行政诉讼论文大全11篇

行政诉讼论文篇（1）

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的与经济利益，是对国家原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家与经济利益。这体现了一个国家的尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国与经济利益。因而从平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

行政诉讼论文篇（2）

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。

、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

行政诉讼论文篇（3）

（一）“强制”的行政法

中国传统文化上奉行国家本位，皇权独傲众生；即使帝王们有“民为贵，社稷次之，君为轻”之觉悟，也是为了加固自己的皇权而已。上个世纪50年代之后，在以苏联行政法（学）为样本下建立起来的中国行政法（学）中，因国家主义的高昂与激荡，行政机关与行政相对人之间关系的不对等性一直是构建行政法制度的逻辑基点。尽管迟至上个世纪80年代初，我们绝大多数人还不知道行政法是一种什么样的法律，但是这种思想观念的基因却一直流淌于国家行政的血脉之中。我们不愿意承认某种自然属性的“自由”，导致了国家权力被推崇到了个人之上，此种做法与国家主义的精神神通暗合。正是在这样的经验基础上，行政法——其实我们所有的法——都被当作了国家治理的工具。这种不对等性确保了行政机关在行政中的优势地位，可以强制行政相对人履行行政行为所设定的义务，可以单方面通过意思表达引起、变更和消灭行政法律关系。“如果处处都讲共同意志，事事都得征得相对一方的同意，行政机关才能行为，那么社会马上就会陷入瘫痪。这种想法是荒唐的。”{3}（P16）的确，在国家主义视野中，除国家之外不可能存在可以与国家“讨价还价”的组织与个人。时至上个世纪80年代末90年代初中国行政法理论架构初步形成时，这种思想观念也就随之被接纳到其中，成为它的基础理论之一。

在这样的行政法理论框架中，“强制”一直是其理论背景上的厚重底色，在其所映衬的行政法制度中强制要素随处可见。如将行政机关作出的行政行为推定为合法，具有执行等法律效力，除非“重大且明显违法”因素的存在。即使行政相对人不服行政行为提起行政救济，也必须先履行该行政行为所设定义务，除非有法律规定的另外情形等。之所以有这样的行政法制度安排，是因为以国家强制力为后盾的行政权基于公共利益的需要，理所当然地要求行政相对人服从旨在形成良好的行政秩序的各种规则体系。行政法必须具有“强制”，否则行政机关就不可能完成行政法的任务，问题是，我们一直在过度地诠释“强制”，并据此创设了许多不尽合理的制度。

（二）“合意”的行政法

现代行政法中因民主、理论与实践的发达，国家主义的张扬态势有所收敛。[3]随着行政相对人主体地位的复归，行政机关与行政相对人之间关系的不平对性也渐渐消减，基于传统行政法理论构建的各种行政法制度或迟或早地发生了合法性危机。同时，在现代行政法中法律授予行政机关的裁量成份比重越来越大，以至于行政裁量构成了现代行政权的核心，现代行政法的许多制度无不围绕着行政裁量而展开。行政机关利用行政裁量可以自如地应付行政过程中各种疑难杂症，但也诱惑了行政机关做了许多背离行政目的、原则的“坏事”，加重了行政合法性的危机。

20世纪中叶世界范围兴起的“行政程序法典化”运动，在一定程度上缓解了这一行政合法性的危机。我国自上个世纪90年代起也展开这场运动，从中寻找解决我国行政合法性危机的良方。《行政处罚法》、《价格法》以及21世纪初的《行政许可法》等引入行政听证制度，都可以看作是这种努力的具体化。行政程序的功能在于它弱化了传统行政法的“强制”，并试图抹平它的“不对等性”，消除行政机关和行政相对人之间那种时常出现的剑拔弩张气氛。通过行政程序，行政机关和行政相对人可以“协商”地讨论行政权应当如何行使，甚至可以就行政权的内容达成合意，形成共识重叠，以提升行政活动为行政相对人可接受性的程度。日本大桥洋一教授也有类似的看法：“在德国的行政实务中，行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换。在我国，也经常可以看到行政机关在决定作出之前，为了使私人能够遵守该命令而同私人进行协商的现象。”{4}（P7）在另一方面合意可以被看作是国家对异议的一种制度化处理，消减异议对当下秩序的冲击力，使异议的威胁收缩在国家可以容忍的限度内。

（三）兼容了“强制”与“合意”的行政

尽管如此，现代行政法中针对行政相对人的国家强制仍然存在；没有这样的国家强制，社会基本秩序的确可能难以维持，也正是这样的强制，使得现代行政法在性别上仍然归属于公法，它并没有因为吸收了合意而变性为“私法”。作为一种法律发展的趋势，公、私法之间发生的这种现象，是因为公法已看到了自己在调整社会关系的功能上正在弱化，从而向私法求援所致的结果。私法在功能上所具有的柔性，可以软化公法的刚，从而使得作为公法的行政法满足了主体意识已经恢复且正日益增强的行政相对人的要求。

行政法对私法功能的吸收，并没有融合两者之间的界限。我们还是可以清楚地看到，“私法的出发点，粗略地说，是自利优先的行为；而行政法与此不同的出发点是公益（或者其他考虑）优先行为。”{5}（P5）不过，一个不可逆转的趋势是，私法中的“合意”对行政法的影响越来越大，比如行政合同已牢牢地嵌进了现代行政法学理论体系，且它的适用范围也在不停地扩展。由此，在现代行政法中强制与合意这一紧张关系始终存在。

当我们不能抹去现代行政法中的强制和合意这两个特性时，就必须认真对待解决行政争议方法上的选择或者由此可能会引起的变革。在单纯的“强制”行政法之下，作为引起行政争议主因的行政行为一旦摆到法官前面，按照《行政诉讼法》“合法性市查”塑造的法官思维逻辑，它要么合法，要么违法，没有第三条道路可循。[4]在这种司法审查判断基准的“二元结构”中，通过“合意”解决行政争议是没有合法空间的。但是，如果我们把行政裁量纳入观察范围时，我们的视野可能会蓦然大开：行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带，正是这一个灰色地带，使我们在解决行政争议方法上，摆脱了非此（违法——撤销）即彼（合法——维持）的选择，第三条道路——和解——便豁然在我们的脚下延伸出来。[5]

2、“调解”、“协调”与“和解”

在行政诉讼体制度内探索解决行政争议的多元机制是一种现实的需要，这种需要多少反映出《行政诉讼法》存在着某种滞后性。但是，在《行政诉讼法》不作修改的前提下，我们的探索脚步不能走得离它很远，使它无法顾及我们行走的方向。如前所述，现代行政中行政裁量的大量存在，已为我们寻找解决行政争议的多元机制提供了可以获得支持的“事实”依据，现在的问题是，在给定的法律框架内，哪一种解决行政纠纷机制与《行政诉讼法》的规定最相宜，并使之为我们寻找解决行政争议的多元机制提供“法律”依据？

（一）被禁止的“调解”

自《行政诉讼法》施行以来，在行政诉讼中出现的居高不下的撤诉率一直为人们所诟病。在一件件行政诉讼撤诉案件的背后究竟发生了什么样的故事，局外人，即使是行政诉讼的当事人有时也往往不得而知的。但是，谁都能依生活常识想象在法庭内外所发生的一些事情，而这些事情—围绕着“调解”所发生的——在当下法律规范上却是难以找到合法性依据的。我们知道，“调解”是民事诉讼法中一个法定的纠纷解决制度。[6]1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”由此可以获得一个结论：在《民事诉讼法（试行）》中，人民法院审理行政案件是可以“调解”结案的。但是，1985年最高人民法院了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，规定“经济行政案件不应进行调解”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用（民事诉讼法（试行））的若干问题的解答》中，再次就经济行政案件不适用调解明确作了规定。一个不可改变的立法事实是，《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”，将“调解”拦在了法庭之外。

至少从1990年10月1日起，法院对行政案件进行调解是违反《行政诉讼法》的。这是任何一个法官——无论他的法律知识背景如何—都不需要经过复杂的法律解释方法就可以获得的办案准则，但是，“调解”仍然时隐时现于各级法院的法庭内外。对于这类现象，姜明安教授指出：“行诉法禁止法院调解，但行诉法并不禁止法院外的其他第三人，如行政机关的上级机关、社会公益组织、或律师等，对行政诉讼双方当事人进行调解。行诉法禁止法院审理行政案件时（即开庭时）调解，但行诉法并不禁止法院在非审理行政案件时进行调解。而且，行诉法规定的’不适用调解’，其立法原意是不能以调解书结案，而并未排除法院通过对案件事实、证据及法律的分析影响争议双方和被告受此分析启发而自觉改变被诉具体行政行为和原告受此分析启发而自愿撤诉。”姜明安教授这一解决问题的方案显然是想缓和行政诉讼的实践与法律规定之间的紧张关系，但他也明确肯定“行诉法禁止法院调解”。{6}至于新近最高法院颁布的《撤诉规定》也不能为行政诉讼“调解”解禁，因为最高法院没有权力修改《行政诉讼法》。

（二）无根基的“协调”

法院因为诸如“政治”等因素作用，有时它并不当然一定会“依法”办案。在法院看来，既然行政案件不能调解，那么“协调”解决行政争议在当下法律上至少是没有明示的否定性规范。所以，在最高法院或者一些省、市高级法院的默许甚至公开鼓励下，各级地方法院便将“协调”当作一条行政诉讼的潜规则，作为解决一些疑难杂症式的行政案件的良药妙方。[7]更为重要的原因是，以“协调”这样的方式了断行政争议，有时可以使法院、原告和被告三方利益获得最大化，也契合了我国的诉讼文化与传统。

为了寻求“协调”的合法性，一些行政法学者们（包括法官）开始为“协调”辩护，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政诉讼案件得以“协调”的法律基础。{7}（2）《行政诉讼法》第51条规定，被告改变具体行政行为，且原告同意并申请撤诉，是否准许由法院裁定。这是都是“协调”的法律依据。{8}除此之外，还有从诉讼文化、法律传统、当下国情、政策导向等方面，陈述行政诉讼“协调”的正当性。{9}

但是，上述理由并不能完全回答如下几个问题：（1）行政裁量的空间并不是行政权自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作为义务乃是行政法学人皆知的基本规则。所以，通过行政机关和行政相对人之间的合意，以消解行政机关裁量所随附的强制性的公正作为义务是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政诉讼法》第51条的规定内含有“协调”之意，那么它与《行政诉讼法》第50条关于“人民法院审理行政案件不适用调解”的规定之间构成了同一法律文本内的法律规范冲突。这显然不是当时立法者的本意。《行政诉讼法》第51条应当解释为：在行政诉讼中，行政机关认识到被诉的具体行政行为违法，依职权做出改变。它是“有错必纠”政策的法律化。所以，立法者在这一法律规范中丝毫没有表达出允许行政诉讼“协调”之意。唯有这样的解释，才能在内容上与《行政诉讼法》第50条规定相兼容。

所以，如果把“协调”等同于“调解”的另一表述，那么“协调”仍在《行政诉讼法》所禁止的范围内；如果把“协调”理解为有别于“调解”的一种纠纷解决机制，那么它是“无根基”的，更何况在诉讼法上，根本没有所谓的“协调”之说，本质上，它是我们中国人为了规避法律禁止性规定而显现出来的一种“聪明才智”罢了。所以，张君劢先生曾说过：“中国人太聪明，因为太聪明，纸上的黑字，实在不够拘束他们，无论条文如何的束缚，他总有他的巧妙方法来遁逃于宪法之外，所以犹之乎纸上画刀，丝毫无补。”{10}（P7）

（三）受冷落的“和解”

其实，诉讼法上的“和解”制度，才是我们真正值得关注的，但与“调解”、“协调”相比，它明显受到了冷落。“和解”是当事人之间在法庭之外通过“合意”了断他们之间的法律争议，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空间，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。

我们知道，尽管在行政裁量中存在着这样的“随附的强制性公正作为义务”，但是只要这种“随附的强制性公正作为义务”没有将行政裁量空间收缩为零，那么行政机关和行政相对人之间“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也认为：“高权性的行为，只有在有法规依据，并且适合法规而作出时，在这种限度内才是合法的，而不是由于其与当事人达成的合意之意思及意见一致而合法。根据当事人的合意的法律之具体化，除法律特别允许的情况外，意味着客观的法规之排除。”{11}（P102）这一“合意”的法律空间，为行政诉讼中的“和解”提供了生存条件。2006年肖扬院长在全国高级法院院长座谈会上明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解。”2007年1月15日最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》，再次提出了要“探索构建行政诉讼和解制度”。由此可见，在行政诉讼中设立和解机制，也是最高人民法院一直欲破行政诉讼困境的一种努力。

3、路在何方？

那么，行政诉讼和解之路应当从何处起步呢？在《行政诉讼法》没有修改之前，我的首选方案是可以通过法律解释方法，从现行法律规范体系中寻找合法性依据。当需要新的法律规范来调整社会关系时，我们首先应当借用法律解释方法从现存法律规范中寻找答案，而不是动辄立法、修法与废法；只有当法律解释方法不能给出答案时，立法、修法或者废法的条件才成就。解释法律的任务首先应当交给法官们——尤其是最高法院的法官——来完成，因为“法官不是机械地适用普遍性的规范，而是通过大胆的’解释’进行法律规范的创造。”法官在解释法律时，他应当“从规范文本出发却又并不完全受制于文本。”{12}（P223）如果我们想真心实意地建一个法治国家，那么法官必须要有从事法律解释的制度空间与保障机制。

行政诉讼的和解制度是可以在不修改《行政诉讼法》的前提下确立于行政诉讼之中，其基本方法是法律解释。这一法律解释的基本理路是：

1.2000年最高人民法院实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“司法解释98条”）第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这一司法解释将我们解决问题的思路引向了《民事诉讼法》。也就是说，行政诉讼和解的法律依据我们可以从《民事诉讼法》中寻找。

2.《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”该法第85条又规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”据此，我们可以看到《民事诉讼法》建立了“民事诉讼调解”和“民事诉讼和解”两种解决民事争议的法律机制。前者是在法院主持下双方当事人协商解决争议，后者则是在法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决争议。因为《行政诉讼法》明确禁止行政诉讼调解，所以，留给我们可以解释的法律空间是，以“司法解释98条”的第97条规定为媒介，把“民事诉讼和解”制度导入行政诉讼中，以满足行政诉讼的需要。

3．虽然行政诉讼案件与民事诉讼案件之间具有不同质的属性，但是在诉讼和解上，我们仍然可以将民事诉讼法的相关制度导入到行政诉讼法之中。我的理由是：（1）行政裁量空间的存在以及行政程序观念的普及化，行政机关与行政相对人之间平等地位已逐渐为现代行政法所认同。（2）20世纪以来现代行政中发出来的给付行政，使行政机关不再是仅仅以一个管理者而同时也是一个服务者的身份面对行政相对人，两者之间的平等地位更加显著。（3）作为民事特别法的行政诉讼法，在行政诉讼法没有规定的情况下，适用民事诉讼法的相关规定，在法理上是能够获得自圆其说。

4、结语

行政诉讼制度在中国的确立对于行政机关来说的确是革“命”性的；它对于法院的法官们来说——至少在初期——它是一个“洋玩艺”；它对民众来说多了一条权利诉求的“道路”。《行政诉讼法》禁止法院对行政案件进行调解，但法院很快发现行政诉讼真的“需要”调解，否则有的行政案件根本无法下判；即使下判了也解决不了问题。于是把“调解”改头换面成“协调”或者“庭外协调”，以为这样做没有了法律障碍。这是一种典型的“驼鸟政策”。其实，通过适当的法律解释方法是可以在行政诉讼中找到另一条合法的纠纷解决机制，即“和解”。行政诉讼需要和解，行政案件也可以和解，这在比较法上也可以找到支持的立法例。[8]因《撤诉规定》并没有解决上述问题，所以，本文建议最高人民法院通过司法解释权，制定和关于行政诉讼和解制度的司法解释，以满足当下司法实践的需要。

注释：

[1]如江苏省徐州市贾旺区人民法院审判委员会2006年第18次审判委员会讨论通过了《行政诉讼协调工作指导意见》（试行），并于2006年7月28日起试行。

[2]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第51条“双方当事人可以自行和解。”

[3]比如，我国2003年宪法修正案，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，就具有这样的宪法功能。

[4]《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”

[5]尽管行政诉讼判决种类并不限于撤销判决和维持判决，但是其他判决要么是这两种判决的从判决，要么是这两种判决不合适使用时采用的判决，判决的基础性事实和法律都是建立在行政行为合法或者违法这种二元结构之上。

[6]《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。

[7]如浙江省高级人民法院在2008年6月18日出台了《关于加强和规范行政诉讼协调工作的指导意见》。又如曾任湖南省高院院长江必新说，“为避免滥用协调权，我们还提出了坚持有限协调性，对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件，如限制人身自由等类案件，一律不适用协调。”参见王斗斗：《权威人士回应行政诉讼协调和解三大疑点》，《法制日报》2007年3月29日，第1版。

参考文献：

{1}翟萍．山东宁津法院九成行政诉讼案件协调结案[EB/OL]./2008/8/12/647281.html，2008—08—30.

{2}[奥]凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵译．北京：中国大百科全书出版社，1996.

{3}罗豪才主编．行政法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1989.

{4}[日]大桥洋一行政法学的结构性变革[M]．吕艳滨译．北京：中国人民大学出版社，2008.

{5}[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁等译．北京：中国人民大学出版社，2008.

{6}姜明安“协调和解”：还需完善法律依据[N]．法制日报．2007-04-4（3）.

{7}金自宁．行政诉讼“协调和解”合法化的条件[EB/OL]./article/user/arti-cle_display.asp?ArticleID＝37963，2008—09—1.

{8}潘奕香、姚培清．行政诉讼法中值得商榷的几个问题[EB/OL].law—/LW/lw-view.asp?no＝6388，2008—09—1.

{9}胡海东浅谈行政诉讼协调制度的应用[EB/OL].xycourt.gov.en/ShowArticle.asp?ArticleID＝328，2008—09—1.

{10}张君劢．之道[M]．北京：清华大学出版社，2006.

{11}[日]南博方．《行政诉讼中和解的法理》（上）[J]．杨建顺译．环球法律评论，2001，（春季号）．

行政诉讼论文篇（4）

二、法经济学视角下行政诉权的现实表现及改革的路径选择

(一)法经济学视角下行政诉权的现实表现

在考证行政诉权发展变迁的路径选择之前，笔者先对行政诉权与行政诉讼制度的关系予以论述。行政诉权与行政诉讼是一种目的和手段的关系。行政诉权是目的，而行政诉讼制度则是行政诉权得以实现的手段。行政诉权作为一种法权，只有通过法院的审判才能得以实现。而行政诉讼制度的建立则是以行政诉权为基础，是对行政诉权的肯定与保障，可见行政诉权与行政诉讼制度相互依存，关系密切。1990年《行政诉讼法》的实施，“第一次以可操作的法律宣布‘内无分权制衡，外无人民监督控制’的局面从此成为历史，结束了自秦汉以来儒法两家关于“人治”与“法治”的虚妄之争”［6］，开启了“民”告“官”法治新时代的到来。至此，公权与私权的博弈中引入了第三方———司法权，司法权的介入更好地衡平了博弈双方的力量对比，也推动了我国民主法治的进一步发展。二十多年间，伴随着行政诉讼制度不断发展变迁的同时，行政诉权无论在理论研究还是在制度设计上都展现了其时代的活力。然而，由于法的滞后性，行政诉权的发展变迁未能与市场经济发展同步，没有满足现实的司法需求，从而造成一些行政争议只能寻求诉讼外的途径，例如、上访等非司法途径解决，一来造成了社会成本的更大消耗;二来造成部分人不信法，司法权威受到损害。从每年的行政诉讼案件总数和上访人次的巨大反差表明，以行政诉权为核心的行政诉讼制度设计上存在供给不足，主要体现在两个方面:一是救济不足，即行政诉讼受案范围限制过于严格;二是有效救济不足，表现为相对人胜诉率不高，与此同时撤诉率过高。而公民要“走向和接近救济”就涉及到救济的成本问题，如果制度的安排使公民权利被侵犯时由于诉讼成本过高而无法接近司法权，那这样的制度安排是非正义的。笔者通过对近三年全国法院审理行政案件数据进行分析，试图从经济分析的视角研究诉讼权，以期蠡测出既节约司法资源，提高司法效率，又使公民能更好地走向和接近正义，对现行的政治、司法体制又冲击较小，即具有现实可行性的行政诉权发展变迁的可选择路径。对近三年的司法数据进行分析结论如下①:

1．行政诉讼案件总数(一审、二审、再审)与、上访人次相差巨大。近三年来，行政案件总数的稳步增长，一定程度上体现行政诉讼监督的不断强化。但十几万件的行政案件总数与每年千万人次以上的上访、总数相比①显示，行政诉权的发展未能与市场经济发展同步，没有满足现实的司法需求，使得大量的行政争议未能纳入到相对理性、经济的司法途径予以解决，从中央及地方公布的维稳资金使用情况显示，多人次的上访、反而消耗了更多的社会成本。

2．撤诉率相对较高。

行政案件的撤诉率一直居高不下，尤其在一审案件中，撤诉率一直在增长，2009年至2011年分别为35．91%、38．44%、44．49%，远高于其他任何一项判决或裁定的适用比例，成为行政案件结案的主要方式(参见图1、表1)。按照行政诉讼法的规定，行政案件中的撤诉包括正常撤诉和非正常撤诉。正常撤诉主要是在行政争议不存在或者已经解决的情况下，方主动撤诉;非正常撤诉主要又包括两种:一是行政相对人迫于行政机关的压力而被迫撤诉;二是部分审判人员在审理案件时或者让被告给原告私下许诺，满足原告要求;或者动员原告撤诉;三是原告出于诉讼成本考虑而撤诉。建立撤诉制度的目的是为了尊重原告的诉权，同时也是为了节省司法成本，但从实质上说，非正常撤诉也是行政诉权受阻的具体表现，行政案件的高撤诉率在一定程度上也说明了行政诉权的行使没有得到足够的保障。

3．原告的胜诉率低。

原告的胜诉率一定程度上体现了有效救济的多少。在行政审判中，从形式上体现原告胜诉的判决有撤销判决、变更判决、履行判决、确认违法判决再加上行政赔偿。上述图表显示，这几类判决的适用率较低，并且呈进一步下降趋势。2009年至2011年间，上述几种判决适用的总和分别为11．21%、9．10%和8．00%。

4．判决适用率较低，相当一部分未能进入实体审查。

法院审理案件适用判决，至少说明案件已经进入了实体审查，行政诉权从形式上得到了司法保障。上述图表显示2009年至2011年，各类判决的适用率总和都不超过30%。也就是说，很多案件没有进入实体审查，这其中除了法院在立案标准上的从严把握主观原因外，应当还有立法不明确而造成的司法介入部分行政争议存在障碍的客观原因。

(二)法经济学视角下行政诉权改革的路径选择

从上文的图表、数据分析结果来看，行政诉权的制度建设可从两个方面进行设计，一是从质上进行突破，即提高相对人的胜诉率;二是从量拓展上，即扩大受案范围，将更多的行政争议纳入司法审查轨道;借用经济学上的术语，前者称之为“存量改革”，后者称之为“增量改革”。那么在现行、司法体制下，究竟选择何种路径才能获得相对更大的经济效益呢?按照理论界通说，提高行政诉讼中相对人的胜诉率的重要途径是司法独立和提高法官素质，而这两个因素均涉及体制、司法体制、法官的法律素质和道德水平等“慢变量”。即使把相对人的胜诉率从10%左右提高到15%也实属不易①，如以目前每年12万余件的一审案件受理数进行测算，相对人胜诉率提高5%，即意味着相对人因得到司法救济从而降低的社会总成本，包括执政党的道德成本为0．6万个单位。相比较之下，因现行的《行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围过窄，很多行政争议排除在司法救济之外，要把年均行政诉讼一审案件总数提高到30万件并非难事②，即便保持相对人10%的胜诉率不变，社会总收益也将增加1．8万个单位，可达前面方案的3倍。权衡司法救济“质”、“量”两个途径的收益比较，增加行政诉讼的制度供给，即进行增量改革，尽可能为社会公众提供合理的诉求表达机会，应当成为当前《行政诉讼法》修改的突破口。有观点认为，当前行政诉讼法中所规定的具体行政行为的类型，列举了行政强制、行政处罚、行政许可、行政不作为、行政命令、发放抚恤金等。但是，按照法律精神，经过法院的不懈努力，可诉具体行政行为的受案范围有了一些外延上的扩展，实践虽有歧见，但以下几种行政行为渐渐进入争诉视野:“行政确认、行政证明、行政合同、行政奖励、如刑事侦查、协助执行法院判决的行为的部分司法行为、推定的行政拆迁行为”［7］，但受现行体制、司法体制之现状影响，笔者认为，扩大受案范围的增量改革不应该、也不可能“毕其功于一役”，应追溯至行政诉权理论发展的中外历史、文化根源，并结合现阶段我国推动依法行政、行政诉权发展的实然状况，寻求理论突破，并以消耗最小的社会改革成本来指导制度设计。鉴于此，笔者认为，现阶段我国行政诉权发展的“增量改革”可以从以下几个方面进行选择性的突破:

1．学生的行政诉权保护。

被传统特别权力关系理论视为重要领域的学生和学校关系上，在该理论修正发展后最先受到影响。而我国在这一领域，司法实践走到了立法前头，或者说司法实践促进了立法的跟进和发展。近年来产生较大影响的案件有田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案，两案都引起了行政法理论与实务界的高度关注。在刘燕文诉北京大学案中，二审法院在判决书中表述:高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是，其对受教育者颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所赋予的。教育者在教育活动中的管理行为，是单方面作出的，无需受教育者同意。教育者享有按照章程自主管理的权力，同时有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督。这种监督当然也包括司法监督。虽然我国不是判例法国家，判例不具有先在的约束力，但具有重要的示范作用，可以视为在校学生行政诉权的实践突破，同时也正因为我国不是判例法国家，这些典型案件没有广泛的约束力，所以造成各地对此类问题在司法操作上的不一致，有些法院认可了学生的行政诉权，而有些法院却未认可学生的行政诉权。鉴于此，笔者建议将此类行为纳入到行政诉讼的受案范围，从立法上对学生的行政诉权予以明确，从而为学生的行政诉权获得司法保障提供明确的法律依据。当然，对于学校为实现管理学生、实现学校之正常运转而对学生实行的一些内部管理措施，例如作息制度、住宿管理等，即著名公法学家乌勒提出的“管理关系”①，司法不应介入。

2．公务员的行政诉权保护。

在公务员行政诉权保护上，我国受传统特别权力关系理论影响较深，但随着特别权力关系理论的修正发展，完全排除法律保留原则在该领域正逐步遭到摒弃。我国的公务员分为两类;一类是通过公开招考或聘任的公务人员;另一类是通过选举方式产生的公务人员。这两类公务员的产生方式不同，决定了他们的法律地位也不同，对他们并不适合同样的救济方式，但近年来“重要性理论”的观点在这一领域的运用逐渐被学理界和实务界认可，该理论认为，特别权力关系可分为重要性关系和非重要性关系，只要涉及公民基本权利的重要事项，例如公务员身份的取得、消灭等必须由立法机关以立法的方式予以明确，这种法律予以明确的权利受到侵害时，当然可以寻求法律救济。对此笔者认为，“重要性理论”在指引特别权力关系理论发展变迁中具有重要的导向价值，但由于我国公务员有着前述两种分类，所以不宜完全照搬适用，对第一类公务员，即通过公开招考或聘任制的公务员，我们可以借鉴“重要性理论”，对此类公务员之身份取得、撤销等重要权力受到侵害时可以允许其寻求司法救济;而对第二类公务员来说，例如国家领导人的选举、罢免都有特定的宪法、组织法上的程序，他们所承担的也往往是政治责任，而不是司法上的责任，为其提供司法救济没有实际意义，所以现阶段我国在公务员行政诉权保护上应予以区分，司法救济应既不缺位，也不越位。

3．抽象行政行为的司法审查。

将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，是行政学理论和实务界多年来一直共同关注的焦点。在我国，抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论用语，是相对于具体行政行为而言。从静态上看，包括行政法规、规章、及其他规范性文件等。在论证将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围的合理性及必要性分析上，理论成果显著。但怎样的制度设计才是最符合我国现行的体制、司法体制的却鲜有涉及。在设计好这项制度之前，笔者认为以下几个问题无论行政学理界还是实务界都应当予以考证:一是如果将抽象行政行为纳入司法审查的范围，应将哪部分抽象行政行为纳入其中?二是抽象行政行为司法审查的方式如何选择?三是抽象行政行为司法审查应遵循什么原则?四是法院对抽象行政行为进行司法审查后的裁决如何适用?只有在对上述问题进行了充分考证的基础上进行的制度安排才是符合正义、效益原则的，才是最具可行性的。笔者试对上述问题进行逐条分析;囿于篇幅原因，笔者在此只对具体制度设计进行阐述，原因分析予以简述。(1)由于行政法规、规章的制定程序较为严格、规范，无论合法性还是合理性都得到了一定的保障，在行政管理中，数量最多、制定最随意、对相对人侵害最大的是那些行政法规、规章以下的规范性文件。因此现阶段审查的范围可以限制在法规、规章以下的规范性文件范围内。(2)对抽象行政行为司法审查的方式，国外司法实践主要有事前审查和事后审查(即附带审查)两种，或称之为直接审查和间接审查。顾名思义，事前审查即在规范性文件颁布前或颁布后，未引起具体的行政争议之前，相对人至法院要求对其进行司法审查。事后审查即行政相对人与行政机关已经发生了具体的行政争议，在其至法院要求审查具体行政行为的同时附带要求对行政规范性文件进行审查。如果可以直接就抽象行政行为提讼，则容易导致抽象行政行为的法律效力不确定，容易导致一定的行政管理的法律关系处于不确定状态，也有碍于行政管理的实现，并且法院与行政机关相比，制定行政规范性文件，其在专业性、人力、物力上并没有优势。所以笔者认为，我国法院对抽象行政行为的司法审查应该采用事后审查的方式，即必须以具体行政行为中介。(3)司法权在对行政权进行司法监督的同时，也应尊重行政权的正当行使，这一原则反映到对抽象行政行为的司法审查上，我们应该遵循合法性审查的原则，这也和具体行政行为的合法性审查相一致。合法性审查应包括以下几个方面;权限合法、内容合法、程序合法审查。(4)有观点认为，对于不合法的抽象行政行为，法院仅可以拒绝适用，而不能对其进行撤销。现阶段，司法实务中也是如此操作的。但在这种情况下，如果法院与行政机关对违法的抽象行政行为认识不一时，行政机关在今后的行政执法过程中仍可能继续以此规范性文件为依据作出具体行政行为，继续侵害相对人合法权益，相对人不服，又至法院，导致同类型的诉讼无止境恶性循环。加之我国不存在判例制度，很可能出现不同的法院对同一抽象行政行为产生不同的认定。这导致无法实现纠纷的一次性解决，使得对抽象行政行为的司法监督失去实际意义。因此，应当赋予法院对违法抽象行政行为的撤销权。当然在具体判决类型的适用上，可以比照与具体行政行为的不同之处，予以变通使用。当然将抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，将是一个系统性的工程，还有很多子系统建设需要考证，笔者仅就上述问题发表个人拙见而已。

行政诉讼论文篇（5）

一、行政诉讼是建设法治国家的必然要求

从人类发展的历史看，可以把国家分为人治国家和法治国家两种。在人治国家中，“国王就是法律”，国王的权力至高无上，集立法权、行政权和司法权于一身，国王可以随意制定、修改法律，人民群众丝毫无人权可言。随着人类历史的发展，法治国家逐渐成为人类的追求。这是由人治国家种种制度上的缺陷所决定的，其实在我国就有比较深刻的教训。1957年开始至1976年，阶级斗争盛行，党和国家从轻视法治发展到彻底抛弃法治，法律虚无主义盛行。十年浩劫，宪法名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众，酿成了中国历史上经济、文化建设的悲剧，更是法治建设的悲剧。痛定思痛，在我国自十一届三中全会后开始法治建设，更在宪法中明确把法治国家作为我国的追求。法治国家的建设必然要求行政诉讼的建立和完善，这是由法治国家的内在要求所决定的：

（1）制约行政权力是法治国家的必然要求。众所周知，法治国家的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。在理论上可以被称为“控权论”。这种理论认为，权力需要控制，一切权力都有滥用的可能，权力越大，越有滥用的危险，越需要控制。这种观念首先来源于孟德斯鸠，他说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验：有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，说来奇怪，就是品德本身也是需要界限的。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”在权力体系中，行政权力是行政机关管理内政、外交的权力，即各级行政机关依照法律的授权，在法律规定的程序和方式管理国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项行政事务的管理权力，同样应该受到法律的控制，特别在现代社会，行政权无处不在，无处不有，越来越多地介入社会生活的各个领域，如果不对行政权力依法控制，行政相对人的合法权益就会受到侵害。行政诉讼就是基于这种需要的产物。

（2）保障权利是法治国家的法律价值

权利是法律的重要价值准则。如何对待权利，是不同类别法律的重要区别。在法治国家，权利总是被法律所强调和保护，在人治国家，权利总是被践踏和抛弃。“权力与权利有着重大的区别。首先，在终极意义上，权利是权力的基础，权力不是权利的基础。其次，权利要由权力予以保护，权利本身往往难以自保，而权力本身却有充分的自我保护能力。第三，权利本身不具有国家强制性，对其保护要依赖权力，而权力本身就具有一定的国家强制性。权力与权利的区别就决定了权力易于膨胀，而权利难以自保。权利与权力之间，权利易于受到权力的侵犯。为了保障权利，法律就必须制约权力。权利与权力之间的关系状况反映着一定社会的民主程度”。法治的首要任务就是对权力的制约，严格规范权力的范围和行使，防止权力对权利的侵犯，实际上也就是保障民主，在任何法治国家，民主总是法治的内核和精神。离开民主就没有法治，所以法治就必然要求对权力进行制约，为权利提供保障。在我国以前和现实中，权利很难有良好的法律保障。权利总是受到权力和义务的侵犯，因此强调对权利的保护意义更为重大。

二、行政诉讼在法治国家中的重要作用

我国行政诉讼制度自建立起，促进了人民法治观念的强化，促使行政机关依法办事，提高执法水平，使我国的行政法治化向前迈进了一步。具体说，有以下作用：

（1）行政诉讼有利于的实现。宪法是国家根本大法，是各项法律的基础，它的原则规定需要通过建立各种具体法律制度而得以实施。行政诉讼的建立，一方面是以宪法为根据，另一方面也正是为了保证宪法原则规定的实施。我国宪法第四十一条赋予了公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为向有关国家机关申诉、控告和检举的权利，为切实保障公民这一宪法赋予的基本权利，就必须建立相应的处理申诉、控告和检举事项的制度，行政诉讼正是公民不服行政机关作出的具体行政行为，而以该行政机关为被告向人民法院申诉和控告，由权威、公正的人民法院通过审理行政案件予以处理而落实公民权利、保障宪法实施的制度。法制社会中往往以宪法的充分实现为其法制的最高价值，行政诉讼的建立健全是实施宪法的重要保障。

（2）行政诉讼增强广大人民群众的的法治意识。长期来说，我国一直是人治国家，行政权力在我国肆无忌惮，不受任何限制，人民群众的法治意识淡薄，民主观念缺乏，诉讼在我国历来是一件可耻的事，根本没有“民告官”的意识。通过行政诉讼制度的实施，人民群众在人民法院主持、指挥下，自觉维护自身的合法权益，这有助于打破官贵民贱、官治民的旧观念，培植和增强全体社会成员民主、法治意识。

（3）行政诉讼促进行政机关依法行政，提高行政效能，为建立一个廉洁高效的政府作出努力。行政诉讼一方面通过行政相对人的行为来监督行政机关，在维护自身合法权益中监督政府依法行政，另一方面，通过法院的司法审查机制，作出撤销、维持或者变更具体行政行为等判决，实现对行政权力的有效司法监督。

（4）行政诉讼保障了行政相对人合法权益。我国《行政诉讼法》的首要目的就是保障行政相对人的合法权益，行政诉讼一方面通过行政相对人的自身维权行动来保障合法权益不受行政机关的非法侵犯，更通过法院的公正司法来帮助处于弱势地位的行政相对人获得公正。司法实践中，在大量的“民告官”案件中，行政相对人胜诉。

（5）行政诉讼促进我国民主制度的完善。行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。因此，行政诉讼无疑是建设民主政治的重要内容，同时也推进以实现民主政治为核心的政治体制改革的顺利进行。

三、完善我国行政诉讼制度的几点思考

目前，我国的行政诉讼实践中还存在许多不合理的情形：如行政诉讼目的的双重论；行政诉讼的受案范围过于狭窄，行政相对人的合法权益得不到全面的保护；行政相对人不愿告、不敢告的现象还较大程度的存在，行政机关对贯彻《行政诉讼法》有抵触情绪，规避诉讼、防碍法院办案的现象时有发生；部分审判人员素质不高、不能适应行政审判的需要。这都需要在行政诉讼实践中不断完善。我从以下几个比较重要的问题谈一谈。

（1）确立行政诉讼的单一目标。关于行政诉讼的目的，在行政诉讼实践中，主在有三种观点，第一种观点认为行政诉讼的唯一目是保护公民、法人和其他组织的合法权益。离开保护公民、法人和其他组织的合法权益也就不会有行政诉讼；第二种观点认为行政诉讼的目的不仅在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且还包括保障行政机关依法行使行政职权，并认为保护行政相对人的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立而是统一的；第三种观点认为“为保护人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政权力”，认为这一规定是对我国行政诉讼法的目的的集中概括。其实，行政诉讼作为一种司法救济制度，其目的只能是维护和保障行政相对人的合法权益。行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益，行政机关是行政执法的主体，行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，维护行政机关所代表的国家利益和公共利益，特别在我国，行政观念极强、行政权力极大，极容易损害行政相对人的合法权益，完全没有必要保障行政机关行使权力。

（2）扩大行政诉讼的受案范围，全面保护行政相对人的合法权益。行政诉讼法所规定的受案范围集中体现在三个条文中，即第2条、第1l条和第12条。第2条以概括的方式确立行政诉讼受案范围的基本界限，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼”。其第11条，在第1款中以肯定列举的方式列出了属于行政诉讼受案范围的各种具体行政，并在其第2款中以概括的力式将难以列举全面。今后将逐步纳入行政诉讼受案范围的作为补充。第12条以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除规定。从法律条文来看，我国在行政诉讼受案范围的设定问题上采用概括与列举相结合的混合模式。这一模式难免产生逻辑上的不周延问题，容易引起法律条文之间的冲突和不协调，在现实法律运用中容易引起理解上的不一致。从行政相对人能提起行政诉讼的对象来看，局限于具体行政行为，不能对抽象行政行为提起行政诉讼。抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介；而且即使能够通过提起具体行政行为对抽象行政行为进行审查，由于只能针对个案而不能否定整个抽象行政行为的效力，因此并不是一种经济的制度选择，因此有必要把抽象行政诉讼纳入行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围与《行政诉讼法》所保障的权利紧密相连。根据《行政诉讼法》第十一条第一款第八项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围一般包括相对人的人身权与财产权。这种权益保护范围的限制并无多少正当性可言。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利，公民的生存与全面发展即面临巨大的威胁。目前很多法院在受理案件时，对人身权和财产权作扩大解释，并将其与民法上的含义分离，例如将知识产权和受教育权也包括在内，这显然符合我国行政诉讼法保障公民权利的根本精神和我国社会主义法冶的发展方向；在未修改现行行政诉讼法的情况下，从更有效保护相对入合法权益的目的出发，也可考虑将劳动权、文化权等未超越人身权和财产权文义范围的权利，通过扩大解释纳入行政诉讼所保护的权益范围之内。其他一些权利由于已经超越了人身权和财产权的文义范围，应当通过修改行政诉讼法扩大行政诉讼对权利的保护范围。

（3）完善我国的行政诉讼类型。行政诉讼的类型化具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式以及调整行政权与司法权的功能。我国行政诉讼的类型化尚不发达，限制了行政诉讼制度功能的充分发挥。①主观诉讼是指以保护主观个人权益为目的的诉讼，原告的资格取决于是否存在对其实体法上权益加以保护的必要。而客观诉讼是为了维持客观公法秩序而进行的诉讼。我国《行政诉讼法》仅规定了主观诉讼，对客观诉讼未予涉及，在其他的单行法中也罕见对此作出规定者。为了更充分地发挥行政诉讼制度的功能，应当通过完善行政诉讼法和相关的单行法，建立客观型行政诉讼。具体来说，对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼，当社团成员的普遍利益受到侵害时，社团应有资格以自己的名义提起行政诉讼，当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。②我国行政诉讼法规定了形成诉讼(撤销与变更诉讼)和给付诉讼，对确认诉讼未予规定，但确认诉讼在司法实践中得到承认，并在最高法院新的司法解释中得到确认，因此，从总体上来看，这三种诉讼类型均已具备。但我国行政诉讼法仍存在欠缺，主要体现在仅注意到各种诉讼判决内容的不同，而未能全面考量各种诉讼类型在适法要件、举证责任、诉讼时效等诉讼规则上的差异。行政诉讼法和司法解释在程序规则的设计上主要着眼于撤销诉讼，对其他类型诉讼的程序规则的特殊性注意不够，例如无效确认诉讼，这一诉讼形式在国外没有诉讼期限的限制，但在我国司法解释中并投有得到体现；又如给付诉讼的举证责任与撤销诉讼也存在重要的差别，我国《行政诉讼法》对此未予重视。这些缺陷都需要通过修改行政诉讼法的方式加以克服。

（4）建立相对弱化的职权主义行政诉讼模式。从世界各国来看，行政诉讼模式主要有职权主义和当事人主义两种。因为当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下，但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡。而且由于大多数行政诉讼的费用较少，阻力和压力大，不能吸引更多的律师(特别是优秀律师)作为人参与诉讼。因此，如果实行当事人主义，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。应当以借鉴大陆法系职权主义模式为基础，同时注意明确职权主义的界限，井结合中国的实际对其加以弱化和限制。以职权主义为基础应当体现在下列方面：法院对行政行为合法性的审查，不以原告所主张事实为限，而应当从行政行为合法性的要件出发对其进行全面审查；法院对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行积极全面的调查；当事人的自认对于法院没有拘束力。行政诉讼采取职权主义的主要目的，是保障作为弱者的原告能够与行政机关形成有效的对抗。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难并使其对提起行政诉讼视为畏途；这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。为此，应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性；即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义相比似乎对保护公共利益不利，但是行政机关的能力已经足够收集到其所作的证据，法院不协助被告举证，对实体真实的发现一般并无影响。

主要参考文献：

1、黄学贤、杨海坤著：《新编行政诉讼法学》，中国人事出版社，2001。

2、杨海坤编著：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社，1994。

3、杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化：从比较法角度研究》，

法律出版社，1999。

4、王学辉主编：《行政法学论点要览》，法律出版社，2001。

5、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

6、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，1998。

8、《行政诉讼条文精释》，马原主编，人民法院出版社出版。

9、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；

10、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版

行政诉讼论文篇（6）

证明对象是证据制度的首要问题。只有明确了证明对象，才能进一步明确由谁负责提供证据加以证明（举证责任）、如何进行证明（证明程序）、证明到何种程度为止（证明标准）。也只有明确了证明对象，取证、举证、质证和认证等一系列证明活动才能有的放矢地进行。

行政诉讼的中心任务是审查具体行政行为的合法性。因此，对被诉具体行政行为合法性的证明是行政诉讼活动的基础和主要内容。具体行政行为的合法性是行政诉讼全部证明活动的中心，行政诉讼的全过程都要紧紧围绕具体行政行为的合法性来进行。

行政诉讼的证明对象是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。这是行政诉讼证据区别于其他诉讼证据的最重要特征。与被诉具体行政行为合法性有关的事实，既包括与被诉具体行政行为合法性有关的实体法事实，也包括与被诉具体行政行为合法性有关的程序法事实。因为，具体行政行为的合法，既要求其实体上合法，也要求其在程序上必须合法。

在行政诉讼司法实践中，经常发生的现象是，人民法院和被告一起来审原告。在很多情况下，行政诉讼发生的原因都是相对人有违法行为，或者行政机关认为相对人有违法行为，对其进行处理，相对人不服而向法院提讼。相对人的行为是否构成违法，固然是待证事实之一，但并不是行政诉讼证明对象的全部。因为相对人即使有违法行为，也并不能完全证明被告所作的具体行政行为就是合法的。如果把行政诉讼证明对象仅仅理解为相对人是否有违法行为，就会出现人民法院和被告联合起来"审原告"，从而使行政诉讼发生变形，审查被告具体行政行为合法性的中心任务，就被"偷换"为审查原告行为的违法性。

二、行政诉讼举证责任

在我国民事证据理论上，关于举证责任的性质是一个充满争议的问题，学者们对举证责任的性质历来众说纷纭。与民事证据理论的争议相对应，行政诉讼证据理论关于行政诉讼举证责任的性质也有权利说、义务说、权利义务说、风险义务说、责任说、负担说，等等，不一而足。

笔者认为，要正确回答举证责任的法律性质这一问题，关键是要弄清举证责任的本质是什么。从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。因此，举证责任的性质应从其结果意义方面来分析。举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提供证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。举证责任是与败诉风险紧密联系在一起的，因此，"风险义务说"似乎有更合理的根据。

（一）为什么由被告负举证责任

举证责任这一概念最早出现在罗马法中，后为世界各国所普遍采用。在我国，过去的立法并未直接使用过这一概念，1989年颁布的《行政诉讼法》第一次出现"举证责任"这一用语。《行政诉讼法》第32条规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任……"，从而在立法上明确了作为被告的行政机关应当提供证据证明被诉具体行政行为的合法性。当被告不提供或者不能提供证据证明具体行政行为合法时，则由被告承担败诉的后果。原告方并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。行政诉讼的举证责任具有特定性，是一种单方责任，总由被告方承担。

行政诉讼举证责任的确立直接源于《行政诉讼法》的明文规定。但法律并不是随意加以制定的，这一条文的背后蕴含着深厚的法理基础：

第一，被告负举证责任是依法行政原则的应有内涵。依法行政原则是行政法的基本原则。依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是"先取证，后裁决"，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然根据事实、对照法律作出裁决，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或者其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。

第二，作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的发生、变更或消灭；而公民、法人或者其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或者很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告而言，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。拉丁法谚云："法律不强人所难"。因此，从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任是公允、合理的。

第三，由被告负举证责任并不违背"谁主张、谁举证"的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上来看，原告似乎处于主张者的位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性来看，"违法性"是对"合法性"的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易记明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实,由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是作出该行为的被告行政机关，被告行政机关当然应该提出证据负责证明其主张的成立。

第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考量和行政导向方面的意义。如前所述，从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。在诉讼中，法院要依据相关的实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。当真实真伪不明时，诉讼不能就此无限期拖延下去，法院仍然需要适用法律对案件作出裁判。随之而来的问题是，法院应当假定该不明事实存在，还是假定其不存在？这是作出裁判前必须作出的选择。解决这一棘手问题的合理办法是设置推定规则，即当基础事实（已知事实）存在时，法律推定另一事实（未知事实）存在或者不存在。事实上，法院的审判活动不仅仅是一种查明案件事实真相的认识活动，而且更是一种选择和实现法律价值的过程。行政诉讼要解决的问题是具体行政行为是否合法，从行政诉讼的立法目的即保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，摆在立法者面前的唯一合理的选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则：当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，法律推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关能够提供充分的证据推定事实（具体行政行为违法）的存在，即行政机关以证据证明所作出的具体行政行为是合法的。当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能判决行政机关承担败诉的后果。由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于，有利于督促行政机关依法行政、促使其严格遵守"先取证，后裁决"的程序规则，以充分实现行政诉讼法的立法目的。

（二）对行政诉讼举证责任几种"新"观点的回应：如何看待原告的举证

在行政诉讼法制定以前，理论界在举证责任分配问题上有不同的见解，这种争论也并没有随着行政诉讼法的正式颁布而宣告终结。如被告负主要举证责任说、根据法律后果分配举证责任说、根据行政行为内容分配举证责任说、根据具体案件分配举证责任说等。近来又有学者提出原告负程序上的举证责任、被告负实体上的举证责任说；原告承担推进责任、被告承担说服责任说；甚至还有学者提出行政诉讼举证责任的分配应当实行"谁主张，谁举证"的一般举证责任分配规则。

笔者认为，以上种种观点都可以归结为一个问题，即如何看待行政诉讼中原告的举证行为。在行政诉讼中，原告的举证包括两个方面，一是时对具体行政行为存在的证明，二是在诉讼进行过程中的举证。原告（人）对具体行政行为存在的证明是为了使诉讼得以成立，启动诉讼程序，与诉讼后果并无关系，因此并非举证责任。原告在诉讼进行过程中的举证是为了提出反证，减弱被告方证据的证明力，原告举证与否与败诉后果亦无必然的联系。原告事实上完全可以坐以待判，但为了增加自己胜诉的可能性，进一步提出反证却是更为明智的选择。对原告来说，举证是一种权利，而并非"风险义务"。

主张原告也应承担举证责任的学者似乎受到英美法系国家司法审查的"启示"。的确，英美国家的司法审查基本上适用民事诉讼的程序规则，但不应忽视的是，在证据问题上，英美国家普遍实行"案卷主义"。法院进行司法审查，仅限于对行政案卷的审查，拒绝接受当事人在行政案卷以外提供的任何证据。负责提供行政案卷的是也只能是行政机关。司法审查虽然基本上适用民事诉讼程序，但这丝毫不意味着在举证责任分配问题上，两者遵循一样的规则（民事诉讼并不存在"案卷排他性规则"）。"案卷主义"决定了司法审查也是由被告负举证责任。这在英美国家的普通法和制定法中都有规定。那种认为行政诉讼应当和民事诉讼一样实行"谁主张，谁举证"的想法是不切实际的。行政诉讼和民事诉讼有着本质的区别，二者所解决的法律争议的性质并不相同，这决定了它们不可能实行同样的举证责任分配规则。

最高人民法院最近颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，明显受到了这些"新"观点的影响。《若干解释》第27条规定："原告对下列事项承担举证责任：（一）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（二）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事实。"该条第（一）项的规定属于条件的要求，并非举证责任，已如前所述；第（二）项规定的"在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实"（而非证明申请符合法定条件）仍然属于条件的范畴；至于第（四）项的规定，已有学者指出，是一个失败的条款，它很可能成为个别案件中的被告逃脱举证责任的借口。

三、行政诉讼举证范围

《行政诉讼法》第32条规定："被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。"这一条款的前半段是对举证责任分配规则的规定，后半段则是对承担举证责任的当事人应当提供的证据范围的强调。

根据这一条款的规定，被告在承担举证责任提供证据时，既要提供作出特定具体行政行为的事实根据，也要提供作出该具体行政行为的法律根据，即所依据的法律、法规、规章等规范性文件。

在刑事、民事诉讼中，法律、法规等规范性文件一般并不包括在证明对象的范围之内。行政诉讼不同于刑事、民事诉讼，在行政诉讼之前有一法定的先行程序，即行政程序的存在。行政机关在行政程序中必须严格遵循依法行政的原则，在作出具体行政行为时，不仅要有充分的事实根据，还要有明确的法律根据。进入行政诉讼程序以后，行政机关作出具体行政行为时所依据的法律根据（规范性文件）就成为证明具体行政行为合法性的证据之一。所以，被告承担举证责任的范围不仅包括事实方面的证据，还包括法律方面的证据。行政诉讼证据范围的广泛性，是它区别于其他诉讼证据的一个重要特征。

四、行政诉讼举证时限

（一）答辩期10天内提供证据

行政诉讼法规定，被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。行政诉讼法规定被告应当在提出答辩状时一并提交作出具体行政行为的证据和依据，实际上是要求被告在庭审前进行"证据开示"（discovery）。确立证据开示制度的意义在于保证诉讼的公正与效率。在行政诉讼中，如果被告只提交答辩状而不提供证据，或者故意拖延提供证据的时间，直至庭审的最后阶段才把证据抛出来，就会使原告没有充分的时间准备相应的反证，或者根本没有机会进行辩驳，这对原告来说显然是不公正的。另一方面，如果被告在庭审过程中不断地提供证据，人民法院往往不得不中断开庭以核实各种突然出现的情况，这样就会造成诉讼拖延，使案件长时间不能审结，影响行政审判的效率，而且也使集中审理难以实现，反过来又影响庭审的质量。此外，拖延举证时间，也会给被告事后补充收集证据提供很多机会，不利于监督行政机关遵循"先取证，后裁决"的程序规则。

因此，被告在提交答辩状时，应当一并提供作出具体行政行为的证据，此后提供的证据都构成"突袭证据"（Surprise），人民法院不应当予以采纳。最高人民法院《若干解释》第26条规定："被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。"该条规定把原司法解释"一审庭审结束前"的举证时限改为"答辩期的10天"，即是对《行政诉讼法》第43条之立法原意的重申与恢复。

（二）举证时限届满后被告能否补充证据

与举证时限紧密联系的一个问题是，被告能否在诉讼中补充证据？

《行政诉讼法》第33条规定："在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。"据此，被告未经人民法院许可，擅自向原告和证人调查收集的证据，人民法院不予采纳，这在理论上和实践中都没有什么问题。但是，由于该条规定的"自行"二字，加上第34条第1款规定"人民法院有权要求当事人提供或者补充证据"，实践中一些法院认为，被告按照人民法院补充证据的要求调查收集的证据可以采纳。被告也以经人民法院许可为由，认为在诉讼过程中补充调查收集证据以支持被诉具体行政行为是名正言顺的。

笔者认为，这种做法实际上是对行政诉讼法规定的误解。按照"先取证，后裁决"规则，被诉具体行政行为的合法性只能由作出该具体行政行为时的证据证明。如果被告在具体行政行为作出以后还需要补充调查收集证据，恰恰说明其在行政程序中没有遵循"先取证，后裁决"的规则。被告举证应当在法定的举证时限届满以前完成，而不能在举证时限届满以后再补充证据。

最高人民法院《若干解释》第28条规定："有下列情形之一的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据：（一）被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的；（二）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。"根据笔者的理解，该条款第（一）项的规定并不属于补充证据，因为被告在作出具体行政行为时已经收集证据，只是因不可抗力等正当事由不能提供而已；至于第（二）项的规定，属于可以补充证据的特殊情形。因为原告在具体行政行为实施过程中没有提出反驳理由或者证据的，就不能要求被告针对该反驳理由或者证据去收集相应的反证，只有当原告提出某一理由或者证据之后被告才能对此提出相应的反证。当原告在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，这时应当给予被告行政机关收集作为反证的证据的权利。当然，被告在此情况下补充证据，仍然需要取得人民法院的同意。

五、行政诉讼证明标准

在诉讼中，当事人证明任务的完成，不仅要依靠一定的证据数量，更重要在于所提供的证据的质量，即当事人所提供的证据必须达到一定的证明标准。证明标准是为了实现证明任务，法律规定的在每一案件中证明必须达到的程度。

我国三大诉讼法有关证明标准的规定虽然在措辞上有所不同，但实际上实行的仍然是一元化的证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。我国证据制度是建立在辩证唯物主义认识论的理论基础之上的。根据辩证唯物主义认识论，客观世界是可以被认识的，同任何其他客观事物一样，案件事实也是完全可以被认识的。基于这一思想，我国学者通常都认为，只要办案人员发挥主观能动性，全面正确地收集和审查判断证据，诉讼案件的事实真相是完全可以发现的。

事实上，诉讼是一种对案件涉及到的有关事实的证明活动，而并非一般意义上的认识活动。在很多情况下，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。我国三大诉讼法关于证明标准的规定实际上是以希望实现的目标来代替可供操作的标准。鉴于此，越来越多的学者提出，应当对三大诉讼的证明标准加以适当区分。

笔者认为，行政诉讼证明标准的确定，必须考虑以下几个方面：第一，行政诉讼证明标准的中间性。诉讼的性质不同，证明标准也应当有所不同。如果把刑事诉讼证明标准和民事诉讼证明标准看作两个极端（前者的要求最高，后者的要求最低），那么，行政诉讼的证明标准在总体上应当居于二者之间。不同的诉讼对当事人权益造成的影响各不相同。相比较而言，行政诉讼对公共利益和个人利益的影响低于刑事诉讼，而高于民事诉讼。因此，行政诉讼的证明标准在总体上应当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。第二，行政诉讼证明标准的审查性。行政诉讼与其他诉讼不同之处在于行政诉讼程序之前存在一先行的行政程序。行政机关在行政诉讼中的证明任务之一是证明自己在行政程序中作出具体行政行为时达到了应当达到的证明标准。行政诉讼证明标准是从行政程序证明标准转化而来的。同一个标准，对行政机关来说是"证明"的标准，对人民法院来说是"审查"的标准。行政诉讼证明标准的确定，必须考虑行政程序的证明标准。第三，行政诉讼证明标准的多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简各不相同，所要求的证明标准也不相同。由于行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系，行政诉讼证明标准自然也存在多元性。

综合考虑上述因素，笔者认为，可以根据行政行为的分类确定多元的行政诉讼证明标准：

1．不利处分的证明标准是排除合理怀疑。这一标准主要适用于行政机关作出严重影响相对人人身权、财产权的行政行为案件：（1）限制、剥夺人身自由的行政处罚，如行政拘留、劳动教养等；（2）较大数额罚款；（3）吊销许可证、营业执照等；（4）其他关系到相对人人身权或者重大财产权的案件。

2．授益行政行为的证明标准是实质性证据标准。这一标准主要适用于许可案件、奖励和给付案件等。实质性证据标准的另一种表述是"清楚的、明确的、令人信服的标准"，或者说是一个中等智力水平的人能够接受的合理标准。

3．行政机关采取即时性强制措施适用"有合理怀疑"标准。当遇有严重影响国家、集体或公民利益的行为发生，行政机关需要采取紧急措施，对行为人的人身或财产予以限制，这是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。由于即时性强制措施的主要特征是其具有紧迫性，对行政机关自然不能要求过高的证明标准，只要存在"合理怀疑"，就应当充分尊重行政机关的判断。

需要指出的是，行政法学界有很多人主张行政诉讼证明标准应当采取"优势证据标准"。笔者对这种观点不敢苟同。所谓优势证据标准，是指一方当事人证据的证明力及其证明的案件事实比另一方当事人更具有可能性，因此又称差别的盖然性标准。如前所述，行政诉讼举证责任具有特定性，作为被告的行政机关恒定承担举证责任。行政诉讼不是民事诉讼(当事人双方对各自主张承担举证责任)，何来的优势比较？

六、行政诉讼证据的审查与判断

在诉讼中，当事人为了追求胜诉的结果，往往会向法院提供大量的证据。这些证据难免和泥带沙、鱼龙混杂。因此，法院必须对当事人提供的证据进行审查，决定是否予以采纳。

（一）行政诉讼证据审查规则

1．依案卷审查。在某些西方国家，法院对行政行为的司法审查是从行政案卷入手的，被诉行政行为的合法性只能由行政案卷已经记载的证据来支持。如果行政案卷中记载的证据不足以证明被诉行政行为的合法性，复审法院就会作出撤销被诉行政行为或确认其违法的判决；如果行政案卷中记载的证据足以证明被诉行政行为的合法性，复审法院就驳回原告的。复审法院在审查被诉行为的合法性时，不接纳行政机关在行政程序中没有调查收集或者原告在行政程序中没有提出的证据。这一规则被称为"行政案卷排除规则"。从《行政诉讼法》第43条及《若干解释》第26条的规定来看，我国虽未实行严格的"案卷主义"，但也吸取了"案卷排除规则"的合理内涵。人民法院对被告提供的证据的审查，主要限于对被告在提交答辩状时一并提出的事实材料的审查，即对被告在行政程序中已经收集到的证据进行审查。已有学者指出，为了促进行政机关严格依法行政，我国行政诉讼证据制度应当朝向"案卷主义"方向发展。

2．在庭审过程中审查。《行政诉讼法》第31条规定"证据有以下几种：……以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据"，表明人民法院对证据的审查应当在庭审过程中进行。《若干解释》第31条第1款规定"未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据"，进一步说明人民法院对证据的审查应建立在质证的基础之上。质证是指在庭审过程中，当事人对法庭上所出示的证据进行对质、核实的活动。质证不仅是有关诉讼主体受法律保护的诉讼权利，更是诉讼正当程序的重要标志之一。通过当事人双方对证据的相互质疑而进行证据遴选，达到"去粗取精，去伪存真"的目的，客观上也能起到防止法官在证据取舍问题上的恣意。因此，当事人双方的质证是法院进行证据审查的基础，也是进一步认定证据效力的必要前提。

3．全面、客观地审查。我国《民事诉讼法》第64条规定："人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。"这一规定完全适用于行政诉讼。首先，人民法院应当将当事人双方提供的所有证据全部纳入审查范围，不因其种类和来源而厚此薄彼。其次，人民法院应当站在完全客观的立场上对证据进行审查，避免先入为主或主观臆断。

（二）人民法院能否补充收集证据？

在行政诉讼过程中，有时会出现被告方提供的证据和原告方提供的证据势均力敌，案件事实真伪难以判断。在此情况下，人民法院能否补充调查证据？学者之间对此观点不一。

笔者认为，举证责任设置的目的正是因为了解决这种案件事实真伪不明、难以判断的问题。在被告方提供的证据不能充分证明被诉具体行政行为合法性的情况下，就应当在法律上推定被诉具体行政行为是违法的。人民法院没有必要也不应当代替当事人去补充收集证据。否则，人民法院成了行政案件的当事人，或者成为诉讼中的证人，将导致各诉讼主体在行政诉讼中承担的诉讼职能发生错乱。

《行政诉讼法》第34条第2款规定："人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。"依笔者的理解，该条款并没有赋予人民法院补充调查证据的权利，而是规定对当事人因客观原因无法收集的证据，人民法院可以"调取"。对被告方来说，人民法院只能调取其在行政程序中已经考虑，但因客观原因无法提供原件或原物的证据。人民法院不能调取在行政案卷中没有记载的证据。《若干解释》第29条规定的两项情形正是属于这种情况。

（三）行政诉讼认证规则

认证，通俗地说，就是认定证据，是对证据的证明力的审查与认定。所谓认证规则，就是人民法院在对证据进行认定时所应当遵循的规则。

概括而言，行政诉讼证据的认定规则与刑事诉讼、民事诉讼的认定规则并无实质性的不同，三大诉讼中可作为定案证据的事实材料都必须符合关联性、合法性和真实性三个特征。然而，由于诉讼类型的不同，三大诉讼在认证规则上仍然存在一些细微的差别，这主要表现在对证据的合法性的要求上。

行政诉讼论文篇（7）

Abstract：Thisthesisisbaseduponcomparativeanalysesofthemeaningofadministrativelitigationanduponcriticalinductionofthedefinitionsofadministrativelitigation,anduponthelatestdevelopmentinpractice.ThenitredefinestheconceptofadministrativelitigationinmainlandChinainordertosatisfytherequirementsofitsdevelopment.

在我国，从20世纪80年代初行政诉讼依靠单行的法律、法规而出现在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对欧洲大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。从词语表达的起源来看，“行政”和“诉讼”合为一体的正式表达最早就出现在1912年中华民国南京政府所颁布的《中华民国临时约法》中。此后，行政诉讼一语在中华民国时期一直沿用，行政诉讼制度也有初步发展。在新中国建立之后的较长时间里，作为法律遗产的一部分，中华民国时期的行政诉讼法律制度没有得到继承。1949年12月20日经中央人民政府批准公布的《最高人民法院试行组织条例》曾规定，在最高人民法院设立行政审判庭，后来，这种设想并未真正实现。20世纪50年代初，虽然，在五四宪法和个别法律、法规中规定了近似于行政诉讼的条款，例如，1950年公布的《中华人民共和国法》；1952年公布的《政务院关于“五反”运动中成立人民法庭的规定》。但是，由于当时百姓的行政诉讼的意识非常淡薄，而法院的中心工作又是审理刑事案件，所以，真正的行政诉讼案件极少存在。从20世纪50年代末始直至70年代末，法律工具主义乃至法律虚无主义盛行，政府同百姓之间的关系一方面表现为“政府绝对的管理同民众的服从”；另一方面，民众“挑战”政府的方式往往又是极端无序的暴力行动而绝非理性的行政诉讼。，到1989年统一的《行政诉讼法》的颁布，再到此后行政复议立法、行政赔偿立法的出台以及最高人民法院所作的相关司法解释，十余年的时间里，行政诉讼在概念的内涵和外延上出现了许多发展变化，对原有行政诉讼的概念提出了诸多挑战，在此意义上，重新厘定和明确行政诉讼的概念实属必要。这不仅在理论和观念上具有澄清是非、推陈出新的价值，尤为重要的是，将有助于指导行政诉讼实践和进一步完善行政诉讼立法，以便更为充分地发挥行政诉讼制度在实现法治行政中的作用。

一、行政诉讼的语义比较

由于各国法律传统和具体实践的不同，人们对什么是行政诉讼的理解并不一致。在法国，字面意义上的行政诉讼是指所有因公立行政机构的行为组织诉讼的活动。［法］莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海/春风文艺出版社1999年版，第1167页。值得注意的是，法国的行政诉讼和行政审判是两个不同的概念，后者称为lajuridictionadministrative（即中国行政法学界通常所理解的行政诉讼）。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第531页。这种区别不仅是因为从汉语的字意上理解，行政诉讼活动的主体应比行政审判的主体宽泛；同时，更为重要的是，在法国，行政诉讼并非完全是属于行政法院（Counseild‘Etat）的权限范围，它有可能是由普通法院来处理的。法语中的行政诉讼这个用语本身只涉及法院（包括普通法院和行政法院）对行政活动的监督，而不涉及审判权的归属问题。基于以上，中国行政法学者一般将法国的行政诉讼（实为行政审判）描述为：行政法院根据当事人的申请，对于行政活动的合法性进行审查，对违法行为给予救济的活动。董舆：《外国行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1988年版，第12页。在德国，由于其行政法的起源和法院体制同法国行政法存在关联和一致性，所以，德国（联邦）的行政诉讼一般是指行政法院（Verwaltungsgericht）解决不属于宪法范围内的公法争议的活动。于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172-174页。在普通法国家并不存在形式上的、完全可以和法-德模式完全对应的行政诉讼的概念。从实质上说，我们可以将普通法国家的judicialreview（司法复审或司法审查）制度理解为行政诉讼。虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。关于司法审查的涵义，见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第565-566页；《英国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第149-150页。但是，需要明确的是judicialreview同国内学者们通常所理解的行政诉讼制度存在着不同。在我国行政法学研究中，往往存在着超越法律文化实情，将行政诉讼和普通法传统的司法审查这两个概念等同，导致了一种以我国行政诉讼制度的相关内容来界定司法审查的范围，进而使得司法审查制度的外延在理论上偏窄的现象。参见拙著：《行政法学中行政诉讼与司法审查的关系》，载《华东政法学院学报》1999年第1期。因为，除了我们所理解的行政诉讼之外，普通法传统中的司法审查制度还包括违宪审查制度，这一点既不是我国、也不是法-德模式行政诉讼制度所包涵的内容。在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的来行使。在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。所以，“行政”当然不能与“诉讼”连用。如果把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”，那么，除了司法审查以外，这样的翻译还可以理解为普通法国家行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在日本行政法中，行政诉讼又称为行政案件（或行政事件）诉讼。在概念上，日本的行政（案件）诉讼不仅有别于行政过程中的行政争讼（即行政机关实施的裁判活动）；同时行政诉讼同行政审判这个概念的区别也同中国行政法学研究中人们的惯常理解不同。在日本，作为一个学术上的用语，行政审判是指从行政机关系统中独立出来的行政委员会或者与此类似的行政机关通过准司法程序而进行的裁决活动。也就是说，日本行政审判的主体并非是法院，行政审判是特殊的行政争讼。［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第253页，第281页。相比之下，在中国，行政诉讼的主体（即诉讼参与人）是多元的，包括了人民法院、诉讼参加人和其他诉讼参与人，而行政审判的主体却只能是人民法院。从实践来说，有些司法性质的活动可以归类于行政审判的范畴，但却不可以视为是行政诉讼性质的活动，例如，法院对非诉行政执行案件的审查。所以说，在我国，行政审判不仅是一个学理概念（如行政审判权），而且也是一个法律用语（如1989年《行政诉讼法》第3条有关行政审判庭的规定）。当然，这里还涉及到行政审判和对行政案件的审理这两个概念的区别。根据我国《行政诉讼法》第3条第2款和有关司法解释的规定，人民法院的行政审判庭行使行政案件（包括行政诉讼案件和非诉行政执行案件）的审理权，所以，如果将行政审判等同于对行政案件的审理，那么，行政审判其实就变成了法院行政审判庭的活动。而从解决行政案件的全过程来看，人民法院的活动其实可以包括审查、受理和立案、审前准备、开庭审理、合议、裁判乃至对法院裁判文书的执行等一系列环节，其中的审查、受理、立案以及诉讼执行活动分别是由法院行政审判庭以外的立案庭和执行庭来进行的。所以，将行政审判等同于对行政案件的审理在概念的外延上过于偏狭，笔者认为，应该对照《行政诉讼法》第3条第1款的规定来理解行政审判，即行政审判权的行使主体是人民法院而不单纯只是法院的行政审判庭，它包括了立案庭、行政审判庭和执行庭所进行的一系列有关解决行政争议的司法活动。

在中国，1989年4月《行政诉讼法》颁布之前，法律上并没有对行政诉讼的基本属性加以统一界定，所以，人们对什么是行政诉讼存在着不同的观点。参见张尚、张树义：《走出低谷的中国行政法学─中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-377页。《行政诉讼法》实施后，这种情况有所改变。该法律第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提讼”；第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权……”；第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。《行政诉讼法》总则中的这三个条文的内容是理解和界定我国目前行政诉讼概念的法律基础。根据这三条，我国行政诉讼的基本属性有以下几点：第一，行政诉讼的产生前提是公民、法人或者其他组织的行为，这种行为因发生在行政机关及其工作人员同当事人之间的、涉及其合法权益的行政争议而引起；第二，行政诉讼案件的审理和裁判主体只能是人民法院，因而，行政诉讼是司法性质而非行政性质的活动，它适用的是司法程序规则；第三，人民法院对行政诉讼案件的审查权以“具体行政行为的合法性”为限。

二、现存行政诉讼概念的缺陷

关于行政诉讼，我国行政法学界目前较具代表性的定义有以下几种：第一种为司法部统编教材的观点，表述为：公民、法人或者其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求司法保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2000年版，第1-2页。从我国行政诉讼的实践来看，上述定义存在着以下不足。首先，该定义引用了《行政诉讼法》第2条的部分条文，将侵权主体只界定为行政机关及其工作人员，过于狭窄。也就是说，行政机关以外的授权性行政主体没有被纳入定义，这同司法实践不相吻合。其次，定义中侵犯合法权益行为的内涵由《行政诉讼法》第2条所规定的具体行政行为扩大为行政行为，这种“扩大”有与法律不一致之嫌。再者，该定义将法院的审查和裁判对象只界定为行政行为，显得偏狭，它忽略了法院对原告一方的审查，例如，对原告条件和诉讼主张的审查。

第二种：行政诉讼是指公民、法人或者其他组织在认为行政机关工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院提讼，并由法院对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动和制度。杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第181页。该定义虽然在法院审查行政行为的范围（具体行政行为）和程度（合法性）方面完全符合《行政诉讼法》的规定，但是，同第一种定义一样，它仍然将侵权主体偏窄地界定为行政机关。同时，该定义在行政机关及其工作人员作为侵权主体的关系方面交代的并不清楚。因为，在有些情况下，很难说是行政工作人员，而只能说是某一行政机关的具体行政行为侵犯了特定公民、法人或者其他组织的合法权益，如拆除通告的行为。相反，行政工作人员的行政权行为必然都是以某一行政主体的名义来作出的，否则，该行为只会是个人行为或者是存在形式上暇疵的无效行为。当然，比第一种定义更为狭义的是，此定义只将法院的审查对象和范围局限于具体行政行为的合法性。司法实践中，法院不可能只审“被告”，而不审原告。而且，即使在审被告的情况下，法院的审查范围也会涉及到非具体行政行为以及合法性以外的问题，例如，在行政侵权赔偿诉讼中，对事实侵权行为和赔偿数额争议的审查。

第三种：法院在各方当事人的参加下解决行政争议的活动和法律制度为行政诉讼。马怀德：《中国行政诉讼法》，中国政法大学出版社1997年版，第1页。该定义的不当较为明显。一方面，它混淆了诉讼当事人和诉讼参与人以及诉讼当事人同诉讼参加人之间的界限，而仅将行政诉讼法律关系的主体界定为行政诉讼的“各方当事人”，显然失之过窄；另一方面“参加”二字用法也显不当。因为，在被告不参加诉讼的情况下，法院可以进行缺席判决，而在原告不参加诉讼的情形下，人民法院既可以按原告撤诉处理，也可以（在法院不准许原告撤诉的情况下）作缺席判决。上述两种当事人没有实际出庭参加诉讼的情况，显然也属于行政诉讼的范畴。此外，用此定义来界定我国的行政诉讼制度，显得同《行政诉讼法》第1章“总则”和第2章“受案范围”的有关规定也不太合拍。

第四种定义：公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员行使行政职权的行为侵犯其合法权益，向法院提讼，并由法院审理该行政争议的活动。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社2000年版，第3-4页。除了对行政侵权主体种类的列举偏窄以外，该定义的一个显见缺陷是只将侵权行为的行政行为的类别界定为行使行政职权的行为，而没有将行政主体不作为，即没有依法履行法定职责的行为考虑进去。另外，同上述几种定义一样，此定义沿用了《行政诉讼法》第2条规定，使用了“公民、法人或者其他组织”的表达方式。该表达方式的问题在于“公民”的使用不妥，因为，同法人对应的概念是自然人而非公民。从理论上说，公民权存在着受到限制或剥夺的可能，它不能涵盖所有的自然人。从实践来看，外国人和无国籍人并非是中华人民共和国公民，但是，他们依据《行政诉讼法》也可以提起行政诉讼。所以，将“公民”换成“自然人”来表达比较贴切，也能体现WTO规则框架中的非歧视原则，这种替换已在法院的民事审判工作中得以确认。

第五种定义：人民法院依法按司法程序处理行政争议的活动。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；马原：《中国行政诉讼法教程》，红旗出版社1995年版，第23页。此定义的特点是在逻辑上无任何不妥当之处，然而，却显得过于简略，不能对我国的行政诉讼制度起到良好的概括效果。

纵观上述定义，可以看出，《行政诉讼法》的颁布、实施使得有关行政诉讼的基本法律性质得以明确。关于行政诉讼概念的界定模式，人们也已经越来越倾向于从静态的“制度”模式转向动态的“活动”模式。这种转变反映了我国的行政诉讼制度已经从20世纪80年代中后期的“移植-建构”阶段逐渐过渡到目前由“动”的诉讼实践推动“静”的制度完善的阶段。同时，应该看到，一个较为全面、能够反映我国行政诉讼实践而又能为理论界普遍认同的有关行政诉讼的定义并不存在。从此意义上说，行政诉讼实践的发展出现了明显的领先相关理论研究的情形。

三、重新界定行政诉讼的几个难题

第一，由于《行政诉讼法》第2条关于具体行政行为主体的规定只限于行政机关及其工作人员，这就导致了在给行政诉讼下定义时对侵权主体的界定出现了困难。虽然，学者们时常引用《行政诉讼法》第11条第2款的规定来解释，行政诉讼法的侵权主体（或者具体行政行为的主体）并非仅以行政机关为限。然而，从立法语言的逻辑上来说，第11条第2款只是对该条第1款的“兜底”规定，而不是对第2条的补充。换句话说，制定《行政诉讼法》的时候，人们对行政机关以外的社会组织可以作为行政侵权主体可能性的认识并不充分。从司法实践来看，为了弥补对“侵权主体种类规定”的有限性，最高人民法院在1991年《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）的第1条中把具体行政行为的主体扩展为，行政机关和行政工作人员以及受法律、法规授权或者受行政机关委托行使行政职权的组织或个人。而在1999年《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第1条中，最高人民法院在对行政侵权主体的界定方面，实际上已经从原《若干意见》的列举式方法改变为界定内涵的方法，即“具有行政职权的机关或组织及其工作人员”。在行政侵权主体的范围方面，《若干解释》的规定显然比《若干意见》更加广泛，因为，至少行政规章授权组织也被纳入了具体行政行为主体的范围，这一点也可以在《若干解释》第20、21条的规定中得以证实。总之，若要以列举行政侵权主体的方式来给行政诉讼下定义，就必须考虑到具体行政行为主体的多样性，而在此方面《行政诉讼法》的有关规定同司法解释、审判实践以及行政诉讼发展方向的不一致势必会影响对行政诉讼概念的界定。

第二，行政诉讼是否应该包括人民法院对行政机关申请执行其具体行政行为的审查活动。从理论上说，行政机关需要向人民法院提出强制执行其具体行政行为的申请的原由有两种，一是为了防止行政权力的扩大和滥用，行政机关对某些具体行政行为不具有强制执行权；二是即使在行政机关对其具体行政行为具有强制执行权的情况下，出于对执行效率的考虑，它也需要司法权力的协助。关于行政机关向人民法院申请强制执行，我国《行政诉讼法》第66条、《行政处罚法》第51条作了概括性的规定。最高人民法院《若干解释》第6条规定，法院行政审判庭统一对非诉行政执行案件进行审查。即将出台的《行政强制法》也将对行政机关向人民法院申请强制执行的具体程序以及法院的审查方式与执行方式作出规定。就目前的司法实践而言，非诉行政执行案件的审查已经构成了法院行政审判工作的重要组成部分。这一切会让人们产生行政审判庭对非诉行政执行案件的审查似乎也可以归类于行政诉讼范畴的观点，进而对通行的行政诉讼的概念产生动摇。笔者认为，人民法院对非诉行政执行案件的审查活动不可以视为是行政诉讼。因为，从理论而言，行政诉讼中的当事人的诉讼地位、诉的标的和诉的理由都是恒定的。具体地说，行政诉讼的原告只能是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的自然人、法人或其他组织，而行使行政职权的行政机关或其它行政主体只能是被告，后者不存在反诉的可能；行政诉讼的标的只能是引起行政争议的具体行政行为；至于诉的理由只能是主张具体行政行为违法并侵犯当事人的合法权益。从《行政诉讼法》第1、2条关于行政诉讼的宗旨和性质的规定看，行政诉讼只能是“民告官”而不能是“官告民”的制度。不能根据《行政诉讼法》第66条的“个别性”规定而改变该部法律的整体属性。而且，从非诉行政执行中的“非诉”二字，也可以看出法院对该类案件的审查不应该属于行政诉讼的范畴。

此外，根据《若干解释》第90条的规定，行政机关对平等主体之间民事争议的裁决，义务一方当事人在法定期限内不又不履行，而且裁决行政机关也未申请法院强制执行的，生效裁决所确定的权利当事人可以申请人民法院强制执行。对于该类申请强制执行案件的审查也是由法院行政审判庭进行的，虽然，它也可以被理解为人民法院行政审判活动的一种，但是此类审查活动同样不能视为是行政诉讼，其理由同上。

第三，尽管《行政诉讼法》的第9章对行政侵权赔偿责任作了大体的规定，但是，我国具体化的行政赔偿诉讼制度则是在1994年《国家赔偿法》颁布之后才得以正式建立，后一部法律的出善了行政赔偿诉讼程序，发展了《行政诉讼法》的有关内容。那么，行政赔偿诉讼是否应该属于行政诉讼的范畴呢？如果是，行政赔偿诉讼对行政诉讼概念的冲击有哪些呢？笔者认为，虽然，从诉讼请求的内容上看，行政赔偿诉讼比一般行政诉讼增加了赔偿性的内容，但是，在两种诉讼中，人的诉讼理由离不开主张相关行政主体的行为侵犯其合法权益，对于人来说，主张侵权和请求赔偿往往是紧密联系的两个环节。值得注意是，我国行政法的理论一般认为，在“单独式”提起的行政赔偿诉讼中，人的诉讼请求仅限于赔偿，而对于行政行为的合法性并无具体请求。但是，这决不等于说，在单独提起的行政赔偿诉讼中不涉及到合法性问题，也不等于说在此类赔偿诉讼中，行政行为存在着合法的可能性。而是说，在该类行政赔偿诉讼中，行政行为必然是违法的，其违法性已由有权机关依法确认，或者，因侵权行政行为主体承认违法而在行政赔偿争议双方当事人之间达成共识。在我国的行政赔偿制度中，侵权-违法-赔偿三者是不可分割的一体关系，否则，就违背了《国家赔偿法》所确立的“违法赔偿”原则。缺少了对行政侵权赔偿请求的司法救济，任何行政诉讼制度在保护自然人、法人或其他组织的合法权益方面都是有严重缺陷的。正因为如此，我国行政赔偿诉讼的基本框架和原则在《行政诉讼法》就得到了确认。所以，我国行政赔偿诉讼应该属于行政诉讼的范畴，且是一种特殊的行政诉讼。同一般的行政诉讼案件相比，除了在和审理程序、审理方式（单独提起的赔偿诉讼）、举证责任、可否适用调解等方面之外，行政赔偿诉讼的“特殊性”主要体现在受案范围方面。

根据《国家赔偿法》第1章第1节的规定，人民法院对行政赔偿案件的受案范围比由《行政诉讼法》界定的其对一般行政诉讼案件的受案范围要宽。这尤其表现在1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中的第1、3、5条的解释中。除了违法行使行政职权的行为之外，司法解释的这三条将《国家赔偿法》的第2、3、4条所言的“违法行政行为”还扩大到“违反行政职责”的行为。具体地说，《国家赔偿法》在行政赔偿案件的受案范围方面确立了两种依据《行政诉讼法》不能由法院作为一般行政诉讼案件受理的案件种类：(1)《国家赔偿法》第3条将行政机关及其工作人员的“非具体性”行政行为纳入行政赔偿诉讼的受案范围。根据最高法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条的解释，这类行为是指《国家赔偿法》第3条第（三）、（四）、（五）项和第4条第（四）项所规定的行为。人们一般将这里的非具体行政行为主要理解为不具有独立法律意义和强制法律后果的事实行为。而不管是事实行为，还是非具体行政行为，两者皆不属一般行政诉讼案件的受案范围。(2)根据《行政诉讼法》第12条规定，公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼，法院不能受理。而根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，被作出最终裁决的行政机关确认违法，赔偿请求人以赔偿义务机关应当赔偿而不予赔偿或逾期不予赔偿或者对赔偿数额有异议提起行政诉讼，人民法院应依法受理。有人认为，行政机关对公务员的行政处分行为是这里所言的“行政机关最终裁决”的典型。公务员因对行政机关的惩戒不服而引发的赔偿争议，人民法院应该根据《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第5条的规定受理。笔者认为，行政处分是内部行为，不应该属于最高法院该司法解释第5条所言的“法律规定的由行政机关最终作出裁决的具体行政行为”的范畴。因为，“具体行政行为”当属外部性的行政行为。张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与案例述评》，中国法制出版社2000年版，第527页。由此可见，在行政赔偿诉讼制度确立之后，如果再用“对具体行政行为的合法性加以审查”这样的方式来界定我国行政诉讼的概念，就会出现漏洞。

第四，上文所列的五种定义都没有能够回答这样一个问题：人针对某一行政行为后，法院经审查裁定不受理或者受理后经审查又裁定驳回的活动与过程是否也应该视为是行政诉讼呢？首先需要讨论的是“先受理而后又裁定驳回”的情况。就法院的一审而言，行政诉讼大体包括了这样一些步骤：、受理立案、审前准备、开庭审理和裁判。一般来说，法院所作出的驳回裁定是在依法对人的条件初步审查后作出肯定判断或难以作出判断后而先行（由立案庭）受理，之后经进一步审查而（由行政庭）作出的否定性决定。最高人民法院《若干解释》第32条第1、2款规定，人民法院应当组成合议庭对原告（应为人，笔者加）的进行审查。符合条件的，应当在7日内立案；不符合条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合条件的，裁定驳回。法院作出的受理-审查-驳回行为的过程属于行政审判活动的范畴，这样的过程已经完全进入了行政诉讼的链条。将此过程视为行政诉讼，即将法院受理、立案作为判断行政诉讼开始并存在的标准在行政法学界一般没有争论。当然，持有异议的人会提出，根据《行政诉讼法》第43条的规定，法院在受理人的之后，将状副本发送被告之前，有5日的间隔，而法院可能就是在这5日内，作出驳回的裁决。在目前，行政庭原来的立案职能已改由立案庭行使。实践中立案庭和行政庭都会对加以审查，这样一来，就会出现行政庭同立案庭在对人条件审查方面的不一致，进而出现立案庭先行受理立案，而后行政庭又裁定驳回的情况。也就是说，立案庭的出现，增加了先行受理而后裁定驳回这种情况出现的可能性。这样一来，在“-受理-驳回”的过程中，由于法院没有向被告一方发送状，所以说，被告一方没有参与到“该过程”中来，行政诉讼法律关系因而是残缺的，行政诉讼也就没有存在。但是，司法实践的实际情况是，驳回诉讼请求的裁定是由法院的行政庭作出的，而向被告发送状则是由立案庭进行的，在立案庭将案件移送给行政庭之前，向被告发送状的行为其实已经完成，所以，在-受理-裁定驳回的过程中，被告一方当事人已经出现在诉讼法律关系之中。

争论较大的是前一种情况，即当事人提起行政诉讼，而法院根本没有受理（裁定不予受理）这一过程该不该视为是行政诉讼。当然，广义的法院不受理还应包括法院逾期不予答复的情况，即受诉法院在《行政诉讼法》第42条所规定的7日期限内，既不立案，也不作出不受理裁定的行为。根据最高人民法院《若干解释》第32条第3款的规定，人可以向上一级人民法院申诉或。虽然，从调整该类活动的法律性质上说，这样过程也是一种行政诉讼，但是，由于法院的不作为是一种违法行为，所以，该过程应该属于行政诉讼活动的特殊形态。持反对意见的人认为，在“-裁定不予受理”这一过程中，人和法院虽然都已有了自己的意思表示，但是，法院的意思表示却是否定的，也就是说，法院没有发起或准备发起解决行政争议的具体司法活动。同时，从行政诉讼法律关系主体来说，被法院所确认的、严格意义上的被告一方当事人尚不存在，缺少了被告，法院也就缺少了主要的审查对象，所以，这样的过程不能称为行政诉讼。

需要关注的是，在一般的行政诉讼理论中，行政诉讼法律关系是指一种发生于法院和所有诉讼参加人之间的诉讼权利、义务关系。虽然，法院和双方当事人之间的关系是诉讼法律关系中最为核心的部分，但是，这并不等于说，只有法院同所有诉讼参与人或者双方当事人发生关系的总和才可以称为行政诉讼法律关系。法院同一方当事人之间所发生的、因人的行为而引发的关系也完全可以视为是一种行政诉讼法律关系。而有学者认为，原告和法院受理是构成行政诉讼法律关系发生的两大法律事实。缺少了任何一个事实，行政诉讼法律关系就不能产生。罗豪才、应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第21页。在这一关系中，人的活动是行使诉权的行为，而法院的活动是受相关行政诉讼法律规范调整的行使行政审判权的行为，人对不予受理的裁定不服还可以根据《行政诉讼法》的规定提起上诉。同时，因缺少被法院确认的被告的实际参与，而就认为这样的关系同“被告”绝对无任何关联，不是一种由原告-法院-被告所组成的三方关系，认为行政诉讼法律关系是一种“三方关系”的观点，在20世纪80年代的行政诉讼理论中曾经存在，在最近的教材中此种观点不再继续，替代的是另一种“法院和一切诉讼参与人关系”的观点。但是，后一种观点却没有讨论行政诉讼法律关系是指法院和一切诉讼参与人关系的总和，还是法院同其中任何一类诉讼参与人的关系都可以视为是行政诉讼法律关系。罗豪才、应松年：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第298页；应松年：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第12-13页。进而主张，该种关系不是行政诉讼法律关系的理由并不充分。从人同被告之间的关系来看，凡一般都会有被诉者或被告，至于这样的“被告”是否可以被法院所认同并和人形成实际对峙，则要经过法院的审查和诉讼过程的进一步延续才会出现结果。人的被法院裁定不予受理，一般是法院（立案庭）基于对人的条件（包括期限、原告资格、适格被告、诉讼请求与事实根据、受案范围和管辖）初步审查后而作出的否定性决定，这样的裁定可能正是基于对被告不适格的考虑而作出的审查结论。此外，就“诉讼”二字的语意来说，诉讼本来就应该包括“诉”和“讼”两个过程。作为一种活动，诉是指一种请求，而讼是指法院主持之下的控辩双方的对峙。虽然，讼是诉讼全过程的核心部分，然而，诉却是诉讼存在的起点。准确地说，人之后，只要法院收到了该状（法院一般会出具收到状的书面证明材料），并且有了相应的、具有诉讼法律意义的意思表示，行政诉讼法律关系即告出现，此后的活动也就可以视为是行政诉讼。

需要明确的是，将行政诉讼起始点由（人们一般所认为的）法院受理、立案提前到法院收到诉状这样的观点，并不单纯只是理论上的更改。首先，它提示人们，行政诉讼并不只是一种活动的集合体，它同时也是由一系列具有独立法律意义的活动所构成的过程。其次，“-收状”的诉讼开始标准有利于强调“诉”的意义和对人诉权的保护。换句话说，法院在受理立案之前的针对人的意思表示是受行政诉讼法律规范调整的、具有法律意义的行为。第三，将“-裁定不予受理”的过程视为行政诉讼意味着法院在行政诉讼中对原告一方的审查在阶段就开始了，在该阶段对原告的审查主要是对其条件的初步审查。也就是说，法院在行政诉讼中审查的对象不限于（许多学者所主张的）被告或被告所为的具体行政行为，还应该包括原告。准确的说法是，在诉讼的不同阶段以及在提出不同性质诉讼主张的时候，法院审查的对象及重心会有所变化。只有这样理解，法院在行政诉讼中审查活动的全貌才可以得到反映。

行政诉讼论文篇（8）

我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。但长期以来，我国立法和诉讼理论均认为行政诉讼举证责任由被告承担，当被告不能证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的法律后果。[1]然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关（被告）承担举证责任，与行政诉讼的价值目标-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实。本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配依据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行探讨。

一、行政诉讼举证责任的内涵及其分配依据

（一）行政诉讼举证责任的内涵

举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。[2]现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。[3]行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。它的具体含义为：（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。

（二）行政诉讼举证责任分配的依据

法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。[4]举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院如何下裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的沂讼后果。为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等。西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点：

（1）举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。

（2）举证的难易。根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任。

（3）待证事实的利益性。当事人仅对主张有刊于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。

（4）行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任。因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来。

二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察

（一）美国司法审杳制度中举证责任分配的规则。根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定：“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人居住地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则。”可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证”的原理进行分担的。一般来说，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。举证责任相互转移之后，法院审查证明的优势方，优势方获胜。但美国法律也特别规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证”规则。如情报自由法第1款第4项（D）规定：“行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质。”因此，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证明拒绝所根据的理由，申请人无须负证明责任。[5]

（二）法国行政诉讼举证责任分配规则。法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况，如果原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致可以怀疑行政决定时，法官可以将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。”[6]

（三）德国行政诉讼举证责任分配规则。依照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任。原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定，状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的。状的请求必须明确。同时，状内必须指出其所依据的事实和证据，并且附有其所争执的处分复议决定的原件或复印件。被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务。该条规定，行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问。这是行政机关负举证责任的重要方式和内容。[7]

（四）日本行政诉讼举证责任分配规则。在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任。抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证明处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证明无效原因的缺陷存在的责任：“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。”[8]“最高法院认为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担。”[9]

综观英美法系的当事人主义模式（美国）、大陆法系的职权主义模式（法国和德国）和日本的混合主义模式中行政诉讼举证责任分配的规则，我们可以发现：在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承担不利后果的责任：在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承担轻重不同的举证责任。

三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之剖析

我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录。”[10]但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，[11]如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任。

虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：（1）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（2）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处。对其法理分析如下：（1）要求原告对其是否符合条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告认为原告超过期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过期限。（2）在不作为行政案件中。原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性。（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任。（4）《若干问题解释》第27条第（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。

笔者认为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任。笔者承认，在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为[12]），如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任。虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式。因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任。

四、我国行政诉讼立法应采取的对策

以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国行政诉讼自身的特点，笔者认为我国行政诉讼立法应采取以下对策：

首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任。如：当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任：当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承担举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等。

总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目标的顺利实现。笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好的实现。

参考文献

[1]应松年。行政诉讼法学（修订本）[刚。北京：中国政法大学出版社，1999，153；

[2]何家弘。证据法学论坛[M].北京：中国检察出版社，2000.280；

[3]谭兵。民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997，296；

[4]同上，297页；

[5]王名扬。美国行政诉讼法（下）[M]北京：中国法制出版杜，1995，1009；

[6]王名扬。法国行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1997，623；

[7]参见刘善春等。诉讼证据规则研究[M1.北京：中国法制出版社，2000，716—717；

[8][日]南博方。日本行政法（杨建顺等译）[M].北京：中国人民大学出版社，1998，131；

[9]杨建顺。日本行政法通论[刚。北京：中国法制出版杜，1998，746；

行政诉讼论文篇（9）

一、公益诉讼的概念及公益诉讼的意义

(一)公益诉讼的概念

公益诉讼一词始于20世纪60年代，美国在经历了剧烈的社会变革后，伴随着公益运动的展开而广泛使用该术语。由于当时美国的众多社会制度均面临挑战，因而出现了各种尝试改革的方案，设立了众多的公益法律机构及类似的倡导制度，它们是为环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多社会公共利益而展开活动，由此而进行的诉讼被称为公益诉讼。

(二)公益诉讼的意义

1.公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。

近年来，公益诉讼已成为司法实践和社会生活中的热点话题，各类公益诉讼不时见诸媒体报道。无论从国外公益诉讼的发展历程与趋势，还是从我国的现实情况来看，公益诉讼的兴起是我国社会和法治进步的重要标志之一。

公益诉讼的原告打官司不图私利，为社会公益，且风险很大，因为被告往往是垄断性大企业或者国家机关。为什么会出现公益诉讼，出现这么多“好事之徒”？现实生活中，在一些国有资产流失、不正当竞争、环境污染等严重损害国家和社会公共利益的事件频频发生，而行政权力膨胀和现有监督制度还存在着一定的疏漏。于是，寻常百姓开始拿起法律武器向不法行为叫板。这表明社会主义法治建设逐步深入推进，改变着人们的生产、生活方式和态度。对社会公众来说，公益诉讼昭示维护宪法和法律规定的权利，这是民主和法制建设进一步健全的需要。

2.公益诉讼既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。

在中国的现实司法实践中，以个人的力量对抗于强大的垄断部门或权力机构，一种结果是舆论喧嚣之后却没了下文，二是虽然有了一个较好的结果却付出了沉重的代价，如河南葛锐诉郑州铁路分局厕所使用收费一案，虽然判决获得支持，而葛先生个人在近三年的诉讼中，付出了大量人精力财力，且精神上承受了相当的压力。

公益诉讼难以获得支持，但却并非“与己无关”。现实生活中，有些人损公肥私、大发不义之财，不就是掏了每个公民的腰包吗？同样是纳税人，有人靠守法经营发财致富，有人却投机取巧，从国库里骗钱发家，这能叫公平竞争吗？这是对其他纳税人的不公正待遇。我们有责任维护法律的尊严，有责任协助有关部门执法，这既是维护国家整体利益，也是维护我们自身利益的一种手段。为了国家或公众利益不受侵害，通过诉讼的办法要求法院追究被告的违法责任，既昭示了人们权利意识的加强，更冲击了社会上普遍存在的麻木；既是一种“见义勇为”的正义之举，也是社会进步最显著的标志。

3.公益诉讼在国际上受到普遍支持，是国家法制健全的标志。

二、对我国公益诉讼发展的思考

(一)我国公益诉讼需要立法支持

从依法治国的要求来说，为公共利益挺身而出的“好事之徒”的出现说明老百姓学会了用法律作为维护权利的武器，使得法的意义开始向“权利”的本原回归。

然而，由于现行的法律不够完善，各地崭露头角的公益诉讼的原告，在维权道路上可谓步履艰难。在一个法治社会，面对不公平、不合法的事情，任何一个有社会责任心的人，都应有权通过法律程序解决问题。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”虽然在目前的社会生活中，人民必须把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使，但当受托者不按照人民的意志行使权力时，人民该怎么办呢？承认公民对公共事务的诉讼权力，是宪法原则在诉讼领域的具体体现。现行法律中有关“诉讼主体”的规定，使当前的许多公益诉讼徒具虚名。在一些污染环境、制假售假、不正当竞争、国有资产流失等案件发生后，虽然受害者众多，但根据现行法律，只有直接对公民个体利益造成了损害，公民才能向相关部门举报，但却无法代表公众对致害人提讼。如相关行政机关不履行法定职责或怠于履行维护公共利益的职责，公民也无法对行政机关提起行政诉讼。

公益诉讼机制的缺乏，限制了公民通过法律手段维护社会公共利益的行动，削弱了社会自我调节功能，不利于发挥公民监督政府的作用。可见，公民个人提起的公益诉讼有待立法的支持。

(二)检察机关应成为公益诉讼的重要主体

司法实践中，一直存在着一个怪现象，一方面，国有资产流失、环境污染、垄断等和国家利益、社会公共利益紧密相联的案件，日益受到社会的关注。另一方面，社会公共利益一旦遭到损害，却普遍存在着无人应诉、无力应诉、不愿应诉等问题，致使国家和社会利益遭受损害。由个人自发为维护不特定多数人利益而提起的公益诉讼，尽管被告的行为可能侵害了公共利益，但因公共利益并非个人利益，按法律规定普通公民无权，致使这些诉讼多以败诉告终。法院驳回的理由很简单，就是“原告与被告之间没有直接利害关系”。直接利害关系，成了横亘在公益诉讼面前一道过不去的关坎。

因而，检察机关应成为公益诉讼的重要主体。检察机关提起的公益诉讼，是指人民检察院对于涉及国家利益、社会公共利益以及公民重要权利的民事案件，在无人的情况下，以法律监督者的身份代表国家将案件提交人民法院进行审判，要求人民法院追究违法者民事责任的诉讼。检查机关提起的公益诉讼活动的开展，有利于维护公共利益和弱势群体的利益。

(三)公益诉讼应成为行政诉讼的重要组成部分

根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，只有与被诉具体行政行为具有法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织才可以提起行政诉讼，这就意味着，我国行政诉讼法规定的诉讼仅限于救济个案而提起的私益诉讼，而对非法律上的利害关系人针对国家公权机关的作为或不作为提起的诉讼，也即公益诉讼不予承认，实践中对此类也是不受理的。

公益诉讼的推进必须有一个过程，无论从现有法治环境还是行政诉讼的实际地位来看，目前不可能有较大的冒进，而只能是稳步推进。但是，这种限制公益行政诉讼的规定在实践中越来越显现出其缺陷：当国家怠于行使职权造成公共利益受损时，如果个人或其他社会组织无法提讼，不仅不能体现法律的公平和正义，而且也不符合日益高涨的公民权利要求。因为公共利益是与每一个人都休戚相关的利益，公益与私益在本质上是一致的；况且，法律上的利害关系不仅仅包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系；既包括切身的利害关系，亦包括非切身的利害关系，因此，私以为，当私人认为自己的合法权利受到行政机关具体行政行为的影响时，即使这种影响是间接的、非切身的、可能发生的，也应赋予其原告资格，这也是现代行政法发展的最重要的趋势之一。“法律就是朝着允许全体公民他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展。”

综上所述，公益诉讼立法和实践虽然在我国处于相对落后状态，但它对于维护我国宪法尊严，建设法治国家，完善依法行政，增强人民法制精神具有重大意义，是值得我国大力推进的。

参考文献

行政诉讼论文篇（10）

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年实施，对我国的民主政治建设、市场经济体制的确立和行政管理的法制化等无疑起到了重大的促进作用，它对保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护促进行政机关依法行政理更是意义重大。十多年来，全国各级法院审理了大量的行政诉讼案件，为我国行政诉讼法的实施和完善做了卓有成效的工作。据统计，1989年至2000年6月，全国各级法院共受理一审行政案件557877件。其中，1998年受理98463件，是1989年9934件的近10倍。2001年受理100921件，受案数首次突破10万件。行政诉讼受案范围不断依法拓宽，案件类型达50余种，几乎涉及所有行政管理部门的各类执法行为。但我们也应该看到由于经济落后、文化水平低等原因，一些地区的行政诉讼开展得并不理想，难、审判效率低成了人们反映最为强烈的“固疾”。造成这种状况的原因是多方面，其中之一乃是现行行政诉讼程序缺乏一种简便、快捷的审判程序，以至绝大数公民、法人或其他组织在遇到行政机关的轻微不法侵害时，会考虑到诉讼成本而忍痛作罢。“无论审判能够怎样完善地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往放弃通过审判实现正义的希望。”[2]于是，这些人一部分走了上访的路径，而另一些人则常“心怀不满”，“满腹牢骚”，如此导致在行政诉讼立法颁行之初，经过艰苦的宣传和鼓动所带来的公民、法人或其他组织对行政诉讼不很高的期望值又不断地降低，宁可自食行政违法给其带来的不利后果，也不愿诉诸司法解决和保障，[3]此种情景对社会的稳定与和谐是极为不利的。为了畅通救济渠道，切实解决公民“告状难”的实际问题，笔者认为应在行政诉讼程序中增设“简易程序”，这对行政机关轻微侵害公民、法人或其他组织合法权益的简单行政案件尤为重要。

一、简易程序的产生背景与理论基础

司法的价值在于公正价值与效益价值的融合，这就要求在构建诉讼制度时，一方面要体现公正，充分保障公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面要体现效益，以最少的司法资源投入产生最大的诉讼效益，使诉讼活动既简便快捷又不增加过多的成本。在这样的背景下，与普通程序（正式审理程序）相对应的简易程序（summaryprocedure）便出现了。《布莱克法律辞典》将简易程序定义为是“以相对快速、简单的方式解决争议或处理案件的没有陪审团的程序。”[4]简易程序最早为英国所采用，约始于1848-1849年间，当时仅限于轻微的犯罪。[5]而在大陆法系国家也根据罪行的轻重适用不同的诉讼程序。现在世界上绝大数国家的诉讼制度中都存在简易程序，比如美国的辩诉交易，日本的简易公审程序、简易命令程序和交通即决裁判程序，法国的简易审判程序和综合性罚金诉讼程序，意大利的简易审判程序、意大利式辩诉交易、快速审判程序、立即审判和处罚令程序，德国的处罚令程序、保安处分程序、简易程序等等。目前，我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均对简易程序作了规定。在我国的刑事诉讼中，简易程序是指基层人民法院审理某些事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件所适用的比普通程序相对简化的第一审程序。[6]民事诉讼中的简易程序是指专供基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件时所适用的审判程序。[7]

随着社会的发展，诉讼案件不断激增，司法资源日显匮乏，世界各国司法改革的呼声越来越高。不断激增的诉讼案件使得传统的诉讼程序不堪重负，普通公民即使权利受到侵害，也往往在复杂的诉讼程序面前望而却步。“审判程序难以满足普通人们的需要，在通往法的正义道路上很多市民被程序的障碍所排斥。”[8]美国第十五任首法官沃伦。伯格曾多次讲过，“案子越来越多，难于应付”，并且呼吁改革法院。于是如简易程序、ADR进入了人们的视野，行政诉讼的实践显然也受到了这些理念的冲击，开始回应社会的需要。如一向认为行政行为并无妥协性的观念开始松动，行政诉讼有了“和解”的可能性与制度安排。[9]多元化的诉讼机制，有利于合理地利用有限的司法资源，这一点正如我国台湾学者邱联恭所说的，在诉讼上追求权利与社会上通过交易行使权利是不同的，因为除本案原、被告外，还有成千上万的人正在或即将利用法院。所以，不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱，从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。[10]

人们对诉讼正义观念的转变，使得简易程序有了合理的理论基础。传统的诉讼正义将程序公正视为第一要义，而忽视效益与公正之间的内在关系。但是随着各国不同程度地面临“诉讼浪潮”的袭击，使得人们不得不重新反思诉讼正义的内涵。人们逐渐地认识到正义的完整内涵应当包括公正和效益两个方面。英国古谚：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”，“迟来的正义为非正义”的正义观获得了人们越来越普遍的认可。一方面，重大、复杂，当事人期待获得较为完善的程序保障的案件，权利保障程度持续提高，公正性得到越来越多的关注。另一方面对那些情节简单、事实清楚的案件，则采用较为简便、快捷的程序加以处理，从而凸显诉讼效益。这种繁简分离的程序设计，实际是为解决公正与效益之间价值冲突所采取的必要措施。波斯纳甚至认为，效益与公正是同义词，并宣称：“正义的第二种含义，简单地说，就是效益。”[11]这种新型的公正、效益观为简易程序的产生和存在提供了强有力的理论和观念基础。

从的角度分析，简易程序的理论基础可以升华为“接近正义”（accesstojustice）的理念。现代国家为了充分保障作为公民的基本权利的诉权大都确立了“司法最终救济”原则，这在客观上使司法成为保护公民个人权利的最后一道屏障。然而，这种保障往往着重于尽可能帮助公民于诉讼中为严密之攻防、辩论及赋予更多的审级救济机会，而忽略了当事人所欲保障的实体权利与其行使权利过程中所支出的劳力、时间、费用比例是否相当的问题。为此，从保障当事人行使诉讼制度、接近正义的视角出发，简化诉讼程序便成了诉讼制度改革的题中之义。意大利著名法学家莫诺。卡佩莱蒂指出：“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征（也可能是惟一的基本特征）之一必须是，司法能有效地为所有接近，而不仅仅是在理论上对于所有的人可以接近。”[12]以英国全面修订《民事诉讼规则》为例，沃尔夫爵士（LordWoolf）就旗帜鲜明地以“接近正义”为题，倡导简化诉讼程序，改革诉讼规则，消除诉讼拖延，降低诉讼成本，增加诉讼的确定性，强化公正审判，促进社会公众对司法的接近。[13]

二、构建行政诉讼简易程序的必要性与可行性

按照我国《行政诉讼法》第6条的规定，行政案件的审判实行合议制。之所以规定合议制是有其特殊原因，主要是被告地位特殊、内容特殊、审判尚无完整的经验，对具体行政行为的合法性审查有相对的难度与复杂性，既涉及到诸多法律法规的正确适用，又牵涉到许多技术性、专业性问题等等，采用合议制是符合当时立法和实践的需要的。[14]那时，由于社会环境、法官素质等的影响，行政诉讼法的许多规定不健全、不完善是可以理解的，但经过十多年的诉讼实践，这一规定显然与大量的行政纠纷产生于行政机关的及时、小额处罚以及法律关系简单明确的实际情况不相符合。随着行政诉讼的迅速成熟，有些相对简单的行政案件，客观上已不要求必须集合议庭成员的集体智慧，[15]通过严谨、繁琐的程序才能得以解决。于是有的案件“走过场”、“公式化”痕迹明显，“陪而不审”的现象逐渐增多，这在当前司法资源紧张的情况下不能不说是某种意义上的浪费。因此，吸收现代诉讼制度中的积极因素，创造性地加以完善、改进行政审判方式不仅成为社会形势发展的需要，也是行政审判工作自身发展的必然要求，借鉴民事、刑事诉讼程序的设置，行政诉讼应增加简易程序。目前，在我国行政诉讼设立简易程序的必要性与可行性在于：

首先，行政诉讼增设简易程序是中国行政审判制度合理配置司法资源，促进自身发展的需要。公正、效益一直是各级人民法院追求的目标，在这方面，中国行政审判制度历经十余年的发展，有成就也有不足。诉讼案件大量增加，如何合理配置司法资源，提供充分的救济，便成了中国行政诉讼制度设计的首要问题。借鉴国外先进经验以及民事诉讼、刑事诉讼的有益做法，增设简易程序便成为法院促进自身发展，保障公民权益，实现行政机关行政法治的必然选择。由于微小权利实际最接近公民而又广泛存在，如果诉讼程序对其特殊性不加以考虑，使众多微小权利人长期因实际困难得不到救济，必然产生的后果就是公民对司法制度的疏离，对法律的不信任，所以说“法院用群众方便的诉讼程序和方法迅速解决大量的小额诉讼案件，是一个国家的司法制度能否取信于民的关键所在。”[16]简易程序所具有的省人、省力、省物的这一经济性特点，决定了其在诉讼中应有自己的地位，国外的做法说明了这一点。如法国在全国设立了33个地方行政法庭，并规定行政法庭在其管辖区域内，可以委派一名行政法官代表，单独判决简易的行政诉讼案件。[17]德国行政诉讼原本没有简易程序的规定，基于为公民提供有效法律保护的需要，在1997年修改《行政法院法》时，建立了“法院裁决”（Gerichtsbescheid）和“范例诉讼”（Musterverfahren）两种简易程序制度。[18]这两种简易程序的建立，极大地提高了德国行政法院的司法效能。我国台湾地区“行政诉讼法”（1998年）也增设了简易程序，该法规定了简易程序的适用对象为捐税征收、行政处罚及其他公法财产诉讼标的在3万元新台币以下的案件；不服行政机关所为记点、记次或类似轻微处分的案件。[19]

其次，我国有关立法和司法实践设行政诉讼简易程序创造了条件。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》规定的简易程序，司法实践证明是切实可行的，其立法与基本成熟的制度安排，为增设行政诉讼简易程序提供了重要的法律借鉴。另外值得一提的是关于简易程序我国立法已经有了一定的涉及，如最高人民法院1986年10月24日关于印发《人民法院审理治安行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》的通知第2条“人民法院审理治安行政案件，实行合议制度；案情简单的，由审判员一人独任审判”。《行政诉讼法》颁行十多年来，我国人民法院已经积累了不少审理行政案件的有效经验。更为重要的是，现在大多数行政审判人员的法律水平比十多年前有了很大的提高，已完全能够独立承担案件的审判工作，这也从执法层面为行政诉讼简易程序的实施提供了保障。

我国毕竟是一个地域广阔、人口众多、情况复杂多样的国家，地区发展不均衡，不同地区的经济、文化的差异相当之大，公民的文化和法律素质也参差不齐，如为追求行政诉讼的单一模式，或所谓的专门、正规程序，而忽视司法效率，则会给一些公民造成很大的不便和司法资源的浪费。为此，应根据不同地区的情况，在法律上规定多元的行政诉讼模式，允许法院、法官以及当事人根据不同的需要选择普通程序或简易程序，以方便群众、方便诉讼，也只有这样，人民法院的行政审判工作才能真正做到公正与效益兼顾并举。

三、建构行政诉讼简易程序的基本构想

（一）关于简易程序立法例的探讨

建构行政诉讼简易程序，首先涉及到一个立法例的问题，即建构什么样的简易程序，其与小额诉讼程序（smallclaims）有什么区别？[20]从世界各国诉讼法立法来看（特别是民事诉讼法），在处理简易事件与小额轻微事件上存在二种立法例：一种是将小额事件作为简易事件之一部分，统一适用简易诉讼程序法，另一种是将小额事件从简易事件中独立出来，设置独立的小额诉讼程序。后一种立法例自20世纪后半叶以来，随着世界各国司法改革运动的不断发展，纷纷为各国立法所仿效。但从各小额诉讼程序的司法实践来看，结果并不甚理想，因为其对于当事人权利的保障令人担忧，如日本在1998年新民事诉讼法第6编中专门增设了小额诉讼程序，但却并没有强行规定对于小额事件，当事人必须适用小额诉讼程序，原因就在于考虑到小额诉讼的诸多弊端。我国民事诉讼立法对于是否设立小额诉讼程序也是较为谨慎的，学者们认为目前我国法治环境仍待进一步改善，暂时不设小额诉讼程序，“为了实现诉讼的大众化，保障每个公民都能接近法院、接近正义，目前最明智的选择可能还是修改、完善我们的简易程序，使它能实现简易程序和小额程序的双重功能。”[21]笔者认为在行政诉讼中构建简易程序也应采取这样的态度和立法例，并吸收小额诉讼程序中注重和解、便利之优点，从而使其真正发挥作用。这样做的主要原因在于行政案件的特殊性，而一审终审的小额诉讼程序有时恐难承公正之意。

（二）关于简易程序的最低公正标准

简易程序的最低公正标准是人们在肯定其高效率低成本的同时所重点关注的问题。1989年在维也纳召开的第十四届世界刑法学代表大会，通过了有关刑事诉讼中的简易程序的决议。该决议建立各国立法部门：“对简单的案件，可以采取，也应当采取简易程序，但是应确保被告人享有获知被控内容和有罪证据的权利，享有获得法庭审判的权利，包括提供证据的权利和延聘律师为其辩护的权利。”[22]确保当事人享有一些最基本的诉讼权利的要求不但是刑事诉讼的基本特征之一，也构成民事诉讼、行政诉讼的基本特征。简易程序与普通程序的分立，并不意味着是效率与公正的分离，因此在设计简易程序时必须要符合一些最低的程序公正标准，使当事人受到最基本的公正对待，笔者认为以下两个方面值得探讨：

1.简易程序应依当事人合意，但法院也必须衡量公共利益。一般凡符合简易程序法定适用范围的，就可以启动简易诉讼程序。但当事人合意适用简易程序时，具体又包括两种情形：一是任意合意适用简易程序，这是维护当事人程序选择权的必然结果。因为“关于通常诉讼程序之规定，甚为周密，旨在保护双方当事人之利益。兹当事人两造既合意适用简易程序，本于当事人之程序选择权，实无违反当事人之意思强行适用通常诉讼程序之必要。”[23]但是这里需要强调的是，出于公共利益的考虑，以及行政诉讼的特殊性，人民法院对于当事人的合意必须加以判断。二是拟制合意适用简易程序，即对于原本非简易程序适用的案件，未经当事人合意，法院直接适用了简易程序，但当事人都未依法提出异议，可视为已有适用简易程序之合意。亦即拟制为当事人依法合意选择适用简易程序，事后不能以其未经合意而为上诉理由。这样做是为了维护诉讼程序的安定。

2.简易程序中当事人其他权利保障。这方面包括诸如获得律师的帮助，告知当事人权利等等。

（三）关于简易程序适用范围的规定

简易程序的适用范围在各国立法中是不尽相同的，德国行政诉讼简易程序采概括式标准，如“法院裁判”简易程序的适用范围是“诉讼事件在事实上或法律上并无特别困难，或事实之内容已臻明确”，我国台湾地区对适用简易程序审理的案件则采用列举式标准。概括式涉及范围较广，但规定比较模糊，操作较为困难。列举式规定的适用范围比较明确，但不能穷尽所有事件。有鉴于此，笔者认为我国应综合上述二者的长处，对行政诉讼简易程序适用范围可作如下规定：

1.事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件，可以适用简易程序。

2.小额标的案件，如

（1）标的额较小的涉及税收或其他行政、事业性收费的案件；

（2）罚款额较小的行政处罚案件；

（3）赔偿请求较小的行政诉讼案件；

3.不服行政机关警告、通报批评等轻微行政处罚的案件。

4.法律规定应适用简易程序的其他案件。

5.当事人一致选择适用简易程序，人民法院认为可以适用简易程序的案件。

（三）关于简易程序审判的一些具体规定

1.简易程序适用于一审法院。

2.简易程序可以口头，符合条件的由审判人员记入笔录，并告知双方当事人。被告的答辩应采用书面形式，提供作出行政行为的事实与法律依据。

3.人民法院适用简易程序审理行政案件，一般应在立案之日起30日内审结。

4.人民法院适用简易程序审理行政案件由审判员一人独任审理，可以随时传唤当事人、证人。

5.人民法院适用简易程序受理的案件，应当在立案之日起三日内将副本或原告口头笔录发送给被告，被告应在收到状副本或原告口头笔录之日起五日内向人民法院提交作出行政行为的事实和法律依据。人民法院应在收到答辩状之日起三日内将答辩状副本发送给原告。被告不答辩的，不影响人民法院对案件的审理。

6.传唤当事人、通知证人的方式简便，可以以口头、电话等方式。

7.庭审过程简化。人民法院在受理案件后，经过必要的准备即可开庭审理，法庭调查和辩论可同步进行，不必有严格的区分。

8.简易程序应尽可能以一次开庭为原则。

9.简化裁判文书制作。

10.可增设调解程序。

美国学者庞德这样表述他对法律的看法：“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意将法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需求为条件而尽可能地满足社会需求-即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望-的社会制度。”[24]付出最小的代价，满足人们尽可能多的要求，从而接近正义，构建行政诉讼简易程序的目的正在于此。

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[1]国家行政学院研究室助理研究员，中国人民大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。

[2][日]棚濑孝雄著，王亚新译《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第266页。

[3]当然也有不怕麻烦者为“小利”而提起行政诉讼的，典型如乔占祥为九元钱诉铁道部“春运”提价案。但现实中为了撤销一张20元的罚款单，却要当事人等待数月的诉讼期限，显然成本过高，有些得不偿失。

[4]BlackLawDictionary，WestPublishingCo.，1996，p.5.4.

[5][英]沃克编，北京社会与科技发展研究所译《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年，第866页。

[6]参见程荣斌主编《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，第494页。

[7]参见江伟主编《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第644页。

[8]MauroGapprllrtti，GycesiziaeSocieta236（1972，EndiionideComunita），转引自[日]小岛武司著，陈刚等译《诉讼制度改革的法理与实证》，法律出版社，2001年版，第4页。

[9]关于行政诉讼的和解可参见[日]南博方著，杨建顺译《行政诉讼中和解的法理》，载《环球法律评论》，2001年春季号、冬季号。

[10]邱联恭著《司法现代化与程序法》，台湾三民书局，1992年版，第277-278页。

[11][美]波斯纳著，蒋兆康译《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版，第1页。

[12][意]莫诺。卡佩莱蒂等著，徐昕译《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社，2000年版，第40页。

[13]AccesstoJustice：FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales.

[14]可参见王汉斌1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的关于《中华人民共和国行政诉讼法（草案）》的说明。

[15]行政诉讼法第11条明文规定的案件，诸如交通处罚、治安警告等，就无需普通程序审理。不必要的拖延反倒会使民众的法律信仰减弱。正如莫诺。卡佩莱蒂所言的：“久长的裁判是恶的裁判。诉讼过分迟延（delay）等同于拒绝裁判。”见莫诺。卡佩莱蒂等著，徐昕译《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，法律出版社，2000年版，第45页。

[16][日]兼子一、竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》，法律出版社，1995年版，第23页。

[17][法]古斯塔夫。佩泽尔著，廖坤明等译《法国行政法》，国家行政学院出版社，2002年版，第282页。

[18]翁岳生编《行政法》（下册），中国法制出版社，2002年版，第1470-1471页。

[19]参见蔡志方著《行政救济法新论》，台湾元照出版社，2000年版，第312-313页。

[20]小额诉讼程序也是一种较为快捷、便利的诉讼程序，受到许多国家的关注。这种新型的程序以“禁止上诉、禁止反诉、不公开审理、法院有权禁止律师小额事件”等对当事人程序权利的限制、剥夺，以对法官职权的强化为特征的。其与简易程序区别在于：简易程序是根据诉讼标的额或纠纷的性质及复杂性进行划分的，小额诉讼程序的适用范围则更加单纯，基本上限于债权债务纠纷；小额诉讼程序更加注重调解、低成本和高效率。可参见范愉著《小额诉讼程序研究》，载《中国社会科学》，2001年第3期。

[21]吴金凤著《简易程序：法理、问题与立法完善之探析-兼论对小额诉讼程序的质疑》，载《当代法学》，2002年第8期。

行政诉讼论文篇（11）

一、从我国行政诉讼法的规定说起

行政诉讼的目的是设计和构建行政诉讼制度的基点。我国行政诉讼法第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法c”

这一规定及由此衍生出的理解，近年来日益遭到学术界的批评。批评之一，就是此一观点混淆了行政诉讼的目的与行政诉讼法的目的。行政诉讼法的目的虽然要在根本上服从行政诉讼的目的，但二者并不完全相同。行政诉讼法的目的是指“行政诉讼法立法者确定的，制定和实施行政诉讼法所要达到的目标和所要实现的任务。”〔’〕保障行政人民法院正确、及时审理行政案件，应为行政诉讼法的目的，而不是行政诉讼的目的。川另一种更为严厉的批评是，将维护行政机关行使职权作为行政诉讼的目的不能令人接受，认为其完全背离了行政诉讼的本质。[3]来自我国地区的学者亦指出，我国行政诉讼法维护行政机关依法行使行政职权的规定，实“为他国行政诉讼法所未见”闭。

追溯，维护行政机关行使职权之所以能写人行政诉讼法作为行政诉讼的目的，与保护公民、法人或者其他组织合法权益相并列，根本上源于行政权的强大和配套制度的不完善。客观来看，行政诉讼法制定之时，我国一些行政法制度不健全曾导致行政权运作不力，其突出表现是法律对行政行为的强制执行缺乏统一规定，致使某些行政机关的行政行为无法强制执行。基于此，行政机关在同意行政行为接受司法审查的同时，要求完善行政强制执行制度顺理成章。受客观因素制约，行政诉讼法以第66条这一简约规定解决这一，虽迫不得已，但不失为一种现实选择，第砧条的规定一定程度上弥补了行政诉讼配套制度不健全的缺憾。不过，以法制不健全，及不少行政部门普遍存在调查难、处理难、执行难等问题为由，川提出行政诉讼或人民法院的判决应维护行政权之行使，并藉此将维护行政机关行使职权纳人行政诉讼目的，在折射出彼时行政权的强大和优越地位的同时，亦深刻反映了对行政诉讼目的误解。

其时及行政诉讼法颁布后相当一段时期内，认为行政诉讼具有维护和保障行政权的目的的一个主要理由是，人民法院在审理行政案件时，对行政机关的合法决定应予维持，维持判决即是行政诉讼维护行政权目的的典型体现;同时，在公民、法人或者其他组织在法定期限内对行政机关所作出的具体行政行为，既不执行又不的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院应当予以支持。[6]然而，后者本身属于行政强制执行范畴，并非行政诉讼制度的构成部分，其与行政诉讼具有维护行政职权并无内在关联，以此作为行政诉讼有保护行政权的目的根本是错误的。本质上混淆了行政诉讼目的与行政诉讼作用的差异。

行政诉讼的目的与作用二者虽然关联，但行政诉讼目的是指以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式。这种目的的设定源于国家自觉的、有意识的对行政诉讼结果的价值评判和选择，其构成具体诉讼活动的起点。而行政诉讼的作用指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事项所产生的实际影响。二者区别主要是:第一，行政诉讼目的是国家设置行政诉讼制度的前提，带有预先性，是国家对行政诉讼所导致的预期结果;而行政诉讼的作用是行政诉讼实际运作结果的表现。第二，行政诉讼目的的确定虽然带有对行政诉讼固有属性的考虑，但其确定本质仍是国家意志的反映，是国家对行政诉讼价值选择的结果，带有一定的主观性和价值取向性;而行政诉讼作用属客观后果并不以任何人的意志为转移，具有客观性和中立性。第三，行政诉讼目的主要对国家而言，而行政诉讼作用的对象则具有多元性，包括行政机关、公民等对象。

二、行政诉讼目的诸说

，权利救济说、行政法治维持说和纠纷解决说，构成了我国学者探讨行政诉讼目的焦点。

在民事领域中，禁止自力救济是民事纠纷解决的一项基本要求。行政管理不同于民事活动，它所具有的公共性和公益性，使得行政机关在法律上具有了自力救济的权力。“在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，这既可以通过命令权的行使，将自己的单方面意志加之于相对人一方，为其设定义务，还可以通过处罚权的运用，对不服从命令、不执行行政机关意志的相对人给予惩戒制裁，更可以对负有法定义务而不履行的相对人依法采取强制执行手段，将自己的意志变为现实。”而公民、组织一般处于弱者的地位，不具有强迫管理者接受己方意见的能力。因此，消除此种不对等性，为相对方提供一个权利救济的途径和场所，是行政诉讼产生和存在的根本原因，也由此决定了行政诉讼目的的特殊性。“行政救济主要是在行政作用给国民权益造成侵害或负担的情况下，根据该国民的请求，通过一定机关防止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。”

当然，法院并非是解决行政争端的唯一场所。现实中，相当多的行政争端事实上是由行政机关通过职权(非以协商或和解方式)加以解决的。由于行政为执法部门，法律所具有的公平分配现有资源以及调整各种利益冲突的功能，使行政也具有了以国家名义单方解决社会纷争的功能。通过行政诉讼方式由法院解决行政争端，除可以用运用正当的司法程序解决纠纷(包括行政争端在内)保障公民的权利，“众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案‑r9,这一人们长期以来形成的共识予以解释外，行政诉讼的存在还需要从民主，从为公民提供更充分、更公正的权利保护方面加以理解。虽然行政机关亦代表国家，但行政本身的积极主动性，尤其从更深层看其本身即为广义上的行政争端利害关系方，由行政机关解决行政争端的公正性存在着一定的内在矛盾性。法官不直接分配人们之间的权利、义务，也不直接行使、等管理权，因而在社会中属于一种中立的力量，法官遵从法律而不屈从政治因素作出裁判的可能性更大，“能够‘冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”。因此，与民事诉讼相比，由法院通过行政诉讼方式解决行政争端具有更丰富、更深层的意蕴。从民事诉讼制度的运作来看，由国家介人私人间的纠纷实现社会有序，与通过国家裁判保护公民权益之间存在着差异，会因关于诉讼受益者侧重于国家或公民的区别，而产生民事诉讼纠纷解决说与权利救济说的争论。!”]但就行政诉讼产生而言，其首先在于为普通民众提供一条对抗行政权力的司法途径，由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争，给予公民以权利保护，而不单纯是为了解决纠纷或争端。或许说在行政诉讼中，纠纷解决与权利保护并行不悖，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。①[①在我国，少有将纠纷解决作为行政诉讼单一目的的观点。但近年来受民辜诉讼目的中纠纷解决说观点的影响，我国行政法学界亦有主张行政诉讼的目的是纠纷解决的明确观点问世。请参见宋炉安(行}k诉讼程序目的论》，载刘攀等主编:(行政法学新理念》，中国方正出版社1999年版，第358一371页。济模式有可能走向形式主义。]

由于行政诉讼的审理对象多以行政机关己作出的行政行为为中心，法院对公民的权利保护是通过对行政行为合法性进行审查判断，并撤销违法行政行为得以实现的。在这一过程中，行政诉讼客观上又具有纠正违法行政，保证行政机关适法正确性的功能和作用。因此，行政诉讼可被设定具有保证行政机关依法行政和监督行政权的目的。上述两个目的虽然相伴相生，但二者在理念上的确存有差异，并由此对法官的权力、诉讼程序的运作造成重大影响。

权利救济目的说在理念上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕着当事人的权利损害与救济展开。其具体表现为，行政行为被诉的前提必须是它对个人的权利已造成损害，决不会仅仅因其违法即具有可诉性。在此目的要求中，对当事人的资格常常有严格的限定，而决定资格的关键是当事人是否享有法定权利。与此同时，法院审理的焦点主要集中在下列问题之上:(1)当事人是否享有法定权利;(2)当事人的权利是否遭到侵害;(3)此侵害是否为行政行为所造成;(4)现行法律上给予此种侵害以何种救济等。严格来说，在这一审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心问题，而只是给予当事人救济的辅助手段。极端的权利救济模式有可能走向形式主义。

本质而言，监督行政和行政法治维护说的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进良好行政和正当行政。此种诉讼目的当归人客观诉讼之理念。在此理念卜，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。不过，与权利救济日的模式相比，在此目的下，对当事人资格的要求要宽松许多。而法院的审理侧重围绕着行政行为合法与否进行。不可否认，维护行政法治，撤销违法行政行为，最终可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。

因此，权利救济说与行政法治维护说之间虽有相当大的关联性，但客观来看，两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设i{可能有重大的差异。在不同目的要求下，不仅行政诉讼运作的出发点不同，而且司法权的运作空间也有差异。

三、多元目的的选择

从立法和实务角度看，当今各国电很少以单一目的作为行政诉讼的最终目的，然而，不可否认，各国在对行政诉讼目的选择上的侧重点和倾向性并不完全相同。

从英美国家的传统行政法模式来看，英美学者倾向于认定行政法的目的主要是控制行政权力:行政机关拥有作为所有者所享有的各种权力、威望和财力，行政机关与被管理者基本上是不平等的，行政法的目标就是要矫正这种不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控权论”在英美司法审查中并不表现为行政法治维持论，而恰恰是权利保护论。之所以如此，尚需从英美国家传统行政法模式的基础说起。英美国家的传统行政法模式一直力图协调政府权力与私人自之间的冲突，但其采用的方式是禁止政府对私人自由或财产的侵犯‘川。这种使政府服从法律的理念的基础是个人主义和自由主义，其“出发点是假定个人优先于社会，特别是主张个人权利的首要性”，“把社会看作是个人为了实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具”[t5]。在此理念及注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能被定位为“救济法”而不是“监督法”。自20世纪中后期以来，随着行政积极职能的扩张，英美国家传统以消极防止公民个人权利不受行政侵犯的观念已有重大转变，行政法和司法审查的主要功能也已以侧重保护私人权利，转向促进行政良好运作、在法治之下为公民和社会谋求更大的福扯。

“德国的民主传统相当薄弱，除在纳粹时期外，法院一直发挥着重要的作用。此种作用在第二次世界大战后的设立而更为强大。一个强大的司法机关被视为对抗不可靠政治之必需。”[’6〕鉴于德国行政优位的传统背景及实践，德国基本法的法治国家原则认为“在国家采取干涉公民权利的措施时保证提供法院司法保护”是公民的一项基本权利，“对个人提供法律保护是(德国)行政诉讼的最重要任务”[17，为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的。由此，有效的法律保护原则成为德国构建整个行政诉讼领域的基础。在德国人看来，“有效的法律保护要求对于受到指责的行政决定具有足够的监督审查权”，并针对公民的不同诉讼请求，采用与行政行为形式相适应的诉讼方式。“要实现有效的法律保护必须使用不同的诉讼形式，通过这些形式公民的主体权利才能得到有效保护。”〔’‘]因此，德国的行政诉讼在给予公民有效的司法保护目的之下，事实上具有监督行政权的重要功能。

与英、美、德等国家不同，法国行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律。[’们在法国，行政诉讼是制裁违法行政行为最主要的手段，行政诉讼是行政法治原则最主要的保障。[20]在法国的行政诉讼类型中，越权之诉是最重要、最主要的诉讼类别，而此种诉讼着眼于公共利益，主要目的在于保证行政行为的合法性，属对事不对人的客观诉讼，对资格要求宽松，费用低廉，法院的判决效力不以当事人为限，而发生对事的效果。但这不意味着法国行政诉讼不注重对公民权利的保护，越权之诉必须在当事人的利益受到侵害时才能提起，事实上具有保护当事人的权益的作用。与此同时，法国行政诉讼中同越权之诉并行的另一重要诉讼形式—完全管辖权之诉，即以保护当事人的主观权利为核心。

四、我国行政诉讼目的之简单评判

从我国行政诉讼法第1条的规定来看，监督行政权和保护公民权利均属我国行政诉讼目的，二者并存。不过，从这一规定本身中似乎很难判断出二者孰轻孰重。在笔者看来，虽然在立法中确定双重目的并无问题，但以中国现阶段行政法治和行政诉讼状况，在制度设计上不区分两种日的主次先后，将难以克服监督行政权和保护公民权利之间的内在紧张关系。

通过行政诉讼达到保障行政法治的目的，最终实现行政既不任意侵犯公民合法权益.又能积极、能动服务于社会的宗旨，是一项要求极高的法治理想，它需要具备诸多的条件，

特别是要求司法机关能在对行政有充分了解的基础上，保持对行政有效的控制作用。这一有效控制不仅表现在控制领域和控制范围要尽可能宽泛，而且表现在要求法院具备足够的控制手段和控制能力;同时，它要求法院的监督能有持续性，因此在维持诉讼必要的结构恃性前提下，使资格具有足够的开放性十分重要。从我国行政诉讼的制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围的确定到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件以审查行政行为的合法性为中心，原则上不审理因该行政行为所产生的法律关系，审理的核心问题不是公民、组织权利主张是否成立，而是行政行为是合法。而我国行政诉讼法设定的维持判决、撤销判决、变更判决和履行判决形式，明显是我国行政诉讼以行政行为为中心确定判决形式的产物。但我国行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的资格，以及对履行判决等判决形式严格适用和狭隘解释却恰恰又偏向的是权利救济目标取向。权利救济和监督行政权两种目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而暴露出二者之间内在的紧张，造成了我国行政诉讼制度在现实运行中的不畅。

鉴于此情况及西方发达国家行政诉讼的成功经验，我国行政诉讼在制度设计上应突出权利救济目的，并适当吸收监督行政权的目的模式的优点，是较为现实的选择。在此理念下，必须根据公民、法人或者其他的权利保护要求设计出不同的诉讼机制，对行政诉讼进行必要的类型化，扩大履行之诉和变更之诉的适用范围和法院对当事人的救济力度，凸显行政诉讼的救济目的;并适当拓宽行政诉讼受案范围，扩大撤销之诉中诉的利益范围，放宽原告资格，以此增强行政诉讼推进行政法治功能。

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