律语言的规范化也是一句空话,落不到实处。

4结语

法律管理论文篇(5)

第二次世界大战后,中小企业作为日本经济发展的一支重要力量,对日本经济腾飞发挥了重要作用。据2004年日本中小企业厅统计资料表明,日本现有国内企业4,338,135家,其中中小企业4,326,342家,占99.7%。这些规模不大、人员不多,但依靠新技术、不断开发新产品、开拓新市场,经营相当成功的中小企业是日本经济的基础。毫无疑问,这与政府实行一系列政策和法律支持是分不开的。可以说,日本的中小企业政策和立法体系在世界各国中是最为完备的。

新中国成立以来特别是实行改革开放之后,中小企业迅速成长起来。据国家发改委提供的资料统计,到2006年10月底,我国中小企业数已达到4200多万户,占全国企业总数的99.8%;中小企业创造的最终产品与服务价值、出口总额和上缴税收,分别占全国的58%、68.3%和50.2%;中小企业提供了城镇就业人口75%以上的就业机会。就中小企业在国民经济发展、劳动就业、城市化和现代化、促进大型企业发展等方面的作用而言,中小企业堪称是国民经济的基础。但是,我国中小企业发展的政策法律环境远不如日本的中小企业。因此,日本政府在扶持和鼓励中小企业发展方面的经验值得研究和借鉴。

一、日本中小企业政策法律支持体系的特点

日本对中小企业的定义是根据行业、资本金和从业人员进行明确定义的。根据日本1999年“新中小企业基本法”的规定,所谓“中小企业”,是指制造业包括建设业、运输业,“资本额或者出资总额在3亿日元以下的公司和常用从业人员300人以下的公司及个人。”并且,规定批发业资本金在1亿日元以下,从业人员100人以下;服务业资本金在5000万日元以下,从业人员100人以下;零售业资本金在5000万日元以下,从业人员50人以下。日本的中小企业定义是法律规定的,并且从业人员数和资本金数只是根据量的标准规定。量的标准也是随着社会及经济的发展而不断变化的。

第二次世界大战后,日本政府为保护和扶持中小企业发展,协调中小企业和大企业的利益关系,根据不同时期中小企业发展的政策目标先后制定了一系列有针对性的法律法规,形成了日本特有的中小企业政策法律支持体系。

1.日本中小企业政策、立法起步早、发展快。日本中小企业政策、立法起源于明治维新之后。二战以后,日本政府实行长期保护中小企业的政策与立法。战后日本中小企业政策、立法经历了四个时期、三个转折点。四个时期即复兴期、高度增长期、稳定发展期、大转换时期。三个转折点:一是1948年中小企业厅的设立,标志着日本中小企业政策的正式开始;二是1963年《中小企业基本法》的制定,标志着日本中小企业政策法律支持体系的形成;三是1999年《中小企业基本法》的根本性修改,使日本中小企业政策法律支持体系进一步发展完善。

2.以中小企业为对象进行专门的政策与立法,形成了相对独立、系统、完备的中小企业政策法律支持体系。日本的中小企业政策与立法在世界各国中是最为完备的,是一个相对独立、系统、完备的中小企业政策法律支持体系。日本在二战前对中小企业就进行专门政策和立法。二战后继续通过专门的政策与立法的形式,解决中小企业经营发展问题。特别是1963年《中小企业基本法》制定后,基本上将涉及中小企业经营发展的问题,都在中小企业政策、立法体系中解决。基本法是日本中小企业发展的纲领性法律,是现行中小企业政策、立法和政府管理的总根据,被称为“日本中小企业宪法”。在中小企业政策、立法体系中,既有基本政策和基本法,又有一系列涉及中小企业经营发展各方面的专项政策和专项法律相配套,调整范围相当广泛。形成了金融支持系统、技术革新支持综合系统、税收支持系统、组织化和社会服务支持系统,建立了公平竞争机制和破产防御机制以及行业调整和地域发展机制。

3.日本中小企业立法政策与立法的侧重点不断调整。日本政府根据不同时期经济形势特点与中小企业的任务,重点推出某一方面的政策法律措施,根据形势变化及时调整,并长期坚持不懈。根据不同时期对不同类别的中小企业分别予以程度不同的扶持。在复兴期,以金融制度和竞争调整组织化对策等为中心,实行经济民主化政策。在高度发展期,以行业现代化政策、高度化资金扶持这一规则为中心,实行中小企业产业结构高度化政策。进入稳定发展期后,面对围绕中小企业经营环境的复杂化,政策目的呈多样性,在原有产业结构高度化政策框架下实行多样化中小企业政策。重点鼓励中小企业知识密集化、产业融合、帮助特定产业调整结构,实现经营科学化和保证稳定发展经营。在转换期,为了增强国际竞争力,支持开展创业、新事业,实行以培植创业家、促进新事业开发的综合性创业支持为中心的竞争政策。重点强调中小企业在国民经济高技术化、信息化、知识化过程中的创新作用,鼓励中小企业开创新事业。

4.中小企业政策和立法内容具体、明确,具有较强的可操作性。日本中小企业政策和立法在内容上不仅覆盖面广、调整范围广泛,而且比较具体、明确、可行。日本中小企业政策和立法按其内容分类,大致可分为金融、技术创新、税收、组织化、公平竞争、行业调整、破产防范等七个方面。

5.有健全配套的中小企业政策法律实施支持体系。日本通过中小企业立法,建立了一套专门制定和实施中小企业政策法律的组织结构体系和政策法律运行机制。一是依法设立统一的中小企业政府管理机构,即通产省中小企业厅,主管中小企业政策法律的制定和实施,并管理和指导专门的中小企业事业机构。二是依法设立各种专门的负责实施中小企业政策、法律业务的事业机构。三是通过有关立法和政策的引导和支持,将中小企业的民间社团组织和社会服务组织吸引到积极参与支持中小企业的经营活动中来。四是这套组织结构由于是依法设立、依法行事,在中小企业政策法律的运行过程中,基本实现了责任明确、顺序分明、相互协作、运作高效。

二、借鉴日本的有益经验,完善我国的中小企业政策法律支持体系

日本在政策、立法实施方面非常扎实,在扶持和鼓励中小企业发展方面有许多相对成熟的做法。我国许多政策、立法都处于刚刚出台或即将出台的过程之中。目前我国中小企业发展进入历史上发展最快的时期,但由于多方面的原因,中小企业在融资、税收、社会保护等方面面临很多问题,急需政策扶持和法律保护。为此,健全和完善我国中小企业政策法律支持体系,有必要研究和借鉴日本经验。

1.重视并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法。日本作为典型的政府主导市场经济国家,政府在中小企业发展中具有非常大的作用。日本中小企业发展的最大动力就是政府的重视、扶持。日本在“二战”后能迅速恢复经济,成为仅次于美国的世界第二经济大国,与日本政府高度重视中小企业发展密切相关。由于日本政府高度重视中小企业在国民经济发展中的重要作用和战略地位,并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法,形成了独特的相对独立、系统、较为完整的政策法律支持体系,使中小企业得到健康发展。使日本成为世界上实行扶持型政策与立法的典型代表。由于历史的原因,中国在相当长一段时期内政府一直是把国有大中型企业作为国民经济建设的重点,并没有给予中小企业以应有重视。因此我国中小企业的发展需要政府的高度重视,并实行长期扶持和保护中小企业的政策与立法。

2.建全和完善中小企业政策、立法保护体系。日本政府为了保障中小企业的持续和稳定发展,都颁布了专门的中小企业法,并根据不同时期中小企业发展目标有针对性地颁布了许多法律,有效地推动了中小企业的持续、稳定发展。我国2002年颁布的《中小企业促进法》是我国中小企业发展走向法制的开端,填补了我国中小企业立法的空白,但与日本等发达国家相比,该法在许多方面未作出具体规定和说明,缺乏相关法律配套措施,实际可操作性不够强。为了从根本上促进中小企业发展,应当根据具体情况,以该法为核心,结合实际情况,借鉴日本和国外成功经验,逐步配套和完善相关的政策法律法规,从而建立起具有中国特色的中小企业政策法律支持体系。

法律管理论文篇(6)

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布,自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。并且在公司具体制度的设计上也有不少创新,本文欲从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度的分析。

一、一人公司的历史沿革

一人公司又称“独资公司”、“独股公司”,是指股东(人或法)仅为一人,并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。我国修订后的公司法中规定“1名自然人或者1个法人投资设立的有限责任公司,为一人有限责任公司。”

一人公司的出现,是市场的结果。17世纪以后个人投资者为追求一种有限责任的利益,将其采取有限责任公司或股份有限公司形态。当时首先出现的是股份有限公司,为保护公司债权人及相对交易人,设立该类公司必须受限于资金数额及股东人数,股份有限公司仅适用于大企业。19世纪初,有限责任公司的问世解决了许多中小企业的有限责任,但是一人投资设立的中小企业仍被排斥在有限责任的范围之外。19世纪末,市场经济的发展加快,个人资本力量加强,个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失限制在最小范围内,开始以拉人头入股的方式,凑足法定股东人数,成立仅具股份有限公司或有限公司形式的社团法人,从而得以享受有限责任的实质一人公司。1925年列支敦士登制定的《自然人和公司法》是肯定一人公司法律地位最早成立文法。

从世界各国的立法看,对一人公司的态度一般都经历了从普遍禁止一人公司的设立,到逐步有条件承认存续一人公司,一直到承认一人公司合法性的发展历程。一人公司制定自列支敦士登首度实施以后,80年来该制度已陆续为世界一些发达市场经济国家以直接或间接的方式予以接受。从世界范围内看,完全肯定或附条件的承认者居多,有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司,而且允许设立一人股份有限责任公司;有些国家如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人责任有限公司;有的国家如奥地利、瑞士等禁止设立一人公司,但是不否认存续中的一人公司。

二、一人公司法律制度的利弊分析

在我国建立一人公司法律制度,应当首先分析其利弊,这也是我国一人公司设立法的出发点。一人公司,同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是,经济发展的内在需求和传统公司法与实践的矛盾,独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。由于法律无法使其实现愿望,于是必然会导致其谋求迂回方式达到。这样就会导致一人公司之滥用,且增添虚设股东所带来的众多纷争,还不如将设立一人公司合法化。一人公司具有独特的法律特征和极大的吸引力:

(一)一人公司的股东仅对公司债务承担有限责任。所谓有限责任是指公司首先应以其全部资产承担清偿债务的责任,债权人也有权就公司的全部财产要求清偿债务;公司的资产不足以清偿全部债务时,债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任,公司也不得将其债务转嫁到其股东身上。承认一人公司的设立可以极大地调动投资人的积极性,对于推动经济发展和促进就业来说,具有很大的意义。对于一人公司的股东来说,有限责任意味着定量资本金的风险和无限利润的可能性,这是一人公司对其最富有吸引力之处。

(二)一人公司的内部治理结构相对简单。一人股东与董事往往两位一体,省去了股东会、董事会执行等程序,治理结构较为简单和灵活,免除了相应的时间和精力的消耗。同时,股东可以直接控制公司业务经营,对瞬息万变的市场行情,灵活、及时、有效地做出相应的决策。

但是,一人公司仍然会产生很多弊端:

(一)易导致公司人格和股东人格的混同。一人公司的最大缺点就在于为股东可以实际上控制公司提供便利。毫无牵制的单一股东极易滥用有限责任原则;混同股东和公司的财产;以公司名义为股东来借贷和担保;有可能欺诈债权人、回避契约的义务等。一人公司的法人人格无疑为这些别有用心的单一投资者从事非法行为披上了合法外衣。

(二)不利于保护相关群体利益,有失公平。在一人公司中,一人股东经营管理公司虽然具有灵活和高效的优点,但是由于公司决策均是由股东一人直接或间接做出的,没有传统公司制度中的分权制衡的机构,个人的决策难免缺乏民主性,带有片面性、局限性和专断性。一旦公司因经营、管理不善等原因造成亏损时,因为一人股东的责任仅仅局限在出资部分,该风险是股东预料之中的,所以损失最大的是公司和公司雇员等相关群体利益,违背公平原则。

(三)为投资者转移资产,逃避债务提供庇护场所。一人公司的股东一旦出资,该部分财产在法律上脱离了股东,而在事实上又为操纵、形成所谓的公司财产。单一投资者在法律无明文禁止时很有可能同时设立多个一人公司,而其中只有一人公司真正地运营。当该公司面临债务危机时,其他虚设之一人公司则成功地为投资者逃避债务,为转移公司资产提供了便利。

修改后的公司法针对一人公司容易出现的弊端,在以下几个方面做出了明确的规定:

(一)确立了一人公司的法律地位。根据本法的规定,一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东者一个法人股东的有限责任公司。也就是说,一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式,但其又不同于个人独资企业。

(1)法律性质不同。一人有限责任公司需要原则满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务审计制度以及公司治理制度,而个人独资企业只适用个人独资企业法,受该法的调整和约束。

(2)承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的法人,具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力,是有限责任公司中的特殊类型;后者则不是独立的法人,不能以其财产独立承担民事责任,而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

(3)承担税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税,而个人独企业自身不缴纳法人所得税,只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。

(二)限定了公司注册资本的最低限额。公司法规定,我国对一人有限责任公司适用严格的法定资本制度。规定一人有限公司股东出资的注册资本最低限额,并且在公司登记成立时必须一次性缴足。同时规定公司成立后股东不得抽回出资。即一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出额。如果虚假出资则应承担相应的责任,根据本法的规定,公司的发起人、股东虚假出资的,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正;对虚假出资的处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。以防止一人有限责任公司设立中的欺诈和投机行为,对公司债权人的利益和交易安全进行保护。

(三)进行必要的公示与备案制度。在生活中,由于降低风险的需要,无论洽谈业务业务、签订合同、还是法律诉讼,对方都希望能够知悉一人有限责任公司的股东及出资情况。而作为一人有限责任公司,出于诚信和促进社会经济稳健的考虑,对于股东及出资情况也应当以一定的形式向社会公示,以便对方根据实际情况来决定自己的行为。这是“市场经济就是法制经济”原则在本法中的重要体现。同时,将一人有限责任公司的股东及其出资情况予以公示,也利于债权人及时保护自身的权利,因一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。因此,本条规定,一人有限责任公司应当在公司登记中注明人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。

为了使公司债权人与一人有限公司进行交易时,充分了解一人有限责任公司之状态,应规定一人有限责任公司之状态,应规定一人有限责任公司相应的公示制度。从本法及各国的公司来看,一人有限责任公司的公示制度包括两方面:一是设立时公示,即一人有限责任公司在设立时应公开登记,并记载于公司登记机关的登记生活环境上,以备公司债权人或其他相关人查阅。二是公司设立之后而成为一人有限责任公司的(存续的一人有限责任公司),也应就该事实向公司登记机关进行登记,并且在公司自己保管可公示于社会公众的登记簿上,对方为设立后的一人有限责任公司而承担过高的经营风险,以达公示、公开、保护公司债权人的目的。三是一人有限责任公司作出重大决定时的公示,即股东作出本法第38条第1款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签字后置备于公司。这些记录应当备于公司公共场所或者能被公众能够所知悉的地方,以便公示及时了解一人有限责任公司的经营状况。

(四)加强了财务审计制度。本法规定,一人有限责任公司应当在每一年度科了时编制财务会计报告。这里的“财务会计报告”,是指根据会计账册记录和有关会计核算资料编制的反映公司财务状况和经营成果的报告文书。在一般情况下,公司的财务会计报告由公司的业务部门或者公司委托的其他会计、审计机构,按照国家的规定于每一年度终了时制作,公司财务状况和经营成果。这里的会计年度,自公历1月1日起至12月31日止。同时,一人有限责任公司也应当建立、健全本单位内部会计监督制度。单位内部会计监督制度应当符合下列要求:(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约;(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确;(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确;(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。

(五)明确规定了承担连带责任的情形。本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离,且产权清晰,这样双方的权责明确,既利于市场经济的稳健发展,也有利于相对债权人利益的保障。当然,考虑到实际生活中,许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实,为了保障公司债权人的利益,防止公司股东以此逃避债务,本条规定,一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。

相信,随着社会实践的不断发展,通过立法形式允许设立一人有限责任公司,一是有利于深化国有企业改革,实施大公司和大企业集体的战略,推动资产的优化组合与合理配置。这就从客观上要求国有独资公司有权根据不同的实际情况,设立国有独资子公司。二是能够充分保护公民的开业自由,吸引民间资本,扩大投资渠道,推动我国中小企业、特别是民营企业的迅猛发展,从而推动整个国民经济的稳健发展。三是有利于拉动市场内需,增加税收和就业机会,推动我国国民经济的健康发展,强化寉稳定。四是有利于发挥其治理结构简单高效、决策灵活的特点,进一步提升公司的效力。五是有利于确定投资收益和投资风险的惟一归属者,激发投资者单独投资创业的积极性。

1.苏一星,关于我国“一人公司”的立法思考,甘肃社会,2002.6

2.刘平,一人公司制度的法律思考,当代法人,2002.1

法律管理论文篇(7)

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由贝利和米恩斯在1937年发表的《现代股份公司和私有财产》中提出,引起了各国的广泛关注。公司法人治理的概念是随着所有权和经营权的分离而出现的,但是,早在200多年前,古典经济学的创始人亚当·斯密对这种所有权和经营权分离的现象提出了质疑,“在钱财的处理上,股份公司的董事为他人尽力,而私人合伙公司的合伙,则纯为自己打算。所以想要股份公司的董事、监事视钱财用途,像私人合伙公司的伙伴那样用意周到,那是难以做到的——疏忽和浪费,常为股份公司经营上难免的弊端。”①古典企业的特征是所有者经营管理自己的企业,个人独资企业、个人有限的合伙企业,由于所有权与经营权的合一,不存在法人治理的问题。19世纪初,西方发生的工业革命改变了这种情况,“工业革命是由市场规模扩大开始的——市场规模的扩大也使组织变革。”②越来越多的行业需要相当规模的组织管理,单一的企业家、家族或合伙人的小集团没有能力参与到这些行业当中,人数众多的股东也无法直接参与企业的经营,管理工作只有专职经理才是适当的人选,所有权与经营权因而分离,公司治理的问题也就不可避免地产生了。

二、公司治理的模式

自从公司治理的问题产生后,企业界和学术界一直在寻求一种解决内部人控制的公司治理机制,但是,至今都不存在至善至美的公司治理机制,人们的探索仍在继续中。

(一)两种治理结构

国际上,股份公司的治理结构主要有两种模式,一种是股权分散模式,另一种是股权集中模式。前一种以英国和美国为代表,被认为具有“外部人”、“长臂”等特点,这类公司规模大,股东人数多且流动性大,他们在证券市场上比较活跃,具有严格批露信息的要求,市场的透明度较高,公司的控制权随市场的变化而变动;后一种以德国和日本为代表,具有“内部人”、“以控制为基础”的特点,这类公司的大部分股份被少数人持有,具有很强的个人利益,市场透明度不高,对信息披露的要求也不高,很少通过市场的变化而变动控制权。“外部人”是指公司的股份被分散着的股东拥有,而不是由少部分人控制。“长臂”指的是由于股东人数众多,持股比例比较分散,股东对公司保持着较长的距离,授予公司管理者较大的经营管理的自由权。

(二)两种公司治理模式差异的成因

英美和日德公司治理机制的差异是由多方面因素促成的,任何制度的构造都受其本土环境的影响。

1.政治原因

美国是一个民主国家,美国人对权力的集中有一种持久的不信任感,无论这种权力集中在政府内部还是外部。美国的分权联邦体制有利于形成分散的金融体系。相比之下,德国和日本都倾向于权力集中,德国在俾斯麦统一德国后,通过创造大银行作为经济引擎来发展德国经济。日本在第二次世界大战以前,最大的企业是财阀,财阀和大银行之间关系密切,而大银行被家族控制,二战后日本银行仍保有强大的实力。

2.经济原因

美国目前有700多万家公司,而作为老牌资本主义的英国,1983年就有注册公司807817家。③公司的发展促进了证券市场的发展,发达的证券市场使公司更容易取得股权融资和债权融资。德国的证券市场规模较小,1990年德国证券市场资本化总额只有5610亿马克,而同期美国证券交易所为三万亿美元。1988年,德国的股票量为84.5万股,而在纽约交易所为4100.7万股。④

3.法律原因

美国长期以来对银行都采取歧视政策,1933年的《格拉斯—斯蒂格尔法》设立了银行分业经营的制度,导致了商业银行和投资银行的分离,之后虽然银行开展跨州的混业经营业务,但1956年《银行投股公司法》又禁止银行投股公司拥有多于5%的非银行企业的股票。美国的非金融机构如保除险公司、共同基金和养老基金,也由于法律上的原因难以在公司治理中发挥作用。日德的法律则允许银行持有公司股票,根据德国的全能银行原则,银行可以混业经营,银行可以无限制地持有一家公司的股份。1986年,德意志、德累斯顿和考曼芝三家银行共同控制了西门子32.5%、奔驰61%、大众7.9%、拜尔54.5%、巴斯夫51.68%的股份。据1988年统计,德国银行持有公司的股票约占上市公司的9%,个人托管储存在银行的股票金额达4115亿马克。两者总和占德国上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

(一)股东大会中心主义

从公司法理上讲,股东完成了出资后,就不是公司财产的所有人,而是不同于所有权的股权持有人。所有权向股权嬗变过程中自然衍生出来的股东权利主要体现为享受公司盈利分配和控制公司经营的权利,股东权利是控制公司是最高权力,与此相应,股东大会便是公司机关中的最高权力机关。这种以股东利益为公司最高利益的“股东本位”与以股东大会为公司运行的权力核心的“股东大会中心主义”成为公司的首要理念,并且,私法自治原则上的公司自治亦应当体现为股东自治。我国的《公司法》秉承的就是这种“股东大会中心主义”理念。

(二)董事会中心主义

随着现代公司制度的发展,公司自治与股东自治已经发生偏离,现代公司自治已不能等同于公司股东自治,公司自治基于交易安全的考量,在一定程度上偏离股东自治,有其必然性和合理性,“股东本位”和“股东大会中心主义”受到挑战,“利益相关者本位”和“董事会中心主义”应运而生。这种利益相关者多边治理理论认为,公司作为一种有效的契约组织,是各种生产要素的所有者为了各自的目的联合起来的契约关系网络,公司不仅是物质资本所有者的联合体,而且是物质资本所有者、人力资本所有者和债权人等利害关系人的连接点。

从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的嬗变,在公司法理和公司治理实践上向人们提出了一系列疑问和挑战。现代公司理念由“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转移,实质上触及的是公司权力分配这一核心问题,在“股东大会中心主义”原则下,股东大会是公司的最高权力机关,董事会只不是是公司的业务执行机关,董事会完全受控于股东大会,股东大会与董事会之间的权力分配可以通过公司章程的变更来调整。在“董事会中心主义”原则下,股东大会的权力由法律和章程明确限定。除此之外,所有经营管理公司事务的权力均由董事会行使,股东大会不得干预。但是,由于“董事会中心主义”不能完全符合当前现实及受到诸多问题的困扰,独立董事制度在美国形成并迅速引发了全球公司治理结构的创新。我国现在正在展开公司治理结构创新的探索,无疑是对这一全球运动的积极回应。

四、我国公司治理法律制度建设的思路

(一)公司治理理念与模式的选择

公司治理从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转变有其必然性和合理性,这是经济发展的大势所需。随着股东大会地位的形式化,“股东大会中心主义”已经不能承担保护股东权益的任务了,而且,公司债权人在公司治理中的地位越来越重要,在公司治理中适当考虑债权人的利益有其合理性。另外,允许职工参与公司治理也是必要的,在我国开革开放的进程中,职工在企业中的地位不断下降,法律有必要为职工提供保障。我国如果放弃“股东大会中心主义”,允许各生产要素的所有者参与到公司治理当中,将更有利于保护相关权利人的权益,调动发展经济的积极性,加快国家经济建设。

我国的公司治理模式,类似于德日的股权集中模式。在公司的内部治理上,我国采用的是董事会和监事会分别履行执行和监督职能的二元治理型,这种治理形式在理论上要比英美的一元体制更具有有效的监督能力。但是,我国公司监事会形同虚设,实际没有尽到其监督职责,因此加强监事会的建设是我国公司治理的一个重点问题。

(二)公司治理法律制度全方位建设

1.加强银行在公司治理中的作用

由于德国和日本对证券市场的管制十分严格,使其证券市场和英美相比相对落后,德国和日本的证券市场对上市公司的治理也相对较弱,法人治理机制中最有效的部分就是德国的全能银行制度和日本的主银行制度。德国的全能银行制度是银行可以提供各种金融服务。不仅包括传统的银行服务,还包括投资和证券业务,不动产交易,进行并购等。所谓主银行,就是指企业接受贷款数额居首位的银行。日本的主银行对企业的治理方法表现为相机治理:银行作为公司的股东,当公司财务良好时,只是作为“平静的商业伙伴”而存在;当企业经营出现问题时,主银行在不改变公司法律地位的情况下,由主银行所代表的股东集团来行使控制权,对陷入困境的公司进行救助。有鉴于此,我国的银行应当成为理性的经济人,改变银行分业经营的制度,使我国银行在公司治理中发挥更大的作用。

2.培育机构投资者

机构投资者是公司治理不可或缺的要素,对小股东在法人治理中寄予很大希望是不现实的,重视机构投资者在公司治理中的作用,已是当代公司治理的重要趋势。随着机构投资者的崛起,小股东可以不再选择“用脚投票”这种消极的方式,而是通过机构投资者争取公司的控制权。机构投资者的发展,有利于防止公司内部人控制,能对公司治理起重要作用。

3.重视公司外部治理环境的建设

美国公司治理的实践证明公司的内部治理和外部治理是一个紧密相连的整体,我们对公司外部治理的建设也应重视。美国公司内部治理的机制也有缺陷,但是相对于我国的情况,我国因公司治理缺陷带来的消极影响要比美国严重,这主要是因为美国有良好的公司外部治理环境。我国也应该从建设外部环境入手,完善公司治理法律制度。

(1)加强上市公司董事及高层管理人员的责任。

(2)完善上市公司相关审计制度。

(3)强化上市公司的信息披露义务。

(4)加大对违法行为的处罚力度。

一个良好的公司外部环境对公司治理至关重要。美国有健全的证券市场,能够有效地使股票的价格反映出公司的实际价值,这就使经营者不敢懈怠,因为公司经营不付佳,股票就会下跌,公司就会成为战略投资者收购的目标,股东也会“用脚投票”对经营者做出否定。美国的职业经理人市场也使得经营者时时存在被取而代之的风险,促使其认真经营。这些外部治理的因素,使经营者不敢背弃所有者的利益,限制公司因内部治理机制不完善所产生的消极作用。在我国,内部治理机制改革没有好的途径的情况下,尽快完善公司的外部治理机制,是切实可行的现实选择。

注释:

①亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究.商务印书馆.1974年版.第303页.

②道格拉斯·C·偌思.经济史上的结构和变革.商务印书馆.1999年版.第166页.

③④张国平.公司法律制度.南京师范大学出版社.2006年版.第187-188页.

⑤纪谓.股份制经济学.复旦大学出版社.1996年版.第74页.

法律管理论文篇(8)

一、国外紧急状态立法的内容及特征

(一)国外紧急状态立法的状况:

国外有关紧急状态法律制度,其突出的特点就是紧急状态机制首先通过一系列相互配套的法律、法规加以规定,其中,在宪法中明确规定紧急状态制度,尤其是规定政府行使应急管理权力的法律依据,得到了大多数国家的立法重视。具体说包括以下几个方面:

一是通过宪法确立紧急状态制度。许多国家在宪法中设立了专章来规定紧急状态制度,而绝大多数国家宪法中都对紧急状态制度作了专条规定。在宪法中对紧急状态制度作专章规定的有1979年《孟加拉人民共和国宪法》第9章(甲)“紧急状态条款”,1949年《印度宪法》第18篇“紧急状态”,1949年《德意志联邦共和国基本法》第10章(甲)“防御状态”,1973年《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第10编“紧急状态条款”等等。也有在宪法中对紧急状态作专条规定的,如1962年《尼伯尔王国宪法》第81条“紧急权力”,1982年《土耳其共和国宪法》第119条至第122条规定了“紧急状态下的管理程序”。

二是制定专门的紧急状态法,系统规定紧急状态制度。一些国家依据宪法的规定,通过了由议会制定的紧急状态法。如1990年4月3日通过的《苏维埃社会主义共和国联盟关于紧急状态法律制度的法律》,1955年4月3日通过的法国《法兰西共和国紧急状态法》等等。

三是制定与紧急状态相关的专门法律。如在日本,虽然没有专门的紧急状态法,但是,却分别制定了对付各种紧急状态的一般性法律,如《警察法》、《自卫队法》、《灾害对策基本法》等。在英国,也制定了一系列有关紧急状态的专门法律,如1920年的《紧急状态权力法》、1964年的《国内防御法》等等。

四是具体实施宪法和法律有关紧急状态制度的政府法令或者实施条例等等。如1990年8月2日美国老布什总统12722号行政命令,宣布全国紧急状态令,以对付伊拉克政府采取的行动和政策对美国的国家安全和外交政策构成的不同寻常的威胁。根据1990年8月2日的12722号行政命令和1990年8月9日的12724号行政命令,总统已对伊拉克实施贸易制裁并冻结伊拉克政府的资产。鉴于伊拉克政府仍继续从事敌视美国在中东利益的活动,1990年8月2日宣布的全国紧急状态令及1990年8月2日和8月9日采取的对付这一紧急状态的措施必须在2001年8月2日以后继续有效。因此,根据《全国紧急状态法》202节(d)项(见美国法典50U.S.C1622(d)),2001年7月31日,小布什总统继续实施针对伊拉克的全国紧急状态令。

五是制定有关紧急状态的地方性法规。如在20世纪70年代和80年代,美国经历了许多重大的地方政府违约事件,其中包括1975年纽约市债券违约、1978年的克利夫兰违约,以及1983年的华盛顿电力公司违约等。美国政府间关系顾问委员会(ACIR)对地方财政危机问题进行了一系列的研究,并建议各州加强对地方财政的监控,以防止地方财政危机。俄亥俄州采纳了委员会的意见并建立了名为“地方财政监控计划”的体系。1979年通过、1985年修正的俄亥俄州“地方财政紧急状态法”详尽规定了这个监控体系的操作程序。这个监控体系类似于全国天气服务中心的监控报告,是一种预警系统,可以防止地方政府——包括郡、市、学区和州立大学等进一步陷入财政困境。

(二)国外紧急状态的主要模式:

紧急状态是相对于日常状态而言的,因此,在公共紧急状态时期,政府依据宪法和法律行使应急管理权力,必然会涉及到紧急权力与宪法和法律所规定的其他权力之间的关系,也涉及到宪法条文在公共紧急状态时期的生效问题。从世界各国宪法的规定来看,各国有关紧急状态权力的效力并不一样。究其与宪法的关系来看,主要有3种模式:

一是对宪法规范的全部否定。如《阿尔及利亚宪法》第123条规定:在战争状态期间,宪法暂停生效,国家元首行使一切权力。

二是对宪法条文的基本否定。作如此规定的国家在宪法中既规定了紧急状态权,而且还明示除紧急状态权力条款在公共紧急状态时期继续生效之外,其余宪法条文全部失效。如《尼伯尔王国宪法》第81条规定:如国王认为,整个尼伯尔或其他任何部分的安全受到战争、外来侵略或内部动乱的威胁,从而出现了严重的紧急形势,国王可以发表文告:中止执行除本条以外的本宪法一切条款或任一条文或某些条款中的某些规定;赋予全国评议会、其他政府机构或当局的,或由它们行使的一切权力或任何一部分权力,均归国王本人掌握。

三是对宪法条文的部分否定。如《马来西亚联邦宪法》第150条规定:除了不能使议会权力扩大到否定涉及伊斯兰教法律和马来人习俗的任何事项,或涉及沙巴州或沙捞越州地方性法规或习俗的任何事项或关于宗教、公民资格及语言的规定等事项,在紧急状态的宣布生效期间,议会如认为出于紧急状态的需要,得就任何事项制定法律而不受本宪法任何规定的限制。

(三)国外紧急状态法律制度的主要内容:

政府何时可以启动应急管理机制,怎样启动应急管理机制,在应急管理时期行使什么样的紧急权力,如何中止应急管理机制等都涉及到法治行政原则能否在紧急状态工作得到全面地贯彻和落实,所以,世界各国的宪法和法律中,对紧急状态法律制度的内容都作了比较系统地规定。一般来说,主要包括以下几种制度:

一是紧急状态的确认制度。紧急状态的确认是紧急状态的前提。不经过法定的程序确认紧急状态,政府不能随意行使宪法和法律赋予的紧急权力,否则,就会破坏法治行政的基本原则。因此,世界各国宪法和法律都规定了详细的紧急状态确认制度。紧急状态的确认制度包括对紧急状态的法律认定、宣布紧急状态、紧急状态的期限、紧急状态的延长、紧急状态的终止等等。这些制度是相互联系在一起的,共同构成了紧急状态机制的事实和法律条件。

二是紧急权制度。紧急权制度是紧急状态的核心。在现代法治社会中,政府正是依靠宪法和法律所赋予的紧急权,来从事应急管理,可以说紧急权是政府从事应急管理的合法性所在。紧急权的种类很多,对于政府来说,最重要的是采取应急措施的权力,如权、军事管制权、特别管制权、宵禁权和动员权等等。此外,在紧急状态时期,不同国家机关之间的权力关系也是紧急状态机制的重要内容。一般来说,在紧急状态时期,在平常时期所确立的国家权力关系会发生适当的变更。这种权力变更倾向于3种方式:即地方国家机关的权力向中央国家机关转移;中央国家机关的权力向议会或国家元首转移;普通国家机关的权力向军事机关转移。如《巴基斯坦宪法》第232条规定:在宣布紧急状态公告生效期间,由联邦政府直接行使省政府全部或一部分职权。1981年《韩国法》也规定:从宣布“非常”时起,司令官掌管区内的一切行政和司法事务。

三是紧急状态下的人权最低标准。政府在应急管理时期,由于行使紧急权力很容易限制公民的权利,所以,为了防止政府滥用应急权力,许多国家宪法和法律中都规定了即便是在紧急状态时期,某些公民的权利也不得因为采取应急措施而受到限制,更不得予以剥夺,通过确立紧急状态时期的人权最低标准来监督政府行使应急管理权力的合法性。如《委内瑞拉宪法》第241条规定:遇到紧急事件、可以扰乱共和国和平的混乱、或者影响经济或社会生活的严重情况的时候,共和国总统可以限制或停止宪法的保证或某些保证,但是公布在第58条和第60条(3)和(7)项下的那些保证例外。

四是抵抗权制度。抵抗权制度起源于对政府滥用权力的限制。这种限制是通过权利的限制,而不是宪法和法律的限制,也就是说,当政府存在着违反宪法和法律规定行使紧急权力的情形时,依靠任何宪法和法律手段都无法纠正和控制政府非法行使紧急权时,公民可以对政府行使应急权力行为行使抵抗权,作为对紧急状态合法性的保障措施。第二次世界大战之前,紧急抵抗的法律化程度并不高。二战后,由于联邦德国的《赫森宪法》、《布雷门宪法》和《柏林宪法》以及《1949年民主德国宪法》,将抵抗权纳入宪法条款,抵抗权开始成为宪法权利的一部分。关于抵抗权,一些国家的宪法和法律中都有规定,成为紧急状态制度的重要组成部分。如1953年6月5日《丹麦王国宪法》第42条规定:在紧急情况下,紧急法案在议会通过后立即呈送国王批准,但上述规则仍需由公民复决定夺。1949年《德意志联邦共和国基本法》第20条规定:所有德国人都有权在不可能采取其他办法的情况下,对企图废除宪法秩序的任何人或人们进行反抗。

总之,从世界各国的紧急状态法律制度的整体结构来看,所有的制度都是围绕着法治行政原则来设计的。其核心精神是为了保证政府能够依据宪法和法律的规定来行使应急管理权力,最大限度地避免由于行使应急权力而对公民权利和宪法秩序造成不必要的损害和破坏。

(四)国际法对紧急状态的法律要求:

关于紧急状态,在有关的国际人权公约中也有所规定。这些规定主要是从保护基本人权的角度出发的。如1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定:(1)在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时,本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务,但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限,此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾。且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会的理由的歧视。(2)不得根据本规定而克减第6条、第7条、第8条(第1款和第2款)、第11条、第15条、第16条和第18条。(3)任何援用克减权的本公约缔约国应立即经由联合国秘书长将它已克减的各项规定、实行克减的理由和终止这种克减的日期通知本公约的其他缔约国家。很显然,上述规定,通过规定“不得克减的权利”来限制缔约国政府行使应急管理权力的行为。这些不得克减的权利包括生命权,免于酷刑的权利,不得为奴,思想、良心和宗教的自由等等。

1976年,国际法协会组织小组委员会专门研究在紧急状态下如何处理维护国家生存和保护公民权利的关系。经过6年研究,起草了《国际法协会紧急状态下人权准则巴黎最低标准》。经该协会人权执行委员会两年的研究和修改后,国际法协会于1984年通过并公布了这一文件。《国际法协会紧急状态下人权准则巴黎最低标准》为各国制定调整紧急状态和行使紧急权力的基本条件和应遵循的基本原则以及各种监督措施,企望防止政府滥用紧急权力,最低限度地保障公民的权利(注:参见莫纪宏、徐高著《外国紧急状态法律制度》,法律出版社1994年,11月第1版,第92页。)。

二、我国紧急状态的立法演变和法律制度的主要内容

(一)我国紧急状态的立法演变:

当紧急状态发生时,有关国家机关,特别是政府仍然按照法律的规定采取必要的紧急措施,以期迅速恢复由于紧急状态而造成的社会混乱局面,这样的立法意识早在民国政府时期就有所体现。

1912年《中华民国临时约法》第36条规定:“临时大总统得依法律宣告”。据此,临时参议院于1912年12月15日公布了《法》。该法主要模仿了日本的《令》。规定宣布,以遇有战争或其他非常事变为限。《法》规定地域分为警备地域和接战地域。在警备地域内,与军事有关的地方行政和司法事务,其管辖权移至于该地的司令官。在接战地域内,地方行政与司法事务的管辖权移至于该地的司令官。在地域内,司令官有权采取下列措施:

1、停止集会、结社或新闻、杂志、图画、告白等之认为与时机有妨碍者;

2、凡民有物品可供军需之用者,或因时机之必要,禁止其输出;

3、检查私有枪炮、弹、药、兵、器、火具及其他危险物品,因时机之必要,得扣留或没收之;

4、拆阅邮信电报;

5、检查出入船舶及其他物品,或停止陆海之交通;

6、因交战不得已时,得破坏毁烧人民之动产不动产;

7、接战地域内,不论昼夜,得侵入家宅、建造物、船舶中检查之;

8、寄宿于接战地域内者,因时机之必要,得令其退出。

1926年7月,国民革命军誓师北伐时,广东国民政府特制定了《条例》,于1926年7月29日公布。此条例共11条,比《法》规定要简单,将宣布之权,改为属于总司令;临时宣布之机,概括定为属于各该地军事长官;并规定此条例于宣布解严后失其效力。其余内容,与《法》大致相同。

1930年10月,立法院军事委员会提请起草《法草案》,1934年11月29日由国民政府公布了《法》。该法与民国初年法比较相似。但突出了立法机关在期间的权力,规定遇有战争,对于全国或某一地域,应施行时,国民政府经立法院之议决,得宣告,或使宣告之。并规定,在接战地域,犯有以下罪行的,由军事机关自行审判,包括内乱罪,外患罪,妨碍秩序罪,公共危险罪,伪造货币、有价证券及文书印文各罪,杀人罪,妨碍自由罪,抢夺强盗及海盗罪,恐吓及掳人勒赎罪,毁弃损坏罪等等。

1948年5月19日,国民政府对《法》进行了修正并公布施行,1949年1月14日,又以总统令修正了第8条条文。这部《法》颁布后一直到20世纪末还在台湾省实施(注:参见莫纪宏、徐高著《法律制度概要》,法律出版社,1996年6月版。)。

新中国成立之后,为消灭残余势力的破坏活动,保卫新生的人民政权,凡人民解放了的地方都实行军事管制。于1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第14条规定,凡人民初解放的地方,应一律实行军事管制,取消反动政权机关,由中央人民政府或前线军政机关委托人员组织军事管制委员会和地方人民政府,领导人民建立革命秩序,镇压反革命活动,并在条件许可时,召开各界人民代表会议。军事管制时间的长短,由中央人民政府依据各地的军事政治情况决定之。据此,在中央和地方的层次中设立了大区制度,并且相应地设立了大区军政委员会。1949年12月16日,中央人民政府政务院第11次政务会议通过了《大行政区政府人民政府委员会组织通则》。根据该通则的规定,在解放初期,设军政委员会的目的是“为实施军事管制建立军事秩序”。各大行政区军政委员会由政务院提请中央人民政府任命,享有在本辖区内颁发决议和命令、任免干部、编制概算和预算、领导所属各省市县地方人民政府的工作、转发政务院的决议和命令等权力。但军政委员会存在的时间并不很长。截止到1950年10月,只有华东、中南、西北、西南4个大行政区仍设有军政委员会,军政委员会已经很少拥有进行军事管制的职权。1952年11月15日,中央人民政府委员会第19次会议通过了《中央人民政府关于改变大行政区人民政府(军政委员会)机构与任务的决定》,明确规定大行政区人民政府或军政委员会一律改称为行政委员会,它们只是代表中央人民政府在各该地区进行领导与监督地方政府的机关。至此,从全国范围看,军事管制的使命基本结束。

在“”初期,由于一些地方发生武斗现象,社会秩序遭到严重破坏,1967年1月,中共中央发出了《关于广播电台问题的通知》,该通知规定:革命群众同那些控制广播电台的走资本主义道路当权派进行斗争的广播电台,一律由当地人民实行军事管制。1967年3月19日,中共中央军委根据的指示,作出了《关于集中力量执行支左、支农、支工、军管、军训任务的决定》。依据这一指示,中国人民大批人员投入了“三支两军”。1968年9月2日,中央军委、中央发出《关于工人进军事院校及尚未联合起来的军事院校实行军管的通知》,通知说:“伟大领袖批示,如工人条件成熟,所有军事院校均应派工人随同军管人员进去,打破知识分子独霸的一统天下”。

在“期间”的整个军管过程中,中共中央决定,凡是对运动领导发生困难的地区,各种档案和机密资料一律交军区代为保管;派维护国际旅客联运列车秩序;一切重要的粮仓和物资仓库、监狱,以及其他中央规定必须保护和监视的重要单位,都要派出军队,实行军管,以维护必要的秩序;对于陷于瘫痪或半瘫痪状态,或者被坏人篡夺了领导权,或边防、沿海,或交通要道(码头、铁路局、海港),或机构,或机密要害部门,或国防企业事业单位,国防工厂、仓库等单位,都应实行军管;由军队接管民用航空系统,对长江航运局、铁道部、国防工业部、国防科学技术研究院及所属单位实行军管,对邮电、电台、消防等单位实行军管。由于军管中出了问题,1972年8月21日,根据的意见,中共中央、中央军委发出《关于征询对三支两军问题的意见的通知》,并附《关于三支两军若干问题的决定(草案)》,提出了为加强党的一元化领导,凡是实行军管的地方和单位,在党委建立后,军管即可撤销;军管人员除少数需要留下担任地方工作之外,其余退回部队;少数有某种特殊需要的地方和单位,对外可保留军管名义,对内不再行使职权。此后,军管人员陆续撤回部队。

建国以后,在紧急状态法领域的重要立法是关于的法律规定。我国的制度首次确立在1954年《宪法》。该《宪法》第31条规定,全国人民代表大会常务委员会决定全国或部分地区的。“”中,因《宪法》事实上被搁置,所以,在实践中,实行的是相当于的军事管制制度,而且也不是依法建立的。1975年《宪法》取消了1954年《宪法》关于制度的规定,但在实践中,却采取了措施。如1976年4月5日下午7时许,民兵1万人、公安干警3000人、卫戌部队5个营分别在天安门广场四周的有关地点集结待命。夜晚,在天安门广场实行了。1982年《宪法》恢复了制度,并且比1954年《宪法》的规定有了进一步的发展。1982年《宪法》第67条规定,全国人民代表大会常务委员会决定全国或个别省、自治区、直辖市的。第80条规定,中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定令。第89条规定,国务院决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的。1982年《宪法》颁布以后,依据1982年《宪法》第89条的规定,1989年国务院先后两次了令:一次是为了制止一小撮分裂主义分子在拉萨策动的骚乱,于3月8日了对拉萨市的令;另一次是5月20日为了制止动乱局面,对北京市部分地区实施的令。

1996年3月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中华人民共和国法》,这是新中国第一部法。《中华人民共和国法》总共5章32条。根据《中华人民共和国法》第2条的规定,在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱,不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时,国家可以决定实行。因此,《中华人民共和国法》是一部比较系统地规范在紧急状态时期各种社会关系的法律。根据《中华人民共和国法》第2条规定的精神,法是适用于包括自然灾害在内的各种紧急状态的。但是,不管引起紧急状态的具体情况是什么,需要国家采取措施来对付紧急状态的,其情节和性质必须要非常严重,具体说应当达到“严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱。

从1982年现行《宪法》规定制度之后,为了对紧急状态采取紧急有效的应急措施,全国人大及其常委会、国务院还先后在制定的法律、行政法规中对由于自然灾害引发的一般性质的紧急状态,规定了相应的应急措施。如1989年通过的《中华人民共和国传染病防治法》第26条规定:甲类、乙类传染病暴发、流行时,县级以上地方政府报经上一级地方政府决定,可以宣布疫区,在疫区内采取本法第25条规定的紧急措施,并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。经省、自治区、直辖市政府决定,可以对甲类传染病疫区实施封锁;封锁大、中城市的疫区或者跨省、自治区、直辖市的疫区,以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的,由国务院决定。疫区封锁的解除,由原决定机关宣布。《中华人民共和国防震减灾法》第32条也规定:严重破坏性地震发生后,为了抢险救灾并维护社会秩序,国务院或者地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府,可以在地震灾区实行下列紧急应急措施:(1)交通管制;(2)对食品等基本生活必需品和药品统一发放和分配;(3)临时征用房屋、运输工具和通信设备等;(4)需要采取的其他紧急应急措施。

此外,为了有效地对付由于自然灾害引起的紧急状态,做好灾害应急工作,国务院先后出台了若干“应急条例”:1993年8月4日国务院第124号令的《核电厂核事故应急管理条例和处理规定》,该条例对核事故应急工作作了比较详细的规定。根据该条例的规定,在核事故应急进入场外应急状态时,国务院指定的部门应当及时派出人员赶赴现场,指导核事故应急响应行动,必要时提出派出救援力量的建议。再如1995年4月1日起正式实施的《破坏性地震应急条例》。该应急条例第1条规定:为了加强对破坏性地震应急活动的管理,减轻地震灾害损失,保障国家财产和公民人身、财产安全,维护社会秩序,特制定该条例。为了有效预防、及时控制和消除突发公共卫生事件的危害,保障公众身体健康与生命安全,维护正常的社会秩序,特别是为了适应非典防治应急工作的要求,2003年5月7日,国务院会议原则通过了《突发公共卫生事件应急条例》,并于2003年5月9日正式施行。

可以说迄今为止,我国法律、法规对紧急状态下如何采取紧急措施,如何调整政府与公民之间的关系以及社会公众之间的关系,基本上建立了一套有效的紧急状态法律制度,不论是自然灾害导致的紧急状态,还是人为原因导致的紧急状态,政府都能够依据相应的法律、法规来采取必要的措施,来应对各种危机问题,维护正常的社会秩序。

另外,作为我国紧急状态的立法,在宪法、国防法等法律、法规中还对战争状态作了规定。如现行《宪法》规定,在我国决定战争状态的主体是全国人民代表大会,全国人民代表大会常务委员会有权在全国人民代表大会闭会期间决定战争状态的宣布,中华人民共和国主席有权宣布战争状态。并且全国人民代表大会常务委员会还有权决定全国总动员或者局部动员,中华人民共和国主席有权动员令。

在紧急状态的立法领域,与一般紧急状态制度不同的是,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》还直接规定了港澳特别行政区的“紧急状态制度”,根据两个基本法各自第18条的规定,全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港或澳门特别行政区内发生香港或澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港或澳门特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可命令将有关全国性法律在香港或澳门特别行政区实施。

(二)我国紧急状态的法律体系:

我国目前的紧急状态的立法比较分散,没有像《土耳其宪法》那样对紧急状态通过加以分类来规定不同的紧急措施和紧急状态法律制度,也没有像前苏联那样通过一个统一的《紧急状态法律制度法》来适应应急各种紧急状态的需要。

我国的紧急状态的立法目前制度上是不统一的,在理论研究方面也比较薄弱。专门研究紧急状态的学术专著还很少(注:目前在政府应急管理领域的理论著作仅有作者与徐高合作的《紧急状态法学》,中国人民公安大学出版社,1992年6月第1版。《外国紧急状态法律制度》,法律出版社,1994年11月第1版。《法律制度概要》,法律出版社,1996年6月第1版。作者编著的《“非典”时期的非常法治》,法律出版社,2003年6月第1版。许文惠、张成福主编的《危机状态下的政府管理》,中国人民大学出版社,1998年9月第1版。),因此,对我国紧急状态法律制度的现状的描述还是不太成熟的。依据我国宪法、法律、行政法规等的规定,作者认为,我国目前的紧急状态的法律体系主要是由以下几个方面的法律制度构成的:

1、战争状态法。

关于战争状态,早在1954年《宪法》中就规定,全国人民代表大会决定战争和和平问题;全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布,全国人民代表大会常务委员会有权决定全国总动员或局部动员;中华人民共和国主席宣布战争状态,发动动员令。

1975年《宪法》取消了1954年《宪法》上述关于战争紧急对抗措施的规定,即1975年《宪法》未明文确定由谁来宣布战争状态、决定战争和和平问题,也未规定动员问题。与此相关的是,1975年《宪法》确立了中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量制度,同时规定中国人民和民兵是中国共产党领导的工农子弟兵,是各族人民的武装力量;中国人民永远是一支战斗队,同时又是工作队,又是生产队。

1978年《宪法》关于战争问题,只是简单地恢复了1954年《宪法》的几项规定,规定全国人民代表大会决定战争和和平问题;全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯的情况,决定宣布战争状态,但对动员制度未予明确。

1982年《宪法》关于战争状态的规定除了全面恢复1954年《宪法》的各项规定之外,还规定中华人民共和国中央军事委员会领导全国的武装力量。

关于战争状态的法律规定,在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国国防法》中也得到了重视。《中华人民共和国国防法》第8章即为“国防动员和战争状态”,根据该法第49条规定:国家依照宪法规定宣布战争状态,采取各种措施集中人力、物力和财力,领导全体公民保卫祖国,抵抗侵略。

2、紧急状态法。

紧急状态法在我国虽然没有制定统一的法律或者是法规,也没有在宪法中予以明确,但是,在其他一些相关法律、法规和我国加入的国际法中都有所规定,从学理上可以视为我国紧急状态法法律体系的重要组成部分。具体说,在我国统一的法律体系中,紧急状态法是以下列形式存在的:

(1)明确规定紧急状态法律制度。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第18条第4款规定:全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第18条第4款规定:在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态,中央人民政府可命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。可以说,目前在我国统一的法律体系中,紧急状态法律制度是直接适用于香港和澳门两个特别行政区的,但是,对于内地其他地区,则没有法律、法规上的明确规定。

(2)确认紧急状态法律制度的存在。在一些法律、法规中,比较抽象地涉及到国家处于紧急状态情况下,如何发生相应的法律关系。如《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第26条规定:在战争、战争危险或其他紧急状态下,中国政府有权征购、征用外国合同者所得的和所购买的石油的一部或全部。

(3)我国批准和参加的国际条约或协定对紧急状态法律制度的确认。在我国批准和签署的国际条约、协定中,涉及到紧急状态法律制度的达20多个,这些条约、协定包括《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》(1979年7月7日签订,1980年2月1日生效)、《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》(1988年8月27日签订,1989年5月14日生效)等。在这些国际条约、协定中,对紧急状态情况下,有关法律关系如何处理都作了较为详细的规定。如1992年1月17日签订的《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》第1条就明确规定:在全国紧急状态或其他非常紧急的情况下,或在为公共目的的非商业性使用的情况下,政府可以放弃这种要求。但是,在处于全国紧急状态或其他非常紧急情况下,应在合理时间内尽快通知权利人。

3、法。

关于法,我国目前法律上主要有3个层次的规定:一是现行《宪法》的规定;二是《中华人民共和国法》的规定;三是在时期,有全国人大常委会或国务院的令。

根据《中华人民共和国法》第31条的规定:在个别县、市的局部范围内突然发生严重骚乱,严重危及国家安全、社会公共安全和人民的生命财产安全,国家没有作出决定时,当地省级人民政府报经国务院批准,可以决定并组织人民警察、人民武装警察实施交通管制和现场管制,限制人员进出管制区域,对进出管制区域人员的证件、车辆、物品进行检查,对参与骚乱的人可以强行予以驱散、强行带离现场、搜查,对组织者和拒不服从的人员可以立即予以拘留;在人民警察、人民武装警察力量还不足以维护社会秩序时,可以报请国务院向中央军事委员会提出,由中央军事委员会决定派出人民协助当地人民政府恢复和维持正常社会秩序。

4、灾害应急法。

在自然灾害发生以后,往往会出现各种紧急情况,特别是一些重大的自然灾害或者人为灾害发生之后,政府必须采取一些紧急措施才能有效地控制社会局势,维护正常的社会秩序,保障国家财产和安全以及公民人身财产安全不受侵犯。因此,灾害应急作为灾害法的重要调整对象基本上都在相应的灾害法中得到了体现。有的灾害应急活动还制定了专门的灾害应急条例,如《破坏性地震应急条例》、《核电厂核事故应急条例和处理规定》以及《突发公共卫生事件应急条例》等等。而没有制定专门应急条例的灾害应急活动,在相关的法律、法规中也可以找到灾害应急活动的法律依据,特别是政府在灾害应急活动中可以行使的行政紧急权力以及可以采取的紧急措施。以灾害的种类来划分,目前我国的灾害应急法主要包括以下几个方面:

(1)突发公共卫生事件应急法。《突发公共卫生事件应急条例》第2条规定:突发公共卫生事件,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。为了对付各种突发公共卫生事件,各级人民政府可以依据《突发公共卫生事件应急条例》的规定来采取各种具体的应急措施。此次非典防治工作中最主要的法律依据就是《突发公共卫生事件应急条例》,当然,还有《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国传染病防治法实施办法》等法律、法规中的相关规定。特别是在《突发公共卫生事件应急条例》出台之前,传染病防治法及其实施办法中有关传染病应急工作的规定是非典防治工作的主要法律依据。

(2)破坏性地震应急法。目前,我国破坏性地震应急工作的法律依据主要集中在《破坏性地震应急条例》中,但是从法律的效力来看,《中华人民共和国防震减灾法》作为法律也为破坏性地震应急工作提供了必要的法律依据,并且《中华人民共和国防震减灾法》晚于《破坏性地震应急条例》出台,所以,《中华人民共和国防震减灾法》中关于“地震应急”的规定不仅可以较好地修正《破坏性地震应急条例》的相关规定,由于法律的效力大于行政法规效力,因此,《中华人民共和国防震减灾法》所确立的“地震应急制度”具有更大的权威性。

(3)核事故应急法。我国目前关于核事故应急的法律规定主要规定在《核电厂核事故应急条例和处理规定》中,凡是涉及到核电厂核事故的应急问题,都应当一律依据该条例的规定进行应急。当然,从完善核事故应急工作的需要出发,核事故应急工作的范围还应当进一步加以扩大,特别是非核电厂的核事故如何应急,也应当认真加以研究,以便于在条件成熟的时候制定统一的《核事故应急法》。

(4)防洪应急法。《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国防汛条例》是目前我国防洪应急的主要法律依据。特别是《中华人民共和国防汛条例》,其中对防洪应急作了比较详细的规定。

(5)森林防火应急法。《中华人民共和国森林法》和《森林防火条例》是森林放火应急工作的主要法律依据。另外,《中华人民共和国消防法》中关于消防工作的规定也适用于森林防火工作。

(6)地质灾害应急法。目前的地质灾害应急法,除了地震应急之外,像滑坡、火山喷发、沙尘暴等等地质灾害应急工作,还没有制定相应的应急法律或法规。在出现上述灾害的情形下,可以视其严重程度,参照地震应急法律、法规的规定来采取相关的地质灾害应急措施。

(7)气象灾害应急法。台风是我国比较普遍的气象灾害,台风来临时,我国东南沿海地区往往处于非常危及的状态。为了进一步搞好台风应急工作,除了要依据《中华人民共和国气象法》的规定搞好气象预报、预测工作,还应当根据该法所确立的关于台风应急工作的总的指导思想采取相应的应急措施。在时机成熟时,可以出台一个由国务院的《台风灾害应急条例》这样的应急法。

(8)环境灾害应急法。我国的环境灾害应急立法主要集中在环境法中。如《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》等法律中,对于环境灾害的应急工作都有一些原则性的规定。

(9)其他性质的灾害应急法。在我国的灾害法法律体系中,还有许多法律、法规确立了对其他性质的灾害的应急制度,如《中华人民共和国矿山安全法》对矿山安全事故发生之后的应急工作就作了原则性规定。

总之,我国目前的灾害应急法主要是分散在不同的灾害法中的。专门的灾害应急法很少,只有《破坏性地震应急条例》、《突发公共卫生事件应急条例》等,这样的灾害应急立法的状况如果从应付一些常见的灾害应急工作来说是可以的,但是,对于那些不常见的灾害应急工作或者是当出现了灾害并发的情况时如何来开展应急工作,至少在目前是缺少充分的法律依据的,必须要在今后的立法中加以完善。

(三)紧急状态入宪的意义:

此次修宪将现行《宪法》第62条、第80条和第89条有关全国人大常委会、国务院有权依据宪法规定决定,国家主席有权依据宪法规定令的规定修改为全国人大常委会、国务院有权依据宪法决定进入紧急状态,国家主席有权依据宪法宣布进入紧急状态。这对于完善我国紧急状态制度具有非常重要的意义。

首先,上述修正案明确地将紧急状态制度写进了我国现行《宪法》,不仅规范了我国现行《宪法》中有关紧急状态制度的规定,使我国现行《宪法》关于紧急状态制度的规定具有了更加严密的科学性,而且还为统一目前处于分散立法状态的紧急状态制度提供了基本的宪法依据,体现了宪法修改的科学精神。

其次,将紧急状态制度写进宪法,有利于依据宪法的规定,根据国际社会普遍接受的标准,特别是《公民权利和政治权利国际公约》的要求,来制定统一的《中华人民共和国紧急状态法》,为我国紧急状态制度立法的系统化、科学化提供了必要的宪法依据,同时也有利于在正式批准《公民权利和政治权利国际公约》时消除我国现行宪法和法律制度中有关紧急状态制度的法律规定与该公约原则和精神不相一致的地方,积极推动我国政府认真和有效地履行该公约下的义务。

最后,将紧急状态制度写进宪法,有利于在实施紧急状态时贯彻法治统一原则,有利于强化国家机关依法行使紧急权力的法律意识,有利于保护公民宪法和法律上的权利。宪法是根本大法,它通过调整国家权力与公民权利之间的基本宪法关系来建立和维护社会的基本秩序。紧急状态制度在宪法中得到了明确的肯定,就意味着一切国家机关、组织和公民个人都必须以宪法的规定为依据,自觉地按照宪法的规定来行使紧急权力,履行在紧急状态时期应尽的法律义务,从而提高政府应急管理工作的水平和效率。

总之,紧急状态入宪,不仅仅只是将“”改成“紧急状态”的词语修改问题,更重要的是这种修改确立了一项基本的宪法原则,也就是说,作为调整国家权力与公民权利之间关系的宪法,其规范作用不仅涉及到平常时期的国家机关与公民之间的宪法关系,而且在紧急状态时期,国家机关行使的紧急权力也要来自于宪法,也要具有宪法上的依据。政府在紧急状态时期对公民的宪法权利所加以的限制以及要求公民在紧急状态时期承担的特定紧急法律义务也必须具有宪法和法律上的依据。可以说,紧急状态入宪,弥补了原来宪法所规定的制度对国家机关行使紧急权力规范不到位的立法缺陷,比较全面地将国家机关行使国家权力的行为纳入宪法的调整范围,也就是说,国家机关不仅在平常时期要按照宪法所赋予的国家权力行使职权,而且在紧急状态时期也要根据宪法的规定来行使紧急权力。由此体现了宪法的根本法特征,强化了宪法作为根本法的法律权威和突出了以宪法为核心的“依宪治国”的现代法治精神的要求。

法律管理论文篇(9)

有人认为这里的“违法所得”是指全部营业收入,即包括成本和利润,其依据的是1989年《药品管理法实施办法》颁布后,卫生部的《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词解释》中说明的违法所得“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)”,以及1993年卫生部颁布的《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》第六十七条规定的:“违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)”。这就是说,药品监督行政处罚案件中的“违法所得”是包括成本和获利的。

也有人认为,这里的“违法所得”是要扣除成本的,即指营业获利部分。其依据的是1989年国家工商行政管理局《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》第一条:在生产经营中,违法国家法律、法规、规章,构成投机倒把违法违章行为的,其非法所得的计算方法是:凡有进销价(包括批发价、零售价)的,以销价与进价之差作为非法所得,属于生产加工的,以生产加工的产品所销价与成本价之差作为非法所得“。另外,国家工商行政管理局在1994年《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知(工商公字[1994]第175号)和1998年《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示》(工商公字[1998]第240号)中均强调对违法所得的计算方法”可参照《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字[1989第336号)执行“。这就意味着在工商行政处罚中,违法所得是指扣除成本后的获利部分。

针对药品监督管理行政处罚中“违法所得”计算方式认识不一的情况,《中国医药报》曾于2003年11月29日组织专版讨论,在这次讨论中,除有人坚持认为计算“违法所得”应包括成本和获利外,也有人从国家法制统一方面考虑,认为“违法所得”应扣除成本。其理由是最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定:“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售、伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’,是指生产、销售伪劣产品获利的数额”。最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定:“违法所得数额”是指获利数额。同时,国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也规定:本法所称违法所得是指获取的利润。

由于药监部门在“违法所得”的认定上与其他部门不一致(值得说明的是卫生部颁布的《药品监督管理行政处罚规定》已于2002年废止),常常使药监部门与被处罚的当事人对薄公堂,而诉讼的结果又往往是药监部门对“违法所得”的认定没有法律依据而败诉,从而对药监部门的执法形象产生不良的影响。

当然,讨论中也有人提出区别对待的意见,即对“故意生产、销售假、劣药品的,以全部销售金额为违法所得予以没收”,而对“无过错销售、使用假劣药品的”可以只收“差价”部分。这种意见貌似合理,但在实事上却把“违法所得”曲解成两个概念,不仅在实际操作中难以把握,也与我国的立法精神相悖。

那么,《药品管理法》中所说的违法所得究竟应该如何计算呢?笔者以为,应当是扣除成本后的获利部分,理由有以下几点:

1、就字面而言,“违法所得”中最为突出的是“得”字,而成本是当事人付出的,不是得到的。因而,违法所得中的“所得”只能指获利部分。

2、从法理上讲,“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”是古今中外共同认可的自然正义法则。如果当事人用一元钱购进一商品又以一元钱的价格卖出去,他不仅没有得到好处反而多付出了劳务,这里也就不存在“获得好处”的问题。而只有他以高出一元钱的价格卖出商品后,才能认为他获得了好处(利润),假设这位当事人买卖商品的行为是错误的(比如是法律禁止个人买卖的),那么对他获得好处的部分(利润),就应当收缴。

法律管理论文篇(10)

评价中国法律治理的效果,首先要了解中国社会法律治理面临着哪些主要问题,有着怎样的特点。与同时期的俄罗斯和东欧前社会主义国家等所谓“转轨国家”相比,当代中国社会的法律治理,至少面临着下面几个独特难题。

第一,在制度建设方面,中国提出了“社会主义+市场经济”和“社会主义+法治国家”的目标,这在世界上是独一无二的,且没有成功的范例。这在法律制度方面提出了远比俄罗斯和东欧转轨国家更为艰难的体制构建任务,使中国法律制度建设带有更多的探索性。

从根本上说,俄罗斯社会转轨的体制目标是告别社会主义制度,全面回归资本主义世界。中国则把所进行的改革定义为“社会主义的自我完善”。从当今国际政治格局和历史经验来说,后者肯定是一条更艰难的道路。这也注定了中国法律制度的构建会遇到许多为俄罗斯等国家所没有的难题与挑战。

目前世界上许多“转轨”或“转型”国家,一般都是从非市场经济转向市场经济,而且都是在私有制社会经济体制内进行。中国的“轨转”或“转型”则不同,是从社会主义计划经济转上社会主义市场经济,前者是一统天下的公有制经济,后者则是以公有制为主体、多种所有制并存和共同发展的社会经济体系。可以说,这个“转轨”或“转型”是在公有制社会的经济体系内进行的。在这里,社会主义市场经济体制的最大特征,就是公有制与市场经济相结合。这一特征,无论从理论上讲,抑或从经济实践上讲,都有划时代的意义。它不仅在理论上是创新,即打破了传统马克思主义者和西方经济学长期一致公认公有制与市场经济不相容的教条,而且在实践上也是一种全新的尝试,即在历史上首次实行社会主义公有制与市场经济的结合。然而,如何找到公有制的有效实现形式,如何在法律制度框架内把社会主义的性质与市场经济的要求结合起来,在国有经济的制度设计、国家对经济生活的调控、土地制度的完善、社会公共产品的规范提供等方面,走出一条体现社会主义性质的法律创新之路,这都是中国不得不面临的挑战。

同样,中国在法律制度方面提出了社会主义法治国家的目标模式,把“社会主义”与“法治国家”结合起来,在人类法律制度史上,也是一种独特的法律制度目标。按照西方经典的法治理论,法治国家只能建立在以多党制和私有制为基础的社会中。也就是说,法治国家只能是资本主义国家的一种政治法律体制。社会主义国家可能存在着法制,但不可能搞近代意义上的“法治”。中国“社会主义+法治国家”的目标模式是史无先例的,没有直接的经验可借鉴,其前景也不被西方国家看好。

对中国来说,实现社会主义法治国家的建设目标,关键在于实现社会主义与法治国家的结合。必须要找到这二者结合起来的“结合点”,才能使这种结合的必要性与可能性变成现实性。在前二十八年的改革开放进程中,中国逐步完善了共产党领导下的多党合作制的体制构架,在实践中逐步加强和完善人民代表大会制度,提出并探索以社会主义公有制为主体的混合所有制经济模式。这为中国社会主义法治国家建设确立了总体的体制框架。然而,把这种体制框架变成具体可行且长期有效的法律制度,仍然存在着许多难题。比如,如何处理好执政党领导与其它合作政党的关系?如何处理执政党与国家权力机关的关系,执政党如何实现向依法执政的转变?如何在市场经济体制下坚持和完善公有制的基本结构?等等。上述问题涉及到中国今后可能制定的政党法问题,司法体制改革问题,以及国家对国有大中型企业的法律管制和国资管理的问题。这些制度建设方面的难题在俄罗斯和东欧等“转轨”国家中是不存在的。

第二,与同时期的俄罗斯等转轨国家相比,中国近现代意义上的法制基础更加薄弱。俄罗斯及东欧前社会主义国家与西欧国家地理接近,文化传统相近,自近代以来一直接受着西欧近代法制的影响,与中国相比,近现代法制基础比中国深厚。以俄罗斯为例,在上世纪九十年代实行体制“转轨”之前,虽然实行了几十年的社会主义制度及法制,但撇开社会体制和意识形态的因素外,其法律文化与西欧等西方国家同属于现代法制的范畴。特别是自上世纪五十年代中期至九十年代“转轨”之前,前苏联的法制建设得到全面加强,社会主义法律秩序已经比较发达,法律文化、法律意识、守法精神均有良好的社会基础。

中国有着几千年的封建社会历史,守法意识更多地是服从皇权王法的产物,而不是出于对法律本身的尊重与信仰。二十世纪的中国,又是一个政治动荡与革命交织的世纪,是一个战乱、权力与变革运动居于社会生活的主导地位的世纪,对于法律的尊重与信奉始终缺乏良好的社会环境。在七十年代末和八十年代初,刚刚走出的中国,曾经一度对法律(民主法制)寄予了无限希望。官方对法律的重托与社会对法律的向往都似乎预兆着一个良好法治社会的快速降临。然而,经济改革与社会转型的启动所带来的急剧变化与秩序混乱给正处于重新恢复之中的法律提出了更为严峻的挑战,百废待兴的法律运行体系显然无力承担起治理转型秩序的重任。进入九十年代,伴随法律在制度层面的艰难进步的,不是法律治理功能的提升,而是社会腐败向法律治理机构的蔓延。法律制度的进步并没有带来现代法治基础的巩固,守法精神的生长,而是秩序的混乱与法律理想的破灭。所以,重建法制的社会基础,依然是中国的一项长远任务。

第三,中国是世界上人口最多的大国,大国治理的复杂性和艰巨性在中国得到了充分体现。有学者注意到,在中国、俄罗斯和其它东欧等“转轨”国家中,中国和俄罗斯两个大国的“转轨”和“转型”过程更显复杂。以前,大多研究转轨问题的经济学理论都不加批判地假设:转型国家政府能够在全国范围内整体划一地实施某种转型政策,而新建立的制度将以相同的方式适用于整个国家内部的空间,并获得相同的成效。这种思路忽略了大国内部的不平衡和政策效果的差异,也忽略了中央政府与地方政府、及地方政府之间的策略博弈与竞争关系。人们似乎应该按照类似区域经济学的分析方法,充分考虑到大国内部的复杂性、内部不同部分在转型过程的非协同性以及由此导致的大国社会整体转型的艰难。按照刘金国教授通俗性的“大船调头说”观点,大国与小国转型在法律治理方略、措施、速度、时间、效果、风险等诸多方面都存在着差异。中国是一艘超大型巨轮;而中小转型国家好比是一艘小船。在茫茫的大海中,中小型轮船如果转弯(似转型),其速度、时间、效果、风险等运比超大型巨轮要快,相对风险比较小。而超大型巨轮要转弯,一速度不能快,二措施对头,三时间相对要长,才能防范风险的出现。如果操之过急,巨轮失偏以至倾斜甚至颠覆的危险都可能出现。大国转型,与大船调头具有类似的地方。

第四,中国的社会体制转轨同时还面临着城市化过程,城市化本身就会增加社会的不稳定性,故而面临着社会转型和体制转轨的“双重不稳定”。俄罗斯等国家已经完成了城市化过程,它所进行的是单纯的体制转轨任务。相比之下,中国的转型秩序具有更多的复杂性。

上世纪90年代,当俄罗斯进行体制转轨时,经过前苏联几十年的经济建设,俄罗斯已经是一个发达的工业化国家(农村居民的比例为26%),城市化过程基本完成,在上世纪六十年代,前苏联农业工人也被纳入国家工资体系,享有社会保障待遇。按经济发展水平看,俄罗斯已经属于人均GDP不低于5000美元的发达国家行列。如果不考虑前苏联偏重重工业所产生的某些影响,仅就经济发达水平看,俄罗斯已经是一个早已告别温饱阶段的中等发达国家。所以,俄罗斯当时面临的主要是一个体制转轨问题。

与俄罗斯的情况形成鲜明反差,改革前的中国是一个初级工业化国家。农村居民的比例超过80%,人均GDP总值不超过250美元,在当时属于贫穷的发展中国家。从经济发展水平看,中国还没有解决温饱问题。所以,中国面临的主要任务,不仅是体制转轨问题,而且还有社会结构转型问题(完成工业化进程和城市化进程)。

我们知道,无论是社会体制转轨,或是社会结构转型,都往往存在着一个社会无序化的过程。中国肩负着体制转轨和社会结构转型的双重任务,自然就要承受“双重无序化”的挑战。这会在法律秩序方面造成许多严重的压力,而克服这种压力的有效办法并不容易找到。举例说,在中国当前的城市化进程中,大致每年要有一千万左右的农村人口涌向城市,这本身就会在许多方面给法律秩序造成诸多问题,使法律及管理方无从应对。千千万万个不熟悉法律规则的农民背井离乡、进入城市,他们既容易在谋生谋职过程中遭受来自城市雇主方的利益侵害,也容易在找不到合适工作的时候以非法手段维持生计,甚至酿成犯罪。由于中国还没有完善的、覆盖全社会的社会保障体系,进城农民的利益保护问题就更显得突出。相比之下,俄罗斯等“转轨”国家早在上世纪六十年代就基本完成了城市化过程,为数不多的农业工人也享受国家的正式工资。其在上世纪后期的体制转轨过程中不会再面临类似中国的问题。

第五,中国作为一个坚持社会主义旗帜的新兴大国,与西方大国主导的国际政治体系既有现实的利益冲突,又有意识形态方面的矛盾斗争,其国际环境甚为复杂。这也是俄罗斯等国家所没有的。中国的法律改革和秩序治理已经不单纯是一个国内问题,同时也有国际政治领域的现实利益与意识形态方面的冲突因素。

在早期西方国家的社会转型与法律近代化进程中,由于世界性的普遍联系尚未建立起来,西方国家在经济社会发展方面走在了其它国家的前面,当时的其它国家很难对西方国家的社会转型与法律改革实施有效的影响。此时西方各国的法律改革问题多表现为一国内部的事情。到了二十世纪后期,具有普遍影响力的国际政治秩序已经建立,世界性的交往成为现实。一国想在独立的、不受外部影响的条件下谋求发展已经是不可能的。特别是在国际政治格局中处于相对弱势的国家,接受外部强势因素影响是一种不可避免的事情。

从历史上看,大国崛起往往会改变既有的国际利益格局,堀起中的大国容易受到周边国家和其它大国的警惕与遏制。在九十年代的“转轨”国家中,中国是仅存不多的保持社会主义旗号不变的新兴大家,在世界冷战格局结束,西方自由民主的价值体系风靡全球的背景下,中国更容易受到外部的疑虑与敌视,更容易受到外部势力的遏制。使此种局面更为复杂的因素是,中国尚未实现国家统一,台海分割的状况极大地制约了中国社会转型的政策空间,也制约了中国与周边国家及世界强国的政治与法律关系。这使得中国几乎不可能进行任何带有过度“冒险性”的法律改革措施,只能在确保社会稳定的条件下,稳步推进社会改革与治理。就具体方面而言,在中国的人权立法、劳工权利和农民利益保护立法、行政法和司法制度改革等方面,在国际贸易规则、军事交往限制及周边国际政治军事秩序等方面,国际因素都表现得十分明显。

复杂严峻的国际环境与独特的体制转型目标,决定了中国在过去二十八年的经济改革与社会转型进程中,始终以提高经济实力、保持国家稳定为优先目标,走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路,这完全不同于俄罗斯等转轨国家“先破再立”、在体制方面完全推倒重来的道路。与此相关,中国在转型秩序的法律治理方面表现出了如下特点:

第一个特点,中国在社会转型中始终注重秩序稳定的意义,突出法律秩序在社会转型中的意义,这与俄罗斯等转型国家只注重转型目标、忽视转型过程稳定的情况形成鲜明的对比。

俄罗斯的体制转轨,是一个政治目标导向极强的过程。俄罗斯体制转轨的实质是根本放弃原先的社会主义制度,复归资本主义的自由市场经济。生产要素的迅速私有化是其体制转轨的核心。俄罗斯的改革深受萨克斯和沙塔林等新自由主义经济学家的影响,迅速推行自由市场化加私有化。萨克斯强调“长痛不如短痛”,“尽可能快地创造自由市场经济体制,让它开始运作,深渊不能分两步跨过”。沙塔林坚信市场经济“所特有的自我调节机制可以保证最出色地协调所有经济实体的活动,合理利用人力、物力和财力资源,保证国民经济平衡”。布尼奇以“文明世界的市场都是可调节的”为由,反对在“市场经济”概念上加“可调节的”的限定词。俄罗斯主要执政者强调“不迅速确认土地私有制,农业的振兴就没有希望”。他们均主张国家干预越少越好,私有化越快越好。按照此种逻辑,一种合理的制度能够自动迅速地创造出它所需要的秩序,短暂的秩序混乱是可以承受的,也会随着制度的到位而迅速消除。

中国改革设计者的思考显然不同。中国刚刚经历过社会动乱时代,政治领导人对此记忆犹新。他们不愿意让中国重新陷入一场由改革引发的新的动乱之中。在经历过八十年代初的短暂的政治改革热情之后,中国人开始意识到,由经济和社会改革引发的某种秩序混乱(其主要体现为社会犯罪和官员腐败的增长)和思想混乱,是他们用以往经验难以应付的。虽然在中共十二大的政治报告中(1982年)提出了实现社会风气三年好转的目标。但后来的情况表明,中国显然需要比这多得多的时间才能实现这一目标。不仅如此,由改革开放引发的社会秩序问题不仅没有伴随秩序治理的努力而得到根本好转,反而向着恶化的方向演变。为此,大致从八十年代中后期开始,社会稳定成为中国转型秩序治理的核心任务。在1989年前后,社会稳定在“政治稳定”这一富有特定含义的提法中获得了更高意义上的强化。即使到了九十年代中后期,“稳定”一词依然是最能够体现中国秩序治理目标的词汇。总的看来,中国在保持转型秩序的总体稳定方面确实取得了令世人瞩目的成绩,当然,也为此付出了一定的、不可避免的代价。

第二个特点,中国社会转型的秩序治理服务于社会转型不同时期的阶段性目标,表现出明显的“政府推进”特征。

新时期中国法律的重建最初被视为防止再度发生政治动乱的必要措施,后来又被看成是服务和推进“四个现代化”和构建社会主义市场经济体制的有力手段。在八十年代的改革探索时期,法律为经济改革保驾护航是秩序治理的特点。此时的法律角色是服务性的和辅的,学界为此一直抱怨法律的作用过于消极和滞后。从九十年代起,法律担负着为社会主义市场经济构建法律体制的任务,人们希望以新体制催生出社会主义市场经济的新秩序。在这中间,在九十年代中期以前,法律运行被赋予的一项突出重要的任务就是保持社会稳定。进入二十一世纪,法律又成为构建和谐社会的重要工具。就前后比较而言,构建“和谐社会”目标对法律的要求,已经超越了前期保持社会稳定的消极性角色,因为构建和谐社会的任务显然不是简单地维护秩序就能够实现的,它要求法律更多地描准和解决那些根源性的社会矛盾,而这种要求在此前“保持社会稳定”的口号下,却经常是被压制下来。

无论前后期目标的变化如何,法律的独特价值并没有特别地受到尊重,人们(主要是官方)更多地看到的是法律的社会意义。因此,与在几乎所有发展中国家所能见到的情形一样,法制的恢复与法治化方向的改革很少被视为是一件孤立的事情,而是中国走向长治久安和繁荣富强的一部分。

通过这些阶段性的对法律及秩序治理的要求来看,中国秩序治理表现出了很强的次序性,体现了努力把握秩序治理与经济社会发展协调关系的某种实践智慧和对整个社会转型进程的总体把握。法律的作用及法律改革被看成社会改革进程的有机部分,它们必须与社会总体改革进程相配合。当然,中国也为此付出了必要的代价,如合理的行为预期迟迟无法有效地建立,在渐进式改革中出现了大量的公平缺失和效率损失,政府自身改革的迟迟不到位,特别是支持社会长久平稳发展的政治制度框架尚待建立等等。

第三个特点,中国转型的秩序治理与大规模的法律知识普及运动相结合,是一场以国家党政力量普及法律知识、催生法律秩序、治理社会问题,以法律驾驭转型社会的综合性的社会实验。这在世界各国社会转型的秩序治理中是鲜见的情况。

在经济改革和对外开放所导致的社会秩序混乱初期,从1985年起,中国启动了一场为古今中外罕见的、由政府自上而下推动的、有亿万人接受教育的普法运动。发起这场运动的基本动机,是为了改变中国民众千百年形成的法律意识淡薄,守法意识不强的习惯,以期形成一个为现代国家所必不可少的法治秩序。具体说,普法运动的动机又可分为两个方面。首先是一种现实的动机和眼前的考虑,即实现社会治安秩序的根本好转,在农村地区则是要克服八十年代初开始出现的相当一批村级党政组织严重瘫涣的现象,形成一个大多数群众和多数党政干部自觉守法的局面。只有这样,中国的农村经济现代化才有可能顺利进行,八十年代改革开放以来曾经出现的社会治安和社会风气恶化的局面才有望得到扭转。另一个动机表现为一种抽象的和长远的信念,即只有人民知法懂法,才有能力依法行使管理国家和社会生活事务的权力,中国的民主法制才能有真正的群众基础。在这两方面动机与考虑中,前者肯定是更迫切和更重要的,它规定着普法运动的初始目标。截止到2005年,中国已经实施了第四个5年普法计划。从普及法律知识、提高法律意识的角度说,成效是应该肯定的。

如果不考虑社会转型秩序的复杂性,仅看法律知识普及与秩序治理的结合,中国的普法经验是成功的,也是宝贵的。要知道在八十年代初,中国人的生活中是很少听说法律的。短短二十年时间,法律知识、法律词汇、法律的影响力在中国社会得到了空前传播,法律已经大踏步地进入到了社会生活的日常词汇和人们的思想意识中。虽然中国在法律实施效果方面依然十分不理想,但已经逐步普及的法律知识正在为中国政府推进型的法治建设注入新的因素,并在未来的社会生活中显示出它的积极意义。

中国在法律制度层面和观念层面上已经取得了巨大进步,并且在急剧的社会转型中大致保持了社会秩序的总体平稳,这是一项了不起的成就。然而,毋庸讳言,当代中国社会也正在面临着一场全面的法律治理困境。人们很难举出某个标志性的事件为起点,但大致可以判定,这种困境以法律治理的腐败为其显著特征,在九十年中后期突出显现出来,并开始向社会各方面蔓延。

对于中国法律治理中存在的问题,人们可以用各种语言来描述,如“有法不依、执法不严、违法难究”、“法律意识不高”、“权大于法”,等等。然而,这些用语已经流行二十多年了,早已失去了其应有的警示效果。我以为,可以换一种角度,用一种量化的思路,把反映法律治理绩效的各种相关因素概括为“四个背离”。

第一、法律制度建设的加强趋势与法律绩效的低下或绩效下降趋势之间呈现出长期背离的倾向。如果借鉴经济学中的图表分析方法,人们可以把中国法律制度建设描述成为一种不断上升的趋势,其中既有量的增长,也有水平的提升,是一种质与量共同增长的趋势。与之同时,人们对于中国法律制度的绩效评价多不乐观。从上世纪八十年代以来,中国出台了大量的法律制度,其中有许多是针对具体社会问题的。如全国人大通过的严厉打击犯罪的决定,严厉打击走私的决定,关于打击经济犯罪的决定等等。这些法律虽然在短期内收到过一些效果,但长期效果不理想。诸如此类的社会秩序问题不是少了,而是更多了,更严重了。“上有政策(法律),下有对策(规避法律)”以及秩序状况的起伏反复,已经成为中国法律治理中的一个常态现象。为此,中国官方已经开始思考法律治理的所谓长效机制问题,但还没有看出明显的成效。所以,凭简单的经验判断,中国法律制度建设的加强趋势与法律绩效的低下与下降之间呈现出来的,是一种长期背离的倾向。

第二、为建立公正有序秩序而付出的高昂社会投入与低水平的秩序效果甚至是局部性的秩序恶化之间呈现严重背离。二十八年来,中国在秩序治理方面投入了大量人力物力。特别是与同时期的其它“转轨国家”不同,中国经济没有出现明显的滑坡期,经济在持续增长。这为不断增加秩序治理方面的投入提供了物质保障。法院队伍的扩张,公安机构的加强,行政执法机构的组建与强化,法律教育的快速普及,方方面面的法律治理投入得到了全面加强。然而,这些社会投入的效果是不乐观的,在一些局部领域,如经济生活秩序、公民权益维护、打击社会邪恶势力,社会秩序的局面不是在好转,而是在恶化。人们都记得,早在八十年代初期,中国就提出要在三年内实现社会秩序的根本好转,实现共产党党风的根本好转。二十多年过去了,人们看到的却是更为恶化的局面。秩序治理的高昂社会投入与低水平的秩序效果甚至是局部性的秩序恶化之间的背离趋势,说明法制建设和法律治理的低效率状态没有根本性的改善,良性的守法机制远未有效建立。

第三、法律制度的社会效益低下与制度运作的高昂社会成本之间呈现严重背离。这里所说的社会成本,是指社会公民或组织为使用法律所耗费的经济成本和时间成本。早在八十年代,人们说的比较多的是“无法可依”的问题。那时的法院仍按职权主义模式运行,单位体系的控制能力也未受到太大削弱,人们为解决社会矛盾或纠纷,常可相对便捷地诉诸行政的(找政府、找单位领导)或是法律的手段。九十年代以来,“单位控制”的体系削弱了,行政部门的许多职能取消了。所有问题似乎全部涌向了法院,法院诉讼方式也改革了(举证责任转移)。其结果是,中国法律运行的社会成本空前加剧。政府部门对众多的个体性社会纠纷几乎不再过问,法院管辖程序及证据规则繁琐,无力应对复杂的各种社会纠纷。这才有了富有中国特色的所谓“法律白条”现象,有了各式各样大大小小的王斌余案件。据全国总工会不完全统计,到2004年11月中旬,全国进城务工的农民工被拖欠工资约有1000亿元。为索回这1000亿元欠薪,整个社会需要付出至少3000亿元的成本。法律运行成本之高,法律维权之艰难,其严重程度已经无可复加。

第四、法律知识在社会生活中的全面普及趋势与法律公信力的弱化衰退趋势之间呈现严重背离。自1985年以来,已经进行了二十多年的中国的公民普法运动,从规模上说,可谓是史无前例。从农村到城市,从社会到校园,上至国家领导人,下至普通百姓,普及法律知识的阵地全面展开,常年不懈。然而,与此同时,中国社会出现了大量不公平的现象,对违法犯罪现象打击不力,官员有法不依、野蛮执法、暴力执法,以及法律与公众道德的分裂,都使得法律的公众形象受到严重破坏。新千年以来,中国社会上出现了一种恐为世界各国罕见的现象,中国不少地方(包括首都北京)都出现过出售法院判决书的现象,且都是因为当事人赢了官司却拿不到赔偿,无奈中希望以公开叫卖出售判决书的方式,引起社会及有关部门的关注。更有甚者,2005年,中国湖北武汉一位五旬老汉为给受工伤致残的儿子讨回60万工伤赔偿费,不惜做出“裸奔”的举动,新闻媒体说,裸奔讨公道是继跳楼、“绑架”工头、开新闻会和持刀杀人之后的又一“创举”。中国法律的公信力已经下降到了十分令人担忧的地步。这与中国法律知识普及的表面成就形成了鲜明对比。

从上世纪八十年代中期起,中国法院判决的执行难问题愈演愈烈。1986年以前,当事人对生效的法律文书的自觉履行率为70%,到了1996年,10年间债权人的申请执行率已上升到70%以上。据最高人民法院统计,截至1999年6月份,全国法院共积存未执行案件85万件,标的金额总计2590亿元。又后来,仅2003年一年,全国各级法院未执行案件就达36万件。

1999年,中国下发了《中共中央关于转发<中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告>的通知》,这是中国第一次以最高政治机构“中共中央”的名义来处理“判决执行难”这样一个具体司法问题。2002年,“切实解决执行难问题”又被正式写进了中国共产党的十六大政治报告。上述政治动向似乎使人们看到了某种希望,然而,彻底解决法院判决执行难问题,仍然需要具体有力的措施。

当然,法院判决执行难,只是中国法律公信力的缺失的一个局部缩影。在提高法律公信力方面,中国还有一段长长的路要走。

如何分析中国法律制度的绩效,如何评价法律制度的实际社会效果?这是一个非常大、也非常复杂的问题。因为,法律制度的绩效评价是一项复杂细致的工作。凭着个人的经验体会加以简单定性并不难,难的是用一套客观精确的方法,得出某种可验证的结论。从严格的学术角度说,后种方法显然被认为要更可靠、更可信。

按照法律治理的量化分析思路,系统地评价法律治理绩效,甚至构建一套全面的法律治理评价指标体系,在中国仍是一项有待开拓的工作。在这方面,法学界以前所做不多,基础很弱。这类工作又不同于一般经验性的(或是规范性的)理论研究,它需要大量的社会调查和数据采集,没有相当的经费支持、有关部门的协作及学术团队的集体努力,仅凭学者个人力量是很难完成的。

近年来,我的同事王称心副教授,一直致力于法律评价指标体系的研究,并主持过《北京市依法治市综合评价指标体系》课题项目。本书体现了她对相关理论问题的初步思考,是一个阶段性成果。希望本书在促进学界对相关问题的深入研究方面起到带动作用。

【注释】

本文是为王称心《依法治理评价理论与实践研究》一书所做的序。王称心:《依法治理评价理论与实践研究》,中国法制出版社2006年版。

Herrmann-Pillath《政府竞争:大国体制转型理论的分析范式》,陈凌译,2003-5-21。

刘金国(主编)《中国社会转型与法律治理》序言,法制出版社2006年版。

法律管理论文篇(11)

文化的发展有深层文化和浅层文化之分。文化的深层面表征为一种价值观念、习俗、规范等,具有不易觉察、稳定、抗变革等特性。文化的浅层面则表征为群体的物质形态、行为方式,具有不稳定、易变革、较易觉察等特性。从文化学研究的成果和文化层次来看,企业法律风险管理文化又可划分为内层、中层和表层三个基本层面。内层为精神层,中层为制度层,表层为物质层。这三个层面自内向外逐层落实,层与层之间互相制约、互相关联、互相渗透,有机地结合为法律风险管理文化,对企业法律风险管理起着潜移默化的影响,如图1。

企业法律风险管理文化的表层文化为法律风险物质文化,称为物质层。企业法律风险物质文化是由一系列实物和服务,如那些可以通过感觉器官就能直接体察到的设施、人才、法律风险结果、法律风险形象以及法律风险环境等有形文化基因所组成的,是一个企业思想精神和行为特征在资源和环境上的集中反映。法律风险物质文化往往能反映出一个企业的法律风险管理理念、工作作风、价值追求和精神风貌,并折射出企业对法律风险的关注度及追求程度,是形成企业法律风险文化其他层的物质基础。法律风险制度文化是企业法律风险管理文化的中层文化,又称制度层。它是企业为实现企业法律风险防范目标和企业法律风险战略方针而制定和执行的有关制度、规则、规范等,是企业对员工法律风险防范行为和组织行为进行规范和约束的制度文化、规范文化,主要体现为防范法律风险所需的有关法律法规、标准规范、工作制度以及有关法律风险识别、评估、考核和激励办法等。法律风险制度文化只有严格遵守和实施才能使之变成一种自觉自律的文化特质和行为规范。法律风险制度文化是精神层的规范性体现,对物质层也具有保证的作用。法律风险精神文化是企业法律风险管理文化的内层文化,又称为精神层。它是渗透于企业全体员工思想和心灵深处的法律风险意识形态,是企业法律风险管理文化的核心和法律风险管理文化建设的终极目标,主要包括法律风险理念、宗旨、方针、目标、态度以及价值观、发展观等方面。法律风险精神文化决定着企业法律风险管理文化的性质与方向,对物质层和制度层的形成起着决定性作用。法律风险管理文化的三个层次是紧密联系、相互作用、相互影响的。物质层是法律风险管理文化的外在表现和载体,是企业法律风险管理文化的基础,为精神层和制度层提供物质保证。制度层是法律风险管理文化的中介,约束和规范着精神层及物质层的建设;既是精神层的支撑和保障层,同时又是精神层的规范性表现;既是物质层的引导和约束层,同时又是物质层的保障。精神层是法律风险管理文化的核心和灵魂,是物质层和制度层形成的思想基础和动力源泉,并通过制度层和物质层的建设得以贯彻与落实。 

二、企业法律风险管理文化的培育