法律道德议论文大全11篇

法律道德议论文篇（1）

[中图分类号]D909 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）02-0026-02

中国是世界四大文明古国之一，作为最古老的国度，五千年的历史积淀了深厚的文化底蕴，而在漫漫历史长河中，儒家伦理道德以其博大精深的思想内蕴，深深影响了整个中国封建社会的政治、法制的建设。对于伦理道德与法制建设之间的关系，各家各派说法不一，笔者认为，伦理道德与法制建设是对立统一的，在推进中国现代法制建设的进程中，我们有必要深入分析我们的传统儒家文化价值，同时正确处理法律与道德之间的关系，促进我国的法制建设平稳、健康地发展。

一、儒家思想的核心价值及历史影响

（一）儒家思想的核心价值

一种文化的形成必然需要特定的经济与社会环境，传统的儒家文化的出现与形成与中国古代的小农经济、奴隶制、封建等级制度以及君主的大环境息息相关，它既是一种经济基础的反映，也是一种社会整体思想潮流的折射。“传统中国的经济基础是农耕型的自然经济，与这一基础相适应的是以血缘宗法为核心的社会关系。从国家行政管理制度、法律制度、人才培养、选拔制度到民间礼仪俗规，传统社会的各项制度无不具有农业宗法社会的文化特色。”[1]这段话深刻地解释了传统文化的儒家思想出现形成乃至发展的政治、经济、文化条件。在这样的环境中产生并成长的儒家思想的核心价值主要有以下几个方面：

1.仁，礼治（德治）达“仁”

儒家的伦理道德体系一直被公认为是儒家思想中最完善、最严格的思想体系，而“仁”是儒家思想的核心价值，“礼治”是达到仁的途径。仁有多重含义，但其最根本的就是“爱人”[2]。爱人是孔子提出的处理人际关系的最根本的基本原则，以此建立一个家庭关系和睦，君臣关系是“君使臣以礼，臣事君以忠”[3]，一般人际关系为“己欲立而立人，己欲达而达人”、“己所不欲，勿施于人”[4]的礼制社会。众所周知，儒家思想是以伦理道德为基础的，而这个基础是在改良了西周的礼的基础上的礼治——即以道德为主，以制度为辅[5]。由此可见，在以伦理思想为主导的中国奴隶制社会和封建社会中，制度虽然不可缺少，但居于主导地位的仍然是“礼”。

2.民贵君轻”理念

“民贵君轻”理念是儒家思想的又一重要组成部分。史书记载：“民为邦本，本固邦宁。”[6]我们可以从许多的古代实践中得出这一结论。例如：“民为贵，社稷次之，君为轻”[7]；“君者，舟也：民者，水也：水能载舟，亦能覆舟”[8]。“民贵君轻”理念能够成为儒家思想的核心价值理念之一，甚至成为封建正统思想的重要内容，在中国封建社会实在是难能可贵的。虽然统治者的民本思想实为维护自己的封建统治，但在客观上，民本思想的出现却为仁义之君开创太平盛世提供了强有力的思想指导。

3.“人治”思想

“人治”思想在儒家思想体系中，荀子对其阐述的最为完善，他提出了”有治人，无治法”[9]的观点。荀子认为：法是由人制定并执行的。因此，法的良恶主要取决于制定法的统治者“人”的好坏，所以说“君子者，法之原也”[10]。即使有了良法也需要由有德才的人来执行，否则法就成了一纸空文。同时，荀子认为，法是一成不变的，面对纷繁复杂、变化多端的国家大事、社会琐事，法为了保持其权威性和稳定性，就需要人来弥补其不灵活的缺陷。由此，荀子主张“人治”而非“法治”，这也成为了儒家思想体系中的又一重要内容。

（二）法制儒家化的历史进程

儒家伦理道德思想于春秋战国时期孔子提出，经过孟子、荀子的补充和完善成为体系，至汉代董仲舒吸收阴阳、法、道等诸家学说，建构完成新的儒学思想体系。自此“以天人感应为哲学基础，德主刑辅、三纲五常为主要内容的儒家学说，自西汉中期被采纳为官方学说以后，为后世历代王朝所沿袭发展，成为中国封建社会的正统法律思想。”[11]在此基础之上，经过三国两晋南北朝时期，《秦始律》确定“准五服以治罪”；《新律》“议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾”的“八议”制度，至《北齐律》的“重罪十条”，直到唐朝的《唐律疏议》这部封建法典的集大成者的出现，标志着我国法制儒家化最终完成。

（三）伦理道德思想对中国封建社会法制建设的影响

研究儒家思想，我们不能以现代的人权、公平、公正的价值标准去苛求，而是应该将其放在当时的背景、环境下来研究、分析、评价它的影响。

儒家思想主宰了整个中国封建社会的思想走向，成为封建社会正统思想的主要构成，而法制的儒家化也就成为了这种大势所趋下的必然。法制的儒家化，也确实在客观上促进了大一统局面的出现，缓和了社会矛盾、安定了社会秩序、促成了“开明专制”局面的出现。

1.缓和社会矛盾，促进社会的稳定

以儒家思想为本的正统法律思想的主导地位自秦至清不曾动摇过。而在这种思想的指导之下，中国封建社会形成了以伦理道德的“三纲五常”为基础的伦理法。这种法“以礼为本，礼法并举”，同时主张个人应该加强道德修养，以“爱人”之心处理人际关系，这一思想不仅仅适用于贫民百姓，同时更适用于封建统治者。在执行方面，以“礼”为指导的伦理法突出教育的作用，执法以教为首务。法律条款的确立也要体现人的伦理道德。这种“礼法并举，刑教结合”的制度极大地缓和了专制制度下的残暴，缓和了封建社会的阶级矛盾，使社会趋于稳定。

2.人民生活安定，呈现出“开明专制”的气象

儒家思想对封建社会的法制建设的另一重大影响则是：儒家的伦理道德通过“以礼入法”的形式宣扬了“重民”思想，使历朝历代的统治者重视百姓。也正是在这种“重民”思想的指引下，才会出现“文景之治”“开元盛世”等太平盛世的局面。另一方面，儒家的礼与教虽然没有赋予百姓选举、罢免官吏的权利，但实际上也使百姓享有了“议政”的权利。百姓可以依据礼教评判官吏的善恶，甚至皇帝的昏明，这在一定程度上也必然提升了封建制度下百姓的幸福感。

二、儒家伦理道德思想对现代的启示——正确处理道德与法律的关系

儒家的伦理道德思想和法律思想是中华民族传统文化的精髓，对于一种在特定环境中产生并发展的文化理念我们应该将眼光放在这种文化对于现世的实际意义上。笔者认为，儒家思想对我国法制建设的最大贡献在于：引发人们关于法律与道德关系的思考。

法律与道德的关系历来是古今中外思想家、法学家争论的问题。西方法谚说：法律是最低的道德要求。美国庞德说：道德乃是潜在的法律。对于法律与道德的关系的论述，曾经出现了自然法学学派和分析法学学派。自然法学派认为：法律必须以道德为基础，国家制定法律必须反映人类的普遍道德。分析法学派主张：法律和道德没有必然的联系。对于法律与道德的关系，笔者赞同张文显“法是道德的政治支柱，道德是法律的精神支柱”的观点。

第一，“道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人民关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。它以人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的内心信念来保证实行的。”这句话说明了道德渗透于社会生活的各个层面、各个环节，道德不仅包括个人道德，还包括社会道德。因此，只有当法律体现和反映的价值观念和评价标准符合广大民众的道德期望时，才能获得广大民众的尊重和信服，才能广泛地被人们遵守。

第二，虽然法律与道德有诸多的不同，如表现形式、违反的结果、调节形式、调整的对象等。但是，他们在内在价值标准和最终目的上应该是一致的。道德的出现早于法律，因此，在统治者制定法律的过程中，自然而然地将道德规范作为法律内容的重要来源之一。法律和道德的最终目的都是建立一个安定、有序、和谐的社会。由此说明，法律与道德既是统一的，又是相辅相成的。

三、以儒家思想为指导的几点建议

研究一种事物，应该本着客观、公正的态度。做到“取其精华，去其糟粕”。研究儒家的伦理道德思想也应如此。

（一）活用民本思想，维护人权

“民本思想”和民主思想在本质上是相同的，而法治建设需要民本思想作为基本的出发点和落脚点。笔者认为，法制建设应该从以上几个方面落实“民本思想”的实践。

1.立法以民为本，感知人民意愿

法律的目的在于维护公民的合法利益，维护国家和社会的利益以及和平和安定。民安，则社会安，社会安则国家安。法律作为国家维护社会安定和利益的利器，必须充分考虑人民的心理需要。根据人民的现实情况制定符合民愿的法律，这样，法律才有可能贯彻执行下去。民心所向，才能和平安定。

2.司法、执法要公平正义，维护人权

这要求在法制建设的进程中，政府应该是为人民服务的政府，要培养政府工作人员，司法工作人员依法公平、公正地为民办事。与此同时，还要要求司法工作人员在司法工作时按照程序进行工作，最大限度地维护人权。

（二）德法结合：以道德标准指导法律，以法律制度维护道德

两千年的封建统治中，关于法律与道德关系的争议从未平息，在21世纪的今天，我们可以使这两者和谐发展，充分发挥法律与道德的优势，建设新的法制社会。法律道德化，意为在立法、司法、执法的过程之中，工作人员一方面要维护法律的权威，依法办事，公正执法；另一方面，可以根据道德标准，以道德的教化、仁爱感化、化解当事人之间的恩怨，教化犯罪人，进而达到社会安定、和谐。道德法律化，是指将儒家思想中被大众认可并且深入人心，具有社会认同性的道德标准通过习惯法或者其他形式固定为法律标准，这样法律就具有了道德的“温暖”，而不再是冷冰冰、枯涩的法律，更容易为人们所接受。进而，使人人自愿遵守法律，而不是因为恐惧被制裁而被动地遵守法律。

四、结语

我国的法制建设必然要经历漫长的过程，在这漫长的过程中，我们一定要博采众长，“取其精华，去其糟粕”。在这个漫长的过程中，我们要吸取西方的先进法律制度，同时更不能抛弃我们的传统文化，尤其是儒家伦理道德思想。儒家思想不仅仅是封建社会正统思想，其更具有非常之高的现实借鉴意义。

【参考文献】

[1]王明主编.中国文化概论.2002年版159页.

[2]论语·颜渊.

[3]论语.

[4]论语·雍也.

[5]曾宪义，王利明主编.中国法律思想史十讲.中国人民大学出版社，第50页.

[6]孟子·尽心.

[7]荀子·王制.

[8]贞观政要·君道、政体.

法律道德议论文篇（2）

[5] 郭卫华.“论性自的界定及其私法保护”[J].法商研究，2005（1）.

[6] 古斯塔夫・勒庞.乌合之众[M].戴光年，译.北京：新世界出版社，2010-01.

[7] 邓正来.哈耶克法律哲学[M].上海：复旦大学出版社，2009-08.

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[9] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007-08.

[10] [英]休谟.人性论[M].关文运，译.北京：商务印书馆，1991.

[11] [美]理查德・A・波斯纳.性与理性[M].苏力，译.中国政法大学出版社，2002.

[12] [法]雅克・马里旦著，[加]威廉・韦斯特编.自然法：理论与实践的反思[M].鞠成伟译.北京：中国法制出版社，2009：72.

法律道德议论文篇（3）

[中图分类号]D035[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2010)04-0015-03

由于权力的先天腐败性和人性中恶的成分的存在,无论以何种方式产生的统治者,在掌握和行使政治权力以后,都完全有失去控制、以一己私欲损害他人乃至整个社会的可能。因此对权力的控制是非常必要的。它构成了人类社会政治发展的核心。根据人类的政治经验,政治权力具有普遍的被非公共运用倾向,孟德斯鸠对此有过经典的论述:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”[1]

显然,制约权力的目的必须要通过适当的方式才能实现,光有美好的愿望是不够的,这就要求人们要克服坐而论道的恶习,就像胡适先生所批判的那样:“我常说中国人(其实不单是中国人)有一个大毛病,这病有两种症状:一方面是‘目的热’,一方面是‘方法盲’。”[2]因此,研究权力制约的具体而有效的途径意义十分巨大。

一、权力主体的道德自律

权力主体的自律与他律是分不开的。他律是依靠一系列外在的东西对权力主体的行为进行约束的一种规范,如法律、制度等,是一种被动的方式。美国人说:“总统是靠不住的”,“收款员远不如收款机可信赖。”要像发明“收银机”一样发明一套法律、制度来强行约束权力主体的行为,并以此来推动权力主体道德的提高。但是他律绝不是一个社会健全的充分条件,不是唯一可以支撑一个社会的柱石。对于权力主体来说,仅有他律是不够的。改革开放以来,中国社会的法制建设取得了很大成绩,各种法律法规相继出台,但医治权力主体腐败的任务仍然任重道远,诸多社会问题依然比较严重,已经成了中国最大的社会污染,许多巨贪大恶可能比安分守己的人更懂得法律,甚至他们本身就是立法者或执法者。在他们眼里,制度与法律不过是墙上的一张纸,纸上的几行字而已,根本谈不上对自己的约束力。这说明权力主体、群体的道德水平决定了执行制度的刚性程度,不能抛弃自律而单纯依赖他律。正如著名学者博洛尔指出的那样:“只有具有某种哲学智慧与原则的人才会有资格行使政治权力。因为只有纯正的精神力量才是使社会避免腐败的‘盐’”。[3]

政治问题同其他社会问题一样,首先是一个道德问题。自律就是权力主体的内省和自我约束。权力主体的道德自律是领导干部在履行职责时所应遵守的思想道德准则和行为准则。它在预防和问题上具有不可替代的作用,是为“官”者的思想觉悟、道德品质、意志作风和精神面貌的集中表现。权力主体的道德自律主要是指党性自律、敬业自律、行为自律和清廉自律等方面。权力主体道德自律的目的在于其行政行为的公正性和自觉性,因此权力主体道德自律的关键是以德行政。法律是由人来制定的,以德行政,必须从公共行政领域中的道德建设入手。首先,要在行政改革、制度设计和体制转型的过程中,充分体现大的因素,使制度和体制包含道德化的内容,要为行政人员道德意识的成长提供充分的空间。其次,要加强对行政人员道德素质的培养和督察。在行政人员的选拔、使用和晋升等各个环节上引进道德评价体系,以求通过几年的努力,使行政人员的总体道德素质实现全面的提升。最后,把法制建设与道德建设有机结合起来,通过行政法制来促进行政道德的生成,同时让行政道德促进法制的完善和有效地发挥其功能。

权力主体道德自律对于行政水平和行政质量及其效能有着至关重要的决定性影响。只有有了良好的道德品行,指挥才能发挥作用。所以,首要的是教育权力主体如何为“官”。在这方面,中国历史积累下了许多为官的品德,概括起来主要体现在清廉、谨慎和勤劳三个方面,它直接关系到公共行政的性质能否得到保证。公平和公正的社会秩序如果要走出法律的文本变成现实,则依赖于行政人员的行政行为的公正性。只有在有了公正的时候,社会资源的分配和再分配才是公平合理的。如果权力主体的行政行为包含着谋取私利的动机,则是不可能提供公正和主持公正的,而往往是对社会公正的破坏。如果这样的话,就会造成社会主导秩序的缺失和政府能力的弱化,进而造成社会成员主导价值观念和行为准则的迷茫,使社会处于混乱和无序状态。同时,社会公平合理的缺失会使众多的社会成员失去劳动的积极性,缺乏社会的责任心和信任感,使社会发展的动力减弱,并增大社会动荡的可能性。

二、权力的外在制度制约

权力制约与监督思想主要是指国家权力的各部分之间相互监督,彼此牵制最终达到保障公民权利的目的。这一思想是在人民基础上产生的。人民解决了权力的归属问题(即权力是属于多数人的),它结束了以前的君主专制制度,结束了权力集中在君主一人手中的历史。但是事实上,多数人不可能都亲自去行使权力。他们委托一些人代表自己的意志去行使权力。这些受托者能否真正代表多数人的意志,是否滥用权力,这些都是无法得知的。所以有必要对行使权力者进行制约与监督。民主政治制度是实现和维护公民的民利和政治自由的制度安排。民主政治制度作为国家的制度形式,在本体意义上,必须实现人民对国家权力的支配。

代议制民主是政治民主得以实现的基本方式。所谓代议制民主是由公民选举出特定的公职人员实行社会政治管理的方式。代议制民主的基本原则是保证公民的利益要求通过代议制政府得到实现,而防止公职人员背离人民的利益行使权力。在代议制民主政体中,这一原则是通过保障公民的选举、创制、复决和监督等政治权利的实现而得以贯彻的,在人类政治历史上,代议制民主是得到真正运用的主要民主政治形式,如同列宁所说的那样:“没有代表机构,我们不可能想象什么民主,即使是无产阶级民主。”[4]英国思想家约翰.密尔认为:在现代条件下,“理想上最好的政体”是代议民主制,在此制度下,人民“通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权”。[5]现代民主政治理论认为,代议制具有明显的优点,它提供了借此监督和控制中央集权的机制,并成为政治自由的守护者。由于代议机构在国家政治生活中保持一定程度的公开性,作为一个辩论公共政策的论坛,它确保各种竞争性的观点和利益具有表达的机会,从而为民主政治的实现创造了基本的条件。

民主政治实现的第二个重要制度安排是选举制。选举制与代议制是相辅相成的,代议制必然要求选举制作为其制度基础,而选举制的普及程度反映了一个国家民主政治的实现程度。《与分权》的作者维尔指出:在一个国家中,选举制肯定应当是首要的控制手段,并明显是第一重要的。熊彼特进一步认为:民主是一种选择机制,它为那些处于负责岗位上的人受到制约创造最低限度的必要条件。

剖析民主政治的上述两项最重要的制度安排――代议制和选举制,就会发现民主政治的核心功能之一是通过制度的安排实现对政治权力的监督和制衡。不管是代议制还是选举制,实现政治权力的制衡和监督都是其主要的制度功能。从民主政治的主要制度形式――代议制和选举制的实际运作机制来看,我们清楚地看到政治监督在实现民主政治中的重要作用。正是代议制与选举制提供了有效的权力制衡和监督机制,才使专制政治失去了存在的基础,从而为民主政治提供了保障。没有政治监督,也就不会有民主。

由此可见,权力制约的思想和制度是近代资产阶级思想家在反对封建专制主义的斗争中提出来的,具有历史的进步意义,是人类政治文明成果。因为权力是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量。”[6]它一开始就隐含了同公民意志和利益相脱离的可能性,它本质上是一种支配他人的力量。权力的这种特性决定了它具有无限扩张的倾向,一旦超出一定的界限和范围,就会侵犯公共的利益和公民的权利。人类政治文明的发展历程表明:权力的有效制约的主要途径就是权力的分立与制衡的制度化,民主制度是防止权力被滥用和权力腐败的铁的规律,它不姓资也不姓社,是政治文明的制度之魂。权力制衡的机制就是给权力这匹野马套上了制度之缰,使掌权者能够循着权力授予者的意愿行使手中的权力。

三、实现舆论对权力的监督与制约

舆论是一种社会现象,是社会存在的反映,是民众思想意识汇集的必然显现,是一种道义上的精神力量,同时又是行动的先导和政治上的晴雨表,因而具有广泛的群众性,而且舆论的这种精神力量是其他一切都无法比拟和替代的。“对于许多不宜由法律来起作用的事情,还是由舆论来办。”[7]

一般来说,“舆论监督是指新闻媒体运用舆论的独特力量,帮助公众了解政府事务、社会事务和一切涉及公共利益的事务,并促使其沿着法制和社会生活共同准则的方向运作的一种社会行为。”[8]通过对舆论监督的分析,可以认定舆论监督是借助于大众传媒的传播,使受众的思想感情、立场态度、行为举止等方面发生变化,从而产生强大的无形的力量,促使偏差行为主体强化自律,或者推动社会的有关硬性手段进行他律的新闻传播行为。舆论监督的主体是包括新闻记者在内的广大人民群众,监督的客体主要是公共权力,包括权力组织及组织中的成员对各权力的行使及权力之间的关系。舆论监督本身是一种监督的方式,因此,新闻舆论监督似可定义为:广大人民群众通过新闻媒体对公共权力的行使及各种权力关系发表意见和看法,从而对其进行民主监督的一种监督方式。

我们党历来十分重视舆论监督工作,党的三代领导人对此曾作了许多重要论述,并把搞好舆论监督多次写进党的重要文献中。党的十三大,第一次提出“舆论监督”,强调“重大情况人民知道,重大问题人民讨论”,并要求“加快我国新闻舆论监督的立法步伐”。进入20世纪90年代以来,舆论监督更加普及和深入人心,已经成为了社会生活中的“第四种权力”。

在现代西方国家中,伴随着资产阶级民主革命的崛起及其对舆论作用的认识,舆论监督的地位才逐步确立起来。法国资产阶级启蒙思想家伏尔泰称舆论为“世界之王”,美国前总统林肯说“舆论就是一切”。18世纪法国资产阶级学者卢梭在其著名的《社会契约论》中,第一个使用了“舆论”一词,他高度赞扬了舆论的力量,称舆论为公意。1787年美国政治家托马斯・杰斐逊第一次明确提出利用报纸来实现人民对政府监督的主张。1891年美国宪法第一次明确规定了言论出版自由,第一次给予舆论监督合法席位。1966年美国通过的《情报自由法》和1976年的《阳光下的联邦政府法》是规定行政公开的最重要的法律,从而为实现舆论的有效监督铺垫了基础。

社会主义民主政治制度的建立为舆论监督开辟了崭新的天地,社会主义民主政治建设也离不开舆论监督。我国历次宪法的修改中都始终充分肯定了人民对国家社会事务进行舆论监督的权利和自由。社会主义现代化民主政治制度赋予舆论监督更为深刻的历史内涵,监督的目标、内容越来越明确和具体。市场经济和民主政治互为表里,而舆论监督又是建立民主政治的不可或缺的手段。

舆论监督对社会的进步和发展起到了巨大的推动作用。可以说,舆论监督有助于权力监督和社会公正的实现。舆论监督在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中具有不可替代的重要作用。中国正处于社会主义初级阶段,由于体制的不完善、利益的冲突等原因,导致腐败现象大量产生。有关方面资料显示,从近几年来查处安全事故案件所揭露出的大量情况看,几乎每一起特大事故的背后,都与腐败现象有联系。许多特大事故都是新闻媒体率先报道,揭露出来的,新闻舆论工作在安全生产监督管理中具有不可替代的作用。正如邓小平同志指出的那样:“如果我们不受监督,不注意扩大党和国家的民主生活,就一定要脱离群众,犯大错误。”[9]同法律监督、党内监督相比,舆论监督的基本特性,决定了它更容易赢得人民群众的理解和信任。因此,通过新闻传媒,开展公开批评,加强舆论监督,就是扩大党和国家的民主生活的最有效途径。可以说,舆论监督最显著的功能就是:防止权力滥用,扼制腐败滋生,促进依法治国方略的顺利实施。

总之,对权力的制约和监督是现代民主政治的核心问题。长期以来,我们对权力问题的分析,往往只注意权力掌握在谁手里。一般认为,权力掌握在好人手里就会做好事,掌握在坏人手里就会做坏事,对权力的双重性认识不足。从近年来党内出现的腐败现象看,权力不论掌握在谁手里,如果得不到有效的制约和监督,必将导致权力的滥用而产生腐败。因此,只有将公共权力置于一个有效制约的体制下,才能正常合理的运作,才不至于使掌权者因滥用权力而导致民主制度的破坏。

参考文献:

[1]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆,1961.

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[6]马克思恩格斯选集:(4)[M].北京:人民出版社,1995.

法律道德议论文篇（4）

通常，人们在阐释先秦儒家倡导的"德治"时，多是援引孔子的一句名言："道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。"（《论语·为政》）以此说明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。诚然，孔孟言论中确有此意，但不能说明这是他们主张德治的主导思想。

只要我们全面考察一下孔孟关于德、礼、仁、义等大量言论，就不难发现，他们讲德治，主要是针对统治者的。

孔子要求"为政以德"（《论语·为政》），下引皆出《论语》，不另注）"为国以礼"（《先进》）。他讲"克己复礼，天下归仁"（《颜渊》），"修己以安百姓"（《宪问》），"约之礼"则"可以弗畔"（《颜渊》），"礼让为国"，则无往不顺（《里仁》），上好礼、义、信，则民莫改不敬服、不用情，如是则四方之民来归（《子路》），以及"己所不欲，勿施于人"（《颜渊》），"政者正也"（《颜渊》），"苟其身正矣，于从政乎何有？"（《子路》），"善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。"（《子路》）……凡此等等，无不是对为政者而言的。

孟子强调"以德行仁者王"（《孟子·公孙丑上》）。他把孔子的德治思想为讲"王道"、行"仁政"。孟子见梁惠王，劝他"何必曰利，亦有仁义而已矣。"（《梁惠王上》）他认为"暴，其民甚，则身弑国亡，不甚则身危国削（《梁惠王上》）。他极力主张"以德服人"（《公孙丑上》），反对暴政。对那些不仁不义，残民以逞的国君，孟子声言"独夫"可诛，暴君当伐。……这些也都更明确地将德治的主要对象指向统治者。

此外，荀子更直接论到以王道约束权力："人主者，天下之利执也〔2〕。得道以持之，则大安也，大荣也，积美之源也；不得道以持之，则大危也，大累也，有之不如无之。"（《荀子·王霸》）"行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也。"（《王霸》）。

至于对老百姓，先秦儒家的观点则是："仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。"（《管子·牧民》）对他们主要是采取孔孟的"先富后教"的方针和"惠民"政策。孔子主张富民，"既富矣，教之。"（《子路》）孟子说："必使仰足以事父母，俯足以育妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善"，否则"奚暇治礼义哉？"（《梁惠王上》）这也就是所以"礼不下庶人"、"小人喻于利"的原由。孔孟讲德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求统治者"施惠于民"，即所谓"德以施惠。"（《左传·成公六十年》）。

孔孟企望以德来约束君王权力，是有其背景的。处于礼崩乐坏、天下无道的春秋战国乱世，诸侯争夺兼并，滥施威权，杀人盈野，民不聊生。孔孟基于民本思想，劝君王克己以"拯民于水火"，施仁政以收拾民心，实行王道以巩固统治。当然，这在当时群雄争霸的历史条件下，不能不被视为迂阔之论；完全以德治，也是行不通的。他们游说诸侯不能不以失败告终。但这不并等于其"为政以德"、以道德约束王权的思想完全不足取。后世改朝换代之初，开国君主一般能吸取前朝权力腐败的教训，自觉以德律己，"欲专以仁义诚信为治"（唐太宗，《贞观政要·仁义》），贤臣也不时以此进谏帝王，尚不失孔孟之遗风。历代的"官箴"也是用来告诫官吏"为吏之道"，如《百官箴》《臣轨》《政训》《为政九要》《御制官箴》等等，主要是讲为官应恪守的道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等等道德规范来约束各级官吏权力的专横。

当然，汉唐以后，天下一统，德法兼用，"德礼为政教之本，刑罚为政教之用"(《唐律疏义》)。"德治"除保留了某些约束帝王的外，重心已转移到以"三纲五常"教化小民，防民犯上作乱。宋明清代，更以礼教"吃人"，已渐失孔孟之初衷。

总的说来，孔孟德治着眼点在抑制王权，保民惠民；比之法家法治的严刑峻法、"以力服人"（《商君书·开塞》），矛头主要是对付臣民，不是抑制，而是以法、术、势扩张君王的统治权力，则儒家的统治策略要比法家开明得多。

关于孔孟主张对统治权力"约之以礼"、"以德行仁"的思想，日本法学家石川英昭似已有所觉察，他说："儒家所主张的是统治者必须有德性"，"在儒家中，存在着抑制统治者权力的思想，以有德的统治者的存在为前提，也可以认为是监视行政官僚的行为的制度。"〔3〕西方学者日尔内在《文化史》一书中也说："如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰巧经常是在官方对立面的一个武器。"〔4〕我国有的学者也指出："体现着道德的’礼’、’乐’、’道’对君主运用权力、对有着巨大的指引和制约作用。"〔5〕不过这些看法都尚未得到进一步深入的研讨与发挥。

道德权力是约束国家权力的辅助力量

以道德约束权力，这是一个新的命题。这个命题能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是内在的，还是也可以形成为一种外在的力量--社会权力，这种道德权力为什么也可以作为制约国家权力的补充或辅助力量。

一、道德是内在性与外在性的统一

法学史上，康德是首先明确将道德伦理特质归结为"内在性"，而与法律规范的"外在性"相对立。他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。后之学者大多以此划分法律与道德的区别，如匈牙利法学家朱利叶斯·穆尔（Julius　Moor）断言，道德规范"能否得以执行的保证，完全在于有关个人的内心"，而"不是外部的有形强制与威胁"。〔6〕按照这种观点，则道德只能靠自律。这虽则是道德规范的一个重要特点，但加以绝对化则有失偏颇。

在于，道德不只是隐藏于内心的信念，而必定要表现为外部行为。否则，道德就不会成为社会道德，就不具有社会意义，只是山林隐士或修道士"独善其身"的自我净化而已。现代法学家哈特（Herbert L.A.Hart 1907）虽然否认法律与道德的必然联系，但他正确地指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种"严重的误导"。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成员的"重大的社会压力"，"该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保障道德标准传导给全体社会成员"。道德的"典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重"，使之"受到其自身良知的惩罚"，或者进而受到社会加之他的反感、体罚，直到被摒弃于社会联系之外。〔7〕

道德的确不只是属于个人内在的心理，而是"良心"与"德行"的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要社会并受社会制约。这种制约主要是通过家族伦理控制、团体纪律约束、行业规范的遵从，特别是社会道德舆论的压力，这些都是社会强制力。这种社会强制力，比之国家强制力，在通常情况下虽是软性一些，要通过社会主体在外界道德压力下唤起羞耻感、罪恶感而起作用；但在特定情况下，也会产生硬性的、强有力的效应，甚至更甚于法律制裁，因为法律强制力只涉及人的行为自由或物质损失，而道德强制力则是深入内心的惩罚与折磨，"诛心"之舆论，决不亚于诛身。所谓"礼教吃人"（如所谓"饿死事小，失节事大"），"谣言杀人"（如30年代的中国电影明星阮玲玉之自杀），都是在所谓的"道德舆论"（实即反道德的毁谤或非议）下无法容身，走上绝路的。家族的宗法势力甚至可以自行处死"不孝之子"，或将"不守妇道"女子"沉塘"，这都是在道德伦理名义下强制执行的。就道德力量的正面影响力而言，公众舆论对非正义的行为的口诛笔伐，也足以使恶行丧胆，缺德者下台。而先进人物的德行（如六十年代的学雷锋）、执政者的表率（如解放初期共产党干部的优良作风），可以形成强大的社会冲击波，转变整个社会风气。

二、道德的强制力即道德权力

通常我们一般只讲"道德权利"或"道德义务"，没有"道德权力"这一说。道德是否可以形成为一种权力呢？

权利是指一种资格，标示主体享有某种行为的自由的资格。他可以要求相对人作出一定的作为或不作为，它的特征是主张"我可以"（享有）。但"可以"不等于"能够"，要实现其权利，特别是当其行使权利受到阻滞时，必得借助一定的强制力为后盾，即通过权力来实现。

权力是指一种能力，"权力永远是控制他人的力量和能力"〔8〕，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是"我能够"（实现）〔9〕

道德权利只是一种应有权利。其实现有赖于一定的强制力。这种强制力可以通过两种途径取得：一是将道德权利法定化，变成权利，从而获得国家权力的保护；一是直接诉诸社会强制力（如前述的家族、社会组织、行业组织、社会舆论的强制力），这样，道德也就具有了社会权力性质与功能。所谓社会权力，就是社会主体以其所拥有的社会资源（包括物质的与精神的资源）对社会与国家的力、支配力。笔者在《论国家权力与社会权力》一文中已有论述〔10〕，此处不赘。

可见，道德同法律的区别，不在强制力的有无。如日本法学家川岛武宜所说："伦理也具有作为伦理的强制性规范。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。"〔11〕不过法律的强制力属于国家权力范畴；道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。

三、以道德权力约束国家权力

作为一种社会权力的道德权力，对社会成员的影响力或强制力是很大的，已如前述。现在的是，它是否也可以在一定程度上作为约束国家权力的辅助力量呢？这是本文所要回答的核心问题。

如果按照黑格尔的观点，即国家或君主是所谓"自觉的道德核心"，"是伦理理念的现实"，"是绝对自在自为的理性东西"等等〔12〕，而且按他所说，"人民就是不知道自己需要什么的那一部分人"，〔13〕"谁在这里或那里听到公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大事业来"。〔14〕那么，道德权力当然没有必要、也不可能去约束国家权力。但事实并非如此。有权力就可能产生腐败，凌驾于社会之上的国家是人类最后一个’祸害’（恩格斯语），表明国家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律权力去制约它，而且在法律权力难以干预，或者干预不力的地方，道德权力应当作为一种补充力量、辅助力量去弥补真空，并强化法律权力的力度。

从古代经验来看，古之帝王，即使高踞于法律之上（"生法者君"），不受法律制约，却也害怕道德非议。譬如汉唐以来，每一皇帝嗣位，都由史臣撰写先帝的"实录"，此外还有当朝皇帝的"起居注"，如实记载皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑闻或恶行被记入史书，常不得不接受臣下的进谏，而约束自己的行为。有时，臣下还以"水可覆舟"、以"天道"进谏，要求"曲君而伸天"借托上天的威权来制约皇权。实则天道即人道，天遣即人民的道德遣责，迫使皇帝畏惧而下"罪己诏"，以示收拾民心。如果这一切还不足以遏制腐败，就以"暴君放伐"论为据，举"仁义"之师，"吊民伐罪"、"替天行道"，推翻腐朽王朝。

至于对一般官吏，中国古代也曾设"清议"（或称乡议）、举孝廉、实行九品中正制度，进行道德约制。王夫之曾经对此有很好的评介：

古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。……两汉以来，犹循此制，乡举里选，必先考其生平，一玷清议，终身不齿。……降及魏晋，而九品中正之设，虽多失实，遗意未亡。凡被纠弹付清议者，即废弃终身，同之禁锢。天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二；至于清议亡，而干戈至矣。"〔15〕

这里讲的"清议"，实即对官吏（或准官吏）的道德评议与舆论，它也是一种道德权力，可以决定官吏选拔升黜的命运，直到被"终身废弃"，其强制力可谓大矣。

西方民主国家，其法治较发达，通过，以权力制约权力，对防止权力腐败有一定效果。同时对执政党和执政官员的道德约束，也起一定作用。贵为总统或议员、内阁成员，一当其私生活上的污点秽闻被揭发，不但竞选即告失败，而且在位时得自请辞职。尼克松的"水门事件"就因事涉道德。克林顿也因被控有过逃税行为和"性骚扰"劣迹，而处于尴尬被动境地。有的国家的内阁部长因用公款开销一次私人旅行出租车费，在舆论压力下不得不立即辞职。美国国会还设有"道德委员会"，专门审理议员违反道德的行为。最近众议院议长、共和党人纽特·金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。〔16〕反对党也往往以掌握执政党要员的有失检点的丑闻为筹码，进行政治斗争，客观上也起了抑制权力腐败的作用。至于有的家闹政变，其政变者莫不以其前任贪污腐败为由，进行讨伐，以图赢得民心。

从上述一些例证可以看出，道德力量之所以能在一定范围、一定程度上起约束国家权力的辅助作用，在于：

一、国家权力和官员的权力除了必须有合法性依据外，还需要有道义基础，有社会道德舆论的支撑。为政者其身不正，其令不行，纵有威权，而无道德威信，就不足以为政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民对执政者的道德评判。所谓"得道多助，失道寡助"，"多行不义必自毙"，说的都是权力存亡兴败的道德根源。

二、社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，就可以直接地，或通过转化为国家权力（如转化为法律，转化为国家制度）而间接地去制约国家权力。象中国古代的"清议"、现代传媒的"曝光"，都是强有力的有组织的社会道德强制力〔17〕，其作用有时甚至强过法律的功能。不是有的干部"不怕上告，就怕上报"么？他们可以权压法，却不能以权压服民心。

道德约束国家权力的方式

道德对国家权力的约束，有两种主要方式，即自律与他律。

一、权力的道德自律国家权力或国家官员的权力，要建立在道义的基础上，已如前述。这要求在获取权力时，是合乎正义的；在行使权力时，也要以道德来自我约束；而且，在法律难以或无法干预的领域，能以道德自律。

就国家立法权、行政权、司法权而言，都存在道德自律的要求。

1　立法的道德--是否坚持立法道德是产生"良法"还是"恶法"的重要原由。

许多法律实际上是道德的立法化。而在行使立法权时，也要讲立法道德。美国现代新法学家富勒（LonL·Fuller，19021978）所提出的八个法律原则，实质上是立法的内在道德规范。如制定的法律要有普遍性，使能体现法律面前人人平等原则；要有明确性，使不致含混不清，适用时出入人罪；法律要公布，使人人能知晓不致误入法网；不得制定溯及既往的法律，这会导致极大的不公正（如希特勒在1934年实行血腥清洗时制定过溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否则造成执法难和当事人受损害；立法不能强迫人们做不可能实现的事，这会构成十分不正义行为；法律要有稳定性，不能朝夕改，动荡不已，使民无所适从，甚至为坏人所乘；……等等，都涉及立法者的职业道德，可以说是行使立法权的道德规范，要求立法者自觉遵守。在中国改革开放过程中，还出现"立法谋私"现象，即制定对地区、本部门乃至当权者个人有利，而于国于民有损的规定，以谋其私利。这更是立法上的不道德行为，必须加以坚决反对。〔18〕

2行政的道德--这是防止行政专横的重要制约力量。

克服行政专横主要要求实行"依法行政"原则。但行政行为不只有合法性，还有适当性问题。如行使"行政自由裁量权"这一权力时，在允许酌情裁量的范围内，行政行为是否适当，不是靠约束，而是靠行政执法者的道德自律。

3司法的道德--这是决定司法是否公正的主要因素。

"任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是该法官的道德标准下处理的。"〔19〕古代《尚书》中就记载着帝舜与皋陶对话中提出的司法道德原则："哀矜折狱"，"罪疑惟轻"，"与其杀不辜，宁失不经"。后人在注释中指出："此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也"。此外，还有所谓"大小之狱，虽不能察，必以情"（《左传·庄公十年》），"如得其情，则哀矜而勿喜。"（《论语·子张》）等主张。苏轼在《刑赏忠厚之至论》一文中也指出："凡事之可以赏、可以不赏者，赏之；可以罚、可以无罚者，不罚；此忠厚也。凡事之可以赏、可以不赏者，不赏；可以罚、可以无罚者，罚之；此刻薄也。刻薄成家，理无久享。"

这些都是执法中行使自由裁量权的道德准则。"司法上的自由裁量权问题是未经证据确定的问题，……它是运用道德判断来加以确定的问题。"〔20〕作为刑事证据制度的"自由心证"制度，就是依靠法官自己的"良心"和"内心确信"作出对证据的自主判断，这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官在行使司法权时的道德自律。至于英国的衡平法及其司法裁决，更主要是根据道德与正义准则行事。

此外，就执政党的领导权而言，也有道德自律问题。在我国，中国共产党作为领导党，又被视为当然的执政党，它在国家与社会生活中具有特殊地位，在不存在反对党又没有政党法的条件下，更需要强调执政党的道德自律。邓小平曾一再指出："端正党风，是端正社会风气的关键。"〔21〕"为了整顿党风搞好民风，先要从我们高级干部整起。"〔22〕"特别是要求党的各级领导同志以身作则。党是整个社会的表率，党的各级领导同志又是全党的表率。"〔23〕"搞精神文明，关键是以身作则。"〔24〕党的十四届六中全会《关于精神文明建设的若干问题的决议》进一步指出："建设精神文明关键也在党"，"首先要从严治党，搞好党风"，要求"加强对党员特别是领导干部的严格要求、严格管理、严格监督。领导干部要自重、自省、自警、自励、以身作则，言行一致，身体力行共产主义道德。"这些不应是空话，而是指出了治国之本在于治党，在加强执政党自身的道德自律。这里用得着借鉴孔孟的"德治"思想的精华。当前精神文明建设的主要锋芒与任务，应当放在执政党自身的道德建设上，放在约束党政干部滥施权力上。的经验教训也证明了这一点：解放初期，正是共产党及其干部艰苦朴素、廉洁奉公、全心全意为人民服务的党风政风在很短时期内就带动全民，一扫旧社会淤泥浊水，出现五十年代的"太平盛世"。而我国产生的权力腐败现象，也是自文化大革命党内出现林彪、"四人帮"反革命集团纂夺党权、腐化党权开始的。

二、权力的道德他律 以道德制约权力，最有力的途径还是使道德形成为权力，从而以道德权力来驯化国家权力。

如前所述，道德形成为权力，可以有两种途径：一是道德的法律化、使之获得法律的国家强制力；一是道德的社会权力化，使之具有社会强制力。

1道德的法律化--这是使道德约束力较为有效的、稳定的手段。美国综合法家博登海默指出："那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。"〔25〕民法中的平等、公平、诚实信用原则，刑法中对杀人、抢劫、强奸等等恶行的犯罪化，都是社会道德法律化的一般例子。对约束政府官员权力的道德原则法律化的，则有象美国的《从政道德法》(1987年通过)对政府官员申报私人财产、收受礼品等作出规定，使官员的"个人利益与其担任的公职不发生冲突"，以及作为他们的"道德规范和行动准则"。〔26〕《在阳光下的政府法》（Goverment　in　The　Sunshine　Act，1976）规定政务活动的公开，以便于民众监督。前述有关立法、司法、行政执法等领域中的道德自律要求也都可以加以法律化。如中国的法官法、检察官法、警察法、公务员条例中，都有各自的职业道

法律道德议论文篇（5）

富勒曾把法律和法治界定为“使人类行为服从规则之治的事业”，简而言之，法律对社会管理的应有功效不仅体现在遇到重大问题上，而且那些生活中的琐事同样离不开法律的规制。因此，在某种意义上，即便法律不是万能的，但也同样与我们纷繁复杂的社会交往行为息息相关。站在这个层面来分析法律功能，可以看出，其与我国古代法家所倡导的“一断于法”具有相同的功效。虽然，我国古代法家的“刑治论”遭到大多数人唾弃和质疑，但若转换一下表达方式，把法家思想理解为更为广泛的主体交往的社会行为准则，即一切社会管理必须依法进行，这样我们便不难理解其应有的功效了。然而，目前的中国，法律难以完全实现对社会管理的规制，因此，找到法律调整理论与社会管理之间的合理相接的实践方式仍是任重而道远。

一、法律调整仍难以全面实现社会管理

西方发达国家的法治实践证明，法治理念是应对复杂社会管理的最佳方式。然而，在当下的中国，经过了三十多年的法治发展，仍是面临十分尴尬的境地，大多数人都一再地质疑法治对社会管理的应有功效。一方面，中国在意识形态的渲染中，重大决策和大政方针的决定上，无不淡化法律对社会管理的功能，导致强化其他社会规范，形成权力至上的中央集权。另一方面，法律在实施过程中不尽人意，官僚腐败、钱权交易、公权泛滥，特别是被奉为至高无上的法治出现司法腐败时，普通公众早已对法治失去了原有的尊重和信任。当前我国笃信金钱，忽视道德；笃信权力，无视法治。中国的法治在当下正遭遇着空前的信任危机。

纵观历史长河，首要原因在于法治的贯彻实施并不够彻底。法治虽然是治理国家的善良工具，但也是约束统治阶级的必要手段。对每一位社会交往主体来说，法治都有作茧自缚的弊端，但对当权者而言，此种弊端更是切中要害。众所周知，法治的根本目的是为了控制公权力，让公权力在法律的规范中运行。只要有法律，就是对恣意的否定和制约。所以，法学家叔向就反对子产制定成文法，其原因就在于此。由此可见，制法必致百姓“刀锥之末，尽将争之”。当公众从当权者的行为中看不到推行法治、依法为之时，他们自然也会用尽心机、无所不用其极，只为谋求社会交往行为中利益的最大化。

法治遭遇的尴尬，多多少少与公民意识的欠缺有关系。中国自古以来就会谈到庄公的“肉食者谋之，又何间焉？”由此，那种公民与当权者互相对立的意识，绝对不可能把公民与当权者很好地纳入到法律秩序中，使得管理与被管理、统治与被统治的生硬角色越演越烈。虽然公民对这种身份依赖关系是深恶痛绝，但并未把公民与当权者放在契约——法律的框架下进行考量。从而，法律在人民心中只不过是当权者管理社会的一项工具而已，那就是说，当权者无处不在，公民无所自由。这种公民意识的欠缺以及对法治意识淡漠的恶性循环，无不直接促使公民的内心萌生对法治的反感和规避情态。

法治贯彻实施不畅，意味着法律调整在社会管理中难显其应有功效，法律调整仍难以全面实现社会管理。学者王天木认为，中国的法治在过去一直是以公权力为主导，公权干预私权的现象时有发生。这种强调公权力的法律观，虽为法律调整和运行做出了强有力的权威性保障，也为法律的专门化提供了一种可能。这种属于当权者的法律调整基本弊端在于仅把法律作为一种外在力量，而没有将其融入到生活中，形成一种规范体系。因此，法治理所当然被认为是公民社会交往的外在物，而且这种带有国家主义和强制主义特色的法律调整，无法在公民心中树立完整的法治理念，那么，法律调整则无法完全作用于社会管理，其应取得的社会功效自然无法实现。反思法律调整为何面临如此艰难与尴尬的境地，笔者认为，谢晖教授的观点是可取的，应对现代市场经济、民主政治和多元文化背景的需要以及构建法治化国家的理想，应该重视一种社会契约论的法律观，并且通过社会契约论寻找合理的法律调整理论。

二、社会契约论的法律理念与调整

众所周知，社会契约论为近现代民主政治奠定了基础。近代以来，格劳秀斯、霍布斯、卢梭、孟德斯鸠等欧洲思想家所倡导的民主思想，引发了一系列的思想解放运动，并推动了英美世界运动的发展。社会契约和在民、三权分立、代议政治，成为现代民主的基础。在这种法治观念下，被奉为国家至高无上的瑰宝，其也被视为一种契约文本，从而开启了一个明显视法律为契约的伟大时代。当然，我们也可以从中国古籍中梳理出一些类似社会契约的理论。例如，孟轲的“君之视臣如手足，则臣视君如心腹；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”这是中国古代表达君臣之间契约互换关系的典型例子。再看，“水能载舟、亦能覆舟”同样表达了君臣之间的某种契约性质。而到了明清之际，经过了一系列的变法革新，人们开始慢慢地接触社会契约观念。

对以上社会契约论的论述，是为了引出一种观念，法律就是社会契约，即公民与当权者所达成的契约文本。法律调整则是公民严格按照法律契约的规定进行社会交往。将法律看成社会契约，因其与近代以来民主的实践息息相关。这主要体现在两个方面：其一为代议制模式。它虽不是最完美的民主模式，但其为实现民主，限制专权，表达民意，建言献策提供了一种渠道。有了代议制民主，才使得近代以来法治国家通过议会辩论、民主表决，制定国家和社会共同遵守的契约文本。其二为全民公决制模式。例如，苏格兰进行全民公投，投票决定是否独立于英格兰，这种让全民公投成为举世瞩目的民主实现的新模式，进一步深化和强化有关法律，即为选民之约。社会与国家之约，选民与政府之约，充分体现了法律为社会契约的文本。那么，将法律当做契约，对于法律调整理论，有何影响？笔者认为，主要说明法律是公民社会交往行为的契约文本，表明法律是主体之间的相互协调的规范性结构模式。若公民受到法治的约束是因为公民接受了法治的理念。那么，现代的以代议制模式或全民公投模式所产生的法律，就更具契约文本的特征和本质了。现代法律调整将社会交往主体的行为统一纳入到法律规范预设的秩序中。这种模式使得社会交往的主体相互获得了最大化的利益，同时也互相付出了成本的代价。换句话说，现有的社会关系其实是对原始社会关系的一种异化现象，经过原初的异化，社会关系变成了法律关系，社会交往也会受到法治的种种引导。法律是相互性的，既是我给你的法律，也是你给我的法律。综上所述，法律调整具有了社会契约性质，因而才深入人心，深入到社会主体交往的方方面面。

三、法律对“高级道德”的调整与规范

富勒曾经把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。简单地说，就是把人类的道德分为“高级道德”与“低级道德”。在中国的传统社会里，人们总是认为“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，即法律对道德的调整仅仅限于最基本的道德层面。这种观点一直左右着人们的思想，甚至影响着人们的日常交往。它也旗帜鲜明地将“高级道德”排除在法律调整的范围内。笔者认为，强调一个健全的法治社会，法律不但要调整低级道德，也要调整高级道德。因为，如果单纯将法律调整看作是带有指令性与强制性的实践工具，毋庸置疑，法律调整将失去其原有的本意。若法律能够通过强制手段来规范高级道德，那么，法律将不再是控制公权，捍卫私权的正义之法，而是当权者的暴政与专制。然而，虽说法律不能通过强制力量（指令或制裁）来推行高级道德，但是并不说明其就不能通过奖励性的方式来调整高级道德。一般来说，法律奖励所针对的主要是在权利的选择中，选择舍己为人的行为。通常情况下，社会主体遵循法律义务（道德底线），即便做得再优秀，也不能获得法律奖励。当然，笔者认为，即使做到模范执法，也未必获得法律奖励。法律奖励作为一种调整方式，其主要包含以下的内容：

首先，对累积的道德模范标兵进行法律奖励。也就是说，法律奖励有利于引导社会形成一种高尚的道德氛围，促使公民将个人的选择导向为对公共的示范，从而使社会大众去实现高级道德。法律对这种高级道德进行了奖励，意味着法律肯定了这种行为在社会的价值和作用。然而，对这一类的模范道德进行奖励也非日常化，由于这种行为并非短时间内能呈现出来，需要时间去考量和观察。为此，法律往往只是选择性地对此类高级道德行为进行奖励，而不是盲目地、随意性地对所有的高级道德行为做出奖励。

法律道德议论文篇（6）

道德标准变迁之困

随着时代的变迁，道德观已经悄然发生了变化，在客观上给大众媒介的道德判断造成了困难。媒体不能继续拿从前的道德标准对当下的社会事件进行解读，不然轻则会引起受众的反感，重则会造成导向性错误。2011年7月15日，华龙网转载了《重庆晚报》的一则题为《为了照顾一个弃婴 女子打掉腹中胎儿失去了家庭》的新闻，引起了网友的热议。新闻中该女子原本有一个幸福的家庭，但是为了领养一个弃婴，她打掉腹中已近5个月的胎儿，离了婚，失去了家和丈夫。为了专心照顾这个弃婴，31岁的她3年来单身不嫁。《重庆晚报》将该报道写得“感人肺腑”，并用“很坚定、很伟大”这样的字眼赞扬了该女子的行为。然而大多数网友的观点截然相反，他们认为该女子的做法十分疯狂，甚至残忍。有的网友将矛头指向记者，认为对这种行为的赞颂是一种“脑残”的表现。现代社会，人们看重的是个体的价值和对一切生命的尊重，新闻中该女子的做法，显然对她的家人和腹中胎儿不负责任。

所以大众媒介在报道涉及道德问题的新闻事件时，必须首先分清传统道德观与现代社会道德观的差异，把握当下的主流价值。将人的价值提升到社会价值之上，是现代社会道德观与传统道德观最显著的区别。我国改革开放后，人与社会的关系发生了巨大的变化，以人为本成了社会的主流。此时大众媒介不应再鼓励偏执的牺牲精神，而要号召人们在尊重人性的前提下对社会做贡献。

此外，传统社会追求稳定，现代社会追求进步；稳定的社会要求循规蹈矩，进步的社会鼓励创新；传统社会将道德底线建立在较高的精神标准之上，在现代社会，道德底线标准体现在“无他害原则”中，等等。大众媒介要把握这些社会主流价值的变化，做到心中有杆秤。唯有如此，在面对道德类新闻事件时才不会出现错误判断，才可以有效地引导道德进步。

道德多元化之困

道德评价标准随着时代而变化，是纵向比较得出的结果。而从横向上看，当下中国社会的道德体系呈现出的是多元化景观，即中国传统道德观、西方道德观、“”道德观、市场经济道德观等并存。这是全球化和改革开放的结果，是过渡时期的社会现象。在面对某些涉及面较广的新闻事件时，多元化的道德观会对大众媒介的选择造成干扰，进而使其无法进行准确的道德评价。

2011年2月，一家名为“归真堂”的企业谋求上市在社会上引发了巨大争议，争议的焦点在于该企业“活取熊胆”的赢利方式。动物保护主义者认为该企业虐待动物以牟取暴利，违背了人道主义精神；企业方面认为他们已经采取了先进的技术，取胆汁时黑熊不会感到痛苦，并且熊胆制药是为了救治更多的患者。这场争议表明当下社会存在的多元化道德观确实在发生着冲突。中国的传统道德观是不尊重动物权利的，这与从西方传来的动物保护主义观念相左。市场经济中利益至上的价值标准也和我国自古“重义轻利”的原则相左。

于是，选择道德立场的难题就摆在了媒体面前。从目前来看，多数媒体都选择了宣扬人道主义精神，因为这是现代社会具有生命力的、逐渐走向主导地位的道德观念，选择它，是对道德统合目标的正确判断。然而目前我们仍处于多元道德并存的时代，这表明其他道德观也有存在的合理性，我们不能忽视它们的积极意义，毕竟未来道德体系的形成，依赖于现在的争论和博弈。在报道“活取熊胆”事件时，不少媒体的偏向性就过分强烈，例如环球网的评论直接将归真堂比做“披着科技外衣的江湖方士”，而当事方的辩护和支持归真堂的专家言论被放在了最不显眼的网页底端。要化解道德多元化的困境，大众媒介应该选择具有生命力的、主流的道德观作为自己的判断标准，但同时也必须允许不同声音的存在。

道德与法律混淆之困

道德与法律是规范社会秩序的两种手段，尽管二者在条件、规范的内容、实现的形式等诸多层面存在差异，但二者又有联系。不懂法或者对法律不熟悉的人常常将法律问题和道德问题混淆。当下中国正在建设法治社会，许多道德类事件不再局限于伦理层面，而往往与法律问题也密切相关，如果报道者不懂法或对法律不熟悉，就很容易在报道上出现偏颇，造成不良的影响，阻碍法治社会的建设。

引发全民大讨论的“小悦悦事件”发展到高潮时，凤凰网等媒体罗列一些律师、警方的言论和部分欧美国家的法律，试图营造出建议设立“见死不救法”的舆论。以至于不少法学专家纷纷质疑并加以解释说明，甚至全国人大常委会相关人士也出面澄清“我国有关法律中已有部分相关规定”。能够通过道德手段解决的问题尽量不要诉诸法律，这些媒体显然没能理解这样的立法精神。此外，每个人都有自己的权利，即使德行上有偏差，媒体在进行谴责时也要尊重他的合法权利。2011年11月8日，南方都市报刊登的一则题为《妻子遭联防队员毒打 丈夫躲隔壁“忍辱”一小时》的报道，引发了全社会对这位丈夫的谴责。之后的一段时间，媒体蜂拥到他的家中，将他完全暴露在闪光灯之下。媒体完全没有意识到他们强行进入私宅和暴露他人隐私已经涉嫌违法。这位丈夫没能践行他的道德义务，但不代表他放弃了自己的法律权利。

新闻记者大多不是法律专业人士，全面把握法律问题并不实际，但基本的法律素养仍需具备。大众媒介在对道德类事件进行报道时，应当在领悟法律精神的基础上，结合相关法律条文对事件做出判断，并采用适当的报道策略。

结 语

处于转型期的中国社会正在经历着道德的惶惑，作为社会公器的大众媒介有责任在纷繁复杂的道德环境中引导全民实现道德进步。尽管这一时期的道德并不那么容易把握，公众对道德事件的评价又经常莫衷一是，但是，只要大众媒介能够多从道德的特点入手，遵循道德类新闻报道的基本原则，此类新闻报道之困就能迎刃而解，大众媒介就能对社会的道德提升发挥巨大作用。

参考文献：

①陈正良：《冲突与整合：德育环境的系统建构》，中国社会科学出版社，2005年6月版

②谭诚训：《社会的道德底线和媒体的道德责任》，《当代传播》，2007年1月

法律道德议论文篇（7）

众所周知，我国经历了长期的人治社会，“法律虚无”的论调曾经甚嚣尘上。人们呼唤和渴望法治社会的到来，对法律充满了期待和依赖，但是矫枉有可能过正。现如今“法律万能论”似乎已经异军突起，并呈蔓延之势，各种法律、规范性文件层出不穷，各种红头文件满天飞，法律和各种准法律文本渗透在社会生活的各个角落，人们又产生了应接不暇之感。如某市曾经出现关于居民邻里关系立法的建议、某市规定婚丧喜庆酒宴桌数的上限、某地规定不孝敬父母的干部不能提拔重用……法律事无巨细，几乎涵盖了社会生活的方方面面。

“法律万能”热流未止，人们的冷思考接踵而来。法律是不是万能的？法律能不能取代道德规范？中国古语说得好：“清官难断家务事”。清官再“清”，其权限是有范围的，法律再好，其社会作用也是有限度的。上述郑州市的草案甫一露面，媒体立刻就议论纷纷。乘客让座确实属于美德，但法律强制乘客让座似乎就让这种美德变了味、走了形，况且其合理性和可行性更让人疑窦丛生：乘坐公交于乘客和公交公司之间是消费合同行为，自然还受《合同法》、《消费者权益保护法》之保护，公交乘务人员有没有权利拒绝其乘坐？让座者和被让座者的年龄和身体状况怎么来确定？在公交车上怎么来即时判断？很多人都没有让座，究竟是该罚谁？罚款是行政处罚行为，公交部门有没有对乘客的处罚权？这些问题不解决，那么这种法律规定不仅仅会成为一纸空文，而且会构成对乘客权利的侵犯。究其病根，这种盲目的立法是“法律万能论”的产物，它没有理清法律与道德的边界，它没有认识法律作用的限度。

法律和道德是调整社会生活的两种不同方式，前者刚性，后者柔性；前者重他律，后者重自律；前者重外力制裁，后者重舆论压力。英国在1957年公布的《沃尔夫登委员会报告》就声称：法律必须给私人道德与不道德留下一定的余地，因为它们与法律无涉。在中国古代，辱骂长辈就可判重刑，上述关于不孝敬父母就不能提拔重用的规定虽然减轻了处罚，但是其本质仍然与古代相通。子女孝敬与否具有内部相对性，基本上在于其父母的主观感受，并且不损害他人利益。按此处罚规则，为子女前程计，父母不可能主动举报不孝不敬之举。从客观效果来看，这种法律必将沦为空文。邻里关系更是如此，“老死不相往来”固然不值得提倡，但这从法律上看应当属于人们自由行为或不行为的范围。如果每个人的日常饮食起居都需要用法律来规范，那么人们在举手投足之前都必须要仔细斟酌一下哪些法律约束自己的一颦一笑，真可谓动辄得咎，四面楚歌了。

“盲目立规”背后的利益关系

法律道德议论文篇（8）

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

（一）作为依据的法律渊源？

（二）作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

（一）成文法源

（二）不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

法律道德议论文篇（9）

〔中图分类号〕D523 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）01-0070-06

〔收稿日期〕 2013-11-08

〔作者简介〕 张深远（1968-），男，河南周口人，上海师范大学纪委办助理研究员、法学博士， 上海预防职务违纪违法犯罪研究中心秘书，主要研究方向为政治学理论、反腐倡廉。

张惠康（1963-）， 男，上海人，上海师范大学纪委副书记、副研究员， 上海预防职务违纪违法犯罪研究中心副主任。

财产申报制度的成效如何决定这一制度成功与否，美国财产申报制度的成效源于其文化依托。尽管中美两国社会制度和历史文化传统差异较大，但其财产申报制度的文化依托值得我们思考。深入考察美国财产申报制度，发现其文化依托是：制度出台以道德观念自觉为先导，制度实施以心理认同为支撑，制度升华以行为习惯养成为标志。

一、 制度出台以道德观念自觉为先导

美国出台财产申报制度，是对腐败现象陡增的回应，其先导为道德观念自觉。

二战以后，尤其是二十世纪六七十年代，美国的腐败现象持续增多。从国际局势来看，随着法西斯集团崩溃即共同敌人消失，世界分裂为以美苏为首的两大阵营，增大军事和外交投入成为对抗对峙的客观需求。然而，无论是军备竞赛、军事对抗等冷战，还是朝鲜战争、越南战争等热战，以及马歇尔计划、第四点计划等巨额对外援助，均在开辟新的权力源泉和新的利益来源的同时，开拓着权力异化空间和私利谋取视阈。从美国国内来看，罗斯福新政开启国家干预经济的新模式，也打开了腐败多发的潘多拉盒子。直到20世纪70年代，新政采用的凯恩斯主义一直风行。随着经济从自由放任转向国家全面干预，政府的职能、规模、收支持续增加，权力寻租机会越来越多。此外，二战后兴起的第三次科技革命也提高了腐败的科技含量。正是经济、政治、军事、外交、科技等领域的腐蚀因素持续汇集发酵，导致腐败现象大幅度增加，诸多高官丑闻和腐败大案觞滥天下。诸如，参议院高级助手贝克受贿丑闻、众议员迪格斯回扣丑闻、总统助理艾德马斯受贿丑闻、副总统阿格纽受贿丑闻、水门事件、韩国门事件等。从60年代末到1974年，盗窃案增长12%，白领犯罪却增长313%。〔1 〕 （P91 ）公众对联邦政府的信心从1966年的42%降到1976年的9%。〔2 〕 （P75 ）

腐败现象持续增多，引发道德观念自觉。一是民众的廉政观念觉醒。逃离欧洲政治迫害和宗教压迫的北美殖民者虽然担忧收买型腐败，却更害怕导致体制型腐败，所以对亚里士多德、波里比阿、马基雅维利、洛克、孟德斯鸠等人的防治腐败思想情有独钟。开国以后，政府始终对体制型腐败保持警觉，将其治理“看作国家的首要政治问题”。直到19世纪90年代，美国建成了世界上最大工业国、最大一体化市场，对专制和奴役的担忧才逐渐消退，反腐重心随之转向收买型腐败治理。〔3 〕 （P39 ）无论重心如何转移，腐败治理总是呈现三位一体特色，即以民主化运动为动力之源、以政治改革为必由之路、以立法建制为根本之举。诸如，十九世纪三四十年代的反对经济腐败运动，推动各州宪法改革和系列反腐法规出台；50年代开始的文官改革运动，推动“建立文官制”的《彭德尔顿法》颁布；80年代开始的人民党运动、进步主义运动及20世纪初的丑闻报道运动，推动“扩大公民参与和直接选举”的联邦宪法改革和系列反腐法律颁布。从20世纪60年代开始，由于“腐败对宪法秩序和民主社会的价值构成了一种威胁”， 〔4 〕 （P3 ）在民权运动、黑人运动、新左派运动、学生造反运动、反传统的文化运动中，夹杂一种强烈要求政治公开化、透明化的政治民主化运动，出台官员财产申报等阳光法案的呼声日益高涨。

二是学界的治腐理论反思。20世纪60年代以前，美国对腐败问题的解释主要来自于泛泛而谈的道德论，即腐败是个人道德缺陷和价值观念冲突所带来的道德堕落所致 〔5 〕 （P18 ）；学界既没有明确给出腐败定义，也没有深入分析腐败机理，甚至一度沸沸扬扬地谈论腐败正效应。随着二战后腐败现象持续增多，诸多学科纷纷驻足反思，不少学者严肃研究腐败问题。到了六七十年代，形成了有关腐败概念、危害、成因、治理的系列成果。在腐败概念上，以公职为中心的定义强调公共领域与私人领域的范围界定，以市场为中心的定义强调政府调节与市场配置边界清晰，以公益为中心的定义强调公共利益与私人利益泾渭分明，三者均将腐败缘由指向权利边界模糊、权力运行封闭；在腐败危害上，随着现代化和经济发展的腐败理论提出，腐败正效应理论在美国失去了堂而皇之的借口，腐败危害共识形成，即腐败造成资源浪费、资本外流、投资扭曲，导致管理低效、政治不稳、政府合法性丧失；在腐败成因及其治理上，涌现出政府形式缺陷论、阶层结构虚弱论、需求未满足论、政党活动论、选举拉拢论、立法过多论、分权过度论、伦理堕落论、人口异质论等，腐败治理随之聚焦于改革体制、完善法规、健全制度。与此同时，经济学、管理学、政治学等学科提出了一系列新理论。委托理论提出，腐败是人在利益相冲突和信息不对称的环境中，滥用委托权谋取私利的行为，其治理的关键是政务透明；寻租理论指出，腐败是利用公共权力谋取租金的利己行为，其治理措施是行政管制减少和权力运行透明；制度经济学理论将腐败归因于制度和信息的不完备，其治理方案是建章立制和信息公开；新公共管理理论强调，腐败是治理不善的表现，善治是治理优化的方向，其核心要素是合法性、透明性、责任性、法治、回应、有效 〔6 〕 （P4-11 ）；玻璃缸理论认为，官员应把自己看似生活在玻璃缸中的金鱼一样，公开、透明、可见；公共财产理论认为，官员应把自己看作公共财产，个人的经济和社会状况无须保密；阳光理论认为，腐败缘于政府关起门来、放下窗帘的暗室运作，阳光是最好的防腐剂 〔7 〕 （P361 ）。这些理论思潮风起云涌、交相辉映，为财产申报等阳光法案出台提供了理论支撑。

三是官方的道德规范反省。面对腐败现象持续增多，难辞其咎的官方躬身自省，尤其反省政府道德规范。逃离欧洲专制统治和宗教迫害的清教徒认为，公共职位应该由具有财富、地位、更高道德和管理素质的绅士阶级担任，乡绅阶级也应该以贡献公共服务来证明自己是上帝的选民。从北美殖民地时期到分赃制实施的两百多年间，公众大都据此观念从乡绅上层挑选公职人员，加之政府职能简单，所以腐败程度不高。但是，随着政府职能拓展和权力增添，乡绅官员追求私利现象不断增加。安德鲁·杰克逊以反腐为竞选主题成功当选总统（1828年）后，顺势推行分赃制改革，即大选获胜的政党可以挑选任何有智力的人担任公职。分赃制以政治忠诚取代血统纯正成为担任公职的首要资格，扩大了政治参与，但也敞开腐蚀政府道德之门。从此，美国进入长达半个多世纪的严重腐败时期。19世纪后半叶，“利益冲突”概念建立起来，政府围绕防止利益冲突相继在1853年、1864年、1872年出台法规，但并未扭转腐败滋蔓局面。直到旨在建立文官制的《彭德尔顿法》（1883年）出台，并在各级政府逐渐推行，才度过腐败高发期。文官制实行考试竞争、择优录用，以德才功绩取代政治忠诚成为担任公职的首要资格，保障了“最优秀人员”为政府服务。19世纪80年代至20世纪20年代，进步主义运动、人民党运动、丑闻报道运动等社会运动推动城市改革和地方改革，以及《提尔曼法案》（禁止公司向公职候选人捐款，1907年）、《竞选经费公开法》（1910年）、《联邦反腐败行为法》（1925年）等法规出台，腐败渐渐稳定在较低程度。随后的罗斯福新政尤其关注政府道德，以行政令禁止联邦雇员“为了投机目的”购买或出售“公司股票、债券或商品”，要求为政府服务的所有人员公开其所有的证券财产，使得腐败持续低度。正是随着担任公职资格由血统纯正向政治忠诚、德才功绩转变，公共职位由早期的乡绅垄断向分赃制的政党垄断、文官制的优者垄断演变，逐渐形成了腐败治理的传统和习惯，即修订完善以防止利益冲突为核心的公职人员道德标准，建立健全与此相关的法规制度。二战后腐败现象持续增多，政府道德日益聚焦于利益冲突，道德标准规范化、法制化问题愈加突出，亟待解决。于是，1951年参议院提出《对改善联邦政府道德标准的建议，包括建立道德委员会》，杜鲁门督促国会制定揭发总统任命官员可疑财产的法律；1957年众议院通过《政府工作人员十项道德规范》，涉及政治家的财产公开问题；1961年肯尼迪签发10939号行政令，颁布《行政官员道德纲要》；1965年约翰逊签发11222行政令，要求总统提名的官员秘密申报财产 〔8 〕。尽管政府不断完善道德标准，由于缺乏法律权威，一些高官仍然有恃无恐。70年代相继发生两大丑闻，1972年的水门事件涉及最高官员总统，1976年的韩国门事件涉及115位国会议员。两大丑闻危及美国民主制度，触动担忧专制这根敏感神经，激起极大民愤，国会最终于1978年通过确立财产申报制度和统一官员道德标准的《政府道德法》（1989年修订）。该法是制度出台以道德观念自觉为先导的典范，这一时期颁布的阳光法案和反腐法律颇多，诸如1966年的《信息自由法》、1970年的《有组织的勒索、贿赂和贪污法》、1972年的《联邦咨询委员会法》和《联邦选举法》、1974年的《隐私权法》和《联邦选举法修正案》、1976年的《阳光下的联邦政府法》、1977年的《对外贿赂行为法》、1978年的《监察长法》。

二、 制度实施以心理认同为支撑

美国实施财产申报制度，以心理认同为支撑。即以教育培训让公职人员认知制度设计的合理性，以权益保护和精细服务让公职人员体会制度执行的人性化，在晓之以理、动之以情中，取得心理认可、态度赞同，水到渠成地落实制度。

（一）以教育培训力争心理认同。联邦政府道德署每年针对需要申报财产的官员和雇员开展专题教育培训，对1200名最高级官员主要进行一对一的面对面培训，不仅诠释制度规定及其操作规程，而且阐明制度在提高政府公信力、防止利益冲突、佐证官员清白方面的作用，特别强调制度设计的合理性，即遵循四项辩证原则。一是有限申报，即要求一定职级的公职人员定期申报一定价值之上的家庭财产，绝非让公职人员完全透明，以免其产生排斥心理。《政府道德法》规定，总统和副总统及其候选人、议员及其候选人、司法官员、总统提名的官员，GS-16①级薪俸以上及与此相当的官员和雇员，0-7级薪俸以上军职人员，以及道德署署长确定的属于同一等级的任何其他职位的官员和雇员（任职满60日），均要于每年5月15日之前（或者候选人确认30日内、新任官员和职员任职30日内，官员提名送达参议院后5日内，离任后的13日内），申报本人及其配偶和非独立生活子女前一年度由分红、租金、利息以及投资收益组成的超过100美元的任何收入（政府给予的工薪除外），包括累计100美元以上的酬金、礼物，累计价值250美元（亲属给予的例外）以上的交通、住宿、食品、娱乐和补偿，1000美元以上的经营收益和个人居所以外的不动产和股票、公债、期货及其他形式证券的交易情况，5000美元以上的所有存款，10000美元以上的贷款、担保等债务，并注明其来源、种类、数额、价值、日期等。二是独立审核，即独立、权威、专业的机构审查核实申报报告的真实性、规范性，审查过程不受任何干涉，公正地维护公职人员的正当权益，使其从心理上支持这项工作。法律规定，审查行政部门申报报告的政府道德署署长由总统提名并经参议院批准后任命，向总统和国会负责，不征得国会同意，总统无权免其职务，法律还明确要求每一行政机关尽其所能地为署长履行职责提供服务、人员、设施以及信息和记录；参众两院指定的委员会分别审查各自部门的申报报告，并向参众两院负责；联邦法院司法会议设立的司法道德委员会审查司法部门的申报报告，并向司法会议负责。审核期限为60日，审核内容包括申报时限是否及时、财产登记是否完整、财产变化是否正常、收支状况是否异常、利益冲突是否存在、前后资料是否矛盾等，审核方式有评议、调查、质询、提交说明材料等，审核报告包括财产登记状况、审查概况、审查结果和防止利益冲突建议等。三是相对公开，即限定公开人员、公开内容、公开条件，尽量维护公职人员的隐私，使其对此项工作持正确态度。法律要求联邦政府400多万公职人员中的35万多人申报财产。其中，1200名行政部门最高级官员、100名国会参议员、435名国会众议员、840名联邦法院法官等位于权力中心及其附近的2.8万官员和雇员公开申报，总统和联邦司法委员会指定的32.5万官员和雇员秘密申报（主要是特定领域涉及独立决策过程的中级官员和雇员，其职责通常较为敏感，涉及合同、采购、发放许可、监管或者审计非联邦实体等）。〔9 〕公开申报的报告可以查阅（可能损害国家利益的信息除外），但不得用于非法目的、商业目的、确定个人信用级别、任何目的的索要金钱，违者课以5000美元以下罚款。公开期限为六年，到期销毁，正在调查使用的报告除外。四是绝对问责，即任何人的任何违法行为均受惩罚，一视同仁，包括总统、议长在内的高官也不例外，使公职人员心理均衡，最大程度上接受此项工作。法律规定，对迟报、瞒报、漏报、伪报、拒报、拒绝质询、拒绝调查、拒绝提交说明材料，以及有关利益冲突的违法行为，可给予警告、开除公职、没收财产、罚金、判刑等惩罚。〔10 〕 （P558-613 ）四项辩证原则兼顾公共利益和私人利益，在公众知情权与官员隐私权之间寻求平衡，体现公正，合乎情理，为公职人员所认同。

（二）以人性化执行制度赢得心理认同。这不但体现在道德官以提供体贴入微的精细服务和量身定制的防止利益冲突建议，帮助候选人争取职位，帮助在职者维护权益，还体现在政府提高公职人员道德标准时，施以利益诱导。其一，帮助候选人争取职位。法律规定，总统、副总统、议员等民选职位候选人应在正式确定之后30日内提交财产报告，接受候任部门的道德官审查，将审查结论提供给选举委员会审查时参考；需要征得参议院意见的职位人选，有关人员应在总统向参议院送达提名之后5日内提交财产报告，接受候任部门的道德官审查，审查结论提供给参议院有关委员会审查时参考。候任部门的道德官在审查这些财产报告时，如果发现候选人的财产状况与其候任职位存在利益冲突，立即通知候选人，并在卖掉资产、匿名信托、申请豁免等法定出路中为其量身定制处理建议，待其修改完善后，再给出审核结论。其二，帮助在职者维护权益。各部门的道德官均建立咨询意见服务制度，并定期向本部门的财产申报人员公布一份记载所有导致或者可能导致利益冲突的清单。在每年一度的财产申报报告审查中，道德官对照报告人应适用的法律和规章的要求，尤其注意报告人所在单位的特殊要求。如果认为报告应当补充信息，则告知报告人应该补充的信息及提交期限；如果认为报告不符合法律和规章的规定，则要求报告人给予合理的书面或口头答复，并在考虑该答复后得出意见；如果意见是报告人不符合法律和规章的规定，诸如发现潜在的或实际的利益冲突等情况，则将该意见告知报告人，并在提供口头咨询机会后，再考虑是否存在适当的、保证报告人遵守法律和规章的措施；如果结论是尚有实施措施，则将措施及实施期限告知报告人。措施共有五类，可以酌情采用。一是设立匿名信托，即通过道德署信托有关财产，有关财产所有者与被信托人互不知道对方。二是放弃财产，即将有关财产转让或卖掉。三是偿还财产，即剥夺利益所得或要求进行赔偿。四是申请美国法律第208条第（b）款规定的豁免，即报请有关部门评估通过，并经主管长官批准，免除相关责任。五是自愿申请调职、重新任命、限制其职权或者辞职。限制职权的常用措施是回避，即有关财产所有者以书面形式保证，不参与有关自己财产利益的工作事项。〔11 〕 （P528-591 ）其三，在利益诱导中提高道德标准。《道德改革法》于1989年取代《政府道德法》，在严格联邦政府道德标准的同时，也向官员和雇员提供利益。诸如，该法将众议员年薪30%、参议员年薪40%的额外收入许可均降至年薪15%（与行政人员一致），更严格地限制议员接受礼物和前国会议员与雇员的游说，同时以提薪回报议员；该法还把关于利益冲突的新规定加到税法中，免除联邦政府行政人员为避免利益冲突而出售财产所得金额的税款。2006年，高盛集团董事会主席和首席执行官保尔森被提名为财政部长后，为避免利益冲突抛售高盛股票，所得6亿美元现金依法全额免税 〔12 〕。这些措施保护权益、体贴入微，赢得公职人员的心理认可、态度赞同。

三、 制度升华以行为习惯养成为标志

财产申报制度的升华，以行为习惯养成为标志，即制度升华为文化。财产申报制度升华为行为文化，既取决于制度设计的合理性和执行的人性化，也取决于制度固有的内在强制与外在约束，诸如财产报告审核、背景调查、社会监督等。

（一）财产报告审核。审核不仅以提供精细服务和防止利益冲突建议来保护合法权益，而且以制度固有的强制和刚性来惩罚违规行为，即由道德官、监察长、司法部、独立检察官乃至总统和国会调查处理。具体而言，道德官审查财产报告时，如果发现任何未提交报告、作虚假报告、或者不报告的情况，告知所在部门的行政首长，由其依据法律或者规章采取相应措施；如果发现涉嫌违规行为，将案件移交所在部委的监察长（由总统任命并经参议院同意）调查处理。监察长在案件调查中，如果发现违纪行为，将案件报告所在部委的行政首长，由其给予纪律处分；如果发现违法行为，将案件移送司法部调查，由法院予以判决；如果发现重大案件，及时报告总统和国会。司法部在调查案件时，如果发现总统、副总统、正副部长等行政高级官员涉嫌违法的确凿证据，总检察长（相当于司法部长，隶属行政）可以向华盛顿联邦上诉法院提出任命独立检察官的要求，上诉法院首法官挑选3名法官组成特别小组提名一名独立检察官，并界定其调查范围；独立检察官具有完全的、独立的行使司法部、总检察长以及司法部其他官员或职员所有的调查和检察职能的权力，向国会汇报调查情况并可以提出犯罪指控，其免职必须向上诉法院、参众两院的司法委员会提交合理的说明报告。总统在得到重大案件的报告后，如果发现有政府高级官员涉嫌违法且证据可靠，可以宣布成立一个独立的专门委员会调查处理。国会在得到重大案件的报告后，如果发现有政府高级官员涉嫌违法且证据可靠，可以启动调查弹劾程序，由国会的各种常设委员会、特别委员会和参众两院的联合委员会负责调查，调查听证会是最常用的调查形式。〔13 〕如果案件提讼，法院对拒不申报、谎报、漏报、无故拖延申报者，可判处1万美元以下罚款；对故意提供虚假信息者，可判处最高25万美元罚款和5年监禁；对违反利益冲突的法律规定，参与有关自己经济利益工作事项的公职人员，可判处1万美元以下罚款和2年以下监禁。〔14 〕 （P145 ）

（二）背景调查。如果说财产报告审核是明察，那么背景调查可谓是暗访。背景调查旨在防止官员腐败和维护国家安全，调查主体为联邦调查局派驻白宫的检察官小组，调查对象为白宫的候任官员和雇员（文职人员每五年调查一次），调查内容包括财产状况、经济关系、社会关系等，调查跨度包括雇员过去15年和官员成年以后的所有经济和生活经历，整个调查的广度、深度比一般的财产申报报告审查更为严厉。官员背景调查，先由总统提名的高级官员候选人填写《重要职位的安全调查表》、《个人情况调查许可表》、《财产情况调查许可表》，再由检察官小组实施调查，该小组可以动用上百名特工在全美乃至全球范围内进行调查。主要从四个方面着手，一是官员的品格，调查官员是否具有诚实正直、责任担当、积极态度、敬业品德、得体举止等美德与品行，是否存在虚伪、懒散、不诚实、不讲信用、犯罪经历等不良品质与劣迹，个人信用记录是必查项目。二是官员的交往，主要从其职业、个人生活的要求上，从其交往的人身上，判断一个官员的好坏。三是官员的名声，主要从官员的邻居、朋友、老师、同学、同事、经济合伙人等熟人的反映上，判断其有无问题。四是官员的忠诚，调查其对国家、国旗、宪法是否忠诚。此外，还要调查官员的任职能力、优缺点、危险性等。尽管一些调查内容看似与财产状况并无关系，其实大都或多或少地存在着某种联系。这些联系中的任何蛛丝马迹嫌疑，都可能导致财产申报中的弄虚作假败露无遗。

（三）社会监督。法律规定，财产报告递交之后的15日内向公众公开，接受社会监督。社会监督的常见形式是举报，举报有直接与间接之分。直接举报指向嫌疑人所在单位的道德官、监察长、行政首长或者联邦调查局、司法部等政府部门检举揭发；间接举报指向新闻媒体透露信息，借助媒体动员公众舆论，督促政府部门依法查处。公众举报高级官员，往往借道新闻媒体。在美国，新闻媒体独立报道、自由传播，是一支制约政府、监督官员的重要力量，被公认为堪与立法、行政、司法并列的第四权力。该权力有三大支撑，一是宪法和法律赋予的权力。宪法对言论自由和出版自由予以明确，法律还规定不得强迫媒体提供信息来源。二是政府部门支持媒体监督。具有调查职能的部门，包括道德署、监察长办公室、司法部刑事局公共诚实处、联邦调查局、联邦检察官和独立检察官等，往往在媒体报道的基础上及时进行调查；法院收到指控媒体人诽谤的，通常会在宪法第一修正案有关言论自由和新闻自由的框架下审理，很少判决指控成立。三是公众与精英都对媒体抱有信任和信心，均认为媒体维护公平正义，不可或缺。《独立宣言》的起草人托马斯·杰斐逊早在1787年就明确表示：“若由我来决定我们是要一个没有报纸的政府，还是没有政府的报纸，我会毫不犹豫地选择后者。” 〔15 〕 （P91 ）媒体报道也有内在动力，即腐败事件颇能吸引眼球，从线索披露到调查、审理判决的全程报道，往往持续数月乃至数年，由此媒体可以扩大影响、增加销量甚至脱颖而出。官员财产公示本身就是舆论热点，媒体一旦捕捉到有关腐败的蛛丝马迹，诸如一个匿名电话、一名知情者的信息披露、一则消息的可疑之处，就穷追不舍，直到水落石出。由此落马的高官屡见不鲜，近几年的典型是萨默斯。媒体从2009年公开的财产申报表中发现，白宫首席经济顾问、国家经济委员会主任萨默斯在2008年从所兼职的一家对冲基金公司获得520万美元酬金，从联邦政府所救助的华尔街金融机构等处领取270万美元演讲费，其中高盛和美林的支付尤其惹眼。于是，媒体穷追不舍地大肆报道，被奥巴马总统誉为“领导我们走出了20世纪30年代大萧条以来最严重经济危机”的萨默斯被迫辞职。〔16 〕为了保护和鼓励举报，国会于1978年修订《文官改革法》，加入举报人保护条款；于1986年修订《民事欺诈给付请求法》，完善罚款分享制度；于1989年通过《举报人保护法》、于2012年又通过《加强检举人保护法案》。

由于以道德观念自觉为先导，奠定了广泛的社会基础；以心理态度认同为支撑，奠定了深刻的思想基础；以监督惩罚强制为举措，奠定了深厚的道德基础，财产申报从被迫逐渐走向自觉、自愿，成为公职人员的行为习惯。这一行为习惯不仅标志着财产申报制度升华成了文化，也意味着腐败已经得到了有效控制。两组数据表明，《政府道德法》颁布以来，腐败逐渐稳定在较低程度。美国司法部的统计数据显示，在1985年～2004年的20年间，每年的腐败案件数量大体持平，年均指控腐败犯罪1180人、被判有罪1020人（20年累计9014人等待判决）。其中，公职人员年均受到指控897人、被判有罪778人（20年累计6865人等待判决），私职人员年均受到指控283人、被判有罪246人（20年累计2149人尚未判决）。〔17 〕 （P324 ） 透明国际自1995年公布清廉指数（外国公民对一国腐败的印象）以来的数据显示，美国的历年分值在7.1～7.79之间（10分为满分、最廉洁），属于轻微腐败国家（5.0～8.0之间为轻微腐败），接近比较廉洁国家（8.0～10.0之间为比较廉洁），历年的全球排名在14～24之间（排名越靠前越廉洁）。

财产申报制度被誉为“阳光法案”、“终端反腐”、“反腐利器”，已在137个国家和地区建立。新加坡首任总理李光耀一语中的：“一个国家如果没有建立公务员财产申报制度，这个国家的反腐败只能是镜中月，水中花。” 〔18 〕当今中国，反腐败形势依然严峻，腐败官员的涉案金额屡创新高，加之网上相继曝光“表哥、表叔、房妹、房姐、房媳、房爹、房祖宗”，出台财产申报制度的呼声日益高涨。他山之石，可以攻玉。尽管中美社会制度和历史文化传统差异很大，中国积极稳妥地悬起财产申报的达摩克利斯之剑，仍应着力思考美国财产申报制度的文化依托：制度出台以道德观念自觉为先导，在民众的廉政观念觉醒、学界的治腐理论反思、官方的道德规范反省中，形成思想共识、观念一致，为财产申报制度的出台奠定广泛的社会基础；制度实施以心理态度认同为支撑，在教育培训中认知制度设计的合理性，在权益保护和精细服务中感受制度执行的人性化，赢得心理认可、态度赞同，为财产申报制度的实施奠定深刻的思想基础；制度升华以行为习惯养成为标志，在监督惩罚中强化自律，记牢行为准则、法律规章，为财产申报制度的落实奠定深厚的道德基础，从而支撑财产申报走向自觉自愿、成为行为习惯。简而言之，财产申报制度从文化切入，以文化为立足点、出发点、落脚点，根植于、生长于、归宿于文化土壤，有利于充分发挥功能和效用。

注 释：

① GS是General Schedule的缩写，即一般公职人员薪金表。美国文官一般公职人员薪金共分18个职等，前15个职等各有10个薪级，第16职等有9个薪级，第17个职等有5个薪级，第18个职等只有1个薪级。

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法律道德议论文篇（10）

作者马驰，天津商业大学法学院副教授。（天津300134）

自罗纳德・德沃金以法律原则为肇端向哈特式的法律实证主义发动攻击以来，由这一论题引发的讨论几乎构成了半个世纪以来法律理论或法理学研究领域最为重要的内容之一。围绕着法律原则，已有的研究实际上可以划分为两类，相互联系却又具备各自的独立性。第一类研究主要涉及法律的概念，即区别法律规则的法律原则是否存在，如果存在则对回答“法律是什么”这一法律概念问题产生何种影响，尤其是，现有的法律实证主义能不能在坚持自己基本立场的情况下，回应与法律原则密切关联的各种责难。第二类研究是有关法律原则的方法论，这类研究基本上已经肯认了法律原则的存在，重点在于，区别了法律原则和法律规则之后，无论它们的区别是何种意义上的，原则究竟在个案判决中充当了何种作用，对于法官来说，它的适用有哪些特殊的要求和特征。不难发现，无论上述哪类研究，在逻辑上必然要以“法律原则是什么”这一本体论问题的妥当回答为前提。法律原则的本体论问题是本文讨论的基本范围。我将以法律原则已经存在为前提，检讨其存在的条件是什么，即其效力标准（criterion of validity）是什么。我力图证明，原则与规则无论在适用方法论上存在多大的差异，也不能简单地说，相对于法律规则系谱的或形式的效力规则，法律原则的效力准则就是基于内容的；此种二元划分简化甚至遮蔽了法律原则效力标准的复杂性，造成了规则与原则之间某些不必要的对立。正是在这个意义上，我认为法律规则与法律原则在本体论上的差异不应该被夸大。

一、效力标准的含义

在法律理论的研究中，如同很多名词术语一样，效力一词含义并不总是十分清楚。在我看来,人们至少在如下几个方面使用法律效力这一术语，并以此产生了多种相互区别却又相互联系的效力标准的含义：

其一，效力是法律的约束力（binding force）。汉斯・凯尔森曾提到，效力是法律规范针对其所调整的对象所具有的约束力，一个有约束力的法律也就是一个有效力的规范。①我国现行的某些法理学教科书也采取了此种用法②，“法的效力是对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。”在此意义上，效力标准实际上是法律之所以有约束力的标准或原因。法律效力的此种定义实际上与法律的规范性或权威性如出一辙；尤其是，由于法律的约束力必定是针对人们行动的约束力，这种约束力在实践中表现为人们的行动理由，故当引入行动理由这一重要概念之后，对法律约束力问题的研究已经被有关法律权威性讨论所取代。③正是在这个意义上，没有必要再使用效力一词来与法律的权威性相以混淆。

其二，在语义学的意义上理解效力④，将效力视为法律规范为真的标志，进而将效力标准视为法律规范的真值（truth value）条件。法律规范要以命题的方式加以表达，作为命题，它或许可真可假，这样一来，一个真的法律命题就是有效的法律，相反则是无效的。命题的真假通常受制于某种条件，这种条件便是其真值条件。例如，“火星上存在生命”这一命题的真值条件是，仅当火星上存在生命，该命题为真。然而，对于一个法律命题来说，称其为真是什么意思呢？这里的问题在于，我们或许可以借助所谓真理符合论来判断一个事实命题的真假，但法律命题作为规范命题或价值命题的真值条件却似乎难有定论，甚至无所谓真假。例如，逻辑实证主义者就主张，价值命题无法证实，没有真假可言，当然也就没有真值条件。⑤实际上，命题的真值概念是用来处理命题演算的工具⑥，将之引入法律理论有关效力标准的讨论，对问题的化解并无直接的助益，反而徒增了不必要的争议。

其三，效力是法律规范存在的标志，因此效力标准就是法律规范的存在条件或前提。在这个意义上，法律的效力是法律的存在方式，因为没有效力，法律就不存在了，无效的法律等于没有法律⑦；当我们确定某个法律是有效力的时候，我们的意思首先是的确存在这样一种法律。如果法律效力是法律存在的标志，那么效力标准的含义则在于，由于我们不总是任意地判断某一规范是不是法律规范，而是会使用一个或多个标准来对相关规范进行鉴别，这里的标准决定了相关规范是否是法律，这便是法律的效力标准。H.L.A哈特创造性地使用了承认规则（the rule of recognition）这一术语来指称法律的效力标准，在一个社会中，总会存在这样的标准，来决定什么样的规范能够算在这个社会的法律，即便这一标准的内容在不同社会中会有所差异，不同学者对这一标准性质的认定也有所差异。也正是在这个意义上，我们说承认规则实际上是法律规范的存在条件或前提。这便是本文所采纳的效力与效力标准的概念。当然，这里提到了承认规则，并不暗示效力标准规则一定是单一的一般性规则。实际上，本文的目标恰是要表明，法律原则的效力标准具有复杂性。浙江社会科学2012年第3期马驰：法律原则的效力标准――基于系谱抑或内容？

效力标准的这一含义需要与认知标准加以区分。在将承认规则视为效力标准的情况下，承认规则可能被当作法律的认知（epistemic）⑧标准或手段，是获得法律规范这一思维过程的工具。至少在《法律的概念》正文中⑨，哈特将承认规则视为一个单一的一般性规则，例如英国的承认规则是，女王议会制定的就是英国的法律。毫无疑问的是，如果一个对英国法律一无所知的人或英国法律的初学者想要知道英国的法律究竟是什么，那么“女王议会制定的就是英国的法律”的确是他们认识英国法律的快捷方式，正是在这个意义上，承认规则当然具有认识功能。然而即便如此，也必须区分作为效力标准的承认规则与作为认知标准的承认规则。实际上，法律的效力标准是判断法律本身的合法性（legality）准则，是法律存在的前提与条件，它所具有的认知功能是偶然的。对此，朱尔斯・科尔曼曾举过一个极为有趣的例证⑩：想象这样一个简单的法律社会，在这个社会中，法律的效力规则是，“凡德沃金说的即是法律。”这无疑是该社会的承认规则，但对于识别或认知法律来说，最可靠的规则却是，“听拉兹的”，他知道这个社会的法律是什么。在这种情况下，效力标准与认知标准是可分离的。不仅如此，当法官进行个案裁判时，判断何为法律，与法律如何适用至个案事实，也可能是两个并不相同的活动。在我看来，区分认知标准和效力标准意义重大，很多有关法律原则效力标准的争议其实是对法律原则认知标准的争议，申言之，是将法律原则如何有效这一问题，与如何认知法律原则这一问题加以混淆。也即是将法律原则在适用方法上的争议，看作法律原则效力标准的本体论争议。对此，下文还会有进一步的讨论。

二、德沃金论法律原则及其效力标准

德沃金对法律原则的界定在长达半个世纪的时间内主导着人们对法律原则的认识。在里格斯诉帕尔默案中，德沃金认定法官最终使用了“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而不是法律规则，得出了正确的判决结果。在德沃金看来，法律并不仅仅由规则构成，它还包括原则。而原则与规则之间，存在“逻辑上的差异”，这种差异主要表现在三个方面。首先，规则是以全有或全无的方式来适用的，如果规则规定了既定的事实，那么当案件出现此种事实时，它就必须被适用；而在没有这种事实出现的情况下，规则对判决不起任何作用。其次，原则具有分量（weight）和重要性的维度，而规则不具有这一维度。在特定案件中，可能适用的法律原则或许存在多个，对于哪个原则应该被使用也常常是有争议的，法官需要对各个原则就个案而言进行其分量的平衡或衡量，才可能得出其正确的判决。原则和规则是否具有分量和重要性维度的这一区别还引发了它们之间的第三种差异，即在一个法律体系中，当两项法律规则相互冲突时，除非存在调整这种冲突的规则，否则其中一条必定无效――法律的规则体系不能容忍规则之间的冲突。但若冲突发生在两项原则之间，则不会导致原则的无效，无非是，法官此时只需断定相互冲突的原则中的哪一项要更为重要一些。

德沃金之所以要在法律体系中区分出不同于法律规则的法律原则，是为了攻击以哈特理论为代表的法律实证主义。其要义在于，哈特的法律实证主义使得法律难以容留法律原则的存在，而法律原则的存在又是难以否认的，因此哈特的理论必须被抛弃。德沃金认为，按照哈特的看法，法律规则之所以有效，是因为它们由某个权威机构颁布，例如由立法机构制定，或是由法官创制的；就此而论，作为法律规则的效力标准，承认规则是一个系谱（pedigree）的检验标准，它只能按照规则的形式或来源来确定或识别法律。如果承认规则是一个系谱规则，那么法律原则就无法通过这种规则进入到法律中。原因是，法律原则并不来源于立法机构或法院的特定决议，而在于法律专业领域与公众当中长时间所形成的妥当感（sense of appropriateness），只有在此种妥当感的支持之下，法律原则才可能作为法律而持续下去。在此种论证之下，德沃金试图将法律原则的效力与道德论证或原则的内容联系起来――法律原则之所以能够作为法律而存在，不是因为它的谱系或来源，而是因为它的内容是公平正义的，符合某种道德层面的要求或标准。

借助此种论证，德沃金显然向我们提供了法律原则的效力标准。这一标准首先不同于法律规则的效力标准，法律规则之所以有效，是因为它的系谱或来源，即它是由权威机构颁布的。但法律原则的效力标准却不在于此，法官在认定诸如“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是法律时，并不会去考虑这一原则系谱或来源，他并不关心究竟是谁或制定了这一原则，他的问题在于，这一原则在特定的案件中是否公平正义，是否能够被某个道德准则所容纳，是否被法律专业人士和公众的妥当感所支持，如果答案是肯定的，法官就可以认定该原则属于法律。因此，可以在这个意义上主张说，法律原则的效力标准是基于内容的，或者说是基于道德论证的。

仔细考察德沃金法律原则的概念，不难认定，德沃金工作的重心在于司法裁判活动，他主要借助法律原则在适用的意义上与法律规则存在较大的差异，来推断法律原则与法律规则在本体论的意义上存在“逻辑上的差异。”然而，如果仅仅依据德沃金的上述论证就得出结论说，判断一个原则是否属于法律原则，确定其内容是否符合特定的道德标准是唯一的方法，以至于主张法律原则唯一的效力标准就是基于内容的非系谱标准，并以此区别于法律规则系谱的效力标准，则是将法律原则的效力标准简单化和一般化了。实际上，法律原则效力标准需要我们再做进一步的讨论。

三、基于系谱的法律原则

或许是因为竭力将法律实证主义的法律效力标准归结为系谱规则，以便展开攻击，德沃金似乎没有注意到，法律原则的效力标准有时也可以是系谱的。即是说，我们可以因为某个原则的系谱或来源，断定其可以作为法律原则而存在。而这种基于系谱的法律原则当然依旧可以满足德沃金的原则概念。对此，至少存在两种情况。

其一，立法机构或其他权威机构的法律文件中确立了某个原则，该原则因为这种确立而具有法律效力。或者因为出现在有约束力的判例中，因而具有法律效力。我国1950年的《婚姻法》第七条规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。”夫妻平等原则当属于德沃金意义上的原则而非规则，然而，中国传统社会男尊女卑的伦理观已经盛行了千年之久，除非能够证明，这种观念在1950年前后突然被社会成员集体放弃，代之以男女平等的观念，否则就难以主张说，该原则是因为法律专业领域和民众中长时间形成的“妥当感”，或是经由道德论证，才成为法律原则的。不仅如此，在成文法系国家，由于人们通常将立法是否有规定视为法律效力的条件或标准，便出现了这种情况：同一法律原则可能既出现在权威立法中，又获得了某种道德论证的支持，此时，主张该法律原则是仅仅基于内容而不是因为权威立法的规定这一观点可能难以得到捍卫。我国《民法通则》第七条规定了公序良俗原则，几乎所有对这一原则的引证或研究都会提到《民法通则》这一权威法律文件原文；至少在我国的法律语境中，很难想象，在缺乏该权威法律文件支持情况下，人们能够主张公序良俗是我国民法的基本原则，可见其效力标准在于该原则的谱系或来源。

其二，法律原则的效力因社会民众或法律专业人士的共识而获得，但这种共识与道德伦理无关。德沃金主张法律原则的效力必须因为社会民众和法律专业人士的长期形成的妥当感才能被确认并存续，他认为此种共识一定与道德论证存在必然的关系，亦即共识形成的原因在于法律原则内容的道德性，并由此得出结论说法律原则的效力标准是基于内容的。这里的问题在于，人们当然可以基于道德的理由形成共识，并因此产生妥当感。但同样有可能的是，这种共识有时与道德判断没有关联。其实，正是考虑到这种与道德无关的共识，哈特提出了基于惯习（convention）的承认规则理论，认定法律的效力可以与法律内容的道德性无关，而只需依靠法官群体的共识。那么，如果法官或社会民众对某一原则存有此种共识，该共识是否可以作为该原则成为法律原则而存在的充分条件呢？这在逻辑上是完全可能的。例如，在诉讼程序中，法官的活动必定要受到法律约束，英美法中的法官在法庭上常常沉默不语，只是居中主持双方律师的法庭辩论或交叉询问；而在大陆法系中，法官要活跃得多，会通过言语等各种方式引导当事人和律师，控制法庭。如果法官在法庭上的活动不符合各自的原则，则被认为是怪异或不妥当的，然而，这种制约法官活动的法律原则的效力标准在于特定社会中法律群体的共识或惯习，对此并无明显的道德依据，也无需经过道德论证；否则，就难以解释为何人们通常不在这一问题上主张英美法系的法官要比大陆法系的法官更为高明或拙劣。

四、基于道德论证的法律原则

前文已经说明，某些法律原则的效力标准与规则类似，都是基于系谱或来源的；这并不会否认的确有些法律原则难以按照系谱或来源来决定其效力。对于这类法律原则，德沃金和柔性实证主义的共识是，它们是因为其道德性才构成法律原则的。但这种道德性究竟意味着什么呢？对此，我们仍然做更为细致的区分。

首先需要马上澄清的是，道德性至多是此类法律原则效力的必要条件，而非充分条件。这是因为，如果所有道德上正确的原则都是法律，那么所有的道德原则同时也是法律原则，这种将道德与法律完全划等号的看法自然是谬见。对此，德沃金认识到，如同法律规则一样，法律原则必定要获得某种制度上的支持，法律原则所获得的制度支持越多，它的分量就越重。然而德沃金马上指出，这种制度支持不应也无法等同于哈特所说的承认规则，原因依然在于，原则的确定需要原则在一系列变化和发展中的相互交错的标准，这些标准难以被归纳为一条简单而绝对的单一指示或承认规则。无论德沃金对承认规则的上述限制是否成立，都不会影响到这一结论：在单纯的道德正确性之外，法律原则的效力标准包含了法律制度本身提供的标准。在许多疑难案件中，由于事实与规范不对称，案件所涉的法律原则看起来好像只是因为其道德性并借由法官的法律推理而出现的，其中并不涉及制度支持。以帕尔默案为例，从表面上看，适用“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而剥夺帕尔默的继承权好像更加符合某种道德观，于是该原则便是一条法律原则。但这至多表明，由于该案在事实上的特殊性，该原则因此具有道德性，却不能说明该原则仅仅因为此种道德性就能够成为法律规则。因为如果是这样的话，法官所做的判决就完全是个道德裁定，他根本无需用法律原则这一说法掩盖自己的道德推理。在这个意义上，法官在帕尔默中的法律推理并不是一个简单的道德抉择，而是对已经存在法律原则进行适用和取舍的过程。

当然，在德沃金对法律原则的认识框架中，毕竟要容纳道德上的正确性作为原则的效力条件；换句话说，至少存在一些原则，对于这些原则来说，其道德性是其作为法律原则的必要条件。这样一来，道德论证实际上起到了支持法律原则效力的作用，是其效力标准的一部分。问题在于，此种道德论证是在何种意义上进行的呢？这里争议在于，法律原则究竟是在个案事实出现之前就已经存在了，还是说它仅仅是在个案中因为特定的案件事实而获得了道德论证的支持。按照德沃金的看法，这种道德论证似乎是发生在个案裁判的法律推理过程中。这是说，就特定的个案事实而论，适用某项原则要比适用规则或另一项原则更具道德性，这种道德性因此成为该原则作为法律原则的效力条件。德沃金所反复引证的帕尔默案极易给人留下这种影响。由于原则具有分量或重要性的维度，在帕尔默案中，相对于其他可能适用的原则（例如意志自由原则），“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则更具分量，借助这种论证，便可以判断该原则所具有的效力。然而，如果能联系法律体系的观念，德沃金的看法似乎有些太狭隘了。按照凯尔森的经典理论，法律规范的存在前提是另一个更高层级的法律规范。在这一解释框架中，某项法律原则的效力受制于更高层次的另一法律规范。无非是，由于这里讨论的法律原则必须通过特定的道德论证，于是作为效力标准的高层次法律规范内容将出现类似的表达方式：“凡符合公平正义的规范是法律”。无论如何，一旦我们承认法律原则与体现这一原则的个案判决或个别规范之间存在区别，那么就其效力而论，法律原则只要经过了高层规范所规定的道德论证，就已经存在了，无需等到该原则适用至个案之中。在这个意义上，之所以能够认定法律原则的效力，不在于其在某个案件中符合某种道德论证，或是能够产生公正的判决结果，而在于，一个在先的效力标准支持了这些原则。这里的关键仍然在于，必须区分法律原则的效力标准和适用标准或认知标准。在类似帕尔默案这样的疑难案件中，法官的难题是如何适用法律，适用哪一法律的认识论难题，不是判断何为有效法律的本体论难题；在这种适用或认知过程发生之前，相关的法律原则便成立了，而这些法律原则的效力标准与其是否应该被适用这一问题之间并无必然的联系。否则，我们就难以主张一个法律体系中存在某项法律原则这样一个一般性的判断。

如果能够断定，法律原则的效力标准独立于适用法律原则的个案裁判，以至于法律原则效力在逻辑上先于对该原则的适用，那么法律原则的效力标准将更为清晰地呈现出来。当法官判断一项规则是否能够作为法律规则而存在时，其标准在于看它是否符合另一个特定的规则，例如系谱的承认规则；当法官判断一项原则是否能够作为法律原则而存在时，其标准在于看它是否具有道德性，由于这种道德性能够脱离一个具体的个案而存在，那么问题就变成了，如何论证一项一般性的原则具有道德性，这其实也就是要证成一项原则作为道德的效力。例如，对于“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则来说，效力标准实际上要求法官作出论证，证明在道德上是成立，可以作为一项道德原则而存在，进而成为法律原则。问题在于，这种道德论证在多大程度上是所谓基于原则内容的，或是实质的，并以此区别于规则的效力标准？这里其实涉及到了一个伦理学或道德推理意义的上的问题，即一个伦理命题的效力标准或条件是什么。对于这一问题，我们不必也难以展开详考，但须重视此种情况：伦理命题有时也可以是基于系谱或来源的。就此，至少存在两种情况。

其一，人们之所以认定某个伦理命题是正确的，理由只在于它是全人类或特定社会普遍看法或实践。在另一个问题的讨论中，哈特曾通过区别实在道德（positive morality）和批判道德(critical morality)表达了类似的意思，而德沃金区分一致性道德（concurrent morality）与惯习性道德（conventional morality）的效果也是一样的。在这种情况下，道德本身实际上也是作为惯习而存在的。当法官判断一项原则是否属于法律原则时，表面看来，其效力标准在于它是否具有道德性；但此种道德性的标准又在于它是否获得了普遍的认可，或是形成了普遍的实践。

其二，伦理命题的效力标准有时可以因为该道德标准是由某个权威所的。此种情况在宗教气氛比较浓重的社会中比较常见。在这些社会中，无论对于道德规范、法律规范还是宗教教义，其效力有无的标准都在于它是否来自于宗教权威，例如诸神的意志及其表达，宗教组织所的戒律等。当然，这种情况如果夸张到此种程度，即社会所有行为规范的效力标准都是同一个标准，那么也就很难主张这个社会还存在什么道德、法律或宗教之分了，本文所谓基于道德论证的法律原则效力标准问题也就不存在了。

在上述两种情况下，要判断一个道德命题是否有效，须考虑其是否是普遍共识或实践，或是考虑该命题是否是由某个权威所的。仅就伦理命题而论，其效力标准也是基于系谱或来源，而无需对伦理命题的内容加以实质的论证。于是，虽然作为此种法律原则的效力标准本身要求原则必须经过某种道德论证，但这里的道德论证过程所考虑的仍然是道德命题的系谱或来源，而非其内容。换句话说，法律原则的效力标准经由一个基于内容的标准，最终指向一个基于系谱或来源的标准。此时，这种基于道德论证的法律原则与基于来源的法律原则，乃至法律规则三者的效力标准，即便在性质上有所差异，但在形式或结构的意义上却极为相似，最终都将诉诸于原则的系谱或来源；无非是，确定此种法律原则效力的方式需要经过一个容纳道德论证的效力标准的允许。

当然，这里并不是要坚持，所有伦理命题的效力标准都是系谱或来源。在上述列明的情形之外，人们当然可以主张说，一项伦理命题成立与否，要对其内容进行实质的道德论证或道德推理。例如，我们可以论证说，“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是因为它符合功利主义这一基本道德原理而成为有效道德原则的。在这个范围内，德沃金本人对于法律原则效力标准是基于内容或道德论证的，因而区别于法律规则的说法依然是可以成立的。

五、结语

法律原则的效力标准是多样且复杂的，既不能简单说它与法律规则效力标准一样是系谱的，又不能主张它完全是基于内容或道德论证的，与原则本身的系谱和来源毫无关联。实际上，某些法律原则的效力标准也是基于系谱的，而对于另外一些基于道德论证的法律规则来说，除了相应的制度支持之外，道德论证本身有时会指向系谱规则，并以此确定原则的道德性。正是在这个意义上，将规则与原则的效力标准简单地归纳为系谱与内容的对立，其实质是加大法律原则与法律规则在本体论意义不必要的差异，将是难以成立的。

注释：

①〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第12页。

②张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第三版，第105页。

③④⑦参见〔英〕约瑟夫・拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第130、130、128页。

⑤〔德〕石里克：《伦理学问题》，张国珍等译，商务印书馆1997年版，第99页及以下。

⑥陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版。

⑧⑩Jules Coleman, Authority and Reason，in The Autonomy of Law, edited by R. P. George, 1996,Clarendon Press， P291,293,287.

⑨H.L.A. 哈特：《法律的概念》（第二版），许家磬、李冠宜译，法律出版社2006年版，第101、237页。

Ronald Dworkin, “Models of Rules I”, in Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1978, p. 39,22,22,53.

法律道德议论文篇（11）

[关 键 词]宪政 内在道德 合法性

前言：宪政不可无德

宪政，不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。宪政必须建立在一定的道德之上。有学者精辟地指出：“实行宪政要有‘宪德’”，所谓“宪德”，即“实行宪政（或宪法）所应有的政治道德、民主法治观念和人权意识”，其核心是“在法律面前的平等观念、民主精神和刚正品质”〔1〕（381页）。在别处，该学者将“宪德”简述为，“实施宪法和法律所应具的政治道德”〔2〕（序一）。依笔者理解，这里的“宪德”应是宪政或宪法实施主体所应具有的道德品格。本文所谓“宪政的德性”，不排斥上述“宪德”的涵义，但它还包含更为重要的内容，它主要指称宪政本身所具有的道德品格。宪政自身的道德品格与其实施主体的道德品格是两个截然有别的概念。宪政自身的道德品格之所以更为重要，是因为，一方面它意指宪政的内在规定性，宪政之为宪政的特质隐寓其中，它在一定程度上构成了评判宪政自身的基本尺度；另一方面，它还意味着宪政的普适性价值，近现代各国宪政的确立是对这种普适性价值的全面认同。虽然各宪政国家对宪政实施主体的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，宪政实施主体道德品格状况也会影响、甚至在很大程度上影响宪政实施的效果，但它只是一种外在因素。实施宪政，不仅需要一定的道德基础，需要适宜的道德环境，而且关键在于宪政本身必须具备一定的内在道德。

1．人的不完善性：宪政的伦理预设

对宪政的认识可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统宪政理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对宪政的客观、系统的实证分析。因此，对宪政事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。但这并不意味着宪政学说可以成为一门“科学”。其中，最重要的原因是宪政所依赖的基础相当脆弱，并不能获得“科学”的验证。这个基础就是作为宪政根据的人性假定，即“宪政主义认为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”〔3〕。

人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。对性善论的坚持，理论上可导致柏拉图“哲学王”的统治，孟子的仁政，人治即是以性善论为根据的；而实践中则往往导致专制与暴政。宪政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休谟认为，“政治作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”〔4〕（27－28页，着重号为原文所加）。休谟的“无赖”假定（“无赖”是人性不完善的表现形式），不是究诘人性的真相，而是从规范的意义上为宪政给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵，求其疏导，求其化弥。宪政主义者是要警告人们不要盲目相信政治家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低政治风险〔3〕。经验证明，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。《联邦党人文集》的作者也认为“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕（264页）这导出了人性预设与宪政的逻辑联系：“宪政就是被设计用来弥补人的缺陷的”〔6〕（106页），每一种政治制度都是针对某些恶而设计的。宪政的存在这一事实即表明了人性的不完善。

对人的不完善性假定，使宪政理论建立在道德观念之上。但这并不意味着宪政对人的不完善性的价值认同。宪政对人的不完善性预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省，体现了宪政的现实主义精神。在价值上，宪政对人性中的不完善或缺陷给予了彻底的否定，它根本不承认“人性不完善，要求人负起道德责任和法律责任没有根据”或“人的恶行是顺其自然的结果”之类的逻辑。

2．若干准则：宪政的道德底线

能够真正称得上宪政的东西，应含有一个最基本的统一的尺度，应具备一些共同的最低限度的道德标准，舍此便无宪政。这些共同标准构成了宪政的内在品德。它既是宪政之为宪政的内在要求，也是判断宪政自身的依据。这些准则可概括为以下十项：

（1）存在宪法。

“没有宪法的存在是谈不上宪政的”〔7〕（90页），“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”〔8〕（180页）。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。作为宪政前提和表现形式的宪法，第一，必须真实。这要求宪法必须与事实上实行的宪政存在同质性，宪法规定的内容就是实际运行的宪政的内容，因为“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”〔9〕（158页）。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，它是“人们实际行为的一种特性”〔10〕（42页）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有宪政的关键环节。宪法须有实效，可进一步推导出宪法的内容要具有科学性、正当性和可操作性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本大法，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变，有人认为，“宪法不变是宪法是重要的原则”〔7〕（298页）。宪法的稳定性和连续性，可进一步导出宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制〔11〕。但宪政并不要求宪法一定是成文的，根据国外政治科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务”〔12〕（51页）。根据历史经验，有宪法未必有宪政，这说明实行宪政除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。

（2）确立人民主权原则。

人民主权原则是否确立，是判断有无宪政或者宪政是否具有合法性的道德根据之一。人民主权原则也称主权在民原则，它集中地表达了国家的一切权力归属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念〔13〕。确立人民主权原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一宪政基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。人民主权原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于人民的授予。按早期社会契约论，这也可以描述为国家权力来自于公民权利的让渡。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”〔14〕（250页）。假定国家权力来源于人民既是人民主权原则的要义所在，也是宪政理论逻辑的基本前提。第二，国家权力属于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在宪政国家中国家的权力一般都是由人民定期选举的代表和机关来行使的。第三，人民对国家权力能进行有效监控。国家权力须依人民的意志行使，并随时接受人民的监督，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，“人民是一切事物的原因和结果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64页）。人民主权原则意味着，宪政对国家权力与公民权利（可视为人民主权的实现形式）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。

（3）实行代议民主制

就人民主权的实现而言，似乎直接民主是最真实、最纯粹和最高级的民主。因为在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都平等地拥有国家主权的一部分，对于管理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接民主的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使人民很容易集会并使每个公民都很容易认识所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度平等，否则权利上和权威上的平等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈”〔16〕（88－89页）。正因为条件苛严，他断言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接民主制不仅面临条件难题，而且蕴含暴政倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接民主与暴君制有着许多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接民主的诉求与暴政之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的民主制，但却沿着一条笔直的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治〔17〕（3页）。萨托利将直接民主视为以个人参与为基础的民主，并认为，“以个人参与为基础的民主只在一定条件下才是可能的”，“如果这些条件不存在，那么代议制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接民主实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被认为它具有功能上的优越性，“它使政府始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立刻就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成人员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成人员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得合法性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代议机关及其组成人员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成人员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成人员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。

（4）确立法治原则

“法治与宪政有着天然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利虽然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。

（5）宪法具有最高权威

宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会管理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿望，人民的这种强烈的意识和愿望是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。

（6）政府有限

路易斯·亨金认为，宪政“意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治”〔24〕（11页）。这里的政府主要指行政机关。政府有限要求：第一，政府权力来自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或间接的选举。第二，政府权力的实现须最终得到人民的同意，政府要直接或间接向人民负责。第三，政府权力的直接依据是宪法或法律，因此，政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定，权力行使遵循“越权无效”的原则。第四，政府的任期有确定的期限并有届数的限制。有限政府是直接针对人性的制度设计，是“最适合人的本性的政府”，“它能够压制人性中最坏的可能，调动鼓励人性中最好的东西”〔6〕（103页）。

（7）以保障人权为目标

保障人权是宪政的终极价值〔25〕，宪政在根本上是一种人权保障制度。宪政主要通过如下方式实现对人权的保障：第一，宪法直接规定基本权利与自由；第二，对国家权力进行合理配置，使权力相互制衡，防止国家权力的滥用；第三，建立宪法保障制度，促进宪法充分、全面实施；第四，法律法规的执行〔25〕。保障人权是宪政存在的最终根据，是否以保障人权为目标是衡量真假宪政的道德标准，能否保障人权是判断宪政是否有效的重要标志。

（8）权力制约

“一切有权力的人都容易滥用权力”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”〔26〕（154页）。保障人权的目标确定之后，对国家权力的合理划分并相互制约，就成为宪政的首要任务。宪政意味着权力的分立以避免权力集中和专制的危险〔24〕（11页）。对国家权力的横向划分有两种典型形式，即三权分立制与议行合一制。前者强调立法、行政与司法权各自的独立性及相互制衡，其缺陷是国家权力缺乏统一性，易形成各自为阵的格局。后者克服了前者的局限，强调国家立法、行政与司法三权均由人民代表机关统一行使，体现国家权力的人民性和统一性。同时，议行合一制对国家权力进行了合理划分，也实现了权力相互之间的有效制约。宪政国家还对国家权力进行了纵向划分。最典型的联邦制，它对联邦的权力与州的权力进行了明确的划分。以美国为例，宪法采取列举的方式规定了联邦的权力，凡联邦未拥有的权力都归州行使，称为“保留的权力”。即使在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔27〕（86页）。总之，权力制约已经成为宪政制度的一项普遍原则。权力制约原则是对权力进行的制度控制，它并不能从根本上消除专制与权力腐败，也不能绝对保障公民权利。但若不实行权力制约原则，则专制和权力腐败会更加严重，公民权利更没有保障。

（9）建立违宪审查制

建立违宪审查制是宪法具有最高权威的逻辑结论。既然宪法具有最高的法律效力，那么法律和行政行为都不得同宪法条文相违背。“宪法原则至上的思想”“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”〔28〕（30页）。违宪审查的意义在于，第一，保证立法机关制定的法律及行政机关的行为，是人民或其代表意志的体现；第二，保持一国的法律在宪法之下的统一性。违宪审查目前有两种典型模式，一种是美国模式，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管理并无显著分别。法院的审查，只能得到原则上只对本案有效的判决〔28〕（31页）。另一种是欧洲模式，宪法问题由专门为此而设的法院裁决，并且该法院对宪法诉讼享有垄断性的管辖权。“若一个欧洲宪法法官宣布某一法令违宪，就等于废除了该法令，或使之从法律秩序中消失，该法令从此无效，不再对任何人产生法律效力”〔28〕（32页）。无论是美国模式，还是欧洲模式，实际上都可称之为司法审查，因为，这种审查都是由法院进行的。即使是法国，虽然并未设立宪法法院，但近来有学者认为，法国宪法委员会事实上是法国的宪法法院〔29〕（71页），法国绝大部分学者也认为宪法委员会具有司法性质〔29〕（71页）。为保证违宪审查的效力，违宪审查机构必须具有权威性和独立性，这也可称之为司法独立。在理论上，司法审查权的问题一直存在争议。赞同者认为，司法机关是分立的三权中最弱的一个，司法机关如果没有司法审查权，不仅招致其他两权的侵犯和威胁，而且让违宪的法律生效，会产生代表的地位高于其所代表的主体、仆役高于主人、代表高于人民的结果〔30〕（76－77页）。反对者认为，洛克认为立法权最高，但有限制，即不能转让，不能废除财产权，并没有谈到应受司法限制；孟德斯鸠谈过司法权最小，但没有主张通过司法审查提高司法权。司法权和立法权是平等的，司法审查构成否定的立法，构成高于立法的权威，司法审查是对分权原则的明显侵犯〔30〕（77页）。理论上的论争或许还会继续，但实践中，违宪审查制早已成为宪政制度的基石，是判断一个国家有无宪政的重要标志。“现代民主国家的宪法，必须得有宪法至上和违宪审查的内容”〔28〕（54页）。在美国，司法审查的理论已经成为“宪法拱门上的拱顶石”〔31〕（39页），司法审查已经成为“宪法机器中绝对必要的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片”〔31〕（41页）。

（10）确立正当法律程序原则

宪政不仅确立了限制政府权力，保障公民权利的目标，还为公民权利设定了一个最低限度的保障标准，即正当法律程序原则。美国宪法对这一原则的经典表述是，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（第五条、第十四条修正案）在英国，这一原则表现为两条自然公正原则，即：任何人不得为自己案件的法官；应当听取双方当事人的意见〔32〕（55页）。程序在宪政中具有非常重要的意义，程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一〔33〕（201页）。正当法律程序原则已经成为现代宪政的核心内容之一，无正当法律程序，则无所谓宪政。

3．合法性供给：宪政的伦理意义

在政治学、宪法学中，合法性是一个非常重要的概念。合法性概念一开始便是同政治制度联系在一起的。哈贝马斯认为，“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性”〔34〕（128页，着重号为原文所加）。韦伯认为，“所有经验都充分表明，在任何情况下，统治都不会自动地使自己局限于诉诸物质的或情感的动机，以此作为自身生存的基础。相反，任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念。”“一切权力，甚至包括生活机会，都要求为自身辩护”〔35〕（128页）。合法性概念包括两个方面的含义，一方面“合法性含有若干道德意味，满足了合法性，似乎意味着满足了在道德上很重要的价值”〔36〕（119页）。前述宪政的十项准则，构成了宪政的内在道德，解决了宪政自身的合法性问题。合法性还有另一方面的含义，即“政府正式赋予权威性，例如政府正式使某项规则产生效力，某项规则就成为合法”〔36〕（119页）。这实际上揭示的是合法性的来源问题，但政府正式赋予的权威性并非合法性的最终来源。在宪政国家，在解决了宪政本身的合法性问题之后，宪政便成为一切合法性的源泉，宪政是一切正规制度、规范化行为的合法性的供给者。

首先，宪政表征一系列价值原则，并为整个社会确立一套与之相应的道德规范体系。宪政的基本价值包括：人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调〔25〕。宪政价值的核心是对人的尊严的维护和对人权的保障。而平等、自由与人权正是宪政下道德的基本诉求。在真正的宪政国家，宪政所体现的价值与社会的主流道德规范表现出高度的同质性，宪政的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是道德规范的评价指标。宪政与道德秩序密切相关，正如国外有学者所说，“哪里有宪法，哪里就必然有宪法理论；而宪法理论必定植根于这样的看法：宪政国家是或者希望是一种道德秩序”〔37〕（217页）。其次，宪政为一切正式政治制度提供合法性。哈贝马斯认为，“只有政治制度才拥有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262页）。笔者认为，将合法性与政治制度进行单线联系，似乎并不可取，合法性应当具有更宽泛的含义。但不可否认，以宪政为根据的一切正式政治制度的合法性无疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于该制度以宪政的规范形态（即宪法）为依据，更意味着这种制度获得了人民的同意和认可，为人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置换为信任问题，“即相信一个国家的结构、活动、活动方式、决断、政策，以及一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种素质而应该得到承认”〔34〕（287页）。再次，宪政为公民提供了普遍的行为指导。宪政通过宪法宣示的一套正式的、规范的行为模式，为公民的行为提供了一种权威的指引。成熟的宪政社会，必然要求这套正式的、规范的行为模式成为公民的实际行为，因此，宪政应当成为人们的一种生活方式。西方宪政学者，一般都认为，宪政意味着一种生活方式。早在亚里土多德就曾把宪法同一种生活方式相联系〔38〕。在我国，著名学者胡适也曾把宪政定义为“有共同遵守的规则的政治生活”〔38〕（169页）。宪政而成为一种生活方式，一方面表明了宪政本身的一种合法性，因此宪政为人们所普遍接受、尊崇；另一方面也意味着公民的行为的合法性、正当性。

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