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劳动保护论文大全11篇

时间:2022-08-31 00:12:09

劳动保护论文

劳动保护论文篇(1)

二、工伤保险和劳动保护制度评估的指标设计

评估制度发展,不仅要考量制度中总量指标是否增长,还要根据结构和效率指标做出科学判断。工伤保险和劳动保护制度评估指标内容为:

(1)工伤保险覆盖面和享受群体指标,考察参保人群与享受工伤保险待遇人群的变化。

(2)工伤保险待遇水平指标,说明工伤保险待遇水平能否保障伤残劳动者及家属的基本生活。

(3)工伤保险与其他保障项目比较指标,说明工伤保险在社会保障体系中的地位和作用。

(4)工伤保险水平国际比较指标,从开放视角下考察工伤保险和劳动保护制度的国际水平。

(5)工伤保险基金运行统计指标,可以评价工伤保险基金运营情况。

(6)工伤事故认定制度执行指标,从工伤认定程序、规则和发生工伤认定群体的赔付的角度,以及工伤认定制度内部结构进行评估。

(7)工伤保险费率机制指标,可评价保险费率确定的公平性和有效性,看工伤费率是否能够达到促进企业安全生产的目标。

(8)工伤预防康复和劳动保护制度运行绩效指标,用于评价“三位一体”的工伤保险和劳动保护制度的实施状况。

(9)工伤保险和劳动保护制度管理评价指标,考查制度管理体制运行中的诸如管理成本、人员结构以及机构设置的相关指标。在上述9个指标中,指标(1)至(5)侧重基于宏观角度评价工伤保险制度运行发展的水平和效果,即发展水平评估指标;而指标(6)至(9)是基于工伤保险制度自身运行的角度,考察其结构和效率,即制度综合评估指标。在上述指标选取的基础上,本文构建工伤保险和劳动保护评估指标体系。该体系分别由总目标层、主体指标层和分类指标层构成。其中,总目标层为工伤保险和劳动保护评估指标体系,表明评价的总体结果,反映工伤保险和劳动保护制度的总体发展水平;主体指标层由工伤保险和劳动保护制度评估9大指标构成,表明工伤保险和劳动保护子项目的评价结果及发展水平,构成一级子系统;分类指标层由参保人数、工伤保险给付水平、覆盖面比较等29个具体指标构成,表明工伤保险和劳动保护子项目中各分项的发展水平及程度,构成二级子系统。

三、工伤保险和劳动保护制度的定量评估

本文选取1994—2011年的工伤保险样本数据,利用工伤保险覆盖面和享受群体指标以及基金运行等指标进行因子分析,对工伤保险和劳动保护制度的发展水平进行定量评估。经过KMO和巴特利特球度检验得:KMO值为0.716,大于0.6,表明基本适合进行因子分析。巴特利特球度检验统计量的观测值是609.798,对应概率p接近于0,表明适合进行因子分析。各指标数据作因子分析后的因子旋转结果,包含各因子变量的方差贡献率和累计方差贡献率,累计方差贡献率表示前m个因子刻画的总方差占原有变量总方差的比例。从初始解中提取了2个公共因子后,对原变量总体的刻画情况,这是由于分析过程中我们指定了提取方差贡献率大于1的公共因子。可见,如果提取2个公共因子,那么它们可以描述原变量总方差的87.240%,大于85%,可以认为,这2个因子基本反映了原变量的绝大部分信息,缺失信息很小。是按照方差极大法对因子载荷矩阵旋转后的结果,可以得出结论:第一主成分为覆盖面以及待遇水平指标,主要反映工伤保险覆盖情况及基本待遇状况,且在当前经济发展水平下,覆盖面与待遇水平的高低仍是影响工伤保险发展最重要的因素。第二主成分为基金运营指标,基本反映了基金结余、收支增长率等指标。从所提取的2个公共因子,以及各2个公因子对于各项指标的载荷大小来看,工伤保险和劳动保护制度综合评价指标体系的客观指标的设计中,关于各子体系的划分及其相关下层客观指标构成的设计结果与数据分析相互验证,充分表明了该综合评价指标体系构建的合理性。SPSS根据因子得分函数自动计算各样本的2个因子得分,这样就把原来的14个指标浓缩成相互独立的2个公因子,一方面达到了降维的目的,另一方面也排除了指标之间的相关性,为下面综合指数的构建奠定了基础。2个公因子从不同程度上反映了各个指标的信息,2个公因子按照特征根比累计贡献得到公因子系数,并最终计算综合得分N,由N的值可以反映工伤保险与劳动保护的动态时间发展状况或地区间发展水平的差异。本次评估采用的是时间序列数据,若采用省份、城市等数据,可以对区域发展情况进行对比。工伤保险与劳动保护评估综合得分结果表明,中国工伤保险和劳动保护制度改革发展趋势是1999年之前处于下降趋势,1999年下降到历史最低水平,得分仅为-1.06;2000年之后缓慢回升,到2004年达到当期历史最好水平,为0.04分;之后综合得分稳步提高,得分在2011年达1.73。原因是2004年《工伤保险条例》实施后,工伤保险制度取得了全面的发展。从2004—2011年,工伤保险与劳动保护评估综合得分逐年上升,一直保持持续良好的发展态势,制度改革取得了一定的社会和经济效益。但是,我们也需要认识到目前我国工伤保险和劳动保护制度的综合得分仍然不理想,制度的可持续发展仍然存在很多问题。

四、完善工伤保险和劳动保护制度的对策建议

1.继续扩大制度覆盖面,实现全体劳动者享有该基本保障制度

工伤保险制度应该随着经济的发展,不断吸收新的群体,最终让社会全体劳动者都能够受到保护,将从事经济活动和非经济活动的人都包括在整个工伤保险制度之中,例如,奥地利、丹麦、芬兰等,挪威、瑞典、突尼斯等国已经把个体经营者纳入工伤保险制度中[3]。

2.建立集预防、康复和补偿“三位一体”的工伤保险制度

工伤保险制度只有以工伤预防为主,达到工伤预防、康复和补偿三者的有机结合,才能日趋完善。一要牢固树立“安全第一,预防为主”的观念,遵守劳动安全卫生法规制度,严格执行国家劳动安全标准和规程。二要构建科学合理的工伤保险预防费用投入机制。三要强化职工工伤预防培训上岗制度,对企业领导和职工进行系统经常性的工伤预防知识教育。四要积极开展职业伤害康复工作,对具有一定劳动能力并需要通过专门培训恢复或者提高劳动能力的伤残人员进行康复训练。

3.规范和完善工伤保险管理制度

规范和完善工伤保险管理制度,一要不断完善我国工伤保险行业差别费率和浮动费率制度。实行工伤保险行业差别费率每3年调整一次,同时,全面实行工伤保险浮动费率。二要完善工伤保险待遇给付。第一,调整工伤保险待遇结构,逐步提高待遇水平,实行保障基本生活与适当经济补偿相结合;第二,完善工伤待遇合理调整机制,确定工伤保险待遇水平随物价和工资增长做出适当上调。三要增加工伤事故的精神损害赔偿。在伤残补助金之外,还应当根据伤残程度支付一次性精神赔偿费。四要理顺工伤保险管理体制,可以由国家和各省设立独立的事业单位负责基金运作,实行省级统筹,由安全生产监督管理部门负责制定政策和工伤基金的监管,统筹规划,整体推进。

劳动保护论文篇(2)

一、我国农民工劳动权益保护的现状及存在问题

农民工是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者,是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标识,是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。农民工不是一个劳动法律意义上的概念。它包含了计划经济时代的烙印,也夹杂着户籍管理制度的因素。因此,有必要对农民工从法律上进行重新定位,以便从根本上改变农民工的状况,维护农民工的合法权益。农民工的劳动权益是指在劳动权基础上享有的各种权益,它具体包括农民工的工资报酬、劳动保护、社会保障等各方面的权益。当农民离开土地、进入城镇从事产业工作以后,他们在法律上的定位应当是劳动者,他们与用人单位之间的关系符合劳动关系的一切条件,应当按照《劳动法》的规定确定农民工和用人单位之间的所有权利义务关系。

(一)我国农民工劳动权益保护的现状

1、在工资方面:一是初步建立了工资宏观指导体系。在全国很多省、自治区、直辖市建立了工资指导线制度;在多数大中城市建立了劳动力市场工资指导价位制度。二是开始探索建立适应市场经济要求的企业工资决定机制。实行工资集体协商制度,使劳动者能够依法参与企业的工资决定,正当维护自己劳动报酬合理增长的权益。三是建立并完善了最低工资保障制度。最低工资保障制度覆盖的是全体劳动者,当前对维护农民工最基本的劳动报酬权益尤有重要意义。四是加强监察执法,从解决拖欠农民工工资问题入手,探索建立长效机制。各地通过进一步强化劳动监察,开展专项检查,加大普法宣传力度,在全社会初步形成了联合有关部门综合治理企业拖欠、克扣农民工工资的氛围。

2、在劳动保护方面:一是依据有关法律法规,国家安全生产监督管理总局和劳动保障等部门开展了多次专项检查,查处了一批生产安全责任事故和侵害劳动者休息休假等权益的案件。二是通过劳动保障监察人员加强劳动保障监察日常巡检、举报专查和集中专项检查,重点查处企业违法强迫农民工加班加点的行为,保障农民工的休息休假权益。

3、在社会保障方面:从目前的法律体系来讲,我国现行的法律关于农民工社会保障方面存在很多空白,但有一些法律、法规的很多规定会涉及到农民工的社会保障问题,在这些法律的前提下,农民工的部分社会保障方面的权益可以得到一定程度的保护。

(二)现实经济生活中农民工劳动权益保护存在的问题

1、用人单位侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。主要表现在:一是同工不同酬。农民工虽然从事的与城市人同样的工作,却拿着不一样的报酬。二是加班不给加班费或少给加班费。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低,特别是在私营企业,每天一般都在10—14个小时,超时疲劳工作现象严重,但享受不到同工同酬的待遇;三是拖欠甚至拒付工资,这种情况在全国各地时常发生。

2、休息休假的权利往往得不到保证,劳动时间被无限延长。劳动者有劳动的权利,同时也应享有休息休假的权利。但是,农民工普遍反映劳动超时现象严重。不少个体、私营及涉外企业经常让员工加班加点,严重损害了农民工的身心健康。

3、工作环境恶劣,缺乏劳动保护。有的用人单位着眼于眼前利益,为了降低生产成本,不注意改善工作环境,不给农民工配发必要的劳动保护用品,导致农民工职业病发病率较高。

4、社会保险和福利权利的缺失。社会保险、福利权是指劳动者享受国家和用人单位提供的福利设施和种种福利待遇,在暂时或者永久丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。但是在实际中,一些用人单位特别是个体和私营企业要么不给农民工买社会保险,要么为了应付检查只给少部分农民工投保,要么避重就轻只买一种保险,而回避其它几个险种。

劳动合同签订率低,劳动关系缺乏法律的有效约束。使用农民工不签订劳动合同或签生死合同的情况在个体私营企业普遍存在。由于不签劳动合同,用工单位可任意处置农民工,超时加班,不给加班工作;不负工伤责任;不提供必要的劳动保护设施等等。

二、农民工劳动权益保护存在问题的原因分析

要作好农民工劳动权益保护工作,首先必须清楚地分析造成这些现状的原因。归纳起来,主要表现在以下几个方面:

(一)劳动保障法制建设滞后。现有的保障农民工权益的法律法规不完善,劳动保障法制不健全,立法层次较低。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对农民工这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。而且,现行涉及工资支付、劳动合同的具体规定只是部门规章,立法层次较低;这些规章由于无上位法的依据,对工资支付、劳动合同签订、争议处理及违法责任的追究等问题作出具体规定受到限制。

(二)现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与农民工签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。

(三)部分用人单位有法不依,劳动用工管理混乱。部分用人单位不按国家有关劳动合同的规定要求与农民工建立劳动关系,要么不签合同,要么采取口头约定等形式来规避法律责任,减轻自己义务。有的用人单位不执行国家关于工资支付的规定,没有建立正常的工资支付制度。还有一些用人单位不按国家要求实施劳动保护,使农民工的生命健康受到损害。

(四)农民工自我维权能力较弱,法律素质有待提高。由于农民工缺乏法律常识和维权意识,一旦权益遭受侵害,有的因不知法而放弃维权;有的因未签劳动合同,拿不出维权依据,往往使农民工事先不能预见可能的风险而进行自我保护,在遇到权益受损害后往往不知道怎么样用法律武器来维护自己的权益。

三、政府解决农民工劳动权益保护问题的责任

一直以来,各级党委、政府和各有关部门高度重视并采取一系列政策措施着力解决农民工问题,但由于多方面的原因特别是受传统城乡二元体制的影响,农民工权益保障等问题仍然十分突出,农民工工作面临的矛盾不容忽视。妥善解决好农民工问题,关系到广东省经济社会持续、协调、健康发展,关系到社会稳定和社会主义新农村建设,关系到全面建设小康社会、率先基本实现社会主义现代化进程。

近年来,茂名市农民工队伍不断壮大,针对农民工面临的突出问题,茂名市的农民工工作协调机制取得新进展,初步形成齐抓共管的工作格局。茂名市政府已成立了农民工工作领导小组,设立了农民工工作办公室,统筹协调和指导全市农民工工作,全市6个县(市、区)政府也建立了以政府负责同志为召集人的农民工工作联席会议制度。茂名市政府调整了最低工资标准,从2009年9月1日起将最低工资标准从410元/月调到500元/月,同时实施小时最低工资标准2.99元/时。大力整治拖欠工资违法行为,2009年上半年为农民工追回欠薪700万元左右,切实保障了农民工的利益。同时依法规范农民工劳动合同管理,继续推进“劳动合同制度实施三年行动计划”,指导和帮助农民工与用人单位订立劳动合同,努力提高劳动合同制度对农民工的覆盖率。组织开展女工、未成年工劳动保护工作联合专项检查,保护女工和未成年人权益。到2009年9月底,全市参加医疗保险的农民工约4100人,参加工伤保险的农民工人数已达7100人,有效改善了农民工就业、生活问题,促进了社会和谐发展。

多年来,茂名市劳动保障部门致力于对农民工进行各种技能培训,以及构建更优秀的公共就业服务体系。为更好地保障农民工的权益,茂名市将为农民工做好十件实事:继续清理和防止工资拖欠,全面建立农民工工资支付保障制度;全面落实最低工资保障制度;积极推行劳动合同范本,使农民工劳动合同签订率达到80%以上;指导和监督企业改善职业安全卫生环境,不符合国家规定的企业和单位要限期整改;切实保障农民工劳动权益,严厉查处损害未成年工权益和介绍、使用童工的违法行为;加强公共就业服务体系建设;强化职业技能和安全培训,不断提高农民工的自身素质;深化社会保险制度改革,积极稳妥地解决农民工社会保险问题;落实城市政府以全日制公办中小学为主接收农民工子女入学,并免除加收借读费的政策;制定农民工计生管理服务指导意见,把农民工平等纳入当地计策服务体系。

在讨论政府对农民工的社会保障责任时,笔者认为有必要像茂名市政府那样实事求是地进行制度安排,为农民工办实事。就像中国整个社会保障制度不可能与所谓的“国际惯例”接轨一样,面向农民工的社会保障在现阶段也不可能与城镇职工的社会保障体系完全接轨。目前就整体而言,面向农民工群体的社会保障制度建设仍显得异常苍白,部分地区虽然出台了与农民工有关的一些社会保障政策措施,但实践效果并不理想。有鉴于此,我认为对农民工乃至农村居民只有采取分类分层保障的办法,才能有效地解除其后顾之忧。

(一)尽快确立农民工的工伤保险制度。从层出不穷的农民工工伤事故到规模惊人的农民工职业病群体,以及由此而导致的数不清的劳资纠纷,均决定了针对农民工的工伤保险制度应当作为最基本的社会保障项目优先得到确立,这种保障项目不存在账户积累与保险关系接转问题,成本亦不高,对农民工是一种职业风险的分散机制,对用人单位则是符合国际惯例和建立在《劳动法》基础之上的工伤赔偿机制,政府部门负责组织赔偿也比较容易操作,且无需政府付出特别的成本。因此,政府在农民工工伤保险中的责任主要是制度设计和依法强制推行。

(二)建立农民工的大病或疾病住院保障机制。因为疾病尤其是重大疾病不仅会导致农民工失去工作,而且极易使其陷入贫困境地,这使得疾病保障成为农民工的现实需要。对此,可以在对农民工进行分类的基础上加以区别对待,如在本地服务时间愈长,享受的医疗保障待遇愈高,反之亦然。在这方面,政府承担的责任主要是政策规范、组织管理,在必要时给予适当的财政扶持。

(三)为农民工建立相应的社会救援制度。它应当包括农民工遭遇天灾人祸时的紧急救济、特殊情形下的贫困救助、合法权益受损或遭遇不公待遇时的法律援助等。这种制度能够缩小社会的不平等,促使农民工真正融入当地社会。在建立这种制度时,有效的选择应当是官民结合,即除政府承担相当的责任并直接主导外,还需要发挥民间慈善公益机构的作用。

对于养老保险,有必要设计两个以上的方案供有稳定职业的农民工(有较长时期的劳动关系和稳定的工作岗位)和无稳定职业的农民工(经常处于流动状态)自主选择,并作为全国性政策出台;否则,养老保险可能演变成一种不确定的强制储蓄,从而失去这项政策的本源意义。政府在实施此类政策之前,还可以先对农民工进行适当分类,对达到规定居住年限及有相对固定住所和单位的农民工,给予享受本市居民权益的资格条件,并正式纳入当地的养老保险体系;而对不符合条件的农民工,则另调方案加以解决,并视情形逐步纳入。

(四)规范用工,规定用人单位均须与所雇佣的农民工依法签订劳动合同。此外,在规范缴费工资的条件下降低费率,将费率控制在用人单位与农民工可接受的限度,以避免由于这一政策的推行而造成用人单位生产成本的急剧上升与农民工即期收入的大幅减少,以及导致用人单位大量裁减农民工的负面影响。

四、解决农民工劳动权益保护问题的法律和政策建议

(一)加快健全和完善有关劳动法律法规。

首先,针对我国现行《劳动法》存在的缺陷,应根据我国社会发生的深刻变化及完善社会主义市场经济体制的需要,借鉴国外有关劳动立法经验,应该对《劳动法》进行具有前瞻性的修改,其方向是使它能够保护更广泛的劳动者。可以考虑在劳动法里面对集体谈判和集体行动权作出具体的规定,还要对工会的活动做必要的规定。同时应对针对农民工群体的社会保障制度建设作出明确的规定。此外,《劳动法》是一部实体法律,缺乏程序性内容,在修改的同时要制定与之配套的有关程序性法律。

其次,建议尽快制定《劳动合同法》、《就业促进法》、《农民权益保障法》、《企业工资条例》、《欠薪保障条例》等法律法规,进一步规范劳动合同的订立、履行以及企业工资支付等行为。在立法中应加大对企业不与劳动者签订劳动合同以及欠薪等违法行为的处罚力度。同时建议在我国刑法中作出相关规定,对不依法提供必要劳动保护条件并对农民工合法权益造成重大损害者,可追究有关责任人的刑事责任。与此同时,应推动地方加快立法进程。同时,各级地方政府及相关部门应废除同《劳动法》相抵触的地方法规、规章,不得干涉企业自由合法使用农民工,同时严格督促检查企业在使用农民工过程中出现的违法行为。再次,修订《工会法》,从组织制度上切实保护农民工的合法权益。

(二)提高农民工组织化程度,推进集体协商制度建设。

进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》,通过广泛推行企业工资集体协商制度,并安排农民工参与其中,使农民工获得平等的对话权利,从制度上保证农民工工资增长的合法权益,保证农民工享有企业效益增长的成果。在小企业多、农民工集中的地区、行业建立集体合同制度。在具备条件的城镇,地方工会和行业工会可以代表农民工与相关用人单位签订集体合同,从总体上维护农民工的合法权益。

(三)建立社会保障体系,完善社会保险立法。

客观条件的限制使我们不可能马上将农民工纳入现行的适用于城镇居民的社会保障网络,但我们可以转换思路,在立法中将过高的保障水平降低至基本保障,实现“高福利,窄覆盖”的向“低水平,广覆盖”的转变,使越来越多的劳动者进入社会保障制度内,尤其是与现阶段农民工利益攸关的工伤保险制度和医疗保险制度,更应该是优先考虑的方向。

(四)加大劳动执法力度,保证劳动者应享有的基本劳动权利得到落实。

在执法上,农民工工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的主要方向。应对建筑行业的农民工工资拖欠问题定期进行严格的监察,既要解决旧的拖欠,又要防止新的拖欠。也要重点对一些企业存在的克扣农民工工资问题以及工时过长、不支付加班工资和劳动环境恶劣等问题加强监察。

(五)完善劳动争议机制,及时处理涉及农民工的劳动争议案件。

我国现行劳动争议行政、诉讼程序不利于对劳动者的保护,尤其是农民工的权益受到侵害时。一是劳动案件审理周期长。中国现行劳动争议程序是一裁二审制,对于劳动者来说,是无法承受的繁长的程序。二是由司法行政部门建构的法律援助中心远不能适应和满足劳动争议案件劳动者的需求,目前法律援助中心还不可能建构专门的劳动法专家机制。三是对劳动者劳动争议的法律服务、援助或帮助,司法行政部门经常持漠视态度。要使农民工的劳动权益得到有效保护,应对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善。对于劳动争议处理的程序的改革,重在简捷和快速,以方便农民工。对劳动争议仲裁案的程序改革为一裁终局制后,要再设置一个补救措施,即不服仲裁的当事人可向人民法院提出复议。人民法院认为需要重审的,再移交仲裁委重新审理或复查。同时对农民工因用人单位拖欠和克扣工资、工伤待遇等问题申诉的仲裁案件要免收受理费,并尽可能减免应由农民工本人负担的处理费。

(六)进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度。

全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度,合同应包括劳动报酬支付、社保缴费、劳动保护等各项内容,切实保障农民工的劳动权益和生命安全。

劳动保护论文篇(3)

一、我国农民工劳动权益保护的现状及存在问题

农民工是指具有农村户口身份却在城镇务工的劳动者,是中国传统户籍制度下的一种特殊身份标识,是中国工业化进程加快和传统户籍制度严重冲突所产生的客观结果。农民工不是一个劳动法律意义上的概念。它包含了计划经济时代的烙印,也夹杂着户籍管理制度的因素。因此,有必要对农民工从法律上进行重新定位,以便从根本上改变农民工的状况,维护农民工的合法权益。农民工的劳动权益是指在劳动权基础上享有的各种权益,它具体包括农民工的工资报酬、劳动保护、社会保障等各方面的权益。当农民离开土地、进入城镇从事产业工作以后,他们在法律上的定位应当是劳动者,他们与用人单位之间的关系符合劳动关系的一切条件,应当按照《劳动法》的规定确定农民工和用人单位之间的所有权利义务关系。

(一)我国农民工劳动权益保护的现状

1、在工资方面:一是初步建立了工资宏观指导体系。在全国很多省、自治区、直辖市建立了工资指导线制度;在多数大中城市建立了劳动力市场工资指导价位制度。二是开始探索建立适应市场经济要求的企业工资决定机制。实行工资集体协商制度,使劳动者能够依法参与企业的工资决定,正当维护自己劳动报酬合理增长的权益。三是建立并完善了最低工资保障制度。最低工资保障制度覆盖的是全体劳动者,当前对维护农民工最基本的劳动报酬权益尤有重要意义。四是加强监察执法,从解决拖欠农民工工资问题入手,探索建立长效机制。各地通过进一步强化劳动监察,开展专项检查,加大普法宣传力度,在全社会初步形成了联合有关部门综合治理企业拖欠、克扣农民工工资的氛围。

2、在劳动保护方面:一是依据有关法律法规,国家安全生产监督管理总局和劳动保障等部门开展了多次专项检查,查处了一批生产安全责任事故和侵害劳动者休息休假等权益的案件。二是通过劳动保障监察人员加强劳动保障监察日常巡检、举报专查和集中专项检查,重点查处企业违法强迫农民工加班加点的行为,保障农民工的休息休假权益。

3、在社会保障方面:从目前的法律体系来讲,我国现行的法律关于农民工社会保障方面存在很多空白,但有一些法律、法规的很多规定会涉及到农民工的社会保障问题,在这些法律的前提下,农民工的部分社会保障方面的权益可以得到一定程度的保护。

(二)现实经济生活中农民工劳动权益保护存在的问题

1、用人单位侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。主要表现在:一是同工不同酬。农民工虽然从事的与城市人同样的工作,却拿着不一样的报酬。二是加班不给加班费或少给加班费。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低,特别是在私营企业,每天一般都在10—14个小时,超时疲劳工作现象严重,但享受不到同工同酬的待遇;三是拖欠甚至拒付工资,这种情况在全国各地时常发生。

2、休息休假的权利往往得不到保证,劳动时间被无限延长。劳动者有劳动的权利,同时也应享有休息休假的权利。但是,农民工普遍反映劳动超时现象严重。不少个体、私营及涉外企业经常让员工加班加点,严重损害了农民工的身心健康。

3、工作环境恶劣,缺乏劳动保护。有的用人单位着眼于眼前利益,为了降低生产成本,不注意改善工作环境,不给农民工配发必要的劳动保护用品,导致农民工职业病发病率较高。

4、社会保险和福利权利的缺失。社会保险、福利权是指劳动者享受国家和用人单位提供的福利设施和种种福利待遇,在暂时或者永久丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。但是在实际中,一些用人单位特别是个体和私营企业要么不给农民工买社会保险,要么为了应付检查只给少部分农民工投保,要么避重就轻只买一种保险,而回避其它几个险种。

劳动合同签订率低,劳动关系缺乏法律的有效约束。使用农民工不签订劳动合同或签生死合同的情况在个体私营企业普遍存在。由于不签劳动合同,用工单位可任意处置农民工,超时加班,不给加班工作;不负工伤责任;不提供必要的劳动保护设施等等。

二、农民工劳动权益保护存在问题的原因分析

要作好农民工劳动权益保护工作,首先必须清楚地分析造成这些现状的原因。归纳起来,主要表现在以下几个方面:

(一)劳动保障法制建设滞后。现有的保障农民工权益的法律法规不完善,劳动保障法制不健全,立法层次较低。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对农民工这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。而且,现行涉及工资支付、劳动合同的具体规定只是部门规章,立法层次较低;这些规章由于无上位法的依据,对工资支付、劳动合同签订、争议处理及违法责任的追究等问题作出具体规定受到限制。

(二)现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与农民工签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。

(三)部分用人单位有法不依,劳动用工管理混乱。部分用人单位不按国家有关劳动合同的规定要求与农民工建立劳动关系,要么不签合同,要么采取口头约定等形式来规避法律责任,减轻自己义务。有的用人单位不执行国家关于工资支付的规定,没有建立正常的工资支付制度。还有一些用人单位不按国家要求实施劳动保护,使农民工的生命健康受到损害。

(四)农民工自我维权能力较弱,法律素质有待提高。由于农民工缺乏法律常识和维权意识,一旦权益遭受侵害,有的因不知法而放弃维权;有的因未签劳动合同,拿不出维权依据,往往使农民工事先不能预见可能的风险而进行自我保护,在遇到权益受损害后往往不知道怎么样用法律武器来维护自己的权益。

三、政府解决农民工劳动权益保护问题的责任

一直以来,各级党委、政府和各有关部门高度重视并采取一系列政策措施着力解决农民工问题,但由于多方面的原因特别是受传统城乡二元体制的影响,农民工权益保障等问题仍然十分突出,农民工工作面临的矛盾不容忽视。妥善解决好农民工问题,关系到广东省经济社会持续、协调、健康发展,关系到社会稳定和社会主义新农村建设,关系到全面建设小康社会、率先基本实现社会主义现代化进程。

近年来,茂名市农民工队伍不断壮大,针对农民工面临的突出问题,茂名市的农民工工作协调机制取得新进展,初步形成齐抓共管的工作格局。茂名市政府已成立了农民工工作领导小组,设立了农民工工作办公室,统筹协调和指导全市农民工工作,全市6个县(市、区)政府也建立了以政府负责同志为召集人的农民工工作联席会议制度。茂名市政府调整了最低工资标准,从2009年9月1日起将最低工资标准从410元/月调到500元/月,同时实施小时最低工资标准2.99元/时。大力整治拖欠工资违法行为,2009年上半年为农民工追回欠薪700万元左右,切实保障了农民工的利益。同时依法规范农民工劳动合同管理,继续推进“劳动合同制度实施三年行动计划”,指导和帮助农民工与用人单位订立劳动合同,努力提高劳动合同制度对农民工的覆盖率。组织开展女工、未成年工劳动保护工作联合专项检查,保护女工和未成年人权益。到2009年9月底,全市参加医疗保险的农民工约4100人,参加工伤保险的农民工人数已达7100人,有效改善了农民工就业、生活问题,促进了社会和谐发展。

多年来,茂名市劳动保障部门致力于对农民工进行各种技能培训,以及构建更优秀的公共就业服务体系。为更好地保障农民工的权益,茂名市将为农民工做好十件实事:继续清理和防止工资拖欠,全面建立农民工工资支付保障制度;全面落实最低工资保障制度;积极推行劳动合同范本,使农民工劳动合同签订率达到80%以上;指导和监督企业改善职业安全卫生环境,不符合国家规定的企业和单位要限期整改;切实保障农民工劳动权益,严厉查处损害未成年工权益和介绍、使用童工的违法行为;加强公共就业服务体系建设;强化职业技能和安全培训,不断提高农民工的自身素质;深化社会保险制度改革,积极稳妥地解决农民工社会保险问题;落实城市政府以全日制公办中小学为主接收农民工子女入学,并免除加收借读费的政策;制定农民工计生管理服务指导意见,把农民工平等纳入当地计策服务体系。

在讨论政府对农民工的社会保障责任时,笔者认为有必要像茂名市政府那样实事求是地进行制度安排,为农民工办实事。就像中国整个社会保障制度不可能与所谓的“国际惯例”接轨一样,面向农民工的社会保障在现阶段也不可能与城镇职工的社会保障体系完全接轨。目前就整体而言,面向农民工群体的社会保障制度建设仍显得异常苍白,部分地区虽然出台了与农民工有关的一些社会保障政策措施,但实践效果并不理想。有鉴于此,我认为对农民工乃至农村居民只有采取分类分层保障的办法,才能有效地解除其后顾之忧。

(一)尽快确立农民工的工伤保险制度。从层出不穷的农民工工伤事故到规模惊人的农民工职业病群体,以及由此而导致的数不清的劳资纠纷,均决定了针对农民工的工伤保险制度应当作为最基本的社会保障项目优先得到确立,这种保障项目不存在账户积累与保险关系接转问题,成本亦不高,对农民工是一种职业风险的分散机制,对用人单位则是符合国际惯例和建立在《劳动法》基础之上的工伤赔偿机制,政府部门负责组织赔偿也比较容易操作,且无需政府付出特别的成本。因此,政府在农民工工伤保险中的责任主要是制度设计和依法强制推行。

(二)建立农民工的大病或疾病住院保障机制。因为疾病尤其是重大疾病不仅会导致农民工失去工作,而且极易使其陷入贫困境地,这使得疾病保障成为农民工的现实需要。对此,可以在对农民工进行分类的基础上加以区别对待,如在本地服务时间愈长,享受的医疗保障待遇愈高,反之亦然。在这方面,政府承担的责任主要是政策规范、组织管理,在必要时给予适当的财政扶持。

(三)为农民工建立相应的社会救援制度。它应当包括农民工遭遇天灾人祸时的紧急救济、特殊情形下的贫困救助、合法权益受损或遭遇不公待遇时的法律援助等。这种制度能够缩小社会的不平等,促使农民工真正融入当地社会。在建立这种制度时,有效的选择应当是官民结合,即除政府承担相当的责任并直接主导外,还需要发挥民间慈善公益机构的作用。

对于养老保险,有必要设计两个以上的方案供有稳定职业的农民工(有较长时期的劳动关系和稳定的工作岗位)和无稳定职业的农民工(经常处于流动状态)自主选择,并作为全国性政策出台;否则,养老保险可能演变成一种不确定的强制储蓄,从而失去这项政策的本源意义。政府在实施此类政策之前,还可以先对农民工进行适当分类,对达到规定居住年限及有相对固定住所和单位的农民工,给予享受本市居民权益的资格条件,并正式纳入当地的养老保险体系;而对不符合条件的农民工,则另调方案加以解决,并视情形逐步纳入。

(四)规范用工,规定用人单位均须与所雇佣的农民工依法签订劳动合同。此外,在规范缴费工资的条件下降低费率,将费率控制在用人单位与农民工可接受的限度,以避免由于这一政策的推行而造成用人单位生产成本的急剧上升与农民工即期收入的大幅减少,以及导致用人单位大量裁减农民工的负面影响。

四、解决农民工劳动权益保护问题的法律和政策建议

(一)加快健全和完善有关劳动法律法规。

首先,针对我国现行《劳动法》存在的缺陷,应根据我国社会发生的深刻变化及完善社会主义市场经济体制的需要,借鉴国外有关劳动立法经验,应该对《劳动法》进行具有前瞻性的修改,其方向是使它能够保护更广泛的劳动者。可以考虑在劳动法里面对集体谈判和集体行动权作出具体的规定,还要对工会的活动做必要的规定。同时应对针对农民工群体的社会保障制度建设作出明确的规定。此外,《劳动法》是一部实体法律,缺乏程序性内容,在修改的同时要制定与之配套的有关程序性法律。

其次,建议尽快制定《劳动合同法》、《就业促进法》、《农民权益保障法》、《企业工资条例》、《欠薪保障条例》等法律法规,进一步规范劳动合同的订立、履行以及企业工资支付等行为。在立法中应加大对企业不与劳动者签订劳动合同以及欠薪等违法行为的处罚力度。同时建议在我国刑法中作出相关规定,对不依法提供必要劳动保护条件并对农民工合法权益造成重大损害者,可追究有关责任人的刑事责任。与此同时,应推动地方加快立法进程。同时,各级地方政府及相关部门应废除同《劳动法》相抵触的地方法规、规章,不得干涉企业自由合法使用农民工,同时严格督促检查企业在使用农民工过程中出现的违法行为。再次,修订《工会法》,从组织制度上切实保护农民工的合法权益。

(二)提高农民工组织化程度,推进集体协商制度建设。

进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》,通过广泛推行企业工资集体协商制度,并安排农民工参与其中,使农民工获得平等的对话权利,从制度上保证农民工工资增长的合法权益,保证农民工享有企业效益增长的成果。在小企业多、农民工集中的地区、行业建立集体合同制度。在具备条件的城镇,地方工会和行业工会可以代表农民工与相关用人单位签订集体合同,从总体上维护农民工的合法权益。

(三)建立社会保障体系,完善社会保险立法。

客观条件的限制使我们不可能马上将农民工纳入现行的适用于城镇居民的社会保障网络,但我们可以转换思路,在立法中将过高的保障水平降低至基本保障,实现“高福利,窄覆盖”的向“低水平,广覆盖”的转变,使越来越多的劳动者进入社会保障制度内,尤其是与现阶段农民工利益攸关的工伤保险制度和医疗保险制度,更应该是优先考虑的方向。

(四)加大劳动执法力度,保证劳动者应享有的基本劳动权利得到落实。

在执法上,农民工工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的主要方向。应对建筑行业的农民工工资拖欠问题定期进行严格的监察,既要解决旧的拖欠,又要防止新的拖欠。也要重点对一些企业存在的克扣农民工工资问题以及工时过长、不支付加班工资和劳动环境恶劣等问题加强监察。

(五)完善劳动争议机制,及时处理涉及农民工的劳动争议案件。

我国现行劳动争议行政、诉讼程序不利于对劳动者的保护,尤其是农民工的权益受到侵害时。一是劳动案件审理周期长。中国现行劳动争议程序是一裁二审制,对于劳动者来说,是无法承受的繁长的程序。二是由司法行政部门建构的法律援助中心远不能适应和满足劳动争议案件劳动者的需求,目前法律援助中心还不可能建构专门的劳动法专家机制。三是对劳动者劳动争议的法律服务、援助或帮助,司法行政部门经常持漠视态度。要使农民工的劳动权益得到有效保护,应对现行劳动争议的司法制度进行改革、变动和完善。对于劳动争议处理的程序的改革,重在简捷和快速,以方便农民工。对劳动争议仲裁案的程序改革为一裁终局制后,要再设置一个补救措施,即不服仲裁的当事人可向人民法院提出复议。人民法院认为需要重审的,再移交仲裁委重新审理或复查。同时对农民工因用人单位拖欠和克扣工资、工伤待遇等问题申诉的仲裁案件要免收受理费,并尽可能减免应由农民工本人负担的处理费。

(六)进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度。

全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度,合同应包括劳动报酬支付、社保缴费、劳动保护等各项内容,切实保障农民工的劳动权益和生命安全。

劳动保护论文篇(4)

摘要:劳动权是一项重要的宪法权利,对劳动权的保障是关系到社会和谐的大事。劳动权入宪经历了一个发展过程,体现了劳动权具有的自由权和社会权的双重属性。宪法劳动权的完善,必须以劳动权的这两层属性为基点,参照《经济、社会、文化权利国际公约》的规定完善其内容,激活劳动者的宪法权利,这对于处在社会转型期的中国具有特别重大的意义。 关键词:劳动权 自由权社会权 宪法 劳动是人类赖以生存发展的技能,劳动权的保障涉及到人的生存和发展,是重要的宪法权利。《劳动合同法》的颁布和实施是保障我国公民劳动权的一个标志性的事件,对于保障劳动权有着重要的意义。但是,类似于华为公司员工集体辞职案之类的企业试图规避法律的事件的发生则表明,劳动权的保障在我国仍是任重而道远。劳动权的保障关系到社会的和谐稳定,应当通过宪法保障劳动权的实现。 一、劳动权的宪法地位与性质 (一)劳动权入宪 将劳动权作为一项基本权利,是在资产阶级革命之后发生的。近代的资产阶级革命推翻了封建制度,使个人从封建的身份依附关系中解放出来。革命之后,西方各国制定的宪法确立了以自由权为中心的人权保障体系,这时,劳动权是作为自由权层面的一项宪法权利。将劳动权作为宪法权利来保护肇始于1793年的法国宪法。其中,第18条规定:“人人皆得将其服务及时间与人订约,但不得自卖或被卖。人的身体不是可以让与的财产。法律不承认仆人的身份;在劳动权与雇佣劳动者之间,只得存在有关怀和报答的约束。” 经过几十年的实践,欧洲大陆的瑞士率先突破了仅仅作为自由权层面的劳动权,宪法劳动权开始出现了具有社会权性质的趋势。1874年瑞士联邦宪法第34条规定了三个方面的劳动权,即劳动安全保障权、劳动工伤保险权和劳动合同、职业介绍与劳动培训权。根据该宪法的规定,联邦有权对工厂雇佣童工、成人劳动时间以及对从事有损健康和危险工作的工人予以保护等事项制订统一的规定;可通过立法并根据现有救济金之情况,设置事故和疾病保险;有权就劳动合同、职业介绍与劳动培训制订法律。宪法劳动权的重大变化出现在20世纪初的德国。享有“经济宪法”之称的1919年德国魏玛宪法率先将具有社会权性质的劳动权写入宪法。魏玛宪法第157条规定:“劳力,受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第159条第1、2款分别规定:“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障。”规定“凡契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这在世界上是第一次以宪法的形式强调了国家对劳动权的“特别保护”。同时,魏玛宪法对劳动权规定了丰富的内容,包括了劳动保险、劳动标准、失业保障、劳动者的团结权、团体争议权,等等。魏玛宪法为二战之后的各国宪法所效仿。1945年德国基本法、1946年法国和1947年日本和平宪法,以及许多国家都将具有社会权性质的劳动权写入宪法。可见,劳动权已经成为一项重要的宪法权利,在基本人权的体系中占有一席之地。 (二)劳动权的双重属性 劳动权的性质经历了一个重大的转变,即从纯粹的自由权转变成兼具自由权与社会权双重属性的权利。实际上,学界对劳动权的性质还存在争论,有的认为应当将劳动权界定为社会权,即公民享有从社会获得工作机会和劳动条件并取得报酬的权利,且意味着国家必须积极地提供和保障劳动机会和条件;有的观点则认为劳动权是兼具自由权与社会权双重属性的复合权利。再者,我国宪法第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这种权利和义务一体的规定也模糊了劳动权的性质,容易使我 们对劳动权的认识发生混淆。 1.劳动权的自由权属性 在哲学领域,英国哲学家伯林将自由划分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。与此相对应,法理学也将权利划分为“消极权利”和“积极权利”两类。“消极权利”是指公民有免受强制的权利,意味着国家或者其他主体应为某种不作为行为,自由权就是典型的消极权利。“积极权利”则指公民有权要求国家或者其他主体对其利益积极进行保障,体现为一定的作为,以社会权为典型。 从以上劳动权入宪的历史可以看出,在一开始,劳动权是作为自由权层面的权利,即消极权利而入宪的。劳动权的自由权属性有其深刻的历史背景和原因,因为早期的资本主义宪法是在资产阶级革命推翻封建制度的基础上制定的。在经济上,早期的自由竞争资本主义需要大量的有人身自由的劳动力;在政治上,资产阶级的任务是要推翻封建等级制度,把人从人身依附关系中解放出来,这符合当时资产阶级革命“自由、平等、博爱”的精神。因此,在法律制度上,早期的宪法权利一般体现为消极权利,即政府或者其他主体不得对公民进行某种强制。作为自由权的劳动权,是与封建时代的国家强迫臣民服劳役或者近代种植园经济中的奴隶主对奴隶强迫劳动相对立的,是对强迫劳动的否定。 劳动法的自由权属性不仅存在于近代宪法中,而且一直保留到当代宪法中。宪法保障人身自由即包含了不得强迫劳动之意。又如,1945年联邦德国基本法第12条规定,任何人不得被强制为特定之工作,但习惯上要求所有人都平等参与的强制性公共服务,不在此限。强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时,始得准许。事实上,关于限制劳动时间的规定也是从另一个角度保障属于消极自由的劳动权,违反法律关于劳动时间的限制的规定则可能有强制劳动之嫌。例如,具有临时宪法性质的1949年《共同纲领》第32条就规定:“公私企业目前一般应实行8小时至10小时的工作制,特殊情况得斟酌办理。” 劳动权的自由权属性还存在于国际人权公约之中。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第8条规定:“……二、任何人不应被强迫役使。三、(甲)任何人不应被要求从事强迫或强制劳动……。”该公约主要着眼于免除公民所受的强制,因此大量规定了消极权利的内容,不被强迫劳动也在此列。 那么,我国宪法第42条所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”是否与作为消极自由的劳动权有冲突呢?从各国宪法考察,将劳动规定为公民的一项义务是我国宪法所特有的现象,由于现代社会明文禁止强迫劳动,因此,这里的义务应当理解为一种道德义务而非法律义务。如果理解为法律义务的话,无疑会造成法理上的矛盾与实践中的困扰。“故可以认为,我国将劳动作为一项义务规定在宪法里面,或许其宣示意义大于实际意义。” 因此,劳动权的自由权(消极自由)属性并没有改变。 2.劳动权的社会权属性 仅将劳动权归属于自由权无法完整地概括出劳动权的性质。从宪法的历史发展和宪法劳动权的内容可以看出,劳动权既具有自由权的属性,又具有社会权的属性。前者是一种消极自由,主要是公民免受强制劳动,有权自由选择职业而免受国家的干预;后者则主要指公民有权要求国家积极保障其劳动机会和条件。 劳动权从纯粹的自由权转变为兼具自由权和社会权双重属性的权利,同样具有深刻的历史背景的原因。一方面,劳动就业问题不是个人的问题,单靠个人免受 强迫劳动,自主选择职业是无法解决全社会的劳动就业问题的,劳动就业问题是全社会的问题,需 要国家的积极介入。另一方面,在l9世纪末20世纪初,主要资本主义国家完成了第二次工业革命,从自由竞争资本主义转变为垄断资本主义。社会上的失业问题日趋严重,劳资矛盾加剧,社会主义运动高涨,迫使主要资本主义国家在对待劳动权上出现了转向。在观念上,人们认识到,光靠保障消极自由使人们免受强制并不能解决劳动就业问题,消极自由的观念得到修正;在经济上,各国采取了国家干预经济的政策,即“凯恩斯主义”,对国民经济进行调控,其中包括对劳资问题进行干预。在宪法上就体现为加入劳动保险、劳动安全卫生保障、劳动基准、劳动培训等积极权利。我国宪法第42条还规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”大部分内容都是属于社会权(积极权利)的劳动权。 国际人权公约同样规定了作为社会权的劳动权。1948年的《世界人权宣言》第23条规定:“(一)人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。……(三)每一个工作的人,有权享受公正和合适的报酬,保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件,必要时并辅以其他方式的社会保障。(四)人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”1966年《经济、社会、文化权利国际公约》(以下简称《公约》)的通过象征着以积极权利为主要内容的第二代人权在国际人权法上的确立。其第6条规定:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”第7条规定了缔约国须保证人人有权享受公正和良好的工作条件,第8条规定缔约国须保障劳动者享有的组织和参加工会的权利。 劳动权的双重属性具有重大的意义。一方面,劳动者不受强迫劳动,享有自主选择职业的自由;另一方面,国家必须采取各种措施提供劳动条件和保障劳动机会,使劳动者的劳动权得以实质地实现。这对于保障劳动者的生存和发展、国民经济的繁荣稳定和整个社会的和谐都具有重大意义。 二、劳动权的宪法结构:兼论我国宪法劳动权的不足 劳动权的法律保障首先在于宪法保障。劳动权首先体现为宪法权利,宪法以国家根本大法的形式规定了劳动权的基本内容。劳动权从近代的纯粹的消极自由权,转变为兼具自由权和社会权的宪法权利,其在宪法中的内容也日趋复杂,呈现出一个劳动权的宪法结构。 (一)宪法劳动权的基本结构 《公约》规定了作为基本人权的劳动权的基本内容,既是国际上保障劳动权的纲领性文件,对于缔约国来说,更是具有约束力的法律。我国已经签署并批准了该公约,该公约对我国已经发生法律效力。宪法是公民基本权利的大宪章,从基本人权的角度考察,依据公约的规定,宪法劳动权应当包括以下基本结构: 1.职业选择权。职业选择权是公约第6条第1款所规定的内容,早在1948年《世界人权宣言》就规定了职业选择权。职业选择权一般包括选择职业、有报酬的活动、工作地点等。例如,1945年联邦德国基本法第12条第1款规定:“所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利,职业之执行得依法律管理之。”但是,对于特殊职位,法律会对任职资格、禁止性条件等作出规定,例如《法官法》、《检察官法》、《公务员法》对法官、检察官、公务员任职的特殊规定。 2.获得技术、职业指导和训练的权利。根据《公约》第6条第2款的规定,缔约国应采取步骤包括技术的和职业的指导和训练,这是保证第6条第1款所规定的权利得以实现的必要措施。在当代社会,劳动的技术含量和要求越来越高,为保证劳动者的就业,政府就必须采取措 施加强对劳动者的技术、职业指导和培训。 3.获得劳动报酬的权利。《公约》第7条规定了缔约国要保障人人有权享受公正和良好的工作条件,包括了“最低限度给予所有工人以下列报酬(1)公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视,特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件,并享受同工同酬;(2)保证他们自己和他们的家庭得有符合本公约规定的过得去的生活。”可见,此处的获得劳动报酬的权利相当具体,包括了:获得公平的工资的权利、不受歧视的权利(包括男女平等和同工同酬)、享有至少是最低限度生活条件的权利(包括自己和家庭)。 4.享受安全和卫生的工作条件的权利(《公约》第7条乙项)。 5.平等晋升的权利。《公约》第7条丙项规定,人人在其行业中有适当的提级的同等机会,除资历和能力的考虑外,不受其他考虑的限制。 6.休息权。《公约》第7条丁项规定,休息、闲暇和工作时间的合理限制,定期给薪休假以及公共假日报酬。这就是说,除了要给予休息和公共假日的时间外(除了合理限制),休假时必须付给报酬。 7.组织和参加工会的权利。《公约》第8条要求缔约国保证人人有权组织工会和参加他所选择的工会;工会有权建立全国性的协会或联合会,有权组织或参加国际工会组织;工会有权自由地进行工作;工会有权罢工。但是,《公约》第8条也对上述权利进行了某些限制,包括国家法律、国家安全和公共秩序等。 (二)我国宪法劳动权的不足 劳动权入宪是与近代宪法的产生相伴随的,并且,宪法劳动权的发展也与现代宪法一起成长。与适应自由竞争的市场经济相适应,宪法劳动权主要以自由权为主;为适应垄断阶段的市场经济的要求,宪法劳动权出现了向社会权性质转变的转向;而在当代,由于人权保障理念的兴起和国际人权法律体系的确立,宪法既要保障属于消极自由的劳动权,保留公民防御强制劳动的权利,又要求政府主动、积极地干预劳动就业,保障公民劳动权的实现。可见,宪法劳动权的体系是丰富的,劳动法中的劳动权利必须有宪法劳动权的保障。 1.自由权层面的劳动权 自由权层面的劳动权是指政府或者其他主体不得强制公民劳动或者自由选择职业,不得对公民的择业进行不合理干预等。有的学者也称之为国家“尊重的义务”。相对国家而言,应当尊重个人依照自己意愿从事工作的自由,包括选择职业的种类、场所,开始、持续与终止劳动的自由等;无正当理由不能剥夺公民既有的工作机会;禁止通过法律或行政命令对劳动自由作不当限制;禁止强迫或强制劳动,禁止奴役;禁止歧视和不合理差别待遇。对于许多经历过近代自由主义理念洗礼的西方立宪主义国家来说,也许这些都是顺理成章的,但对于处在转型时期的我国而言,所存在的问题使我们从国家义务的角度来强调公民的劳动自由具有较大的现实意义。与西方国家宪法经历的历史阶段不同,我国宪法制定的时候直接面对着三代人权均已经确立的情况,再加上我国向来比较注重强调积极性的权利,强调国家干预,因此,自由权层面的劳动权在我国宪法中就没有体现出来。但是,改革开放以来,我国面临着一个社会转型期,在这个转型期中,利益多元化 是不可避免的趋势,各种社会矛盾也比较复杂,劳动者处于比较明显的弱势地位,受到强制的可能性(例如明显超时工作而不付报酬,有的工厂发生的强制完成过大的工作量的现象等)比较大。因此,宪法中没有明确载明自由权层面的劳动权就是一个缺陷,宪法对保证劳动权的遣词用句都没有像外国宪法和国际人权公约那样 突出强调国家义务,也没有明定国家采取措施禁止强迫劳动、尊重公民选择职业的自由,等等。这都是宪法劳动权的缺陷。 2.社会权层面的劳动权 我国宪法第42条所规定的劳动权基本上都是属于社会权层面的劳动权。我国制宪和修宪的时候,已经跨越了西方国家第一代人权的阶段,并且,我国强调社会主义国家的性质也使我国的宪法劳动权比较强调积极权利,因此,宪法第42条规定了属于社会权层面的劳动权。但是,仔细考察,我国宪法第42条关于劳动权的规定也存在若干问题。 其一,关于国家义务。有的学者把法律中的劳动权分为“劳动权的宣言”和“劳动权的保障”。我们不妨把它们称为“宣言式的劳动权”和“保障式的劳动权”。前者侧重于一种对劳动权的宣示,虽然能起到宣告权利的作用,但是对于一项权利的保障来说并非正式和严谨;一项权利要从理想变为现实,必然要有立法上的强制保障。我们可以从语义分析的角度来对宪法劳动权作一番探析。以《公约》第6条为例:“一、本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练,以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”在这里,主语是“本公约缔约国”,显然,公约的用意在于使国家成为保障劳动权的主体,对于国家来说,这是一种义务,并且,国家必须采取措施保证劳动权的实现。同样的用法出现在公约第7条“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件,特别要保证:……”同样也出现在第8条:“一、本公约缔约各国承担保证:……”显然,公约并不仅仅停留在“宣言式的劳动权”,而是通过对缔约国义务的设定来规定“保障式的劳动权”。 反观我国宪法第42条的规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”宪法不仅宣告了劳动也是一种义务,而且在立法用语上也有语焉不详之感,给人有“宣言式劳动权”的印象。从立法用语上讲,对于义务性用语,一般采用“必须”、“应当”、“禁止”等;对于权利(权力)性用语,一般采用“有权”、“可以”,等。《公约》采用缔约各国“保证”采取何种措施的用语,明确地将社会权层面的劳动权界定为国家的义务,同时也是公民的权利。但是,我国宪法第42条采用模糊的立法用语,给人以宣言式立法之感,而国家义务的味道不足。 其二,关于劳动权的内容。我国宪法所规定的属于积极权利的劳动权的内容包括:劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练(以上为第42条)、休息、修养和休假(第43条)。但是,劳动权的内容并不限于此。 除国家应创造劳动就业条件外,宪法中的工作获得权、自由择业权和平等就业权也具有重要的意义。对于处于社会转型期的中国来说,工作获得权和平等就业权更具有现实意义。现阶段,我国每年都有大量的大学生毕业,且我国又处于城市化加速的时期,每年都有大量的农村人口转移到城市,就业形势十分严峻。另外,我国就业领域的歧视也不容忽视,各种男女不平等、地域不平等、城乡不平等的现象仍然比较严重。作为义务主体,国家应当采取有效的措施去解决这些问题。因此,工作获得权和平等就业权对于处于社会转型期的中国来说就更具有现实意义。 另外一个对我国来说具有重要的现实意义的权利是劳动安全和卫生保障权。这是指劳动者在劳动中的人身安全和健康获得保障,免遭职业伤害的权利。近年来,我 国的安全生产事故时有发生,特别突出的如矿难等。规定劳动安全和卫生保障权是多国宪法的通例,也被载于《公约》中,对于保障劳动者的身心健康具有重要意义。此外,民主管理权和团结权也属于社会权层面的劳动权的内容。民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。团结权有广义和狭义之分。狭义的团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利,其具体内容主要包括3个方面:团结权(狭义)、团体交涉权和罢工权。 民主管理权并未为《公约》所规定,但并不是说就不属于劳动权的内容。事实上,现代社会中的劳动权的内容已经得到极大的丰富,在西方国家,民主管理权也成为劳动权发展的一个趋势。另外,《公约》规定了组织和参加工会的权利。组织和参加工会是平衡劳资力量的一个重要途径。在我国,企业侵害劳动者正当权益的现象日趋严重,甚至出现像华为公司员工集体辞职案这样的企图规避《劳动合同法》的事件。虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,也能够体现国家的社会主义性质。 三、宪法劳动权的效力 作为一项宪法权利,劳动权具有宪法上的效力,宪法劳动权的效力关系到公民宪法上的劳动权的实现和合法权益的保护。宪法无疑具有最高的法律效力,任何法律、任何行为都要遵守宪法的规定,而不能之与相抵触。但是,宪法劳动权的效力并不是直接适用于具体案件。如果在任何案件中都可以直接适用宪法条文,那么普通法律就失去其作用,而宪法仅可能作一般的原则性的规定,在普通法律有明文规定的情况下舍法律而适用宪法是不合适的。但是,宪法上关于劳动权的规定对于劳资双方都具有规定性、指引性的作用,这是在任何情况下都必须遵守的。 (一)在法律无明文规定的情况下的效力 宪法规定的是一般性的、原则性的规定,在一般情况下不能单独适用于个案。但当法律有明文规定,或者没有可以援引的具体条款的情况下,应当可以直接引用宪法上的劳动权作为裁判案件的根据。否则,如果在法律无明文规定的情况下亦不可援引宪法上的劳动权的话,宪法劳动权将成为一纸空文,而无法保护劳动者的合法权益。这在我国已有案例佐证。1988年10月14日,最高人民法院给天津市高级人民法院作了《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》,对于在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为,最高人民法院指出,“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主,对雇员理应依法给予劳动保护,但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定,也严重违反了社会主义公德,应属于无效的民事行为。至 于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题,请你院根据《民法通则》等法律的有关规定,并结合本案具体情况妥善处理。”这说明,早在上个世纪80年代末,最高人民法院即认识到劳动权在我国宪法中的重要地位,由于当时《劳动法》尚未出台,法院不得以法无规定为由而拒绝裁判,因此,最高人民法院以宪法上的劳动权为依归作出批复。问题是,在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》相继制定的情况下,还有没有必要援引宪法的规定?应当说,法律无法穷尽一切可能的情况,并且,钻法律漏洞的情况也可能时有发生,法律不可能面面俱到地作出规定。“华 为公司员工集体辞职案”就说明规避法律的现象随时有可能发生,在无法找到合适的法条援引的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的规定作为裁判依据。 (二)在法律有明文规定的情况下的效力 在法律无明文规定的情况下,应当可以援引宪法上关于劳动权的条款来保障劳动者的合法权益。那么,在法律有明文规定的情况下,是否仍然可以援引宪法上关于劳动权的条款来作为裁判案件的根据呢?《最高人民法院公报》上的两个案例充分说明,最高人民法院认可在法律有明文规定的情况下,宪法可以与法律一同作为裁判案件的根据。在《最高人民法院公报》上的刘明诉铁道部第十二工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中,四川省眉山县人民法院在判决书中引用《宪法》第42条第2款关于劳动权的规定,《劳动法》第3条和第4条关于劳动者获得安全卫生保护的权利的规定,认为两被告之间的承包合同中所约定的施工中发生伤亡、残事故,由罗敏友负责,把只有企业承担的安全风险,推给能力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了我国宪法和劳动法的规定,最后依照《民法通则》判决第八工程公司对原告刘明的工伤事故承担连带责任。在另一份公报记载了龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案的判决,云南省永胜县人民法院援引《宪法》第42条第4款关于获得劳动就业训练的权利的规定,以及《劳动法》和《民法通则》的相关规定,判决认为把只有企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担,损害了劳动者的合法权益,违反了宪法和劳动法的规定, 是无效约定。最高人民法院公布的两个案例具有相似之处,不仅在于同时援引宪法和法律的规定,而且在于援引宪法认定违反宪法,损害劳动者合法权益的合同条款为无效条款,在实践中具有重大意义。 (三)在法律与宪法相抵触的情况下的效力 另外一个问题是假如法律与宪法关于保障劳动权的规定有相抵触之处,宪法劳动权的效力如何?毫无疑问,宪法具有最高的法律效力,如果法律、法规和规章有与宪法关于劳动权的规定相抵触之处,那么,法律、法规和规章的相关规定是无效的。但是,我国的法院并没有对立法和抽象行政行为行使司法审查的权力,但是,当发生法律中有关劳动权的规定与宪法中有关劳动权的规定相抵触时,法官不能以此为由而拒绝裁判。因此,在法律与宪法相抵触的情况下,法官唯一合适的选择就是直接援引宪法中关于劳动权的规定作出裁判。 四、宪法劳动权的完善 (一)对宪法中劳动权条款的完善 1.自由权层面的劳动权 在自由权层面的劳动权方面,应当体现国家对劳动者自主选择的权利的尊重,以及对各种强制和歧视的禁止。例如,应当直接规定劳动者有自主选择职业的权利;禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动。从严格的意义上讲,将劳动作为一种宪法上的义务仅能起到宣示的作用而不能起到实际的效果,因此,宪法在直接规定劳动者有自主选择职业的权利,禁止强迫劳动或者以各种变相的形式强迫劳动的同时,可以考虑取消将劳动作为一种宪法上的义务的规定。 2.社会权层面的劳动权 在社会权层面的劳动权方面,首先应当体现国家义务,即遵照《公约》关于劳动权的规定,改“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权。”宪法应当体现保障劳动权是国家的义务这一基本的立场,强调“国家承认人人有权享受公正和良好的工作条件,必须采取措施保障劳动者享有以下的工作条件……”从语义上完成向“宣言式的劳动权”为“保障式的劳动权”的转变。 在内容上,应当对照《公约》关于劳动权的规定,参考其他国家宪法中关于劳动权保障的规定,针对我国社会转型期出现的突出问题,完善我国关于宪法劳动权的规定。除了我国宪法所规定的属于积极权利,如劳动就业条件、劳动保护、劳动条件、劳动报酬和福利待遇、劳动就业训练、休息、修养和休假的权利之外,宪法还应当考虑以下几方面内容:(1 )工作获得权,即国家应采取积极措施,为劳动者创造就业机会;(2)就业平等权,即国家应采取积极措施,禁止就业中的歧视,如性别歧视、地域歧视,或者不合理的差别待遇;(3)劳动安全和卫生保障权,即国家应采取积极措施保障劳动者的劳动安全,享有良好的卫生环境;(4)民主管理权,这是特别具有新意的一项内容,即国家应当保障劳动者能够参与工作单位的民主管理。组织和参加工会的权利是我国劳动者本来就享有的一项权利,只是尚未体现在宪法劳动权中,近期的全国总工会领导下的在外资企业设立工会组织的活动越发体现了组织和参加工会的权利的重要性和实践意义。另外,虽然我国没有承认罢工权,但是,组织和参加工会的权利以及团体交涉权(也称为集体协商权)都是劳动者制衡企业的重要权利,这与国家的社会主义性质也是相符合的。 (二)建立涉及宪法劳动权的案例指导制度 最高人民法院定期的《最高人民法院公报》上的案例能够起到对案件审判的指导作用,通过最高人民法院公布的案例来指导审判活动,我们称之为案例指导制度。这虽然与英美法系的判例法有所不同,但是确是对判例法的合理借鉴。案例指导制度能够使各级法院在审理案件时有一个统一的参照物,起到对同类案件同样审判的效果。《最高人民法院公报》所刊载的典型案例已经表明了最高人民法院的态度,在涉及劳动权的案件审判时,宪法可以作为裁判的依据,当然这里涉及到两种情况,即法无明文规定的情形和法有明文规定的情形,在这两种情形之下,宪法劳动权可以被援引用来裁判案件。具体来说,就是在法无明文规定的情形下,法院应当可以援引宪法劳动权作为裁判案件的依据,这有利于保护劳动者的合法权利;在法有明文规定的情形下,宪法与法律可以一并被援引来作为裁判案件的依据。但是,在法有明文规定的情形下,由于法律做了具体的规定,在这个时候就不能抛开法律而单独援引宪法来裁判案件。只有在法律与宪法关于劳动权的规定相抵触的情况下,法官又不能拒绝裁判,在这个时候才可以单独援引宪法作为裁判案件的依据。 五、结 语 劳动权是一项重要的宪法权利。它既具有自由权的属性,又具有社会权的属性。因而,宪法劳动权就相应地既具有自由权的内容,又具有社会权的内容。我国宪法中的劳动权在自由权层面和社会权层面都有缺陷,在内容上,应当参照《公约》的相关规定进行完善,在效力上,应当激活宪法中关于劳动权的规定,建立涉及宪法劳动权的案例指导制度。劳动权是关系到社会稳定和社会和谐的重要宪法权利,我国正处于一个社会转型期,社会上的劳资矛盾还广泛存在,宪法劳动权就是一个调节器,保障好劳动者的劳动权,能够对和谐社会的建设起到积极的作 用。

劳动保护论文篇(5)

劳务派遣法律关系是在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的法律关系,这种法律关系在逻辑上可以划分为三个双边法律关系:劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系和用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。这三个双边法律关系彼此之间存在着紧密联系,因此,研究劳务派遣法律关系,不仅要分析和研究分解后的三个双边法律关系,更重要的是将劳务派遣法律关系作为一个完整的多边法律关系进行分析和研究。

一、传统劳动法律关系的变异:双边法律关系的分析

(一)不完全的劳动合同关系

1.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系:法定化的劳动合同关系

在劳务派遣法律关系中,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系被法律规定为劳动合同关系,两者之间的法律关系可以称为“法定化的劳动合同关系”,该劳动合同关系与传统的劳动合同关系比较,缺少实际意义上劳动合同的内容。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同中不仅“应当载明本法第17条规定的事项”(即劳动合同的必备条款)还“应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。这项规定表明该劳动合同所涉及的内容已经不完全是劳务派遣单位与被派遣劳动者两者之间的权利义务关系,还包括了用工单位的情况,用工单位是“实际的用人单位”。《劳动合同法》将劳动合同关系限定在劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,明确了劳务派遣单位为被派遣劳动者的“法定用人单位”。因此,法律意义上的劳动合同关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间,而实际上被派遣劳动者并不在该派遣单位劳动。“在传统的劳动契约中,劳工给付劳务之对象系与其签订劳动契约之事业单位,但在‘派遣契约’中,劳工给付劳务的对象并非与其签订派遣契约之派遣机构,而是另一事业单位(即要派机构)。”[1]可以说劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系是一种被法定化的合同关系,是经过法律设立之后形成的。避免因处理各种劳动力资源管理的成本支出和繁琐事务是用工单位寻求劳务派遣用工方式的重要内在驱动力,也是这种用工方式产生的重要原因。如果将劳动合同关系设立在用工单位与被派遣劳动者之间,显然在实际上是行不通的。在与被派遣劳动者产生关系的两个“用人单位”之间,劳务派遣单位成为了“用人单位”无可替代的选择。法律将劳务派遣单位规定为被派遣劳动者的“用人单位”,但是劳务派遣单位这一用人单位又存在“先天缺陷”,由于被派遣劳动者并不在劳务派遣单位从事劳动,劳务派遣单位并不具备全部用人单位的特征,“用人单位”的权利其无法全部享有,“用人单位”的义务也无法实际履行。

2.用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系

《劳动合同法》中将被派遣劳动者与派遣单位之间的关系定性为“劳动合同关系”,而对用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系并没有给予明确的规定。一般认为,用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系,但是这两者之间究竟存在一个什么法律关系,理论研究者的意见并不统一。有的观点认为,两者之间的关系可以称为“准劳动关系”,“用工单位与被派遣劳动者之间的关系既不同于严格意义上的劳动关系,更不能简单等同于民法上的一般劳务关系,而是一种劳动法上的与劳动关系相似的法律关系”。[2]有观点认为,在劳动力派遣中,派遣机构与要派企业是派遣劳工的共同雇主。除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外,要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。[3]也有观点认为,劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中,劳动关系分为两个层次:劳动者与派遣单位之间有劳动合同而无劳动,是形式上的劳动关系,其内容中没有劳动力与生产资料的结合,为非生产性的劳动权利义务;劳动者与用工单位之间无劳动合同而有劳动关系,是实质上的劳动关系,以劳动力与生产资料的结合,亦即生产性的劳动权利义务为内容。[4]

在劳务派遣法律关系中,用工单位具有实际的“用工权”,被派遣劳动者实际处于用工单位的直接管理之下,在用工单位提供的劳动环境中从事劳动,并根据劳动情况取得劳动报酬。核心层面上的“劳动合同”内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的,但是被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动合同关系,“要派机构与派遣劳工之间并无任何契约关系存在,但在‘派遣契约’与‘要派契约’的交叉运作下,要派机构与派遣劳工在无任何契约拘束的情形下,派遣劳工仍有义务在要派机构的指挥监督下提供劳务。”[5]用工单位与被派遣劳动者之间劳动合同关系的不存在并不表明两者之间不存在任何法律关系。被派遣劳动者受劳务派遣单位的指派来用工单位工作,而用工单位之所以接受被派遣劳动者是基于其与劳务派遣单位之间的派遣协议。可以说,被派遣劳动者与用工单位之间权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议中的相关约定。或者说用工单位与被派遣劳动者之间产生法律关系的基础是两者分别与第三方之间的合同关系,两个合同相互之间产生的联系成为这两者建立法律关系的前提条件。在被派遣劳动者与用工单位之间根本不存在直接的合同关系。被派遣劳动者与用工单位之间的权利义务直接来源于法律的规定,而不是基于双方之间存在什么合同关系。《劳动合同法》明确规定用工单位具有法律规定的“用人单位”的部分权利和义务,包括:1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;2.告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;5.连续用工的,实行正常的工资调整机制。被派遣劳动者则需要遵守用工单位的劳动纪律、完成用工单位分配的工作任务。

(二)劳务派遣单位与用工单位之间的关系:涉及被派遣劳动者权益的劳务派遣协议关系

劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。《劳动合同法》规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。”[6]但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,其存在合理性是可疑的。

合同的相对性是合同的本质特征。一般而言,合同中的权利义务只对合同当事人双方产生效力,或者说双方当事人之间签订合同,为双方设定权利义务,其效力仅仅局限在合同的当事人之间。但是随着社会经济发展和合同法理论的深入,合同的相对性也不断被突破,在坚持合同相对性的基础上,允许出现特例,在合同中涉及到第三人的权利义务。“在民事合同中,以是否贯彻合同相对性原则为标准,合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵守合同的相对性原则,合同当事人为自己约定并承受权利义务,第三人不得向合同当事人主张权利和追究责任,合同当事人也不得向第三人主张合同权利和违约责任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。”由于权利是可以放弃的,一般而言,为第三人设定权利的合同(也称为为第三人利益的合同),由于不增加第三人的负担,并不需要第三人的参与和同意。为第三人设定义务的合同则显得复杂,如果合同为第三人设定义务,第三人必须履行,在第三人不知情的情况下增加了第三人的负担,合理性则存在问题,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不仅仅是合同双方当事人之间的合同,而成为了三方之间的合同,因此,《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”“合同当事人的约定并未增加第三人的负担,合同实际上是以第三人既负的给付为标的”,合同的约定也“不约束该第三人,但第三人拒绝履行合同时,合同债务人负责履行。”[8]

由此可以发现,虽然劳务派遣协议的性质被定性为民事合同。[9]但是作为民事合同不仅突破了合同的相对性,涉及到了第三方,即被派遣劳动者的权利义务,同时该协议中应当约定的派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容都不仅涉及了被派遣劳动者的权利义务,而且这种权利义务的约定增加了被派遣劳动者的负担。基于劳动关系的人身性特征,被派遣劳动者只能亲自从事劳动,因此,劳务派遣协议“约束”了被派遣劳动者,被派遣劳动者拒绝履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。

二、被派遣劳动者的知情权与参与权的保护:多边法律关系的分析

(一)作为多边法律关系的劳务派遣法律关系

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系,是社会内容和法的形式的统一。”[10]一般而言,法律关系的当事人多为两方,法律关系也就多为双方当事人之间权利义务的联系,这一点在民事法律领域表现得尤为明显,如民事合同关系和侵权关系多为双方当事人之间的法律关系,但这并不排除法律关系的多方性,即法律关系的当事人可以为三方(包含三方)以上,这种多方当事人之间形成的法律关系比两方当事人之间的法律关系显得复杂,劳务派遣法律关系就是这样一种复杂的多边法律关系。“多边法律关系虽然在逻辑上可以按照主体分解成若干双边关系,但由于这种法律关系中的客体往往是不能分割或不宜分割的(例如,国家权力、共有的不动产等),所以,在实际操作上不能分解。”[11]对劳务派遣法律关系的分析不能仅仅停留在三个双边法律关系分割的层次上,在构成劳务派遣法律关系的三个双边法律关系之间都存在着紧密的联系,彼此之间无法相互撇清。因此从多边法律关系的角度进行分析是一个可行的路径。

在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者共同参与的劳务派遣法律关系中,一方面,三方主体之间各自有独立的利益。劳务派遣单位希望通过派遣劳动者赚取利润;用工单位希望通过劳务派遣的用工方式节约人工成本,减少人力资源管理的繁琐并寻找到合适的劳动者;被派遣劳动者希望找到合适的工作岗位并节省寻找工作的时间。另一方面,在不同主体之间,随时可以构成利益同盟,对抗另一方,而这种利益同盟又随时可以瓦解:劳务派遣单位作为营利性的公司,取得经济效益是其重要的目标,其招用被派遣劳动者的目的就是要将这些被派遣劳动者“派遣”出去。根据《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者没有被派遣出去,其要承担包括被派遣劳动者工资报酬在内的人力成本。为了能够迅速将被派遣劳动者进行派遣,其可能与用工单位形成利益同盟,压低被派遣劳动者的劳动标准条件;但是劳务派遣单位也要保证被派遣劳动者的最低要求,否则其可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势,无法找到合适的被派遣劳动者,因此,在保护被派遣劳动者合法权益的时候,劳务派遣单位则与被派遣劳动者构成利益同盟,共同对抗用工单位。从用工单位角度分析,一般情况下劳务派遣单位与被派遣劳动者显然是“对方”,其接纳的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,受劳务派遣单位的派遣来用工单位劳动,“被派遣劳动者是劳务派遣单位的人”,但在实际劳动过程中被派遣劳动者是在用工单位提供的工作场所并在其指挥下进行劳动,这样,用工单位和被派遣劳动者之间也会产生同盟的可能性,共同对抗劳务派遣单位一方。在劳务派遣法律关系中,三方主体各自有着利益要求,因此并不能相互“”。

(二)被派遣劳动者知情权和参与权的保护

1.共同约定的可能性与障碍

既然劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间各自有不同的利益诉求;劳务派遣单位与用工单位之间的派遣协议涉及到被派遣劳动者的权利义务,劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同又有涉及用工单位的内容,被派遣劳动者之所以能够到用工单位从事劳动是基于以上两个合同约定,那么三方共同签订合同则成为可能解决问题的办法之一。在这种情况下,三方可以进行协商,将三方的权利义务写入合同。但是这种办法存在两个非常明显的缺陷。第一,如果劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间可以一起协商签订合同,那么劳务派遣这种用工方式是否有存在的必要就需要重新审视。其一,削减了用工单位通过劳动派遣方式用工的积极性。或者说劳务派遣用工方式本身的优势被降低了。在该种情形下,用工单位仍然需要与被派遣劳动者就劳动过程中的各种情况进行协商,并没有达到其希望节约劳动成本、降低用工风险的目的。其二,劳务派遣单位更像是为用工单位和被派遣劳动者之间“牵线搭桥的中介机构”,失去了专业化人力管理的优势。其存在的必要性需要重新考量。第二,这种解决问题的办法需要一个条件苛刻的假设:劳务派遣单位招用被派遣劳动者和用工单位向劳务派遣单位提出用工需求在同一时间,并且被招用的被派遣劳动者的条件符合用工单位的用人要求。此时,三方才可能共同协商。但是实际情况下,这种情况的发生是很少见的。不仅劳务派遣单位招用被派遣劳动者与用工单位向劳务派遣单位提出用工要求之间经常有时间差,并且被派遣劳动者是否符合某一特定的用工单位的用人要求也存在不确定性。劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时可能并没有和特定的用工单位签订劳务派遣协议,或者在与用工单位签订劳务派遣协议时并没有合适的被派遣劳动者提供,需要进行招用;在时间上,这两个合同之间总会存在先后的次序。另外,即使在按照某个特定用工单位的用人条件,劳务派遣单位招用被派遣劳动者并将其派遣到该特定用人单位,当该被派遣劳动者与用工单位之间派遣期限届满时,为被派遣劳动者寻找下一个用工单位时可以三方进行协商,新的用工单位是否希望直接与被派遣劳动者对话是一个需要考虑的问题,特别是用工单位需要两个或两个以上的被派遣劳动者时,不同的被派遣劳动者之间要求不同,用工单位可能并不希望与每个被派遣劳动者分别协商。

2.被派遣劳动者知情权与派遣单位和用工单位的告知义务

在劳务派遣法律关系中,被派遣劳动者、劳务派遣单位和用工单位三者之间产生联系的基础法律关系是劳务派遣协议。该协议虽然由劳务派遣单位与用工单位签订,但它是被派遣劳动者群体合理存在的基础。由于“派遣”事实的存在,劳务派遣单位和用工单位都应当履行法定的告知义务,该义务的核心是要求劳务派遣单位和用工单位要告知被派遣劳动者的“派遣身份”或“被派遣劳动者的地位”,告知的信息范围包括与被派遣劳动者“派遣身份”或“被派遣地位”有关的所有信息,如派遣单位和用工单位各自的单位信息(名称、法定代表人、住址等);派遣的起止时间(派遣期限);被派遣劳动者从事的劳动内容,劳动的地点,工资报酬的领取时间、地点,社会保险的缴纳情况等。《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位各自的告知内容作出了规定。劳务派遣单位告知的内容包括:(1)被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况(在派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同中载明);(2)被派遣劳动者在没有派遣情况下工资的支付;(3)劳务派遣协议的内容。用工单位告知的内容主要是被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。《劳动合同法》现有规定内容是不完全的,以被派遣劳动者的报酬为例,《劳动合同法》规定了被派遣劳动者同工同酬的权利,但是如何让被派遣劳动者知道享有该项权利并没有明确。就保护被派遣劳动者的同工同酬权利而言,不仅要让被派遣劳动者知道其有该项权利,还应当让其知道与其“同工”的劳动者的报酬水平。因此,用工单位不仅需要告知被派遣劳动者本人的劳动报酬,还应当有义务告知被派遣劳动者本单位同类岗位劳动者或本单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬水平,从而使被派遣劳动者同工同酬的权利得到保护。

3.被派遣劳动者的参与权

在劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同中,关于派遣的内容很可能仅仅是一个概括性的约定,即该劳动者是属于“被派遣劳动者”,是需要被派遣出去的,在有工作期间,其劳动条件、工作时间、工资报酬等内容需要劳务派遣协议进行明确;在劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议时,被派遣劳动者应当参与进来,对涉及被派遣劳动者的权利义务的内容,允许被派遣劳动者发表意见。不仅“劳动者成为被派遣劳动者需要征得劳动者同意,而不可强制劳动者的意志,矮化被派遣劳动者人格,强迫劳动者成为被派遣劳动者”,[12]而且,在具体派遣时同样需要征询被派遣劳动者的意见。虽然有观点认为“劳动者成为被派遣劳动者而被派遣到具体工作场所,即派遣到要派机构工作,该阶段是否需征得劳动者同意需要商榷,如该阶段亦需征得劳动者同意,派遣业务将大大缩减。”[13]但是在具体派遣的过程中,应当允许被派遣劳动者在合理情况下拒绝被派遣。允许被派遣劳动者合理拒绝被派遣的次数和理由可以在被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同中作出约定。

注释:

[1]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》,载《中正大学法学集刊》第246页。

[2]林嘉主编:《劳动合同法热点问题讲座》,中国法制出版社2007年7月版,第224页。

[3]董保华:《论劳动力派遣中的理论问题》,载董保华主编:《劳动合同研究》,中国劳动社会保障出版社2005年10月版,第292-294页。

[4]王全兴:《劳动法》(第三版),法律出版社2008年7月版,第191页。

[5]郑津津:《派遣劳动之法律关系与相关法律问题研究》,载《中正大学法学集刊》第246页。

[6]《中华人民共和国劳动合同法》起草小组编写:《中华人民共和国劳动合同法释义》,中国市场出版社2007年版,第186页。

劳动保护论文篇(6)

劳动合同的试用期是指用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期,一般适用于初次就业或再次就业的职工。在试用期问题上,存在着很多不规范现象,有很多单位故意设置“试用期陷阱”以从劳动者身上获取非法利益并避免自身的责任和义务。本文将对“试用期陷阱”及试用期劳动者权益进行简要分析。

一、常见的试用期陷阱

陷阱一:“你先工作,试用期考察合格再签订劳动合同。”

这种现象在现实的雇佣关系中表现的最为普遍,尤其是在私营企业中。用人单位对劳动者先试用,试用考察合格的,再与劳动者签订劳动合同,将试用期合格作为订立劳动合同的条件。

《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。”《关于贯彻执行又中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第十八条规定:“劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应当包括在劳动合同期限内。”这一规定充分说明,用人单位应当首先明确是否录用,确定录用的应当订立劳动合同,在订立劳动合同时,双方在法律允许的范围内协商确定试用期的长短,而不是以试用期来确定是否录用,这样做是不合法的。需要注意的是,在试用期间不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,应属故意拖延不签订劳动合同。按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]第223号)第二条规定,故意拖延不签订劳动合同,对劳动者造成损失的,应当赔偿劳动者的损失。

陷阱二:“你在试用期经‘考核’不合格,不用你了。”

很多用人单位常以“经试用不合格”为借口,随意辞退试用的员工。当然,在试用期间,用人单位有解除劳动合同的权利。《劳动法》第二十五条第一款规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同。另外,《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知)第十一条规定二“用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的,可以解除劳动合同。”通过以上相关的法律规定可以看出,用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后,才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合其录用条件”是用人单位在试用期间,随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件不成立,用人单位则无权在试用期间单方解除劳动合同。所以,即使劳动者是在试用期内,用人单位也不能不讲任何理由、随时辞退试用期内劳动者。如果用人单位执意辞退试用期内劳动者,那么在法律规定的范围内,劳动者有权要求用人单位出具“员工不符合录用条件”的证明及提出疑义。

在现实的劳动关系中,由于劳动者相对于用人单位而言属信息弱势群体,很多劳动者这方面的法律知识不足,加之是否符合录用条件的规定是用人单位制定并解释的,所以在发生试用期劳动争议及利益纠纷时,大多数劳动者都很被动或者有逆来顺受的心理,导致自己的合法权益不能得到有效保护。建议广大劳动者为了不给用人单位留有不符合录用条件而解除劳动合同的借口,在求职及试用期内应做好以下几方面的工作:

1.在应聘时应先了解清楚招聘职位的任职资格和完整的录用条件。

2.在试用期内应随时按照自己所在岗位的要求及录用条件来要求自己。

3在试用期内应做好所完成的符合要求的工作的记录,以备转为正式职工考核时提供参考或发生试用期劳动争议时为自己举证所用。

陷阱三:“你生病了、你怀孕了,你不能胜任工作”

用人单位还常以试用期间的特殊情况作为不合格的理由解除劳动关系。用人单位在招用劳动者时普遍要求“身体健康,能胜任工作”。如果劳动者生病或非因工负伤及女同志“三期”都会影响工作,这些特殊情况往往是用人单位作为劳动者不合格而解除劳动合同的理由。《劳动法》对试用期中的特殊情况没有作解除劳动合同的规定,《劳动法》第二十五条仅规定对试用不符合录用条件的可以解除劳动合同;第二十六条第一款规定了劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的,”用人单位可以解除劳动合同。但《劳动法》第二十九条第二款和第三款规定:“患病或者负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的,”用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。同时,用人单位解除劳动合同,在不得解除劳动合同的条件与解除劳动合同的条件相冲突时,应服从不得解除的条件。由此可见,在试用期中劳动者生病,用人单位虽能解除劳动合同,但也应在医疗期满后并且“不能从事原工作或另行安排的工作情况下”方可实施。:

陷阱四“试用期半年,合同期两年,期满再议。”

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定·“劳动合同期限在六个月以下的,试用期不得超过十五日;劳动合同在六个月以上一年以下的,试用期不得超过三十日;劳动合同在一年以上两年以下的,试用期不得超过六十日。”另外,有关法规还规定,“试用期最长不得超过六个月。”可见用人单位与劳动者双方协商试用期的长短时不得超过有关法律、法规的规定。但很多劳动者由于缺乏这方面的法律知识而使自己的合法权益遭到了侵害。另外,在现实的雇佣关系中,尤其是在目前劳动力市场就业压力较大的情况下,在很多的雇佣过程中,基本是“买方市场”,也就是用人单位居于主导地位,所以用人单位凭借自己的控制地位要求劳动者同意不符合法律规定的试用期期限,以此从劳动者那里获得非法利益。试用期内劳动者的合法权益。

二、维护劳动者的合法权益是全社会共同的责任,我国的《劳动法》及相关的劳动法规规定试用期内劳动者在有些方面享有同合同期内劳动者相同的权利。

1.获得劳动报酬的权利。(关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第五十七条规定:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低干最低工资标准的工资。”

2.享受劳动保护和劳动。安全卫生的权利。在试用期的劳动者,其所在的用人单位也应当为其提供必要的劳动保护设施和劳动防护用品,以防止事故发生,减少对劳动者及用人单位的危害。

3.用人单位为其缴纳社会保险的权利。这是最容易被处于试用期的劳动者忽视的方面,因为在现实的雇佣关系中,很多用人单位在试用期内不给劳动者缴纳社会保险,这种现象尤其在中小型私营企业出现较多。这样的企业行为是违法的,正确的做法应是,用人单位对待试用期的劳动者,应与对待劳动合同期的劳动者一样,依法为其办理社会保险手续,为其缴纳社会保险费。

三、试用期内劳动者还有以下两项权利。

劳动保护论文篇(7)

中图分类号:F240 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2014)24-0004-04

0 引言

1802年的英国《学徒健康和道德法》,被誉为现代劳动立法的开端,原因在于之前的劳动关系立法是对劳动者义务的强化,而它第一次注重对劳动者权益的保护。劳动者从现代劳动法开始就被打上了弱者色彩,此后劳动法制的发展都可以视为如何更好保护劳动者权益所做的努力。对劳动者弱势地位的矫正学界提出了许多理论,形塑着劳动法制,为劳动者权益保护提供了许多有益的制度。然后反观我国劳动法和劳动合同法的实施现状,却不太令人满意。本文试对劳动者弱势地位矫正的几种理论进行破析,以期得出如何矫正劳动者的弱势地位更能保障劳动者的权益。

1 三个理论的破析与问题的导入

劳动者弱势地位矫正理论主要有三种,倾斜保护与利益平衡理论、企业社会责任理论、职工参与理论。本文从三种理论的破析中引入笔者需要探讨的三个问题:劳动者的角色定位、劳动者实体权利和程序性权利的关系、对用人单位利益的考量。

1.1 倾斜保护与利益平衡理论

随着《劳动合同法》出台,学界围绕劳动者倾斜保护作了许多论述,笔者以倾斜保护与利益平衡理论概括之。对于劳动者的弱势地位,倾斜保护与利益平衡理论认为应保护劳动的权益,但同时应当注重倾斜保护的限度。国家有责任保护劳动者的利益,但国家的保护并非多多益善,如果保护水平过高,工人的工资高于劳动力市场均衡水平,就业需求就会减少,从而造成失业的增加①。《劳动合同法》在具体制度设计中均体现了对劳动者倾斜保护,如无固定期限合同的订立及劳动者单方预告解除权等。但倾斜保护并非没有限度,倾斜保护的目的是改善劳动者的弱势地位,最终实现二者之间的利益平衡。失去了利益平衡的目标,倾斜保护就不符合正义的要求,不具正当性。倾斜保护与利益平衡理论矫正劳动者弱势地位的模式为:劳动者弱势地位法律倾斜保护增加劳动者权利和用人单位的义务和责任强制性的提高劳动者的权益。

倾斜保护与利益平衡理论不仅认识到了劳动者权益需要保护,同时该理论还注意到了在倾斜保护当中的利益平衡,兼顾用人单位的经营自。具有相当的实践意义。但是依然存在着下述的不足。

①基于个别劳动关系考量倾斜保护劳动者的实体权利。这种理论侧重对个别劳动关系中劳动者实体权益的保护,如无固定期限合同制,用人单位解雇经济补偿金和赔偿金,劳务派遣制中对劳动者权利的保护。而轻视了对于集体劳动关系中的劳动者一些程序性权利的落实,如职工参与权。

②国家干预劳动关系,倾斜保护劳动者权利的合法性不足。该理论主要依靠国家通过立法加大对劳动者权益保护,虽然注意到了利益平衡,但还是造成对用人单位权益的损害。这种强制性地分配利益造成了其本身合法性不足的局面。用人单位严格守法的过程中会损失很多经济利益,这种与用人单位利润最大化目标相抵触的模式造成了用人单位守法的动力不足。

③将劳动者与用人单位的关系定位为斗争对抗范式。倾斜保护与利益平衡理论认为劳动者与用人单位的利益存在冲突,法律侧重对劳动者利益的保护,而牺牲用人单位的利益。这种斗争对抗范式加剧了劳动者与用人单位的紧张关系。

1.2 企业社会责任理论

随着企业社会责任研究的热潮,很多学者开始将企业社会责任与劳动者权利保障相结合。该理论认为资本是财富之母,劳动是财富之父,劳动者与资本所有者共同被视为现代企业的主人。劳动者是公司最直接、最重要的利益相关者,在确立企业社会责任的国家,都将对劳动者的责任列入其中②。企业社会责任理论对劳动者弱势地位的矫正模式为:企业是社会人企业社会责任法律义务法律责任倒逼企业履行法定义务保护弱者③。

企业社会责任理论以企业作为社会人,根据利益相关者等理论赋予企业社会责任,让企业主动提高和改善劳动者的弱势地位。企业社会责任理论修正了倾斜保护与利益平衡理论所造成的立法技术的矫枉过正,促使劳动法的一元目标向二元目标转变,使劳动立法的研究范式从“斗争范式”逐渐转向了“合作范式”④。然而企业社会责任理论同样存在着三个不足之处:

①法律赋予企业社会责任保障劳动者权益,存在合法性不足及对劳动者权益保障的不确定性。虽然转变法律基于劳动者弱势地位的角色考量,转而以企业作为社会人应当履行利益相关者的责任,但还是通过法律强制规定用人单位的义务和责任,存在合法性不足的弊端。或者通过企业自觉履行道义责任来保障劳动者的权益,造成劳动者权益完全依赖用人单位的道义自觉,会造成不确定性。

②赋予企业对劳动者权益保护更多的社会责任,同样造成企业守法成本高,而守法动力不足的弊端。这一点同倾斜保护与利益平衡理论一样,由此造成制定法得到不到社会的普遍遵守。

③将企业视为投资者的所有物,劳动者权益视为被给付之物。企业社会责任理论的实质是企业被迫以主人翁的态度保障劳动者的权益,企业被看作是投资者的所有物。现在企业所有权理论将企业看成是资方财产资本和生产者人力资本的结合体⑤,德国公决制更是将企业的所有权分配给全体雇员⑥。而企业社会责任理论依然将企业视为资方的所有物,使劳动者处于被动的局面。

1.3 职工参与理论

19世纪末期,一些工业化比较发达国家的工会组织开始把参与管理作为改善工人劳动条件和生活条件的一个途径。对于职工参与存在着多个层次的理解,但是不管何种理解,都涉及到企业组织管理中的决策问题,即由下属人员实际上分享上级的决策权⑦。所谓参与管理,是指在不同程度上让职工和下级参加企业决策的研究和讨论,实行共同管理⑧。最具代表性的是联邦德国的劳资公决制,其包括企业层次上的企业代表会制,以及企业层次上的监事会劳资共决制和劳工经理制。企业代表会在本企业中享有广泛的共决权。在企业社会事务方面,企业代表会享有共同决定权。这意味着在劳动及休息时间、休假、工伤事故防范、福利政策、职业培训等方面,不经企业代表会同意,企业不能作出决定。该理论对劳动弱势地位的矫正模式为劳动者弱势地位劳动者参与企业管理劳动者与企业共决劳动者权益保护劳动者的权益。

职工参与理论认识到了资方利益、企业利益和劳动者权益之间具有同一性,将劳动者权益的保护作为资方与劳方民主决策的一项内容。有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行动规范⑨。由于是主体之间作为合理商谈的主体所达成的协议,因此具有合法性。职工参与理论将劳动者权益的保护转向更注重劳动者程序性权利的保护,通过程序性的权利落实从而保障实体权利。也将劳动者权益从个别劳动关系转向集体劳动关系当中解决。应当说职工参与理论作为西方现代比较前沿的理论就理论本身而言更具合理性。但是职工参与在中国却存在着几点忧虑。

①参与管理影响决策的程度 我国也赋予了职工参与权,包括集体合同的签订、工资集体协商等。德国的劳资共决制能够很好地保障职工在参与管理过程中的对企业决策的影响力,而我国职工参与通常是企业在制定决策中的参考因素。同时作为职工参与的一种重要形式工会,运作经费由用人单位负责,主席由用人单位利益代表者担任,实质是用人单位意志的执行者,独立性的缺失导致根本不能真正代表劳动者的利益⑩。

②民主参与的意识 中国职工参与存在的最大问题,主要体现在民主意识和民主传统相对薄弱,对企业民主参与并不构成强力支持{11},使得职工参与沦为空壳,流于走过场。

笔者认为劳动者弱势地位的矫正涉及到这三个问题:一对劳动者角色定位;二侧重对劳动者实体权利还是程序权利的赋予更能保障劳动者的权益;三赋予劳动者权益如何兼顾企业权益。本文将从这三个层面进行阐述,以期得出如何矫正劳动者的弱势地位更能保障劳动者的权益。

2 三个问题的解构

2.1 劳动者的角色定位

传统劳动法学都将劳动者定位为弱者地位。用人单位作为生产资料的所有者,具有规模不等的经济力。而国家又是政治主体,拥有庞大的政治力。政治力与经济力在缺乏法律规制的自然关系中,极易左右支配劳动力,迫使劳动力成为其附庸或牺牲品{12}。另外就业机会的稀缺导致劳动力市场中买方市场,使得劳动者之间处于竞争状态及劳动者处于被选择的弱者地位。

近年来对劳动者地位的相关研究表明,劳动者的地位与劳动者分层、劳动关系类型以及企业产权制度相关。劳动者内部本身存在分层,对于精英群体,人力资本强度和人力资本产权保护强度决定了他们在劳资关系中处于强势地位{13}。劳动关系的类型化指出在雇员主导型劳动关系中,管理人才同样处于强势地位{14}。企业产权制度如果赋予劳动者对企业拥有一定的产权,那么劳动者与资方同样属于企业产权的所有者,劳动者的弱势地位就不一定是个确定无疑的事实。另外单个劳动者与用人单位之间往往会由于劳动力的买方市场而陷入弱势地位,但这只是劳动者准入企业时的弱势地位。对于已经就业的劳动者,由于劳动基准法保障劳动者的基本生存权,劳动者通过团结权、集体谈判权、集体争议权等,完全可以取得同用人单位相抗衡的权力。劳动者权益的提高完全取决于法律对劳资关系的考量、企业产权制度等决定。因此劳动者弱势地位并非毋庸置疑。

尽管对于劳动者弱势地位这一认识越来越受到理论界的反思。然而笔者认为劳动者的弱势地位在现阶段是一个客观的事实。劳动者事实上的弱势地位决定了劳动法需要对劳动者权利进行保护。但法律保护如果着眼点仅仅停留在劳动者弱势地位,赋予其更多的权益时,可能造成用人单位人力成本的增大,从而抑制企业的发展。虽然倾斜保护与利益平衡理论注意到了需要兼顾用人单位的利益,然而如何兼顾却没有提出一个有效的方案,劳动者利益与用人单位利益怎样达致平衡的状态,才能更好的兼顾两者的利益没有得到解决。

因此,利益平衡只能放在特定的历史时期去检验,如果社会经济发展呈现良性状态则推断达致利益平衡,如果社会经济发展呈现恶性,劳动冲突恶化则推断不平衡。这种利益平衡完全是一种事后推断,无法发挥法律的预测性、指导性作用。

2.2 劳动者实体权利与程序权利的关系

劳动者权利的类型化,传统劳动法学主要有以下分类:

①个别劳权与集体劳权,个别劳权包括劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权等,而集体劳权包括团结权、集体谈判权、集体争议权{15};②政治权利、社会权利、经济权利。政治权利主要包括迁徙权和结社权,社会权利主要包括最低生活保障、教育、社会保障内容,而经济权利指从事经济活动的权利{16};③休息权、劳动权、就业权、结社行动权(不含救济权){17}。

这些分类中没有将劳动者权利按照实体权利与程序性权利进行分类。笔者认为将劳动者的权利按照实体权利与程序权利的分类有着重要的意义。劳动者的实体权利主要指劳动者通过劳动最终获取的物质性和经济性的利益。这部分包括劳动报酬权、休息休假权、社会保险权、劳动安全卫生权、职业培训权,与个别劳权比较相类似。劳动权作为人的基本权利,国家通过法律强制规定最低的基本保障具有合理性。当然对于何种程度的基本保障衡量有待于对一国经济社会状态的考察。同时这部分基本实体权利以外再提高则应当通过劳动者与用人单位的博弈来获取,国家强制干预则不具合理性。而劳动者的程序性权利则是指劳动者通过参与企业管理,与资方进行博弈过程中应当享有的权利。这部分程序性权利是作为劳动者与资方进行博弈从而在劳动基准法以外提高劳动者实体权利而赋予劳动者的权利。

从这一分类考察,劳动者的权利至少包含以下三个意义。①国家保障劳动者的基本实体权利,这部分通过劳动基准法赋予劳动者生存以及体面劳动必备的权利。②国家应当赋予劳动者程序性权利,使得劳动者有权通过与资方博弈来提高劳动者基本实体权利以外的权益。③程序性权利的存在以提高劳动者实体性权利为目的,是劳动者民主参与得以运行的源动力{18}。基本的实体权利属于人权保障的内容,国家通过立法强制干预具有合法性;程序性权利是国家通过立法赋予劳动者与资方博弈为提高劳动者权利标准提供可能。

2.3 对用人单位利益的考量

现代劳动法之前的“劳动法规”主要是基于用人单位利益的保护,而加重劳动者的义务。而现代意义的劳动法则主要是体现劳动者权利的保护,被称为真正意义上的劳动法。倾斜保护与利益平衡理论注意到了对用人单位利益的平衡,然而平衡的检验完全置于法律之外,由社会劳资关系发展状况去检验,不具有实用性。企业社会责任理论则站在企业责任的角度,赋予企业义务和责任。法律的义务无法保障是否能做到平衡用人单位利益,而道义上的责任,则将劳动者权益保护置于不确定性的状态。

对用人单位利益的考量应当首先在劳动基准法中确定劳动者基本的权利中,劳动者实体权利的保障的标准本身涉及到对用人单位的利益考量,如果设置过高的保障标准,则是对企业利益的强制性剥夺。如果设置过低的劳动保障标准,则是对劳动者利益的剥削。因此劳动基准法确定劳动保障的基本标准其实就是劳动者利益与用人单位利益的一次权衡。另外劳动者程序性权利对企业管理决策的影响程度也是对用人单位利益的考量,如果赋予劳动者的程序性权利,在决定劳动者劳动及休息时间、休假、工伤事故防范、福利政策、职业培训等方面具有较强的影响程度,无疑也是变相的剥夺企业的利益。而影响较低,或无实质性影响,则无疑是给劳动者一个空头支票。因此,在对劳动者弱势地位矫正过程中,对用人单位的利益的考量,平衡劳动者与用人单位之间的利益,应当在劳动者基本权利的标准和程序性权利对企业管理决策的影响程度上考量。

3 我国劳动者弱势地位矫正的不足及应然路径

我国劳动者的弱势地位是从计划经济向市场经济转变过程中产生的。在计划经济时代,受意识形态影响,劳动者多作为工人阶级地位超过之前所有社会。市场经济改革中,劳动者弱势地位同资本主义社会一样逐渐凸显出来。应当说带有强烈法律家长主义的我国对工人阶级弱势地位的考量是符合我国转型社会的国情。随着市场经济的逐步完善,弱势劳动者地位的界定显然超出了其应有的范围。

对劳动者地位的考量,应当坚持劳动者弱势地位这一认识,从而确立保障劳动者权益这一法律目的,在我国劳动合同法中已成为一个原则。而这一点我国劳动合同法就带有明显的牵制社会关系的特点。过多侧重对劳动者实体权利的提高,而忽略对用人单位利益的考量,造成大量企业裁员等不良影响。这种倾斜保护劳动者利益的制度,在现实中却遭到用人单位千方百计的规避。如为规避无固定期限合同,华为公司采取“买断工龄”行动,某小学解雇工作15年的代课教师,LG中国公司与工作期限在5年至9年的员工,一律不再续约等{19}。

因此法律不能基于这一弱势地位的考量强制性简单增加劳动者的实体权利。这里涉及劳动者实体权利与程序权利的关系,我国劳动合同法偏重对劳动者实体权益的提高,而对于程序性权益则规定比较原则,同时由于我国工会半官方性质,以及工会较大程度受制于用人单位,造成劳动者程序权利对用人单位管理决策的影响力远远不够,往往流于形式。

笔者认为我国劳动者实体权利与程序权利的关系应当是基本实体权利保障劳动者行使程序权利,程序权利的行使通过参与用人单位的管理决策逐步提高实体权利的标准。只有基本的实体权利能够保障劳动者的基本生存以及体面劳动,劳动者才有积极性行使程序权利,而参与用人单位管理决策的积极性与程序性权利对用人单位的管理决策的影响力直接关联。应当逐步提高我国劳动者程序权利对用人单位经营管理决策的影响力。至于职工参与理论暴露出我国劳动者民主意识的缺乏问题,应当通过改革我国工会等相关制度,通过赋予经济利益激发劳动者民主意识,逐步引导社会的发展。而不应当消极的等待社会发展来完善相关的法律制度。

对于用人单位的利益考量,由于我国过去劳动法制对劳动者弱势地位矫正主要是基于劳动者弱势地位的角色定位从而不断提高劳动者实体权利,在提高劳动者实体权利中兼顾用人单位的利益,赋予用人单位相应的权利。但是这一做法的实质还是在逐步提高劳动者实体权利,因此遭受合法性质疑以及现实中用人单位的规避。通过对劳动者实体权利与程序权利关系的论证,笔者认为我国劳动法对劳动者弱势地位的矫正中兼顾用人单位的利益应当置于劳动基准法对劳动者基本实体权利的认定标准以及程序性权利对用人单位管理决策的影响程度上。同时根据社会经济发展状态可以逐步提高甚至降低劳动者基本上实体权益以及程序权利。关于这一点已超出本文研讨范围,在此不做论述。

注释:

①钱叶芳:《保护不足与保护过度:试论劳动合同法倾斜保护的度》,载《法商研究》2007年第3期.

②扈春海:《郑尚元.公司社会责任与劳动权保障》,载《企业社会责任国际研讨会论文集》,第48页.

③高丽丽:《劳动法学理论的新发展―以企业社会责任理论的引入为视角》,吉林大学硕士论文,2007年.

④冯彦君:《深化劳动法学研究的新的理论资源─从弱者理论到企业社会责任理论》,第42页.

⑤亨利・汉斯曼:《企业所有权论》(于静译),中国政法大学出版社,2001年.

⑥马建兵:《职工民主管理的治理条件分析》,载《甘肃政法学院学报》2011年第3期.

⑦常凯:《劳动关系学》,中国劳动社会保障出版社,2012年版,第297页.

⑧田明,徐建川:《工会大辞典》,经济管理出版社,1989年版,第371页.

⑨哈贝马斯:《在事实与规范之间》(童世骏译),三联书店,2011年版,第132页.

⑩肖中泽:《论我国劳动法利益平衡的实现路径》,载《法制与社会》,2013年5月.

{11}常凯:《劳动关系学》,中国劳动社会保障出版社,2012年版,第319页.

{12}冯彦君:《论劳动法是保障人权之法》,载《国家检察官学院学报》,1995年第1期.

{13}姚先国:《人力资本与劳动者地位》,载《学术月刊》,2006年2月.

{14}赖普清,姚先国:《再议劳动者地位问题:劳动力产权强度的视角》,载《学术月刊》,2011年3月.

{15}常凯:《劳动关系学》,中国劳动社会保障出版社,2012年版,第160-163页.

{16}振华,蔡旭昶:《劳动者的选择空间与劳动者地位》,载《社会科学战线》,2011年第3期.

{17}李磊:《劳动者权利的基本范畴研究――以法律解释学为视角》,载《政治与法律》,2008年第4期.

{18}常凯:《劳动关系学》,中国劳动社会保障出版社,2012年版,第321页.

{19}同⑨.

参考文献:

[1]常凯.劳动关系学[M].中国劳动社会保障出版社,2012.

[2]钱叶芳.保护不足与保护过度―试论中华人民共和国劳动合同法倾斜保护的度[J].法商研究,2007(3).

[3]董文军.我国劳动合同法中的倾斜保护与利益平衡[J].当代法学,2008(3).

[4]苏振华,蔡旭昶.劳动者的选择空间与劳动者地位[J].社会科学战线,2011(3).

劳动保护论文篇(8)

一、问题的提出

根据马克思主义劳动价值理论,劳动创造价值,商品价值决定于社会必要劳动时间,复杂劳动是简单劳动的倍加。那么,比尔·盖茨的社会必要劳动时间是多少?天才的比尔·盖茨的财富顶峰时期曾达3000多亿美元那么,盖茨的社会必要劳动时间是多少简单劳动的倍加?又是多少复杂劳动的倍加?

盖茨财富的获得与现代知识产权法律制度的保护是分不开的。在某种意义上,知识产权保护对盖茨的财富积累起着决定作用。那么,知识产权保护能够获得劳动价值论的支持么?这是我们必须解决的问题。理由如下:(1)我国立法以马克思主义为指导,宪法中亦有明文规定;(2)我国的意识形态及教育机制决定,立法者、执法者都以马克思劳动价值理论为世界观和方法论,所以知识产权领域出现劳动价值理论的困惑,有必要进一步思考。

二、讨论的前提:知识产权活动是一种劳动

知识产权活动必须属于劳动的范畴,否则无法用劳动价值的理论进行考量。

知识产权是人基于自己的智力活动创造的成果和经营管理中的经验、知识而依法享有的权利“知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。

劳动指:“它是人类劳动力的耗费。尽管缝和织是不同质的活动,但二者都是人的脑、肌肉、神经、手等等的生产耗费。

比较以上概念,我们可得出创造性的知识产权活动属劳动的结论,这是我们讨论的前提。

三、劳动价值论的诸多困惑

“为天才之火添加利益的柴薪”,这是对知识产权保护的精辟概括。但问题是:1.为什么要“为天才之火添加利益的柴薪”?2.谁是天才?3.要添加多少利益的柴薪?“利益的柴薪”是越多越好,还是有副作用需要抑制?我们面临诸多困惑。换一种思路,以劳动价值论来考量,前述问题分别可以换成下列问题:

1.劳动价值理论支持知识产权保护么?

2.谁可以参加知识产权成果的价值分配?

3.社会分配给创造者多少才为适度?

四、对知识产权领域劳动价值论的探析

(一)劳动价值理论支持知识产权保护

知识产权活动创造价值,符合劳动价值理论,这是对其予以保护的正当性理论基础,而且作为一种复杂劳动,应当从社会获得倍加于简单劳动的承认与保护。首先,价值由活劳动创造,理应由劳动者所有,否则为剥削。其次,知识劳动属于复杂劳动,根据政治经济学原理,少量的复杂劳动等于倍加的简单劳动,而最复杂的劳动就是从事科技发明和创造的脑力劳动。故其社会劳动时间的理论值应当高于非创造性劳动成果的社会劳动时间的理论值,创造性劳动成果理应受知识产权法保护。

综上所述,知识产权保护是符合劳动价值理论的,但是,困惑并没有全部冰释。

(二)知识产权成果的价值分配的参加者

按照传统劳动价值论的观点,价值完全是由劳动者创造,若把价值的创造与价值的分配等同起来,那么就会得出“谁创造,谁分配”的结论,其他人很难有分配的资格。

知识产权保护,无论是立法设计,还是司法实践都会面临劳动价值的分配问题。活劳动的实施者以外的人,如创造者、投资者、使用者有没有获取分配的资格?依据是什么?这也是我们必须面对的困惑。具体来讲,有两个问题:

1.投资者并未直接参与生产性劳动,资本也不创造价值,如何参与分配、取得收益?

按传统劳动价值理论,价值是活劳动的产物,源于生产要素中的劳动要素,于是传统劳动价值理论得出结论,“不劳动者不得食”。但是,马克思的价值分析的前提之一是假定劳动以外的要素都是无偿的,而这种无偿的前提只有在公有制条件下才能得以实现,而市场经济条件下生产要素的投入,除劳动以外,一般是有偿的,故有付出应有回报。在市场条件下,若不允许对财富创造做出贡献的其它要素如资本参加分配,就会形成一个悖论:劳动者通过活劳动创造了价值,取得全部价值,价值的物化形式——商品因在再一次的劳动中无法获得价值分配而无人投入,否则被视为剥削或不适当,社会生产将无法进行。

因此,可以得出一个初步的结论,投资者参与劳动价值分配有其合理性。

2.除了投资者以外,还有什么人可以参与价值分配?值得注意的是,劳动价值论诞生于工业经济初期,当时语境下的“劳动者”或说是“工人”主要是指物质生产领域的劳动者。沧海桑田,现代社会已经出现了大量的非物质生产领域,“劳动者”的内涵和外延都应有新的解释,以符合历史发展的实际情况。

随着社会分工的发展,第三产业知识经济的兴起,充分证明了非物质生产领域中的劳动者对社会所作的贡献。各种劳动实际上是一个总的社会劳动过程,产品的生产是“社会化大生产”,创造价值的劳动是“总体劳动”,包括五种形态:体力型、技能型、知识运用型、技术创新型和理论创造型。而从事这些工作的都是“工人”,当然有资格参加价值的分配。

另外,根据传统劳动价值理论,物质生产三要素为:劳动,劳动资料和劳动对象。但是随着社会实践的发展,人们发现,参与劳动创造价值的远不止传统的劳动价值理论的生产三要素,而是多要素,如劳动力、经营管理、信息、科学、技术、人力资本等等。如前所述,生产要素参与价值分配具有正当性。随着我们对生产要素的认识的不断深化,上述生产要素的提供者也应参加价值分配。

由此可以推出,投资者、注册商标所有人、委托发明人、相邻权人等等都应参与价值分配,他们并未直接参与物质生产劳动,但他们或提供了生产要素,或对生产要素的改进做出了贡献。作为“总体工人”的一分子,理应从“总体劳动”成果中获得应得的价值分配。

那么,知识产权作为绝对权,在权利人与社会之间,利益的天平应当倾向于谁?

(三)知识产品的公共性,决定着知识产权保护的“度”知识产品具有公共性,体现着个人与社会的辩证关系,那么,社会本身有资格参与其价值分配么?在权利人与社会之间,利益的天平应当倾向于哪一方?

传统劳动价值论没有给我们提供现成的理论,在此,本文试图作以下分析:

首先,智力成果不是纯粹单个人劳动的产物,而是一种社会文明成果,社会应参与分配。劳动者在创造知识产品时,必然借助于已有的知识。所谓“站在前人的肩膀上”正是说明的这个道理。知识属于社会整体承继的共同财富,如同空气、阳光一样,活劳动创造的价值,理应根据社会所供知识的贡献回报于社会,人毕竟不能仅靠活劳动而生存,人离不开社会这个“空气”。

其次,劳动必然要借助各种社会资源,社会理应获得回报。权利人的劳动不可避免的要利用社会公共资源:在土地公有条件下,土地属国土资源;创造者免费使用公有信息;创造者接受着社会的公共教育;社会为创造者提供的公共产品比比皆是,如公共交通等等。以至于个人与社会在某种程度、某些方面是无法分清彼此的,社会要求分享知识成果已属理所当然,如同国家要求服兵役一样。

劳动保护论文篇(9)

一、问题的提出

根据马克思主义劳动价值理论,劳动创造价值,商品价值决定于社会必要劳动时间,复杂劳动是简单劳动的倍加。那么,比尔·盖茨的社会必要劳动时间是多少?天才的比尔·盖茨的财富顶峰时期曾达3000多亿美元那么,盖茨的社会必要劳动时间是多少简单劳动的倍加?又是多少复杂劳动的倍加?

盖茨财富的获得与现代知识产权法律制度的保护是分不开的。在某种意义上,知识产权保护对盖茨的财富积累起着决定作用。那么,知识产权保护能够获得劳动价值论的支持么?这是我们必须解决的问题。理由如下:(1)我国立法以马克思主义为指导,宪法中亦有明文规定;(2)我国的意识形态及教育机制决定,立法者、执法者都以马克思劳动价值理论为世界观和方法论,所以知识产权领域出现劳动价值理论的困惑,有必要进一步思考。

二、讨论的前提:知识产权活动是一种劳动

知识产权活动必须属于劳动的范畴,否则无法用劳动价值的理论进行考量。

知识产权是人基于自己的智力活动创造的成果和经营管理中的经验、知识而依法享有的权利“知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。

劳动指:“它是人类劳动力的耗费。尽管缝和织是不同质的活动,但二者都是人的脑、肌肉、神经、手等等的生产耗费。

比较以上概念,我们可得出创造性的知识产权活动属劳动的结论,这是我们讨论的前提。

三、劳动价值论的诸多困惑

“为天才之火添加利益的柴薪”,这是对知识产权保护的精辟概括。但问题是:1.为什么要“为天才之火添加利益的柴薪”?2.谁是天才?3.要添加多少利益的柴薪?“利益的柴薪”是越多越好,还是有副作用需要抑制?我们面临诸多困惑。换一种思路,以劳动价值论来考量,前述问题分别可以换成下列问题:

1.劳动价值理论支持知识产权保护么?

2.谁可以参加知识产权成果的价值分配?

3.社会分配给创造者多少才为适度?

四、对知识产权领域劳动价值论的探析

(一)劳动价值理论支持知识产权保护

知识产权活动创造价值,符合劳动价值理论,这是对其予以保护的正当性理论基础,而且作为一种复杂劳动,应当从社会获得倍加于简单劳动的承认与保护。首先,价值由活劳动创造,理应由劳动者所有,否则为剥削。其次,知识劳动属于复杂劳动,根据政治经济学原理,少量的复杂劳动等于倍加的简单劳动,而最复杂的劳动就是从事科技发明和创造的脑力劳动。故其社会劳动时间的理论值应当高于非创造性劳动成果的社会劳动时间的理论值,创造性劳动成果理应受知识产权法保护。

综上所述,知识产权保护是符合劳动价值理论的,但是,困惑并没有全部冰释。

(二)知识产权成果的价值分配的参加者

按照传统劳动价值论的观点,价值完全是由劳动者创造,若把价值的创造与价值的分配等同起来,那么就会得出“谁创造,谁分配”的结论,其他人很难有分配的资格。

知识产权保护,无论是立法设计,还是司法实践都会面临劳动价值的分配问题。活劳动的实施者以外的人,如创造者、投资者、使用者有没有获取分配的资格?依据是什么?这也是我们必须面对的困惑。具体来讲,有两个问题:

1.投资者并未直接参与生产性劳动,资本也不创造价值,如何参与分配、取得收益?

按传统劳动价值理论,价值是活劳动的产物,源于生产要素中的劳动要素,于是传统劳动价值理论得出结论,“不劳动者不得食”。但是,马克思的价值分析的前提之一是假定劳动以外的要素都是无偿的,而这种无偿的前提只有在公有制条件下才能得以实现,而市场经济条件下生产要素的投入,除劳动以外,一般是有偿的,故有付出应有回报。在市场条件下,若不允许对财富创造做出贡献的其它要素如资本参加分配,就会形成一个悖论:劳动者通过活劳动创造了价值,取得全部价值,价值的物化形式——商品因在再一次的劳动中无法获得价值分配而无人投入,否则被视为剥削或不适当,社会生产将无法进行。

因此,可以得出一个初步的结论,投资者参与劳动价值分配有其合理性。

2.除了投资者以外,还有什么人可以参与价值分配?值得注意的是,劳动价值论诞生于工业经济初期,当时语境下的“劳动者”或说是“工人”主要是指物质生产领域的劳动者。沧海桑田,现代社会已经出现了大量的非物质生产领域,“劳动者”的内涵和外延都应有新的解释,以符合历史发展的实际情况。

随着社会分工的发展,第三产业知识经济的兴起,充分证明了非物质生产领域中的劳动者对社会所作的贡献。各种劳动实际上是一个总的社会劳动过程,产品的生产是“社会化大生产”,创造价值的劳动是“总体劳动”,包括五种形态:体力型、技能型、知识运用型、技术创新型和理论创造型。而从事这些工作的都是“工人”,当然有资格参加价值的分配。

另外,根据传统劳动价值理论,物质生产三要素为:劳动,劳动资料和劳动对象。但是随着社会实践的发展,人们发现,参与劳动创造价值的远不止传统的劳动价值理论的生产三要素,而是多要素,如劳动力、经营管理、信息、科学、技术、人力资本等等。如前所述,生产要素参与价值分配具有正当性。随着我们对生产要素的认识的不断深化,上述生产要素的提供者也应参加价值分配。

由此可以推出,投资者、注册商标所有人、委托发明人、相邻权人等等都应参与价值分配,他们并未直接参与物质生产劳动,但他们或提供了生产要素,或对生产要素的改进做出了贡献。作为“总体工人”的一分子,理应从“总体劳动”成果中获得应得的价值分配。

那么,知识产权作为绝对权,在权利人与社会之间,利益的天平应当倾向于谁?

(三)知识产品的公共性,决定着知识产权保护的“度”知识产品具有公共性,体现着个人与社会的辩证关系,那么,社会本身有资格参与其价值分配么?在权利人与社会之间,利益的天平应当倾向于哪一方?

传统劳动价值论没有给我们提供现成的理论,在此,本文试图作以下分析:

首先,智力成果不是纯粹单个人劳动的产物,而是一种社会文明成果,社会应参与分配。劳动者在创造知识产品时,必然借助于已有的知识。所谓“站在前人的肩膀上”正是说明的这个道理。知识属于社会整体承继的共同财富,如同空气、阳光一样,活劳动创造的价值,理应根据社会所供知识的贡献回报于社会,人毕竟不能仅靠活劳动而生存,人离不开社会这个“空气”。

其次,劳动必然要借助各种社会资源,社会理应获得回报。权利人的劳动不可避免的要利用社会公共资源:在土地公有条件下,土地属国土资源;创造者免费使用公有信息;创造者接受着社会的公共教育;社会为创造者提供的公共产品比比皆是,如公共交通等等。以至于个人与社会在某种程度、某些方面是无法分清彼此的,社会要求分享知识成果已属理所当然,如同国家要求服兵役一样。

劳动保护论文篇(10)

(一)“职业常规”下的劳动权保护现状分析

在我国大量存在的非公企业可以归为两类:第一类,通过长达数十年的发展已经取得了行业领导地位,或者在规模上已经成为了全国乃至国际知名企业(如华为)。第二类,这一类也是数量处于绝对优势的中小、小微民营企业,大多以流通型企业为主,部分从事承接外包的生产任务。通过调查发展,处于前者的非公企业普遍已在组织生态和管理制度上为妇女构建起了劳动权保护体系,若有侵犯权益的情况也更多表现在基层操作领域;然而,处于后者的非公企业正处于资本的原始积累阶段,这也是最为“血腥”的时期。反映在针对妇女的劳动权益保护上,则显然不尽如人意。这里重点分析第二类非公企业在劳动保护上的现状。

具体而言,可以归纳为:(1)缺乏人文关怀。“男女有别”在企业中主要表现在体力和精力上,非公企业因具有强烈的资本增值愿望,从而在安排工作任务时时常忽视对妇女体力和精力的考虑。对于诸多非公企业来说,延长工作时间或者变相延长工作时间(如增大劳动强度)已是不争的事实,所有这些都破坏了针对妇女的劳动保护。

(二)“职业发展”下的劳动权保护现状分析

根据马斯洛的“需求层次理论”可知,人的高级需求反映在了“尊重的需要”、“自我实现的需要”层面。之所以在这里提出这一理论实则在于,80后、90后女性已成为大多数非公企业的员工主体,她们在其特有的成长环境下形成了个性鲜明、思想独立的人格特征。因此,有关职业发展下的劳动权保护问题也就需要被提出了。

正如“尊重的需要”、“自我实现的需要”属于高级层次需求那样,在企业人力资源管理中也面临着巨大挑战,而对于许多非公企业来说则更是没有顾及了。通过现状分析发现,非公企业内部激烈的岗位竞争环境促使许多女性员工没有职业安全感,在没有了职业安全感的情况下也就弱化了她们对自身职业发展的预期。另外,中小和小微非公企业因其所处的发展阶段,管理者的短视行为也严重制约了对女性员工职业发展规划的重视。当然客观的来讲,就非公企业的平均寿命而言,也难以支撑起对职业发展下的劳动权保护事宜。

二、分析基础上的问题思考

通过以上现状分析,使我们对非公企业中妇女劳动权保护问题有了较为系统的认识。然而,建立在问题导向下的解决措施仍需要遵循可操作性原则,这就意味着我们还需要对当前的问题发生根源进行思考,从而着力解决主观因素方面的问题,最终来对解决客观因素方面的问题创造机会。

(一)针对“职业常规”下的问题思考

随着我国城镇化建设的不断推进,全国范围内的劳动力供给也已改过去的形态,而变得日益稀缺。那么在这种情况下诸多非公企业为何还会忽视女性员工的劳动权益呢。究其原因是多方面的,但其中后危机时期非公企业发展困境,以及人工成本居高不下等因素,应成为干扰劳动权益保护的现实原因。由此,我们在解决方案的设计上应重视上述原因,而不能一味的职责非公企业主们。可见,这里就需要从主观因素上入手,来使非公企业主关注起妇女的劳动权保护问题来。

(二)针对“职业发展”下的问题思考

不可否认,目前对于国有企业来说也未能完全将女性员工的职业发展需要纳入到人力资源管理之中,从而更何况那些中小和小微非公企业了。但这并不能成为非公企业不作为的理由,但在解决这一问题时也需要考虑到女性员工对企业的发展预期,以及对自身职业走向的主观判断因素。现实表明,在非公企业中普遍存在的离职现象,也在很大程度上弱化了企业对她们职业发展的关注。可见,这种基于辩证视角下的问题思考,便为我们综合制定优化措施提供了路径指向。

三、思考引导下的应对模式定位

(一)针对妇女劳动权保护的目的定位

根据现行的企业社会责任国际标准可知,非公企业在经营过程中需要对企业员工履行相应的社会责任,其中给员工创造出一个良好的工作环境,以及赋予员工合理的劳动强度都涵盖之中。具体到女性员工方面,还涉及到与女性身心健康相适应的条款。这就意味着,针对妇女劳动权保护的目的已被企业社会责任所规定。那么是否就意味着企业在劳动权保护方面只是单向度的作为呢。实则不然,在当前各层次劳动力资源供给日益匮乏的现实背景下,通过强化针对女性员工的劳动保护力度,将显著提升她们的企业忠诚度,而忠诚度的建立将有助于为非公企业生产经营的创造有利环境。

(二)针对妇女劳动权保护的手段定位

在针对妇女劳动权保护的手段定位上,需要分别从“职业常规”和“职业发展”这两个方面来进行。

1.职业常规下的手段定位。由于职业常规下的劳动权保护内容较为明确,因此非公企业可以围绕着《劳动保障法》、《妇女儿童权益法》,以及业界其它企业的有益做法,探索出保护女性职工权益的工作方法来。与此同时,非公企业应加强自身的工会组织建设,以及有条件的非公企业还应在党组织建设上下工夫。从而,为职业常规下的手段定位建立路径指向。

2.职业发展下的手段定位。非公企业的女性员工从所处岗位来看,部分属于管理和技术岗位,部分属于一线生产领域。这就意味着,在实施职业发展下的手段构建时,需要建立起分层化的定位模式。由于存在着信息不对称现象,因此可以以部门为单位来进行整体视域下的手段构建。

(三)针对妇女劳动权保护的结果定位

在针对妇女劳动权保护的结果定位上,实则要求对这一工作建立起评价体系来。作为控制职能的实施环节,需要在绩效考核指标的制定、奖惩办法的落实,以及工作经验教训的总结与吸取上下工夫。

四、定位驱动下的优化措施构建

(一)深化对妇女劳动权保护的认识

首先应深化对妇女劳动权保护的认识,认识的逻辑路径可以沿着上文所提出的“目的、手段、结果”这一逻辑。其中,应从企业自身的发展与劳动力资源供给现状的视角下,来全面认识劳动权保护的意义。针对部分非公企业主在这方面的意识上仍较淡薄的情况,政府有关部门应在传统教育模式的基础上,为企业主分析出劳动权保护与企业经营发展之间的正向关系。不难理解,唯有在满足非公企业主的利益预期时,才能确保妇女劳动权保护工作的长期开展。

(二)厘清对妇女劳动权保护的职责

这里还需要重视企业职责的厘清工作,因为这将为妇女劳动权保护提供组织和人员保障。通过本文的论述也可发现,笔者一直对中小和小微非公企业表示担忧,因其仍处于资本原始积累阶段,并在现有的宏观经济形势下,则可能使企业主无暇强化女性员工的劳动权保护工作。为此,这些非公企业可以发挥工会组织的组织保障作用,并建立工会组织、人力资源部门、总经理办公室的多部门联席制度,从而促使保护工作能在上述组织架构下正常运转起来,而企业主则只是起到决策和督促职能。

(三)完善对妇女劳动权保护的手段

1.职业常规下的手段。这里的手段主要涉及:女性员工与岗位的匹配度、女性员工的劳动强度、女性员工的定期体检制度、女性员工因婚假和产假的带薪休假制度等问题。不难看出,非公企业需要在企业章程和人事制度上对这些问题进行解释。

2.职业发展下的手段。针对处于管理岗位的女性员工,应享受与男性员工同等的接受培训和晋升的权利。针对处于技术岗位的女性员工,应在遵从其本人意愿的情况下,给予其进行业务充电的机会和经费。针对处于一线生产领域的女性职工,则需要关注她们的学历和业务提升愿望。与男性职工的职业发展规划不同,女工的职业生涯期相对更短,其职业黄金期那就更短了。特别在女工进入到婚育阶段,在之后的时间里将承担大量的家庭劳动。基于这一事实,工会组织应在专门的岗位培训和座谈中向青年女工进行阐发;同时,工会中的女干部应通过现身说法来引导这些女工正视自己的社会责任,最终使她们在主观意识上建构起科学、合理的职业生涯规划图谱。

(四)完备对妇女劳动权保护的评价

限于本文的主题和篇幅,这里不对评价体系做详细论述,对此将在另文阐述。在这里需要强调,应通过问卷调查、小组访谈、个别谈话等形式,来获得女性员工对自身权益保护的感受信息,从而作为第一手资料来控制现行的保护措施,并对实施保护的当事人进行工作业绩考核。

最后还需强调,女员工可以参与到企业的公共事务之中来,除了参与对企业薪酬制度分配的讨论外,还可以在员工活动内容、工作环境改善等方面发挥其主观能动性。作为工会组织,应在收集女工信息和反馈信息上下工夫,从而使广大女工感觉到自己在企业存在的价值。不难预见,随着该项工作深入扎实的开展,必能提升非公企业生产经营的战斗力。

五、实证讨论

以下在赫茨伯格的双因素理论下,再针对两个方面的权益进行实证分析。该实证分析主要强调契约的关键作用,进而应成为维护女工权益的重要保障机制。某非公企业在签订的这份《女职工权益保护专项集体合同》上,写进合同的条款有:“公司不得以女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等为由,降低其基本工资、或终止、解除劳动合同。劳动合同期满而孕期、产期、哺乳期未满的,劳动合同的期限自动延续至孕期、产期、哺乳期满”;“公司在提职、晋级、评定专业技术职称和享受其他福利方面,应当男女平等,公司应有计划地对女职工实施职业教育及技术培训”;“公司应加强对女干部的选拔、培养和使用。这就给了我们一种启示,现行的《劳动保障法》和《妇女儿童保障法》尽管作为国家大法而存在,但其条文内容过于一般化,因此工会组织应协助女性员工与企业签订更为细致的合同条款,从而使合同在执行上更具有可行性。

劳动保护论文篇(11)

“你有哪些劳动权利?”“你与用人单位是一种什么关系?”

……

在劳动法1995年1月1日即将施行之际,带着这些与青年切身利益相关的问题,我们走访了劳动部政策法规司陈刚司长。

记者:据我所知,世界发达国家主要通过立法手段对劳动者利益进行保护来稳定劳动关系,促进经济发展。因此许多国家把劳动法视为“第二宪法”,先后制定了劳动法。而在我国,《劳动法》刚由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过。这是不是有点姗姗来迟?

陈司长:一个法律的出台,是不以人们的主观愿望为基础,而是以一个国家客观需要和社会政治经济环境等条件为基础的。从其他国家劳动法产生的历史背景来看,它是工人阶级无法忍受超出道德和生理界限的劳动条件,展开激烈的争取生存权利的斗争,在资本主义生产关系日益紧张的状况下产生的。长期以来,由于我国实行的是根本不同于西方的公有制经济,劳动者在国有企业中处于主人翁地位,劳动者的合法权益得到了很好的保护。改革开放以来,我国非公有制经济成分有了很大发展,公有制企业也在加快转换经营机制,由此带来了劳动关系的复杂化、多样化。事实上,近些年来由于缺少比较完备的对劳动者合法权益加以保护的法律,在一些地方和企业,特别是在有些非公有制企业中,随意延长工时、克扣工资、拒绝提供必要的劳动保护,甚至侮辱和体罚工人的现象时有发生,以致酿成重大恶性事件。有的外商投资企业公开以中国没有《劳动法》为由损害劳动者利益,恶化了劳动关系,影响了社会安定。历次人大、政协会议都有许多代表、委员提出方案、建议,要求加快制定《劳动法》。可以说,《劳动法》是市场经济发展的迫切需要。自1978年底,邓小平同志在中央工作会议上提出制定《劳动法》的指示以来,经过15年的调查研究,反复论证,先后形成30余稿,出台了这部《劳动法》。在这种意义上,也可以讲《劳动法》是雪中送炭。

记者:《劳动法》出台后,有些企业家认为该法“过于保护职工的利益”。有位外资企业家曾经对我说,他读过许多国家的劳动法,比较而言,对雇主来说,中国的《劳动法》是“最贵的一部劳动法”。

陈司长:劳动关系实际上是一种利益关系。劳动者与用人单位都是为了一定的利益而建立劳动关系的。有利益就会有矛盾。《劳动法》的任务就是要通过双方利益矛盾的调节,使劳动关系正常运行,健康发展。要强调的是,《劳动法》首先是劳动者的保护法。原因主要是劳动者在劳动关系中处于弱者地位,《劳动法》把保护劳动者权益作为主旨是完全必要的。但从另一方面看,《劳动法》对企业的用人自、工资分配自,也作了明确规定,实际也保护企业的合法权益。只要认真研究一下法律条文,可以找出许多保护企业的条款。如保护用人单位商业秘密的问题,本法第22条和第102条都作了规定。

记者:是不是可以这样理解,《劳动法》的出台至少给我们两点启示。第一,与过去的计划经济不同,在市场经济中,对于劳动者来说,参加社会劳动首先要了解劳动法律,依法规范自己的劳动行为和维护自身权

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益。市场经济本质上是法制经济。法律意识是劳动者生存和工作的需要。第二,每一个劳动者对自己在劳动关系中的角色应该有明确认识。在市场经济中,劳动者与用人单位之间首先是一种明确的利益关系,调节这种利益关系,必论文联盟须也只能通过法律来完成。在这里,劳动者的利益要通过法来维护,任何别的东西都不能替代。

陈司长:实际上,有了《劳动法》,劳动者手中就有了维护自己合法权益的武器,可以而且必须依法保护自己,自己为自己作主。

记者:我觉得有种很怪的现象,就是有些劳动者对《劳动法》的关心似乎不如企业家们热情。最近我随机采访了10多位劳动者,发现有几

位对《劳动法》只是“听说过,具体内容不清楚”,对该法表现出一种不热情甚至不关心的态度。而另一方面,《劳动法》出台后,企业家们反响强烈。企业家协会组织了一些培训班,学习研讨《劳动法》,表现出对该法的热情关注。刚才我在咱们政策法规司新闻宣传处还碰到了二位企业管理者专从天津来咨询有关《劳动法》的一些问题。尽管《劳动法》的主旨在于保护劳动者权益,但与企业家的热情相比,个别劳动者对该法的这种不热情甚至冷漠的态度,我觉得有点不太好理解。

陈司长:《劳动法》出台后,经过宣传,大多数劳动者对此有所了解,并引起了强烈反响,受到劳动者的拥护。你说的情况当然也存在,有些劳动者的法制意识仍然是比较落后的。最近几年来,陆续出台了不少法,如果人们把《劳动法》与其他法等量齐观,而看不到该法的特殊意义,那就非常遗憾。《劳动法》涉及求职就业、工资待遇、保险福利、安全卫生、劳动争议等与劳动者切身利益相关的一切方面,劳动者天天要碰到,事事与之关联。可以说《劳动法》是劳动者的“护身符”,应该引起劳动者的特别关注和足够重视。尤其是青年人,刚走入社会,开始择业,掌握《劳动法》是青年迈向社会生活和事业的至关重要的一课。

记者:劳动者对劳动法的“不热情”也有一些别的原因。比如,劳动者对该法“担心有余,信心不足”。曾经有位青年疑惑地对我说,“法是好东西,看着让人可心。关键是怎么具体实施?各级劳动行政部门如何操作这部法?”另一位青年则提出,现在一些私营、外资企业在生产安全、工作时间、工资福利等方面存在严重侵犯劳动者权益的现象,但由于这些企业实行的是全封闭式管理,再加上地方保护主义严重和劳动者的“委屈求生”,劳动主管部门无法干预,新闻舆论无法监督。

陈司长:有这种担心,可以理解。《劳动法》的实施的确有它的难度。它有赖于劳动者、用人单位和各级党政领导提高对法的认识。劳动行政部门将依法认真履行自己的职能。同时,工会组织、新闻媒介和社会各界都可以对《劳动法》的执行情况进行监督。在这里,要强调的是,最重要的是劳动者自己要加强法律保护意识,充分利用个人“对于违反劳动法律、法规的行为”进行“检举和控告”的权利。有的“打工仔”“打工妹”遇到侵权行为委屈求全,不敢伸张,有控告权不用,这是很可悲的。因为每一个侵权行为不仅是针对你个人的,而且是针对着整个法律制度的,如果允许它不受惩罚,整个法律制度抵抗侵权行为的力量就会削弱;另一方面,你越不报,越容易导致这种侵权行为的重复发生和效仿,越成问题。

记者:的确,权利是靠斗争获得并保持的。在这场斗争中,逃跑是放弃一个人作为法律主体的道德尊严。有人说,一个国家中每个个人抵抗侵权行为的力量与这个国家出现的侵权行为的总量正好成反比。