诉讼法学论文大全11篇

诉讼法学论文篇（1）

摘要: 当事人之间因发生争议,而要求人民法院做出裁判的法律关系称为诉讼标的.有效识别诉讼标的,对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义.诉讼标的是此诉区别与彼诉的本质要素.诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的,诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题.诉讼标是整个诉讼的核心,一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的.论文关键词：诉讼标的. 大陆法系. 诉讼标的竞合. 请求权竞合. 诉之合并。 诉的要素由主观要素和客观要素两方面构成。主观要素指作为诉讼主体的案件当事人，客观要素就是指诉讼标的。①这是德、日学者的划分方式。我国学者对诉的要素没有这种划分方式，比较普遍的观点认为：诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素构成。诉讼标的理论是由关于诉讼标的的概念、诉讼标的识别、诉讼标的与实体请求的相互关系、诉讼标的与既判力的关系、诉讼标的与诉的合并及诉的变化的相互关系等等的认识而构成的理论。诉讼标的理论是诉讼法领域内最热门的研究课题之一，至今，各种学说很多，但都未能确立其霸主地位。有效识别诉讼标的，对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义。诉讼标的是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的。一、诉讼标的的理论制度概述在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更、既判力客观范围等四项。（一）重复起诉的禁止重复起诉的禁止是指一事不再理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行起诉，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁决已经做出尚未生效或法院虽未做出裁判但已受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的另行起诉。判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同，就构成重复起诉。（二）客观的诉的合并就客观的诉的合并而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并。（三）诉的变更就诉的变更而言，须看诉讼标的是否变更，若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更。（四）既判力的客观范围就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再起诉，法院不得对同一案件做出与前边相矛盾的判决。既判力的范围只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此既判力的范围决定于诉讼标的之内容。②对于客观的诉的合并的研究，离不开诉讼标的理论。同样禁止重复起诉和既判力对于诉的合并也有密切联系。二、大陆法系对诉讼标的的有关学说大陆法系有关诉讼标的的学说主要有旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等。③（一）、旧实体法说旧实体法说，也称传统诉讼标的理论或旧诉讼标的理论，是最早阐述诉讼标的的概念和识别方法的理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。原告在起诉时，必须具体表明其所主张的实体权利或法律关系。诉讼标的的识别是根据实体法上的请求权。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时，每一请求权均能独立成为一个诉讼标的。在这种情况下，该理论暴露了其潜伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事实会产生多个诉讼标的，多个请求权和多个判决，这显然是不公平的。（二）诉讼法说诉讼法说又叫新诉讼标的理论。这一学说主要将诉讼标的的概念从民事实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法的立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由，来构筑诉讼标的的概念和内容，将旧实体法学说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点和地位。这一学说又有“二分肢说”和“一分肢说”两种。（1）二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明和事实理由构成。早期的二分肢说（代表人物为德国著名的诉讼法学者罗森贝克）认为，前后两个诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明与事实理由是否全部相同；诉的声明和事实理由中任何一个是多数，诉讼标的即为多数而发 生诉的合并。这种理论在遇到一个诉的声明而有多个理由时则会有多个诉讼标的，法院应作出多个裁判，显然有违法理。新二分肢说认为：诉的声明与事实理由，只要其中任一一项为单数，则诉讼标的为单数，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。该学说虽然解决了早期二分肢说中诉讼标的重复的问题，但是在同一诉的声明有多个事实理由构成的诉讼标的之中，如果一个理由未被支持，原告又以另一理由起诉时，法院应予支持的情况却无法合理解释。如原告先以婆媳关系不和进而导致感情破裂为由请求离婚，未被法院准许，后又以受虐待为由提起离婚之诉，按新二分肢说解释就出现了诉讼标的重复的问题，这显然是不公正的。（2）一分肢说又称诉的声明说，是德国学者伯特赫尔和施瓦布对二分肢说理论的修正和发展。该理论认为：事实理由并不能构成诉讼标的之要素，应当只以诉的声明为诉讼标的识别标准，以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。但此说不能识别金钱或种类物给付之诉中的诉讼标的是否同一。（三）新实体法说新实体法学说是由德国学者尼克逊首先倡导的。尼克逊认为，在根据一个事实关系而产生具有相同目的的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一个实体法上的请求权存在。这种认识也是基于纠纷一次性解决原则。学者们对新实体法学说的批判意见是：“请求权竞合”与“请求原因竞合”的区别标准无法确定，同时在消灭时效上也遇到了困难。我国学者邵明认为，应当根据公正和效益等民事诉讼价值，保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的，结合具体案件的情况，合理确定个案诉讼标的。应当重视民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用“场”意义，不能完全采用新实体法说。新实体法说无法解决新的民事权利在法律没有规定的情况下难以保护的问题。诉讼标的与诉讼请求、诉的声明在涵义上应当统一。诉讼标的是指当事人对法院以裁判确定其某种法律地位或获得某种法律效果的请求，其具体内容是获得实体法上的具体法律地位或效果的请求。以实体法为基础，按照不同的诉讼类型和不同的审级，分别定义和识别诉讼标的。笔者认为：用二分肢说去识别诉讼标的，能够更加准确地确定案件的审理内容，对于二分肢说中的缺点可以用竞合理论去修正。三、请求权竞合的概述及法律适用根据德国学者郝尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，在现实生活中经常发生，某一自然事实符合多个法律构成要件。一个法律构成产生一个请求权，多个法律构成要件产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。关于请求权竞合有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为：一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次即可满足，真正的请求权只有一个，在法律适用上，特别法优先。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，其他请求权随之消灭，其中某些请求权消灭，不影响其他请求权存在。④笔者以上对请求权竞合的介绍，目的是想借用竞合的理论去解释二分肢说。用竞合理论重新认识诉讼标的二分肢说，能够有效解决诉讼标的复数问题，可以一次性解决纠纷，并能够较好地解释多个诉讼标的而只能有一个获得支持的原因。“竞合”一词，本意有“争执与合并”或者并存的意思。法律上所称“竞合”从不同的角度有不同的解释，从权利的角度看“竞合是两个以上的权利并存于同一物之上而相互冲突的状态”；从规范（或者法条）的角度解释“竞合是一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上只能适用其一而排除其他”；从请求权的角度理解“竞合是依同一的法律事实，在同一当事人之间具备两个以上的法律要件，在当事人之间并存以同一目的为基础的两个以上的请求权”。总之，竞合作为一个法律上的概念，是指基于同一目的的法律事实，适合于两个以上不同的法律规范规定的要件，于同一当事人之间产生两个以上不同性质的法律后果而在裁判上仅能取其一而排除其他的情况。⑤（一）竞合理论在二分肢说中的作用二分肢说认为诉讼标的由诉讼请求与事实理由构成，但是，无论是旧二分肢说还是新二分肢说都难以彻底解决诉讼标的复数的问题。用竞合的理论来修正二分肢说，即在二分肢说中引入竞合理论，则能够有效解决诉讼标的复数问题。竞合就是合并或并存，在同一事实引起的目的相同或近似的各种不 同请求权出现时，发生请求权竞合；在不同的事实和理由引起同一个请求权出现时，发生事实和理由竞合。在诉讼标的中，无论诉讼请求还是事实理由，任何一个方面出现了竞合，都构成诉讼标的竞合，只能由一个诉讼标的能得到法院支持。旧二分肢说认为诉讼请求和事实理由任何一项为多数，即构成诉讼标的多数，因此在一个请求权而事实理由有多个的情况下产生的多个诉讼标的现象无法解决。按照诉讼标的竞合理论去解释则只有一个诉讼标的可能被法院支持。同样按新二分肢说，诉讼请求、事实理由只要其中有一项 为单一，则诉讼标的为单一，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。在多个事实理由而请求权只有一个的情况下，一个事实理由不能成立，按照新二分肢说，以其他理由再起诉就不符合一事不再理的原则。而按照诉讼标的竞合理论，只要其它事实理由成立，就可以有一个能被法院支持。在二分肢说中引入竞合理论，有效地克服了新、旧二分肢说的弊端。（二）诉讼标的竞合的解释诉讼标的竞合也是基于同一纠纷一次解决和公平保护当事人的原则。在诉讼标的竞合的情况下，当事人只能就其中一个诉讼标的要求法院给予支持的判决。原告可以选择起诉，在一项起诉获得支持时，其他诉讼标的丧失，若未获支持则可就其他竞合部分另行起诉。也就是说，在诉讼标的竞合的情况下，原告有诉讼标的的选择权，允许在未获支持时，另选诉讼标的，法院只能支持其中一个诉讼标的。 四、请求权竞合与诉讼标的的有关理论请求权竞合是诉讼标的竞合的一种情况。有学者对请求权竞合作这样理解：不同的请求权代表着民法对法律关系的分类调整，同时也是实体法为当事人提供的多种保护途径。从诉讼法的角度看，多样的请求权是实体法为裁判提供的多种依据。既然如此，实体法就没有理由规定当事人只能行使其中一种请求权而不能行使其他请求权，也不应规定当事人行使一种请求权未获满足后不得再行使其他的请求权。如果当事人行使一种请求权获得满足，其他请求权存在的事实基础就随之消灭，请求权本身自然就消灭了。在请求权竞合情况下，一个请求权未获支持，但这些请求权的事实基础仍然存在，而且这些请求权也未行使，法律没有理由限制当事人行使余下的请求权，尤其是民事实体法中调整某一类民事法律关系的部门法不应限制当事人依据调整其他民事法律关系的部门法律所应当享有的权利。因此，通过实体法自身在特定情形下限制当事人行使某些请求权的途径来解决请求权竞合问题，是不够合理的。况且，请求权竞合的情形较多，要求民事实体法在每一个部门法中都对请求权竞合问题作出规定是不现实的，并且这些规定之间要做到完全协调也是有困难的。进一步举例说对《合同法》第122条侵权责任和违约责任竞合时当事人有权选择其一而诉的规定持保留意见。⑥笔者对上述分析深表赞同，而且认为：对诉讼标的竞合时当事人的诉权和法院应提供的保障也应依上述观点进行分析和处理。即当事人对其中一个诉讼标的不能获得法院支持时，其他诉讼标的仍有获得支持的权利，当其中一诉讼标的获得法院支持时，其他诉讼标的归于消灭。当事人可能所有的诉讼标的都不能得到法院支持，最多只能有一个能得到支持，但不能说当事人选择了其中一个就等于放弃了其他诉讼标的。五、诉讼标的竞合与诉讼标的的理论关系诉讼标的竞合在司法实践中有着十分积极的意义，它对于正确识别诉讼标的，分析和处理案件意义重大。如原告建筑公司将房屋以价金25万元卖给了被告宋某，被告给付原告20万元，余款未付。原告以房屋未过户登记为由主张买卖无效，请求返还房屋遭败诉判决，申请再审，又遭败诉判决，后又以买卖关系有效主张被告给付剩余价金及利息，获胜诉判决，这也是诉讼标的竞合。虽然请求权不一样，依据的理由不一样，但是基于同一事实而发生的诉讼，原告能而且只能获得一项胜诉判决。⑦诉讼标的竞合理论能够有效地识别个案中诉讼标的存在相同或近似的诉讼请求或事实与理由的细节问题，有效地保护当事人的 合法权益。若在竞合时，当事人就其中一个标的败诉，而不允许就另一诉讼标的另行起诉，对当事人是不公正的。下面的案例说明：正确识别诉讼标的和诉讼标的竞合，对于案件处理有着明显的积极意义。 原告刘某称被告汤某借其款14000元，要求被告偿还欠款本息。按上述分析，本案诉讼标的应当是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辩称：其未借原告款，所打借条是因为被告 儿子将原告儿子的车撞坏后，原告胁迫被告打的条，被告已经将车子修好，胁迫打条行为应予撤销，请求驳回原告诉讼请求，法院查明事实如被告所述。那么，本案真正的诉讼标的就是损失赔偿款14000元，而在原告主张的诉讼标的下，被告不享有抗辩权，在真正的诉讼标的下，被告享有撤销权（请求法院撤销民事行为的抗辩权）。法院以原告不享有其所主张的诉讼标的为由驳回了原告的诉讼请求。⑧如果仅以实体法上的请求权说，则不能有效判别诉讼标的。如果原告就以损害赔偿之诉作为诉讼标的的话，法院就应予支持（被告行使撤销权成立之时例外）。从上述案例，可以看出，运用诉讼标的竞合的理论，能够有效地识别诉讼标的，解决纠纷，公平地保护当事人的合法权益。六、诉之合并的法律概述 运用诉讼标的二分肢说和诉讼标的竞合的方法去解释客观的诉的合并有着十分积极的意义。多数学者认为，在客观的诉之合并中包括有四种情形，单纯的合并、选择的合并、竞合的合并、预备的合并。⑨他们认为：客观的诉的合并，是同一原告对同一被告（指相同原、被告之间）在同一诉讼程序中，主张两个以上的符合法院受诉条件的独立的诉。也就是说，在同一诉讼程序中，当事人进行辩论和法院进行裁判的诉讼标的是复数。客观的诉的合并，从本质上讲，就是诉讼标的合并，学术界称之为狭义的合并，或者物的合并。（一）单纯的诉的合并单纯的诉的合并，又称普通的诉的合并、并列的诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。（二）竞合的合并竞合的合并又叫重叠的诉的合并，是指同一原告对于同一被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。（三）预备的诉的合并预备的诉的合并，又称为假设的合并、顺位的合并，它是指原告为了预防诉讼无理由遭败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的无理由时，请求对第二位的诉讼标的进行判决。（四）选择的合并选择的合并是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院判令被告任选其中之一履行之诉的合并。日本学者认为，选择的合并就是竞合的合并，二者不分。七、诉讼标的竞合与客观诉之合并的联系用诉讼标的竞合的观点去审查以上四种客观诉之合并的情况，可以看出，单纯的诉之合并中，每一个诉同其他的诉的诉讼标的都不相重复，都是独立的，不发生竞合， 因而法院对于单纯的诉的合并，原告有几个诉讼请求，法院就应当审理几个，判决几个。如果几个诉讼标的都应予以支持，则应判令原告全部胜诉。而竞合的合并之诉、选择的合并之诉、预备的合并之诉，都属于诉讼标的竞合状态，不论是请求权相同，或依据的事实相同，理由相同，如果处于竞合状态，则法院最多只能支持一个诉讼标的。如果得到支持的是几个诉讼标的，那么，就属于单纯的诉之合并，而不是竞合合并、选择合并或预备合并。运用诉讼标的竞合理论去解释客观的诉的合并，解决了诉讼标的复数的问题。在预备合并之诉中，不论是多个请求权或是一个请求权，其诉讼标的是假想的多数，不是客观的真正的多数。因为出于种种原因，在裁判之前无法将其固定为单一的诉讼标的，因而审理的对象是复数的诉讼标的，即在诉讼程序中，作为审判的对象，诉的客观方面是复数的诉讼标的，而根据诉讼标的竞合理论，法院最多只能支持其一个诉讼标的。竞合理论体现了诉讼的公正价值。诉讼标的竞合理论解决了客观的诉的合并的既判力问题，生效判决的既判力范围，除主体之外，其客观方面由诉讼标的决定。在客观的诉的合并之中，虽然诉讼标的是复数，有多个诉讼标的，按照传统的诉讼标的理论，每个诉讼标的既判力范围只及于该诉讼标的而不及于其他诉讼标的。但是，因为预备合并之诉中，各个诉讼标的是假想的合并，客观真实的只有一个诉讼标的，因而各个标的之间存在着紧密的联系，这种联系是不可分离的，只要其中一个诉讼标的能够得到认定和支持，其他诉讼标的便被否定，因而，诉讼标的既判力的范围是及于整个案件的，而不能只及于部分。诉讼标的竞合理论符合纠纷一次性解决的原则。在预备合并之诉中，存在多个诉讼标的，无论这种诉讼标的是原告假想的，还是真实的，在法院作出裁决之前都是不确定的。原告如 果分别起诉，则法院应对每一个诉讼标的进行分别审理和裁判。这样做，不仅会耗费审判资源，造成当事人额外负担，更重要的是，不同的法官或法院，对案件可能会有不同的认知，或认知上的偏差，这样分别审理的结果很可能会出现矛盾的判决。如果放在一起审查、审理、辩论，则会将各诉讼标的之间的联系弄得清楚无误，使案件结果在逻辑上更加严密，各诉讼标的既判力范围相互制约，最终实现公平和正义，既实现诉讼的公正价值，又实现了诉讼的效益价值。

诉讼法学论文篇（2）

内容提要：由于网络的客观性、全球性及管理非中心化的特点，网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑与世界上任何地点进行交流、商务活动，反映到法律关系上，对侵权行为发生地等传统司法管辖产生了模糊和动摇。本文拟就网络空间的特点、对传统管辖基础的动摇、确立网络诉讼管辖的一般原则、网络管辖新模式等方面作一探讨。论文关键词：网络 网络诉讼 管辖绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的问题是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从理论上都有服从全国任何地方、世界任何地方法院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络发展最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。一、 网络的特性 网络空间是目前对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：① （一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。 （二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇 传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊 就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③ 要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证 的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。 就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都 可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。（二） 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权 纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境 当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。 管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。三、 新管辖模式分析（一） 新主权模式 网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。（二） 管辖权相对论模式 为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为： 第一，网络空间 应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。 第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。 第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。 不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。 我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。（三）网址构成新的管辖基础模式这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧现代国家主权是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统中特定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素 通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家主权的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人 和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。 首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。 其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。 再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，中国只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。 无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。 本人对于网络侵权地域管辖的观点如下： 1、原告住所地优先原则。 (1) 原告住所地管辖的合理性。 第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。 第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。 第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。 (2) 原告住所地管辖的优先性。笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结 果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护社会权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。 2、侵权行为地管辖。 (1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的理论”已有详细分析，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。 (2)确定网络侵权行为地的参考因素。 笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素： ①计算机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。 ②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为内容时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。 (3)网络侵权行为实施地、结果地的确定 ①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。 ②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其影响被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服 务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。 曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。 (4)不方便法院。 “不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15) 笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导中国的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。 bsp; Cyberspace,大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：http://www.eff.org/pub/Legal/.⑧ 《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生 《法律适用》1998年第9期第19页。⑨ 参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。⑩ 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。(11) 这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。 (13) 蒋志培主编：《网络与电子商务法》，法律出版社2009年4月第2版，第250页。(14) 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年11月第1版，第536页。(15) 参见注(20)引著，第544-546页。

诉讼法学论文篇（3）

发展和完善我国行诉制度，首先重要的是确立法院独立审判的地位，其次是逐步扩大受案范围。然而，人民法院审理行政案件，其权限受到诸多限制，存在一定的界限。行诉的界限，主要是围绕着司法权与行政权的关系而展开的。在行诉中，法院就行政争议行使审判权，只对具体行政行为的违法或合法问题进行审查。在这方面，各国基本上是相通的。而可以在多大范围内以及在多大程度上对具体行政行为的合法性进行审查，特别是能否对成为该行政行为根据的法律的违法性或违宪性作出判断，各国的情况则呈现出较大的差异。关于审判权、司法权或行诉的界限（或称局限性），国外已经有许多研究，并且有许多令人深思的判例。他山之石，可以攻玉。在纪念行诉法颁布十周年之际，有必要总结我国行政审判的经验和教训，借鉴外国有关研究成果，重新审视现行制度，以期我国行诉制度更加完善。

一、司法独立与确保行政相对人的权益

一般认为，审判是指发生具体的纷争时运用法来解决纷争的活动。在权力分立的原理下，近代国家的审判权归属于司法部门。在现代国家，要理解审判权的概念，最为重要的是理解各国宪法上有关司法部门及其权限的规定。

我国宪法第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”也就是说，审判权不属于立法机关，也不属于行政机关，而是法院的权限，这一规定为禁止行政机关的终审审判提供了宪法依据，也是法院独立审判行政案件的依据。时人民法院的任务不仅限于审判刑事案件和民事案件，[4]而且还包括审理行政案件。[5]

关于司法权和行政权的关系，历来存在两种学说的对立：一种观点认为，司法国家理念下的司法权在与行政权的关系上存在一定的界限；另一种观点主张，在司法国家理念下，应强调审判权的灵活行使和发展。

“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。[6]我国宪法所规定的法院审判权，涉及的领域非常广泛。为了防止司法与行政之间的冲突，使其各自有效地发挥作用，必须设置一定的法理及法原则。在形成有关法理、法原则时，必须首先考虑的要素是现实存在着关于特定人的具体权利义务关系的纷争。实质上，将其要件具体化的法理，在很大程度上可以由法院在判例法上予以构筑。然而，在行诉制度的发展过程中，确定审判权范围的其他观点得以强调，积极形成审判法理的观点呈现出消极倾向，[7]司法独立原则一直没有真正确立。因此，在考虑审判权的范围时，必须注意如下两个问题：

其一是司法审查制度。对行政权的统制，是近代国家宪法所确立的司法审查的基本原理之一。司法国家的理念实质也必须在行政行为的司法审查中得以坚持。不过，关于是否可以对行政进行事前审判统制的问题，尚存在较多争议。英美国家中的宣言判决（DeclaratoryJudgment），是指只要是现实上有争议的案件，即使在行政决定作出之前，法院也可以进行法律关系的确认判断。在美国，行政行为的司法审查构成行政法的主要内容。而在我国，对这种司法审查制度的意义，长期以来未曾展开深入探讨和研究。我们在架构行诉制度时基本上依据英美法理论，却采取大陆法制度，故形成了独具特色的行政审判庭制度。然而，关于相对于行政权的“司法权的界限”，却基本上没有予以理论架构，一直是听任其自然发展，以至于现实中存在大量司法权受阻的现象，理论上根本讲不通，而有的人却主张“存在的就是合理的”。

其二，在考虑审判权的范围或界限时，必须强调行政相对人最终请求司法救济的权利保障。审判，是确保权利救济的基本制度。《世界人权宣言》第8条规定：“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权利遭受侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救济。”这一规定，是保障公民就民事、刑事、行政的所有案件，向法院请求对自己权益的保护和救济的权利制度，也是禁止国家拒绝审判或采取与拒绝审判相同措施的制度。

上述宗旨是否在行诉制度中得以充分的反映？在讨论审判权的界限时必须首先探讨这个问题。若将要件规定得过分严格，从而杜绝了救济的途径，则是对这一宗旨的违背。若过分广泛地承认行政机关裁量权的范围，或者干脆以法律的形式过多地规定行政终局裁决权，[9]则将构成对权利保护的轻视。若以诉讼手续的不完备为理由而拒绝受理，则可能导致拒绝救济的结果。值得注意的是，过分强调行政权所固有的性质，往往导致审判上行政相对人权益救济的不充分。在《行诉法》颁布十周年之际，应该对这些课题展开深入的探讨。

二、司法权界限论

尽管现代国家中一般认为行政案件的审判也属于司法权的范围，但是，在权力分立原则下，司法权对立法权和行政权进行审判统制，应该有、实际上也确实具有一定的界限。

要理解这一问题，首先必须探讨法院的地位及其权限的范围，特别需要探讨司法和行政的关系，以及司法的涵义和范围。进而必须对诉讼事项的范围、行政复议和行诉的关系、执行停止命令及审判权的界限等诸问题加以考察，以明确“源于司法权性质的一定界限”。在三权分立原则下，司法的本来任务是运用法律规范对具体案伟作出裁断，因而，司法权具有一定的界限。在审理行政案件时，司法权不能超越该界限来干涉或指导行政的内容。这就是司法权界限论。该理论以权力分立论为基础，主张司法权对于行政权的界限，论述司法权的界限，重点论述其与行政权的关系，强调不能侵犯行政权固有领域。

作为司法权界限论的论据，除了权力分立的原则以外，还有尊重行政机关首次性判断权的原则、行政的专门技术性、司法的政治中立性等。

（一）尊重行政机关首次性判断权的原则。关于是否行使、怎样行使以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，在现代社会，这一原则面临着严峻的挑战，但是，它对于我们合理地设定司法权和行政权的关系，具有较大的参考价值。

（二）行政的专门技术性。主张广泛地承认行政权的裁量，企图排除司法统制的观点，往往以行政的专门技术性为论据。综观各国行政的现状，在许多情况下，往往由于其高度的科学技术性而不得不委任给行政裁量。但是，仅以此为理由而剥夺法院对行政相对人权益及自由予以救济和保护的权能，或者将其权能限制于极其狭隘的范围之内，是难以令人信服的。行诉是对被诉行政行为的合法性进行审查，是法的价值判断，而不是单纯的政策判断。不应该以行政的专门技术性为由剥夺法院对行政纠纷的司法审查权。

（三）司法的政治中立性。司法权界限论者一贯主张对司法权的抑制论（警戒论），认为法院的违宪审查权是“以具体的法律上的争讼为前提，通过‘审判’的形式进行的矫正性、统制性机能，而不是意味着超过这种限度，总体上由司法部门（法院）对于立法部门（国会）及行政部门（内阁）及其统辖下的行政机关，发挥其积极的介入性、统制性的机能或者取而代之的代替性的机能”，[10]这种观点对于我们把握司法权和行政权的关系，特别是对于我们创设有限制的抽象行政行为司法审查制度，具有较大的借鉴价值。

司法权界限论的主张者原则上否认预防诉讼、给付诉讼以及赋课义务诉讼，而试图承认这些诉讼的论者对司法权界限论持批判的态度。对于我们来说，在重新审视行诉制度时，有必要很好地把握现行制度中的诸问题，借鉴各种研究成果，及时、全面、客观准确地加以反思，展开更加深入的探讨。

从我国行诉制度的发展可以看出，拥有行政权及立法权的部门并没有充分确立保护公民权利的意识，没有将行政相对人的权益保护作为本部门一切工作的基本出发点和最终归宿，而司法权的存在及其运行，不得不以立法权及行政权为基础。在这种意义上，可以说司法权界限论恰好适合于我国。不过，强调行政权的特殊性，从国家制度的设置上缩小法院裁判权的范围，是否违背现代法治精神？我们应该联系《行政复议法》的有关规定，展开深入探讨。

在探讨这个问题时，实质上更有必要对法官的能力、法官的信赖度以及法院的本来使命进行探讨。行诉制度所追求的是实现法律正义，法官必须发现与之相关的真实事实，并作出恰如其分的判断。面对现代国家大量出现的科学诉讼案件，法官乃至法院是否有能力胜任？法官应依据什么，在多大程度上作出判断？其判断有多大可信赖度？这些都需要进行实证性研究与分析。

值得注意的是，过分强调行政的专门技术性，使行政法上的处理完全脱离宪法价值，有可能招致宪法价值基准的空洞化。我们不能将行政法上的处理与宪法的价值体系割裂开来。不过，什么是宪法的价值体系？什么是宪法的价值基准？都有待于深入研究。

三、司法统制原则及其制约

司法统制的原则，是现代各国宪法和法院法所普遍规定的原则。这些原则在制度上是否具有内在的界限？这些制度上的界限与宪法规定的司法审查制有无直接关系？是否是为提高人权保障的实效才确立了司法统制的原则？其界限应该从哪些方面予以界定？要探讨这些问题，有必要对统治行为论、立法裁量论和行政裁量论加以考察。

（一）统治行为（国家行为）论

根据统治行为论，法院在行使审判权的过程中，即使可以对某特定政治部门的行为加以法律判断，有时也由于该行为具有高度政治性，存在不适于司法判断的情况，而有意识地不作判断，将其排除在司法审查范围之外。至于什么是高度政治性，是不能进行一般性或概括性论述的，只能根据个别案件，由法院作出政策性或裁量性判断，进而决定是否应该自我控制审判权的行使。

值得注意的是，为了论述审判权的界限而强调统治行为论的话，只能缩小司法审查权的范围，因而削弱法院保障人权的地位。

（二）立法裁量论

从行诉的角度考察司法权的界限问题，也有必要分析法院对立法权统制的问题。现代各国行政都是在依法行政原则下进行的，许多法律的制定与行政的专门技术性和政策判断密切相关，而法律目的的具体实现被委任给行政部门，委任立法范围不断增大。立法裁量论主张对立法的司法统制存在一定界限，法院应尊重立法府的政策判断和决定，实质上是赋予行政机关推行诸政策的广泛余地。若法院依据立法政策或立法裁量论排斥原告的主张，实质上赋予既存行政措施以正当性。立法裁量论的广泛适用，有时会使司法统制失去意义。

因此，应如何确立价值取舍序列，在运用立法裁量论的情形中，应如何使其审查基准具体化和规则化，如何在运用立法裁量论的同时尽量行使审判权（二重基准论），以确保行政行为司法审查制度真正发挥其应有的作用，等等，都是现代行政法学研究的课题。

（三）行政裁量论

法院审查行政行为是否合法，是对于行政的司法统制。但是，当法律规定某行政行为属行政机关的裁量时，法院便不能加以审查（审判权的界限）。那么，什么情况下属于行政机关的裁量？什么情况下应服从司法统制？以司法权界限论为代表的传统行政法学，将行政行为区分为羁束行为和裁量行为，进而将裁量行为分为羁束裁量（法规裁量）行为和自由裁量（便宜裁量）行为，主张只要没有逾越和滥用裁量权，自由裁量行为就不适用司法审查。[11]披诉具体行政行为是否属于应该委任给行政机关自由裁量的事项，应该由法院最终作出判断。尚未经法院审查，便规定某行为属于行政机关的裁量权，需要有全面、客观、深入而充分的论证。而《行政复议法》的有关设定显然缺乏这方面的理论根据。

司法统制本来应涉及所有行政行为但若广泛承认裁量领域，尊重行政机关首次性判断权，使行政上的诸措施更加容易实施，往往会导致司法统制的本来宗旨受到损害，对行政相对人的权利和自由具有重大侵害可能性的行为也会轻易得以承认。如何在强化对立法和行政的司法统制的同时兼顾行政的效率性，这是当今行政法学研究的重要课题之一。

关于裁量统制的基准。应该在什么范围内运用行诉法第54条规定的超越或的法理？有必要从判例法上确立具体化的准则。而司法实践中的具体使用，显然缺乏充分的理论根据，普遍存在简单化的倾向。至于第54条规定的违反法定程序的法理，由于过于简单化和一刀切，有时甚至导致令人啼笑皆非的尴尬局面。有关准则的确立，首先应该考虑的是，怎样才有利于保护行政相对人的权利和自由，同时应兼顾行政管理上的要求。此外，适应行政程序公正化的要求，如何对行政行为的程序实施充分的司法统制，也是值得深入研究的。

四、正确认识行诉的界限，确保司法救济的途径

在我国，作为控制行政权的行使，抑制行政权的态意，保护行政相对人权益的救济途径，除行诉法规定的审判上的救济外，还有行政复议、行政监察、等非正式救济制度、由权力机关进行的监督检查以及通过舆论对行政的统制等。不过，行政复议等制度并没有彻底实行第三人审判机关制度，对于行政相对人的权利保护是不充分的。只有通过司法途径才能够较好地抑制违法行政行为，保护行政相对人个人权利。因此，我们不能因为存在着其他行政统制的途径而限制司法统制。在这层意义上，对《行政复议法》第7条第2款、第8条第1款

的规定，有必要重新审视。

传统行政法学认为，行政侵害个人权利，通过法院进行救济只能是事后审查，而不能对行政进行事前规制，即不能允许赋课义务诉讼和义务确认诉讼。现代行政法学对此提出了批判。我国现行立法也完全否定了这种观点，规定法院可以判决被告重新作出具体行政行为，判决其履行法定职责，甚至判决变更具体行政行为。[12]这是我国立法上的一个进步，但是，应该如何划定行政权和司法权的界限，仍然是一个值得深入研究的课题。

即使缓和诉讼要件，或者使方法多样化，也并不一定能直接导致充分的审判上的救济。但是，如果使诉讼要件严格化，限制诉讼类型，则必定缩小审判上的救济途径。行政法学研究的课题是，如何防止缩小审判上的救济途径，在行政权不断膨胀的情况下，如何变革救济方法，以确立适应社会新形势和新需求的诉讼制度。

从比较法的角度来看，原告适格的范围呈现出逐渐扩大的倾向，诉的利益也“呈现出‘从权利到利益’的变迁”。对诉讼要件进行严格限制的话，在表面上仿佛保持了法秩序的稳定性，但其背后往往会积累大量的违法状态和非正义状况。我国行诉法规定，能够提讼的仅限于具有“认为具体行政行为侵犯其合法权益”者。尽管在受案范围的规定中进行了不厌其烦的列举，但仍存在过于狭窄之嫌。我比较欣赏将不能的事项予以罗列，其余皆可的规定方式。尤其是在现代社会中，出现了许多虽与自己法律上的利益无直接关系，但有必要请求审判上救济的情况。因此，有必要对国外民众诉讼制度予以考察。探讨民众诉讼，研究诉讼类型的变革，对于完善中国行诉制度，具有极其重要的意义。

值得注意的是，过于强调形式上的诉讼程序论，有时却会限制甚至剥夺行政相对人获得审判上救济的机会。我们必须正确认识程序与实体的关系，切不可本末倒置。对行诉制度的改革和完善，当然要重视诉讼程序设计的改革和完善，但更为重要的是着眼于行政相对人权利和自由的保护与救济，注重实体权利的最终实现。

[1]参照《行政复议法》第6条、第7条、第14条。

[2]参照《行政复议，怯》第14条、第30条第2款。

[3]行诉法颁布十年案件受理情况（1999年4月16日《中国青年报》）：

时间一审受理案件比上年增长

1989年9934件

1990年13006件30.92％

1991年25667件97.35％

1992年27125件5.68％

1993年27911件2.9％

1994年3667件23.84％

1995年51370件48.61％

1996年79527件54.81％

1997年90557件3.87％

1998年98000件约8％

[4]1983年《人民法院组织怯》第3条。

[5]参照《行诉法》的有关规定。

[7]宪法第123条。

[8]在我国，判例制度一直没有建立起来，所谓司法解释，也并非法院在具体案件的审判过程中形成的，而是仅指最高法院和最高检察院的有关“准立法行为”。

[9]如《行政复议法》第14条、第30条第2款。

诉讼法学论文篇（4）

美国的消费者集体诉讼作为一种主要用以解决小额消费者争议的法律制度， 旨在救济广泛而分散的消费者损害，剥夺经营者的不当收益并防止其继续实施违法行为。消费者集体诉讼制度在美国的适用非常普遍，对于美国消费者权益保护发挥了无可替代的重要作用。近年来，随着全球范围内消费者保护事业的发展，美国之外许多国家和地区对消费者集体诉讼予以了越来越多的关注，并就其域外移植问题展开了广泛的理论探讨与局部的实践尝试。我国学者虽然对美国消费者集体诉讼制度有所研究，但现有成果不仅对该制度的主要内容缺乏全面深入的探讨，甚至对其主要作为小额诉讼制度的本质也存在重大的误解。本文试图详细梳理美国消费者集体诉讼制度的理论依据、基本功能、主要适用范围及其所采用的救济手段等基本问题，并简要分析其他国家尤其是大陆法系国家移植美国消费者集体诉讼制度的可能性。 一、美国集体诉讼制度概说 美国的集体诉讼是这样一种程序，它允许被称为"集体代表（class representative(s)）"的一人或数人代表所有处于类似处境的人即集体（class）提起诉讼。也即当被告的某个行为影响了多个人甚至是无数人时，法律允许一个或数个受害者代表所有人提起诉讼，要求损害赔偿。集体的成员可以来自原先就存在的组织，例如，他们可以是一个学校的学生、一个工厂的工人或一个公司的股东；但也可能只是因为被告的违法行为才偶然被联系在一起的，例如众多互不相识的消费者因被告的同一种产品或同一项服务而遭受了损失。 （一）美国集体诉讼的起源和发展 虽然集体诉讼制度最先在美国开花结果，但其渊源却是英国衡平法院（the English courts of chancery）的"息诉状（the bill of peace）"。作为衡平法的产物，"息诉状"允许受到类似伤害的人组成一个团体，代表自己以及缺席的集体成员提起诉讼。美国在早期基本上采取这种作法，但是随着社会经济条件的变革，不仅集团式纷争日益增多，而且这种纷争中所涉及的人数也越来越多，以致于根本无法以全体起诉或全体应诉的方式进行诉讼。为了解决这一问题，美国纽约州在1849年修订《费尔德法规》（The Field Code）时就规定："多数成员彼此间具有共同利益，因人数过多致无法全体进行诉讼时，得由其中一人或数人为全体利益起诉或应诉。" 此为美国集体诉讼制度的肇端。1912年，美国《联邦衡平规则》（The Federal Equity Rule ）对集体诉讼做了规范性表述。 1938年，美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rule of Civil Procedure）第23条规定了集体诉讼制度。该规则自颁布之日起就成为各种混乱之源。 到1966年，关于集体诉讼的目的和功能尽管还没有出现统一的和广为接受的理论，但一致的观点认为：历史上用以定义集体诉讼正当性的标准现在已经没有意义，有必要对集体诉讼制度进行反思。同年美国修正《联邦民事诉讼规则》第23条。这次修正抛弃了1938年规则根据权利性质对集体诉讼加以分类的作法，而改为采用功能性标准将集体诉讼划分为三个类型，并扩大了集体诉讼的适用范围。目前，第23条是美国人提起集体诉讼的法律依据。 虽然集体诉讼规则的修正并没有马上导致集体诉讼案件的增加，但是到了20 世纪70年代，伴随着律师收费胜诉酬金制的采用以及公益诉讼律师和团体的增长，第23条的作用开始凸显。集体诉讼在整个美国的法院中如雨后春笋般涌现出来，大量的集体诉讼被提起，其中包括投资人诉讼、平等机会诉讼、大众侵权诉讼、消费者诉讼和环境诉讼，等等。集体诉讼甚至被誉为是"有史以来社会功用最大的救济方式"。 （二）美国集体诉讼的要件和类型 当前美国集体诉讼制度的法律依据仍是1966年《联邦民事诉讼规则》第23条。根据第23条（a）的规定，提起集体诉讼必须满足的四个条件是：（1）成员众多，已构成了一个集体（a class），要求其必须全体出庭是不现实的。（2）群体成员具有法律上或事实上的共 同问题。（3）代表当事人所提出的主张或者抗辩，必须构成其余成员主张或抗辩的典型。（4）代表当事人能够公正妥适地代表所有成员的利益。 此外，若要进行集体诉讼，还必须属于第23（b）中所规定的如下三种情形之一：（1）如果允许个别诉讼，就可能造成各个判决间的相互歧异或者矛盾，为对方当事人造成矛盾的行为准则；或者有可能在诉讼过程中对没有参见诉讼的其他成员的利益加以处分，甚至妨碍他们权益的保护和实现的可能性。（2）对方当事人特定的作为或不作为将对多数人造成广泛的影响时，法院可以通过终局禁制令或相当于终局禁制令的声明给予救济。在这种形态的集体诉讼中，法院的禁制令及相当于终局禁制令的声明，对于有利害关系的集体可以发挥救济作用。这种集体诉讼在反托拉斯实务中应用很多。（3）集体成员在法律上或事实上具有的共同问题主导（predominate）了影响单个成员的任何问题，而且，在所有可以采用的争端解决方法中，集体诉讼在公正及有效性方面优越于（superior）其他任何方法。这一种集体诉讼的目的在于保证诉讼经济原则，促使众多的小额权利主张者能够迅速、有效、方便地获得损害赔偿。 在上述三种形态的集体诉讼中，第23（b）（2）和第23（b）（3）是1966年改革新增加的。其中第23（b）（2）适用于寻求不作为救济或宣示性救济的诉讼。这种集体诉讼的范式是20世纪60年代和70年代在终止种族隔离政策并实施民权法案中发挥了重大作用的"民权"诉讼，以及20世纪70年代和80年代将宪法和制定法标准适用于监狱、精神病院和福利公寓的"制度性改革"诉讼。其主要的被告常常要么是政府机构，要么是被诉称实施了不公正雇佣行为的公司。1966年通过第23（b）（3）所增加的第二种集体诉讼形态被大家称为是"（b）（3）集体诉讼"，并被认为是1966年改革中具革命性的修正。本文所指的消费者集体诉讼就属于"（b）（3）集体诉讼"。 （三）美国集体诉讼中的消费者集体诉讼 简单的说，美国的消费者集体诉讼就是指依据《联邦民事诉讼规则》第23（b）（3）所提起的、意在为持有小额请求的众多消费者寻求损害赔偿的一种集体诉讼形式。 在美国，若要提起消费者集体诉讼，除了要满足第23（a）规定的四个前提条件外，还必须符合第23（b）（3）规定的另外两个特别要求：（1）共同问题的主导性（predominance），即集体成员在法律上或事实上的共同问题，必须优越于集体成员各自的个别问题。这并非要求诉讼中的共同问题与所有成员的个别问题相同，而是要求各个成员必须拥有一个典型的核心问题。这个特别要求的目的在于确保，从诉讼经济上看有通过集体诉讼解决消费者争议的必要。（2）集体诉讼的优越性（superiority），其强调集体诉讼在解决具体争端时比所有其他可以适用的制度都更快速、妥适。这一个条件主要是为了将可以通过其他方式解决的案件进行分流，保证法院对集体诉讼案件的可控性，并防止案件的过度积压。第23（b）（3）规定的这两个条件说明，并非任何满足第23（a）四个前提条件的消费者争议都可以通过集体诉讼加以审理，有些消费者争议如产品责任案件就可以通过普通诉讼程序审理。 二、美国消费者集体诉讼的理论依据与基本功能 美国消费者集体诉讼一反通过个别诉讼解决权利争端的传统做法，而利用行政彩色极强的集体诉讼程序大量审理消费者争议，其理论根据何在？具体制度价值又何在？ （一）消费者集体诉讼的理论依据 虽然人们目前多从经济计算的角度论证美国消费者集体诉讼的合理性，但是，必须看到的是，美国消费者集体诉讼的最初根据却是"任何人不得通过自己的违法行为获利"的衡平法思想。强调这一点对于我们认识消费者集体诉讼在解决小额消费者争议方面的功能以及理解消费者集体诉讼所采用的"类似救济"制度至为关键。 作为衡平法上的一种制度，集体诉讼最初产生的动机是迫使违法经营者吐出非法利益（disgorgement）并阻止其今后继续进行违法行为(deterrence)。例如，早在1946年Market St. Ry. Co. v. Railroad Commission案中，加利福尼亚法院的多数意见就认为："……该案所涉金钱，是由对顾客的收费积聚而成，而且这一收费行为也已经被断定非法。从公正和良知的角度出发，应该将这笔金钱施惠于那些被迫支付非法收费的人，尽管他们自己可能认为没有必要或者不便于主张退还这笔个别看起来很小，积聚起来却数额巨大的金钱。"由此可见，集体诉讼最初所强调的并不是向受害人提供赔偿，而是更注重公平正义观念的维护。 但是，随着集体诉讼制度在美国的发展以及大众性侵权争议的滋生，法院开始日益忽视集体诉讼是反对"不当得利"的措施这一衡平法思想，而发展出了另外一种经济学上的理论依据，即认为将成千上万个权利主张合并在一个诉讼中是为了实现"司法经济（judicial economy）"。在这些法院看来，为了有效并高效地处理这些大众性争议，除确认采取集体诉讼程序之外别无他法。经济计算的考虑甚至一度成为理论界对消费者集体诉讼进行论证的主流观点。 对于这种转变，有学者提出了严厉的批评："一旦'司法经济'成为压倒一切的考虑，初审法院就可以只根据关于大众侵权危机的声明而确认采用集体诉讼程序，而既不必要求证明这样的请求确实存在，也不要求存在可以证明权利主张的任何依据。这更加恶化了第23条缺乏具体规定的后果。"该批评意见并进一步认为，这种作法导致法院在没有获得充分信息的情况下就确认采用集体诉讼，从而人为地创造出了很多巨额争议--这些争议使被告处在无法忍受的压力之下，不得不进行和解。鉴于这些集体诉讼对被告所造成的如此巨大的压力，人们将之贬称为"司法敲诈"。尤有甚者，这种诉讼形式的滥用不仅人为地创造了争议，而且更刺激人们以经济计算而不是以是非曲直为根据解决这些争议。 虽然集体诉讼在客观上具有节约司法资源的作用，并且在解决小额消费者争议、向受害的消费者提供损害赔偿方面发挥着重要的功能，但是，重新关注集体诉讼产生的最初动机即维护公平正义，或许有助于提醒我们更为全面地认识并评价消费者集体诉讼这种所谓的"负价值"诉讼。 （二）美国消费者集体诉讼的基本功能 具体而言，美国消费者集体诉讼的主要功能包括： 1．直接向受害消费者提供赔偿 消费者集体诉讼的最直接功能就是至少使一部分受害的消费者获得损害赔偿。当然，这是任何损害赔偿诉讼都具有的功能，但是，消费者集体诉讼的特殊之处并不在此，而是在于，通过消费者集体诉讼获得损害赔偿的小额消费者争议通常是无法通过其他程序解决的。其所针对的是这样一种类型的消费者争议：经营者的一个违法行为造成了众多的甚至是无数的消费者的损失，但是每一个消费者的损失又很小，不值得为之进行诉讼或甚至主张权利。也就是说，消费者集体诉讼将众多的小额请求合并在一起，允许一个或数个原告代表所有的受害者提起诉讼，从而使这种类型的小额请求也可以通过司法程序得到实现。因此，消费者集体诉讼的一个基本目的或者说直接目的，不仅仅是向受害的消费者提供赔偿，而且是向那些原本不可能通过普通诉讼程序实现的权利主张提供赔偿。其重要之处并不在于向消费者提供了赔偿，而在于，若没有集体诉讼制度的应用，这些权利主张不仅无法实现，甚至都不可能浮出水面，而只是停留在睡眠状态。 2．剥夺不当得利并预防违法行为 现代市场的一个特征是全国性甚至国际性大市场的存在，一个公司的顾客往往遍及全国甚至全球，数量达上百万甚至上亿。其后果之一是，对于公司来说，只要向每一个顾客多收几分钱，或者在产品中稍微做点手脚，就能获得巨大的利润；而从消费者一方面看，虽然明知自己遭受了不公平的对待，但是由于涉及的金额太小，不值得为之浪费时间和精力，更不值得为之雇请律师并诉诸法院，因此往往不加理会。在这种情形中，如果国家不加干涉，违法经营就会因此获得巨额非法收入。但是英美衡平法的一个基本原则是，违法者不得从自己的违法行为中获利。[12]因此，美国的法律认为，在经营者通过向无数消费者施加微小损害而获利的场合，即使不可能向每一个受害的消费者进行精确的赔偿，也不得允许经营者保留非法收入。如 果法院能够迫使违法者吐出非法收入，虽然具体的消费者可能没有享受到任何直接的利益，但社会整体却因此受益。而且，这样也可以使经营者意识到，为众多消费者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的行当，从而可以防止他们在今后继续从事类似行为。消费者集体诉讼就是一种能够实现剥夺非法获利并预防违法行为功能的制度。就此而言，美国消费者集体诉讼不仅仅是实现个体消费者正义的工具，而且还是在缺少公共规制形式情形下控制商业行为的一种方法。 消费者集体诉讼具有剥夺不当得利并预防违法行为的功能，这也就是为什么虽然消费者集体诉讼被称为是"负价值（negative value）"--为进行此类诉讼花费的成本远远高于受害消费者因此获得的直接收益--的诉讼，而美国人仍然坚持采用消费者集体诉讼制度的根本原因。 三、美国消费者集体诉讼的主要适用范围 集体诉讼是美国一种基本的民事程序，而并非消费者保护法的禁脔，因此，无论何种类型的民事争议，只要满足了有关的前提条件，都可以依据美国《联邦民事诉讼规则》第23（b）(3)提起集体诉讼。实际上，自1966年以来，先后以第23（b）(3)为依据提起的诉讼主要有反托拉斯诉讼、证券诉讼、大众性侵权诉讼和小额消费者集体诉讼。一般而言，有关学者特别是美国之外的一些学者在论述美国消费者集体诉讼时，对于其所解决的争议类型并不严格加以区分，而只是笼统地称为消费者争议或者大众性侵权诉讼。但是，消费者争议具有大小不一、形态多样及案情繁简不同等特征，消费者集体诉讼显然并非适于解决所有类型的消费者争议。因此，为了更好地凸显美国消费者集体诉讼的特色，就有必要关注美国法官到底利用集体诉讼程序解决过或正在解决何种类型的消费者争议。这不仅有助于我们从智识上更好地理解美国的消费者集体诉讼，而且也有益于对这种制度的移植，如果这种移植确是必要且可能的话。 （一）美国消费者集体诉讼很少被用来解决产品责任案件 声言美国法院很少使用集体诉讼程序解决产品责任案件无疑会令人感觉有点突然，但事实确是如此。美国的集体诉讼在1938年产生时的主要功能就是使那些没有能力或不愿意提起单个诉讼的个人进入司法过程，从而向很多相对较小的损害或伤害提供损害赔偿。因此，《联邦民事诉讼规则》第23条的主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济。[13]变化主要发生在20世纪70和80年代，尤其是在80年代，人们在美国各州通过集体诉讼提出了很多大众性侵权诉讼，其中最著名的案件是石棉案(Asbestos)、[14]橙剂案（Agent Orange）、[15]Dalkon Shield子宫避孕环案，[16]等等。有两位意志坚强、经历充沛并富有创造性的联邦法官利用第23条规则成功地解决了一些著名的产品责任案。纽约东区法官温斯坦（Weinstein）利用集体诉讼制度解决过"橙剂案"和"石棉案"；德克萨斯东区的联邦法官罗伯特?帕克（Robert Parker）利用集体诉讼解决了发生在其辖区的"石棉案"。[17] 在大众性侵权诉讼中，虽然基本的目标仍然是向个人提供损害赔偿，但是，集体诉讼的基本模式却发生了改变。一方面，由于法院日益为产生于同一种产品或同一种服务的单个诉讼所淹没，法官开始转而将集体诉讼视为是一种避免因逐个审理而导致的拖延和费用的手段。[18]另一方面，大众性侵权诉讼所涉的集体及所提供的巨额赔偿也导致了重要的后果：一，"流动补偿（fluid recovery）"导致了作为管理损害赔偿金手段的基金会的产生。这就需要法院承担有组织的广泛意义上的行政管理活动，包括专门官员的指定、对基金会的控制和规制等。二，在通过公共机构管理成千上万的因同一种产品而提起的诉讼中，产生了"行政化（administrativization）"难题。这显然是尝试借助于规制或立法解决大众性侵权案件的必然结果。三，惩罚性损害赔偿在大众性侵权案件中的大量使用。由于一般认为惩罚性损害赔偿具有威慑违法行为者，防止其继续或重复从事违法行为的功能，所以，也可以认为大众性侵权案件通过重塑违法行为者的行为及影响潜在违法行为者的态度而发挥了规制功能。 的确，美国法院确实基于诉讼 经济的考虑利用第23（b）（3）规定的集体诉讼解决过一些产品责任案件，而且还是一些非常著名的产品责任案件，但是不可否认的是，集体诉讼是否适用于大众性侵权案件，理论上一直存在很大争议。有人认为第23条从来都没有打算适用于我们现在所称的大众性侵权，即所谓的突发性灾难诉讼或慢性灾难诉讼案件。[19]而且，在司法实践中，当美国法官面对重要的个人权利和事实情节高度具体的诉讼请求时，对程序性问题也是非常保守的。虽然存在一些不同的观点，但美国法官中的主流观点仍然认为不应该通过集体诉讼制度审理这样的案件。《联邦民事诉讼规则》咨询委员会（The advisory committee to the federal rules ）曾评论认为，对于大众性侵权诉讼，不适于加以集体诉讼确认（class certification）。[20]总之，在美国存在这样一种一致的看法：对于产品责任案件最好是通过特别法定程序解决，而不应该通过第23条规定的集体诉讼制度审理。[21] 事实上，上述所列的几个案件几乎是美国法院利用集体诉讼程序解决产品责任案件的仅有例子。[22]造成这种现象的原因是，在产品责任案件中，虽然众多消费者因同一种商品遭受了伤害，但是具体的案情却因人而异，以致于受害消费者之间的共同问题根本无法占据主导地位，或者集体诉讼制度无法显示其优越性。实际上，在产品责任案件中，每一个受害者都一个特别的故事需要诉说，例如，自己食用或饮用了何种产品？在何种时期内消费了这样的产品？造成的后果如何？等等；每一个被告也都享有一种宪法性权利，对于针对自己的每一个诉讼请求提出全面的辩护，包括因果关系、混合过错及危险的评估等因素。由于产品责任案件中的每一个诉讼请求都具有这种个别性特色，因此，很少有美国的法院愿意通过集体诉讼对其加以审理，尤其是当他们发现多个受害人的共同问题并没有占据主导地位，或者是集体诉讼制度并不优越于其他的争端解决方式，或者是个别原告拥有控制自己的诉讼请求的优先权时，就更不愿意适用集体诉讼制度。只有在特别不寻常的情形中，例如，当被告在面临无数诉讼请求的猛烈攻击而请求破产，并利用联邦法院的破产权力--合并众多的诉讼请求并将公司的剩余资产在权利主张者之间加以分配--时，或者当被告自愿设立一个共同基金（a joint fund），使受害者能够通过该基金受偿时，法官才会通过集体诉讼制度解决产品责任案件。 （二）美国消费者集体诉讼的主要适用领域是小额消费者争议 美国的消费者集体诉讼是指当众多的消费者因经营者的同一个违法行为或同一种产品或服务受害，但由于每一个消费者所遭受的损失又很小，因此不值得提起个别诉讼时，而通过集体诉讼程序迫使违法经营者吐出非法所得并为消费者提供救济的一种诉讼制度。它使得那些原本因标的额太小而不可能进入法院的消费者争议可以通过司法程序解决，从而使成千上万的持有"微不足道"的权利主张的受害消费者享受了司法保护，因此，就本质而言，美国式消费者集体诉讼主要是一种解决小额消费者争议的手段。这一点与加拿大、澳大利亚的消费者集体诉讼以及我国一般所指的集体诉讼都存在根本性不同，而这也正是"美国的"消费者集体诉讼制度之所以值得特别重视的原因之一。[23] 虽然第23（b）（3）在过去几十年间曾被美国的一些法院用于解决大众性侵权案件，但正如前文中已经指出的，从集体诉讼制度的初衷看，其主要目的是向那些在其他情况下无法获得损害赔偿的个人提供救济，[24] 而到20世纪末，小额消费者集体诉讼在集体诉讼中的比例则更是日益增多，甚至有掩蔽一度是美国商业祸根的大众性侵权诉讼之势。[25]代表消费者提起的集体诉讼，不论其是针对有瑕疵的产品还是针对不适当的或欺诈性的商业行为，一直如影随形地咬紧生产商，以及保险、银行和金融、信用报告（credit reporting）和通讯等服务行业不放。事实上，每一个美国人都曾经是某次集体诉讼的成员，集体诉讼的原因可能是航空公司或CD生产商的违法定价行为，信用卡公司未经许可就收费，电力公司或电缆公司的费率不合适，手机公司的服务不充分，卫生服务提供者不当执业，或者是电脑企业销售的硬件或软件出现故障，等等。 上述所列各种情形的共同特征是：经营者的一个违法行为造成的受害消费者人数众多，甚至可高达数百万 人；而每一个消费者的损害又很微小，例如可能只不过是5美分。在这些案件中，集体诉讼都是被用来解决群众性消费者问题，帮助消费者实现其小额索赔请求，其鲜明特征就是落实极度分散的群体性小额损害赔偿请求，从经营者收回其因非法行为的不当得利。这种消费者集体诉讼与通过集体诉讼审理得产品责任案件的不同在于：一，在产品责任案件中，每一个消费者获得的损害赔偿额很高，而消费者集体诉讼中每一个消费者获得的损害赔偿通常很小；二，产品责任案件寻求的是人身伤害赔偿，而消费者集体诉讼常常只是要求经营者对经济损失提供赔偿，赔偿的形式可以是退款、对相关损失的赔偿或法定惩罚金。 美国的消费者集体诉讼致力于为消费者群体遭受的小额而分散的损害寻求赔偿，这与其他国家主要通过集体诉讼解决人身伤害问题具有根本性不同。实际上，其他国家模仿美国模式设立的集体诉讼，全部都是针对高额案件的诉讼程序，而不是用于解决群众性的、小额的、极度分散的消费者请求的小额诉讼制度。[26]一些法律体系似乎也并不关注美国的这种集体诉讼程序，例如，澳大利亚法律规定，如果由于消费者人数过多并且个人请求的数额微小而造成分配赔偿的成本过高，就可以停止集体诉讼。[27] 四、美国消费者集体诉讼的"类似"救济制度 美国消费者集体诉讼制度的一个鲜明特色是其所采用的类似救济制度。"类似救济（the cy pres remedies）"又叫"流动补偿（fluid recovery）"，是一种通过"次优"方式利用未分配完毕的损害赔偿金的手段。 （一）损害赔偿金的分配难题和类似原则 在美国消费者集体诉讼中，当消费者集体在集体诉讼中与被告达成和解或获得胜诉时，从被告收取的资金通常被用于支付单个消费者的请求、案件的管理费用以及律师的报酬。但是，事实上，即使集体诉讼的代表当事人尽最大努力地通知所有的集体成员并请求他们提出损害赔偿请求，常常仍然有一部分资金无法分配完毕。[28]其原因主要有二：首先，不仅并非所有的成员都可以寻找得到并从而能够通知他们领取损害赔偿，而且一些获得通知的集体成员也并不领取损害赔偿金。其次，每一个消费者所可以获得的损害赔偿是如此之小，以致于通知和分配的费用超出了可以领取的数额或者使消费者只能领取微不足道的金额。总之，无论出于什么原因，剩余的损害赔偿金都使法院和律师面临一个挑战：如何通过最佳的方案处理这些没有能够分配完毕的资金？ 正如前文已经论述过的，美国消费者集体诉讼的目标是向受害者直接提供赔偿，剥夺非法收入并预防违法行。为了迫使被告吐出所有的非法收入，就必须对集体成员的损失进行合并计算；被告吐出金钱后，法院必须决定如何使用这笔钱；公平原则还要求金钱的用途应尽可能地施惠于所有的受害者集体，包括没有提出申请的那些人；如果无法直接实现向消费者提供损害赔偿的目的，就应该通过间接方式。类似性救济制度无疑是实现所有这些要求的最佳手段。 "类似（cy pres）"一词源自诺曼底法语中的"cy pres comme possible"，表示"尽可能靠近"的意思。[29]类似原则（the cy pres doctrine）是衡平法上对法律文件进行解释的一项规则，指如果法律文件按其字面意义生效将成为不可能或者不合法，则可以借类似原则使当事人的目的尽可能地得到实现。[30]传统上，类似原则主要适用于对遗嘱和慈善信托的解释。根据类似原则的要求，即使立遗嘱者的意愿无法加以精确的执行，也不可以对其完全置之不管；法院应该尽可能地以接近立遗嘱者的真实意愿的方式加以执行。人们一般通过如下例子说明类似原则的具体运作：死者生前通过遗嘱将一件遗留物捐赠给一所教堂，但是，立遗嘱者死亡之前该教堂就已经被烧为灰烬。于是，法院就把死者的遗留物交给了与原来的教堂属于同一个教派的附近的另一所教堂。比起严格持守僵化的字义原则，并因而允许立遗嘱者的亲属获得天外横财来说，这显然更符合立遗嘱者的愿意。 类似原则在消费者集体诉讼中的应用是，当受害的集体成员因为一些原因无法逐个地获得赔偿，并且损害赔偿金因此而有剩余时，就可以根据类似原则将利益分配给"次优"的集体。 （二）消费者集体诉讼中的各种类似救济制度 美国消费者集体诉讼中存在四种类似救济制度：政府收缴、降价、主张者分配、消费者信托基金。 1．政府收缴（Governmental Escheat） 处理和解资金或损害赔偿资金的办法之一是由各州收缴。具体可采取两种形式：一是，法院命令将资金用于特定的目的，从而施惠于与受害集体大致相当的一群人，即"专款专用式"收缴；二是，无条件地将资金收归国库，并由政府自由支配。专款专用式收缴不仅可以通过国家现存的机构将资金用于有利于社会大众的项目上而实现分配成本的最小化，而且还实现了防止不当得利和预防违法行为的目的。但是，专款专用式收缴也有危险：无法防止政府将专用资金挪用于其他与最初意愿完全无关的事项上。如果没有办法控制政府对损害赔偿金或和解资金的利用，就会危及专款专用式收缴的有效性。在将资金无条件收归国库的场合，受害消费者因此获得的利益极度分散，甚至都可以忽略不计，所以说，虽然收归国库的方式实现了防止不当得利和禁止违法行为的目的，但并没有实现向消费者提供损害赔偿的目的。在West Virginia v. Chas. Pfizer & Co.案[31]中，美国法院曾采用专款专用式收缴处理剩余的资金。 2．降价（Price Reduction） 降价就是要求被告降低其产品或服务的价格，直到所有的非法收入被完全吐出为止。由于与原告类似的一个集体享受了降价的利益，因此降价也是一种有用的类似救济制度。例如，在Daar v. Yellow Cab Co.案、Colson v. Hilton Hotels Corp.案以及Oakland Raiders v. Office of Emergency Preparedness案[32]中，美国法院曾成功地利用了降价制度。但是，降价制度也存在种种问题和不足。例如，消费者为了找到降价的商品而不得不浪费时间和精力，甚至还必须排队等候；可能影响到被告的竞争者而迫使他们也不得不进行降价；甚至可能使许多销售商成批购买降价的产品，然后再以较高的价格出售；被告还可能降低降价产品或服务的质量，等等。鉴于降价具有如此多的弱点，其在消费者集体诉讼中的有用性是有限的。 3．主张者分配资金（Claimant Fund-Sharing） 主张者分配资金制度就是允许那些提出权利请求的集体成员按比例全部分配和解资金或损害赔偿金。由于资金在支付了各种开销和律师费之后被所有的主张者分配完毕，因此就避免了资金剩余的问题，但是这种救济方式的内在弊端也是显而易见的：那些提出请求的集体成员将获得意外之财；管理成本很高；集体诉讼的代表当事人可能为了自己的利益而阻止其他成员提出权利请求；完全剥夺了未提出请求的集体成员获得补偿的任何机会。因此，主张者分配资金的制度比较适用于那些绝大多数集体成员都提出了权利主张的集体诉讼。加利福尼亚最高法院在State v. Levi Strauss & Co.案[33]曾适用了这种救济方式。 4．消费者信托基金（The Consumer Trust Fund） 消费者信托基金是指利用未能分配完毕的和解资金或损害赔偿资金设立的基金。设立消费者信托的基金的方式有二：一，利用未分配的资金设立新的基金会，并由受托人资助那些有利于受害消费者或与其处境相似的人的项目。二，将资金提交给现存的组织，由其支持新的或已经存在的造福消费者的项目。后一种方式能够利用现存的组织，因此节省了启动费用并避免了拖延；而且，由于现存组织必须对消费者承担忠实义务，法院又有监督职责，其也远比将钱交给政府更为保险。在Vasquez v. Avco Financial Services.案[34]中，剩余的资金就被交给了美国消费者联盟（Consumers Union），由其用这些资金从事各种消费者保护活动。 消费者信托基金也存在弱点：第三方获得意外之财；正当程序问题；法院 的衡平权，等等。但不可忽视的一个关键事实是：消费者信托基金更容易向消费者提供长久的利益，而不仅仅是一时性地分配和解资金或损害赔偿资金。而且，消费者信托基金制度不仅满足了消费者集体诉讼的三个目的，而且节省了司法资源。因此，与其他类似救济制度相比，消费者信托基金是实现消费者集体诉讼制度和类似性分配救济方式的目的的最佳方式。 （三）对类似性分配制度的批评及回应 类似救济制度的主要优势是它们具有实现三种基本目标的潜能。首先，可以将获得的所有损害赔偿分配净尽，而不须将剩余资金返还给被告。这满足了迫使被告吐出非法收入的政策。其次，类似救济制度的存在使分配资金成为一个可以完成的任务，因此法院更有可能确认集体诉讼并按照是非曲直对其继续加以审理。法院有可能确认集体诉讼，必须吐出所有的非法收入，这两个因素加起来就能够有效地阻止被告继续从事违法行为。最后，类似原则具有通过"次优"方式使用损害赔偿的性质，这就保证了可以利用损害赔偿施惠于尽可能多的集体成员。尽管如此，类似救济制度仍然遭受了基于各种原因的批判。对类似救济制度的批判及相关的回应是： 1．为某些人带来了意外之财 显然，通过类似制度分配损害赔偿金或和解基金，无法避免第三方获得意外之财的情形发生。美国有的法院以此为理由反对适用类似救济制度。有学者对此的回应是，意外之财并非法律中的禁忌。[35]事实上，传统上将类似原则适用于立遗嘱人意愿受挫的情形，也导致了某种形式的意外之财，从而使那些没有被包括在立遗嘱人最初计划之中的人获得利益。另外，禁制令、法定最低损害赔偿金、约定违约金和三倍损害赔偿金（liquidated or treble damages）、惩罚性损害赔偿、股东派生诉讼等许多制度都表明，具有意外之财后果的救济方式仍然得到了人们普遍的认可和接受。上述各种制度的共通原则就是，为了实现所适用的法律的威慑目的并确保向事实上受害的当事人提供赔偿，可以容忍一定的意外之财的发生。 在集体诉讼的救济形式中完全禁止意外之财的存在，将使法院面临三种选择：由可以识别的权利人分配资金（fund-sharing among the identifiable claimants）；允许将资金返还给被告；驳回起诉。由于第一种方式只不过是将意外之财从第三方转移给了提出主张的集体成员，因此并没有解决意外之财的难题。其他两种替代方式则使被告保持了违法得利，而这本身就是意外之财。不仅如此，这些替代性方式基本上都不能处理消费者的冤情，也很难实现消费者保护法的目的。正如一位评论者所指出的，"仅仅以对第三方造成了意外之财就否定或许是唯一一种能够有效地实现集体成员权利的救济方式。这种作法到底是为了实现何种政策，不得而知。"[36] 因此，从对这些替代性选择的考察看来，虽然类似救济制度为第三方带来了意外之财，但这只不过是实施保护集体成员的法律所承担的一种"附加但必须的"成本。再说，法院还通过根据具体案件的特殊情况调整对资金的分配，从而保证这种成本是一种"附加的"成本。一位评论者曾建议，在特定案件中确定意外之财是否可接受的适宜标准是，在受害的集体和因类似救济制度获利的人群当中应该存在一种"合理的重合"。[37]如果打算适用类似救济制度的法官和律师意识到适用类似制度的含意和目的就是要将资金分配于次优的集体，上述所建议的标准将不会造成任何难题。 2.法官衡平权的合法性问题 对于类似性救济制度的第二个批评是：虽然确实需要保护消费者的利益并剥夺违法行为者的非法得利，但是《联邦民事诉讼规则》第23条却并没有授权法院提供类似性救济的自由裁量权。[38]因此，法院这样做就是越权的。 针对这种批评，有学者认为，虽然第23条没有明确授权法院提供类似性救济，但是它也没有就所可以采取的救济形式及法院的救济权问题做出任何相反的规定。[39]在司法实践中，很多法院确实也并没有因为第23条缺少明确授权就被束缚住手脚。例如，在West Virginia v. Chas. Pfizer & Co.案中，联邦地区法院声称， 自己有权力采用类似性救济方式并"应该为了所有消费者的利益对所获得的资金进行衡平性管理。"[40]类似地，联邦地区法院在Bebchick v. Public Utilities Commission 案中也采用了一种类似性救济方式，因为法院认为这是一种"适于实现判决意见的方式。"[41] 而且，当原告有权获得衡平性救济的时候，联邦法院还可以依据《联邦民事诉讼规则》第54（c）实施衡平性救济。在In re Folding Carton Antitrust Litigation案中，联邦地区法院声明，"广为承认的是，对集体诉讼的管理……将造成新的意想不到的行政性困难。有人警告我们要以灵活而充满想象力的态度回应这些难题。这种警告部分地反映了集体诉讼制度的衡平法起源，其特点是富有创新精神而又不违反既定的原则。"[42] 3．与联邦制定法和宪法的冲突 有法院还认为类似性救济制度有悖于正当程序原则，并且质疑由流动集体所提起的集体诉讼程序的基本合法性。[43]例如，在Eisen案中，威廉?西蒙（William Simon）这样论述自己反对类似性救济的理由："'流动'集体中的很多成员--在20世纪60年代早期没有购买零股而在20世纪70年代晚期购买了零股的交易者--将从判决中获利，尽管他们并没有因诉称的违法行为受害；其他一些人--在这两个时期中都购买了零股并证明了自己的权利主张的人--则获得了两次的补偿。还有很多事实上在诉讼期间受害的人则什么补偿也无法得到。……法院就是利用程序性规则实现了改变实体性法律的后果……这直接违反了颁布这些规则所依据的授权法案（the Enabling Act）。该法案规定，最高法院为地区法院设定的规则'不应剥夺、扩大或修正任何实体性权利'。"[44]简单的说就是，西蒙认为，在类似性救济制度中，不是要求被告向受害的单个原告而是向一个庞大的集体支付损害赔偿，而集体中则可能包括一些根本没有受到伤害的人。这种政策性转变改变了当事人的实体性权利，因而违反了第23条规则所依据的授权法案。 针对这种批评，有学者认为：类似性救济制度的原理表明，实体性法律的基本政策并没有遭到改变，原因就在于，法院乃是在无法或不能对可以识别的集体成员提供直接的损害赔偿时才适用类似原则，而且类似原则的目的是在特定案件中向可以辨认出的"次优"集体提供赔偿。这样看来，不仅提供损害赔偿的政策没有动摇，而且将利益给予"次优"的集体也显然比允许被告保留通过违反制定法而获得的利益更能促进损害赔偿目的。[45] 此外，对于认为集体诉讼侵害了被告的正当程序权利的批判，有学者的回应是：这种观点只关注了被告的意见，而基本上或完全没有考虑到原告的利益，并且忽视了集体诉讼程序的立法目的。[46]

诉讼法学论文篇（5）

论文关键词：涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助香港、澳门回归祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题， 一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定1，涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。根据《解答》的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。3，承认协议管辖。根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。二、 我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存 在的问题（一），对涉港澳案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外，并没有其他的相关规定。所以，在处理涉港澳民事诉讼时，往往缺乏必要的法律依据，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管辖权的混乱，这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。1，我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突，冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质，还涉及到几大法系之间的差异等，冲突的情况十分复杂，中国内地作为不同的法域，在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题，仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待，适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。2，内地和香港属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。（二）目前的相关规定和受案原则，无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。1，一些具体规定对港澳当事人的特别规定权利义务分配不均衡，实际上使港澳当事人受到不公平对待。港澳地区的被告既要承担国外被告特殊的诉讼义务，如文书公证、聘请内地律师等，面对与国外被告在法律了解等方面同样的困难，却又不能获得按国际通例理应享有的较长的答辩和管辖权异议期限，直接限制港澳地区的被告行使管辖异议权，是不公平的。2，目前，内地在确定涉外民事诉讼管辖权时以“原告就被告”为一般原则，兼采最密切联系原则，而香港则以实际控制为原则，两地不统一的规定对大陆当事人也是极为不利的。因为涉外民事诉讼管辖权，不仅会影响到审理该案需要适用的程序法和实体法，而且会影响到法院生效判决的承认和执行。按照内地目前这种确定管辖权的原则，如果败诉方在大陆，其财产一般也在大陆，这类判决就容易得到执行；相反，如果败诉方是香港居民，其财产一般也不在大陆，判决就难以执行。而且，如果香港居民是被告，且争议标的不在大陆，则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都极为不利。（三）现行规定存在着一些不明确、不合理之处（以合同纠纷的管辖权依据为例）1，根据“被告代表机构所在地”行使管辖权。目前大多数国家和国际条约所确认的只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下，才对不在本国的被告依据这一联结点行使管辖权。而我国却没有这样的限制，会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。2，规定合同签定地和合同履行地等术语缺乏明确的界定。因为两地的法律对此规定是各不相同的，所以在实际操作时就可能因概念的含义模糊而产生分歧。(四)不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突不合理扩大1，与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立，与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。2，有可能导致当事人“选购法院”，即当事人选择一个其认为可能会作出有利于他的判决或裁决的国家的法院进行诉讼，这对被告非常不利，也浪费国家的诉讼资源。3，内地和港澳之间存在平行诉讼的关键是如何把它控制在一定的范围内，以避免使两地的管辖权冲突不必要的扩大。人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围，加大解决纠纷的难度和成本，严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，也不利于双方的正常民事交往。4，实践中，一些本来应由港澳法院管辖的案件，因当事人选择向内地法院起诉而成为内地法院必须受理的案件，甚至明知没有管辖权，也要先行受理，再看是否有被告默认管辖的事由出现。一方面内地法院面临从送达文书、调查取证，到法律适用、裁判执行等一系列困难，另一方面与港澳法院争夺管辖权的迹象明显，不利于与港澳司法机关的互信合作，反而可能为一些非正当的起诉开方便之门。（五）缺乏消极冲突的解决方法消极的管辖权冲突，是指对同一涉两地的民商事案件，内地和港澳法院都没有管辖权或都以对方 拥有管辖权为由拒绝管辖的情形。这种情况虽然比较少见，但又是客观存在的。纠纷当事人无法通过司法途径获得必要的救济，显然不利于对当事人合 法权益的保护。三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法 （一），正确定位涉港澳民事诉讼，以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。1，涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外，“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的主权范围内，而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事诉讼管辖权冲突的本质是利益冲突，包括当事人私人之间的利益冲突和国家之间的公共利益冲突。而内地和港澳属于同一主权国家，公共利益的冲突并不多见，主要是当事人私人利益方面的冲突。所以，内地和港澳应着眼于在“一国两制”的框架下，以公正、及时、有效解决纠纷为着眼点来解决管辖权冲突。对涉港澳民事诉讼的这种定位，应作为选择解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突的方式的出发点。解决区际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有以下几种：（1）各法域分别制定自己的区际冲突法。目前两地采取的基本上就是这种做法，操作性很强，效果却没有保证。在管辖权冲突方面，各地区之间的理论和规范都不一致，无法从根本上消除管辖权冲突，而且一个地区积极协调管辖权冲突的努力得不到其它地区的支持和配合，将有损双方的互惠关系。（2）制定全国统一的区际冲突法。统一的冲突法能消除当事人“挑选法院”的现象，不涉及两地的实体法和程序法，较容易达成一致；能避免冲突法本身的冲突，也使识别问题变得简单的多；能够为将来实体法的统一奠定基础。效果应是比较明显。但目前用来解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突却不现实。原因在于，全国人大常委会只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律施行于港澳，有关区际冲突的法规并不在这个范围内。而港澳特别行政区的立法机构也没有权力制定可适用于两地的统一的冲突法律。两地也没有共同的最高司法机关来通过司法途径实现冲突法的统一。因此，统一立法权的依据不足。（3）条约方式。在一国之内存在“对等”障碍。《香港特别行政区基本法》第95条规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但将“内地其他地区”界定为内地省级地区，由其司法机关与香港特别行政区司法机关签订协议，会过于烦琐，难有一致的效果。（4），通过司法协商方式解决管辖权冲突。从短期来看应是可行的。原因在于：首先，两地管辖权冲突的性质决定了应通过协商解决冲突。涉港澳诉讼不同于一般国内诉讼，加之两地没有共同的立法机关和最高司法机关，无法直接通过统一冲突法或统一实体法的方式解决管辖权冲突；涉港澳诉讼又不同于一般的涉外诉讼，两地属于同一主权国家，并不存在根本的利益冲突，再进行管辖权的争夺已不必要。其次，通过协商解决管辖权冲突，不需要两地的实体法和程序法发生大的变化，符合“一国两制”原则，也比较容易做到。再次，协商解决两地的管辖权冲突具有法律依据。如香港《基本法》对此作了原则性规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。比较可行的做法是由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在大陆方面，由最高人民法院以司法解释的方式在内地施行，在香港，由香港特区政府或终审法院以适当的方式颁布在香港实施。最后，司法实践中有类似的先例。最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，就是最高人民法院和香港特别行政区政府协商的结果，相应的内容分别在两地通过适当的方式实施。（二）确定两地一般的管辖原则——被告住所地法院管辖香港回归以后，其原有的“有效原则”在同一主权下作用大大降低。被告住所地作为被告生活关系的中心，往往与案件具有密切的联系，以被告的住所地为行使管辖权的根据有助于被告参加诉讼，有利于保护被告的合法权利，也可以增加对判决的有效性的保障，同时一个有效判决的顺利执行也同样符合原告的利益。（三）一些现有的规定有待规范和明确内地和香港分属不同的法系，在法律传统和法律实施环境等方面都有较大的差异，这就决定了两地在语言表述和法律术语的使用上存在较大的不同。即使是同一概念，在内 地和香港使用时所具有的含义也可能有很大的差别。现有规定中存在的含义模糊，容易产生歧义的法律术语和表述，都需要明确，以免不必要地增大纠纷解决的分歧和难度。（四）以“一事不再理”和“不方便法院”原则相结合，限制不必要的平行诉讼1，尊重港澳地区法院的管辖权，限制“平行诉讼”。平行诉讼会造成司法资源的浪费，加重当事人的负担，并导致出现相互矛盾的判决，对法院判决的执行也会产生极为不利的影响，因此要限制平行诉讼的范围。平行诉讼的成立一般意味着两地法院均有管辖权，采用受理在先的原则可以适用于解决内地与港澳法院之间的平行管辖问题。2，根据“不方便法院原则”，尽快确立拒绝管辖制度。涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分，仍然受民事诉讼法基本原则的指导。当产生区际民事管辖权冲突时，依据“两便”原则确定法院的管辖，不仅有利于保护当事人的利益，同时也便利法院司法。如果先受理的法院和该案件联系密切，比较适合审理，并能够作出及时、公正的判决的话，另一地区的法院就不再受理；但如果先收到当事人起诉的法院虽有管辖权，但与该案联系并不密切，或因其他原因不适合审理该案的，该法院可以拒绝受理，而告知当事人向另一地区的方便法院起诉。长期以来，“不方便法院原则”已在香港的司法实践中被广泛采用，也获得澳门地区法院的认可。我国内地法院也成功适用过。如果我国正式确立“不方便法院原则”为决定涉港澳民商事管辖权的一项重要制度，会促使香港和澳门也将“不方便法院原则”适用于香港地区与我国内地的民商事案件，从而有效解决涉港澳民事诉讼管辖冲突。（五）增加必要管辖法院的规定解决管辖权的消极冲突，除了增加确定管辖权的连接因素和弹性管辖依据外，也有必要从制度上给以正面的规定，即规定必要管辖法院。当内地法院没有管辖权，而原告不向内地法院起诉又明显没有其他法院可以提供司法救济时，与案件有足够联系的内地法院可以行使管辖权。（六）根据意思自治原则，尊重当事人之间的管辖协议，“当事人约定优先”。尤其适用于合同纠纷引起诉讼的涉港澳案件。但又必须指出，其合同双方当事人只能选择内地或香港（澳门）两地中的法院，不能协议选择任何外国法院管辖。这是维护国家主权的原则和做法。而且不得违反民诉法对级别管辖、专属管辖及已订有仲裁条款不得再协议选择法院管辖的有关规定。否则，协议选择管辖无效。四，涉港澳民事诉讼管辖权异议的处理。1，《民事诉讼法》第38条可以作为提出涉港澳民事诉讼管辖权异议的根据。问题在于，管辖权异议的处理结果仅有两种，不成立的裁定驳回，成立的则只能“裁定将案件移送有管辖权的人民法院”，这里的“人民法院”显然不包括港澳地区的法院，这就使得主张案件应由港澳法院管辖的当事人面临于法无据的困境。2，对于异议成立内地法院不行使管辖权的案件可以裁定驳回起诉。由于《民事诉讼法》第38条规定的处理方式均不适用于管辖权异议成立而内地人民法院不行使管辖权的情形，笔者认为对这一情形的处理应采用驳回原告起诉的方式。一般而言，法院受理案件的条件之一就是受诉法院享有管辖权，既然受诉法院没有或不便行使管辖权而又无权将案件移送其它法院，驳回起诉也就成为唯一恰当的选择了。五，结语。管辖权冲突是基本问题中的基本问题。它既关系到司法主权问题，又涉及到实体法律的适用和法院判决能否得到承认和执行，同时也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与港澳都有涉及外国的民事诉讼所适用的程序规则，但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。由于内地和港澳解决涉外民事案件的相关实体法和程序法都存在着较大的差异，对于当事人而言，同一纠纷选择在内地进行诉讼或在香港进行诉讼，可能会有不同的结果，这种情况下，出现“挑选法院”和“一事两诉”等现象就难以避免。这些冲突的存在，会对内地和香港之间正常的民商事交往产生不利影响，大而言之将会影响到“一国两制”在香港的实施效果和香港的繁荣与稳定。所以，认真探讨两地之间民事诉讼管辖权方面存在的冲突，进而提出有效的解决方法，就显得非常必要。 参考书目：1，《我国内地与香港特别行政区关于涉外民事管辖权的比较》，《当代法学》，朱志晟。2，《涉港澳民事诉讼管辖问题》，《中国律师》，于宁杰。3，《内地与香港民事诉讼管辖权的冲突及解决方法》，《江淮论坛》 ，胡宜奎。

诉讼法学论文篇（6）

【论文摘要】 司法现代化是一种法治化的现代进程，主要是为了实现程序正义与实质正义，理应包括司法主体、司法理念、司法体制、司法程序、司法权行使等方面的现代化，并从司法程序方面予以判断司法现代化的实现程度，以此推动中国诉讼模式现代化进程。 一、司法现代化的含义 现代化是一种不可抵挡的历史性发展趋势，由此推动社会的全面转型。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值，即规范体系抽法治型价值，即规范体系的变革过程。从传统法治向现代法治的转变更替是相当复杂的，人治与法治涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在结合在一起的，应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化的过程的基本评估系。法治是人类摆脱自由专断的一种社会治理模式，是人们在长期变革中形成的一种社会治理模式，是一种理想化的状态，因而是法制现代化的评价标准。法治不仅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正与正确地执行。再因为司法是连接法律与社会生活的桥梁和纽带，是法治的关键性因素。根据这些因素可以得到司法现代化对法制现代化的作用是非常重要的。现代化思潮起源于20世纪50年代美国，其产生的大致背景是冲破殖民主义体系纷纷取得独立的第三世界国家都面临着的社会全面发展的问题，其现代化的问题就是要赶上发达国家的水平。我国台湾学者杨国枢将现代化概括为：⑴民主化；⑵法制化；⑶工业化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社会阶层流动化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知识科学化；⑾信息传播化等。 司法现代化是个涉及到观念、制度、操作主体和操作程式等系统的整合工程中，在这一过程中“既有现代化的制度安排的一面，又有现代化司法行为方式、 司法推理方式、司法价值观念的一面。”也有学者认为：“司法现代化就是体现当代世界范围内法治国家实现法律设定之权利、自由、平等价值目标所依据的精神、原则，并用以保证法律被独立、平等、公正地适用的全部过程。”因此，司法现代化既是司法制度的全面革新的过程，又是司法精神的全面改观、适应和推动现代化法治文明发展趋向的历史过程。其实，司法现代化应该是：⑴司法现代化是一个从传统司法向现代司法转变的历史过程；⑵司法现代化是一个从理想目标向现实目标逐渐转化的过程；⑶司法现代化是一个世界性的历史过程。 二、司法现代化的目标 正义是人类的理想与目标，是人类评价是非的标准，也是法所追求的基本价值目标，因而罗尔斯说：“正义的是社会制度的首要价值。”人类有了法律和司法以来，人们就开始对正义与公平的追求，又由于司法是法律与社会实际生活的连接的桥梁和纽带，它将一般性的法律规范适用于具体的个案，实现对个案的正义与公正的追求。因此，西方法谚有语：“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音。”可以说司法现代化的目标就是对公平与正义的永恒追求。 司法公正的实质含义是指司法人员在司法和审判过程中和结果中应该坚持和体现公平与正义的原则。因此，司法公正包括实体公正与程序公正两个方面。前者是指司法裁判在查清事实，适用法律正确的基础上作出的；后者是司法的过程符合公开、公平和民主等原则，充分尊重当事人的诉讼权利是，司法人员不偏不倚，公平地对待当事人等。这两者是相辅相成的，共同实现司法公正的目标。另外，司法公正还包括一般公正与个别公正。所谓一般公正是从全社会范围内看，司法所体现的公正性；所谓个别公正是在个案中体现的公正。一般来说，立法所体现的更注重一般公正，而司法更体现的是个别公正。公正的司法对法治的实现也是很重要的，起最后防线的作用，正如培根所说：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动更为尤烈。因为这些不平的举动为过是弄脏了水流，而不公的判决则给水源给败坏了。” 为什么说司法公正是司法现代化所追求的基本价值目标呢？美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决争议。”从中可以看出，一方面，司法公平解决纠纷的机构，司法是以国家的名义在公正的场合，通过公正的程序进行公正的审判，从而实现公正的司法结果；另一方面，当事人将其纠纷交由司法解决，正是因为司法机关可以通过一套公正的程序公平而不受影响地进行裁判，公正是人们的期望。因此，司法越公正就越能吸引人们通过正义的司法 程序来保护自己的合法权利，尤其在法治社会司法公正与正义更是司法现代化所追求的价值目标。 三、司法现代化的内容 司法现代化应包括哪些内容，学者们有不同的看法，主要有：⑴司法现代化包括司法主体、司法过程以及司法的实体内容和目标的现代化。⑵司法现代化的内容为：司法权的独立性，司法主体的是立性和公正性，程序规则的平等性。[12]⑶司法现代化的内涵可分为两方面的因素，即主观因因素和客观因素，主观因素是司法过程主体或人的现代化，客观因素指司法程序或诉讼程序的现代化。[13]⑷司法现代化包括司法的公正性、司法的独立性、司法的权威性。[14]⑸司法现代化除前文所说的独立性、统一性、权威性以外，还包括司法主本、司法体制、司法程序、司法权的行使等方面。[15]我们认为司法现代化应该包括以下方面的内容： 1.司法主体的现代化。司法主体包括司法机构本身，也包括司法机构的司法人员。司法主体的现代化是司法现代化的核心主，没有司法主体的现代化，司法现代化就是一个美好的愿望。没有现代化的司法职业阶层，法律的正义是难以完成的，正如所言：“如果因为不道德的法官或道德败坏的律师们而得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。一个国爱不可能长期容忍不提供公平审判的法律制度”。[16]司法主体的现代化主要表现在以下方面：⑴司法组织在整个国家机构的组织中，具一定有独立性，即司法机关不得与行政机关和立法机关的职能相重合，司法不得受至于行政，不能隶属于行政，否则就不具有现代化；⑵在司法组织内部，上下级法院之间是一种业务指导和审级监督关系，而不是行政的隶属关系。这是从司法机关的方面来说的司法主体的现代化。从司法人员方面来看，应是：一方面是他们作为人的现代化，作为一个现代的人应具有的基本素质，包括现代化知识与现代化观念；另一方面是他们必须是现代化的司法者，具有现代化的司法观念、法律知识、司法技能等。 2.司法理念的现代化。司法理念现代化指人们对于司法的信仰、目标、理想、价值、精神等构成的有机综合体实现从传统向现代的转型的过程。这个现代化的过程意味着人们获得对司法价值、作用与意义的重新思考和定位；意味着作为司法现代化的表征的司法公正观、司法立法观、司法权威观等的植根于人们的思想观念之中，人们通过主张自己的权利是，实现社会的公平与正义，进而司法被奉为是实现社会正义的最后一道防线。我们知道，任何一种制度的背后都需要一种新理念予以支持的，在实现司法现代化的同时，必然要实现司法理念的现代化，把传统的司法理念转变为现代化的司法理念。 3.司法体制的现代化。司法体制现代化就是司法体制按照现代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系统，能够适应满足现代化的需要，能够对现代化所产生的社会纠纷和冲突作出及时、有效、权威的处理，从而保证人们权利的实现，维护自由公平的竞争秩序。司法体制现代化要特别防止司法机关的地方化和地方保护主义，必须保障司法机关的独立性。司法体制现代化意味着司法体制的体系化、配套化、完整化和合理化，使之与现代文明相符合；还意味着司法体制按照政治、经济、民主现代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要内容有：排除地方保护主义，维护司法的统一性；防止司法权的任意性以保持司法者的中立性；给当事人以充分的诉讼权利等。 4.司法程序的现代化。司法程序的现代化是指司法程序的设计和司法程序的运行都能体现公正、正当、平等等现代化的司法原则。它是“通过排除各种偏见，不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判决的场所。”[17]司法程序的现代化有最高目标是要把正义的法律和法律应有的正义精神现实地用于冲突的解决。[18]司法程序的现代化的基本内容应该包括：司法人员在裁判中应当保持中立和独立的地位；司法的过程应当符合公开性的要求；当事人应充分地参与诉讼程序；诉讼程序的进行应当有严格的法定规范；裁判的结果应当有充分的理由予以支持；程序具有时效性等。因此，司法程序的现代化既要有诉讼机制的规范化，又要有诉讼机制运行的规范化，符合这样的标准的司法程序才是现代化的司法程序。因此，司法程序的现代化与司法主体现代化等具有明显的同构性，即司法过程的现代化规则，必须从静态转化为与诉讼规则要求相适应的动态行为。 5.司法权行使的现代化。司法权行使的现代化是要求真正地按照公正裁判的要求，实现法官的独立性的审判 。要实现这个目标，就是要实现法官的独立审判，各个不同的法官其地位都一样的，没有不同的层次之分，不论是同一法院内部，还是不同法院之间，甚至是上下级法院之间的法官的地位应该是完全一样的，并在此基础上形成法律职业的专门化。 四、司法现代化的判断标准 1.司法程序的正当性。司法程序的正当性要求司法体制在形式和相互关系上构建合理，整个司法体制的功能系统的协调性和整合性较高，整个司法活动在操作和运行机制上应完全法律化和程序化，符合正当性的原则标准。英国学者丹宁勋爵把这一核心内容称为“法律的正当程序”。“正当程序的概念本身说最早出现于1354年爱德华三世的时代。原来这一词语只是刑事诉讼必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。”[19]“我所说的‘正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公开地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”[20]根据这些规定，正当的司法程序应当包括以下规定性：⑴司法者独立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公开；⑸程序的参与与自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及时性与时效性。[21] 2.司法程序的效率性。效率也称效益则指一个人给定的投入量中获得最大的产品，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或以同样多的资源消耗取得最大的效果。[22]诉讼活动从一开始就要投入一定的成本费用，主要包括：一是当事人各种费用；二是国家为法院的审判活动及检察院的控诉活动所支付的各种费用；三是除这种费用外，可能存在因法官的错误的裁判而产生的费用。与诉讼费用相对应的是构成效益的因素也包括诉讼当事人从胜诉的判决中实际获得的实体财产利益及伦理上的效益，国家从冲突解决中所获得的经济利益等。 公正与正当的司法程序可以而且应当以效益进行评价，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原则的，具体来说表现为：⑴从全社会来看同，裁判公正是最有效的利用社会资源，减少因裁判不公而在资源使用方面的浪费和损失。例如，公正的裁判有利于改善投资环境，增强投资者的信心，使投资者积极地参与竞争，积极地创造社会财富。因此，通过公正的程序而保障公正的裁判是最为有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地减少案件的延误，从而避免了当事人在漫长的诉讼程序中不必要的损失和浪费。⑶公正的程序应在保证公正的前提下尽量地降低程序本身的成本。[23] 司法程序的效率性作为司法现代化的判断标准之一，主要在于：一是追求司法效率是发展市场经济的内在要求，是因为市场经济是通过市场来对社会的资源进行优化配置，使社会资源发挥最大的社会效益，实现有限资源的最大效益化。相对应的是保护市场经济运行的司法也要实现有限资源的最大化。二是追求司法效率是司法主体作为理性主体的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正与司法效益是相辅相成的，在追求司法公正的过程中，需要一些严密的程序，则需要投入较多的社会资源，而追求效率，是减少司法程序，看是矛盾的，实际上确是统一的是因为追求司法效率要求快出结果，而追求司法公正也是要快出结果。正如英国法谚所言：“迟到的正义是非正义”，则生动地说明了这一点。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正为前提的。 五、司法现代化与中国诉讼模式选择 1.英美法系的对抗式的诉讼模式。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[24]其特殊的优点是：法官的超然和中立可以使摆脱具体的俗务，冷静地审理案件，由双方当事人进行正面的对质等，进行公正的裁判，而且为公正裁判提供良好的环境。 2.大陆法系的审问式诉讼模式。审问式的诉讼模式也称纠纷式的诉讼模式，是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[25]在大陆法系的各国已经对这种模式发生了处理重大的改革，例如 德国出现了“当事者主导原则”，已经摆脱了绝对职权主义。这种原则的基本含义是：“只有当事者才能够把争议的事项导入程序并判断法院是否必要对此作出决定；作为程序规范，法院自身不得考虑当事者双方都未提出的事实，且不得根据自己的判断主动收集或审查任何证据。”[26]这种诉讼模式的缺陷是明显的，主要表现为：积极法官与职权主义盛行；法官自由专断；律师作用有限等。其优点也是有的，例如发挥法官的积极作用等。 3.日本式混合诉讼模式。这种模式是指：“日本民事诉讼具有中等程度的对抗性，同时又适用于当事者主导原则的一种‘新型’对抗式制度。法官和当事者，或换言之他们的律师都发挥一种中等程度的积极能动性。日本民事诉讼制度可以说位于德国制度（积极能动法官和缺少对抗当事者）与美国制度（消极法官和对抗性当事者）之间。一个具有‘新的’对抗性色彩的实验正在与美国的所谓‘管理型法官’同时进行。”其实，日本的这种模式是一种折衷式的模式。 中国目前的诉讼模式，比较类似于日本的模式，因为在《民事诉讼法》正式实施前基本上是强职权主义的，特别是在这间法律实施后，越来越多地呈现出对抗性的趋势，在近期内中国又不可能完全摆脱职权主义的影响，只能在这种混合的环境下生存。也就是说，中国的当事人主义的诉讼模式正在处于生成的过程之中，而且这种因素的比重越来越大，而这种当事人主义的最突出优点就是法官的超然与中立，更利于公正地作出判决，更容易实现社会的正义目标，是一种现代化的确趋向。我们正视中国目前的诉讼模式的转换，可以知道，这其实是一种诉讼模式的现代化的过程，也就是一个实现司法现代化的过程。 【注释】 周汉华.现实主义法律运动与中国法制改革[M].山东人民出版社2002.65-66. 杨国枢.现代化的心理适应[M].台北巨流图书公司1978.24. 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诉讼法学论文篇（7）

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比，仍有相当大的差距。面对中国加入WTO和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为，现行的《公司法》在法人资本制度、股东权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起诉讼，同样法无明确规定。在这里，就涉及到了股东代表诉讼制度，本文试图就此加以研讨。 一、 股东代表诉讼的涵义及特征 股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特?W?汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。 要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握： 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。 第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。 第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。 第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。 二、 股东代表诉讼制度的法理依据及其性质 要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。 （一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。 （二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。 公司与独资企业不同。独资企业 的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据

诉讼法学论文篇（8）

一、 诉讼离婚产生的原因 家庭暴力导致离婚案件呈上升趋势的原因是多方面的，笔者认为既有婚姻当事人自身原因，也有经济发展与社会环境等外界原因，还有职能部门及相关法律制度的原因。 （一）自身原因 1、婚姻基础较差。婚姻当事人婚前认识时间短，相互了解不够，草率结婚致使婚后夫妻间缺乏沟通和交流，当在日常生活中出现或大或小的矛盾，双方便会失去应有的理性认识和法律意识，出现伤害对方的言行，矛盾激化后，双方为达到各自的目的而采取极端的态度和方式来对待彼此，导致暴力行为发生和升级。如王某某与周某某离婚案，二人（均系再婚）认识不到二个月便进行了婚姻登记，由于相处时间短，彼此了解不够，婚后，各自缺点逐渐暴露，并缺乏沟通交流，为此常因家庭琐事发生争吵，后来发展到王某某稍不如意便对周某某实施家庭暴力，致使周某某诉至法院要求结束没有感情基础的婚姻。 2、男权思想较重。男权思想在现代文明社会的一些人或家庭中仍有存在，更是产生家庭暴力的重要原因。以自我为中心的丈夫在家庭中保持高姿态，一旦妻子做出不合要求或不如所愿的行为就会换来殴打，作为弱势群体的妻子则抱着“家丑不可外扬”的心理，不敢声张，默默忍受。如此以往，更加助长了丈夫的“势气”，对妻子实施家庭暴力的行为也更为频繁。如杨某与张某离婚案，杨在家庭中以“大男子”自居，随意辱骂女方，多次殴伤女方住院治疗，甚至威胁、恐吓张及其家人。为使自己及家人的人身安全不受侵害，张某起诉，要求解除与杨某的婚姻关系。 3、法制意识淡薄。改革开放以来，女性在社会、经济生活中的地位得到提高，思想观念也发生了变化。随着普法教育的开展，要求同男性处于平等地位的呼声越来越高，并更加懂得怎样运用法律来维护自身的合法权益不受侵害。当“禁止家庭暴力”载入新婚姻法后，作为家庭暴力受害者的妇女勇敢地拿起法律武器，欲通过合法途径结束痛苦的婚姻生活。笔者所在法院三年审结的涉家庭暴力导致离婚的案件有220件，其中以女性为原告的案件有217件，占98.63%. （二）外界原因 1、经济发展的影响是导致暴力引发离婚案件产生的重要因素。随着经济的发展，处于经济和社会地位强势的成员在家庭生活中往往居于主导和支配地位，而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖于他们，一旦发生家庭矛盾，处于弱势地位的成员通常会成为发泄对象，且大都逆来顺受。而这种软弱的反应使得施暴者无需为自己的行为承担责任。如李某某与陈某某离婚案，李某某经商致富后，对与之同甘共苦、相濡以沫的妻子陈某某产生厌倦之意，在外拈花惹草，妻子试图想改变现状，恢复温馨的三口之家，但李某某不仅没有悔改，反而限制没有经济来源的陈某某的生活开支，并常对其实施家庭暴力，陈某某诉至法院，要求离婚，该案经法院审理调解未果判离，并判决夫妻共同财产归陈某某所有，李某某给予陈某某经济帮助费30000元。原、被告双方均服判。 2、社会不良风气是导致暴力引发离婚案件的外因。在现代市场经济条件下，各种腐朽思想与陋习不同程度地影响着婚姻和家庭。债台高筑、嗜酒如命、重婚、包养二奶等社会丑陋现象的存在引发了家庭暴力，施暴者为达到自己的畸形目的对妻子实施家庭暴力。如郑某某与韩某某离婚案，平时韩某某与郑某某夫妻感情一般，但好酒的韩某某喝醉后，便失去理智，轻则对郑某某呵斥，重则拳脚相加，常常打得郑某某卧床不起。酒醒后，韩某某为自己的行为追悔莫及甚至跪地乞求郑某某原谅并保证不再触酒。数次的毁约，屡次的被打经历让郑某某心惊胆颤，不知下次何时又会遭到丈夫的毒打，为了结束这身心恐惧的生活，郑某某诉至法院，坚决要求离婚。再如代某某诉刘某某离婚案，刘某某入赘到代某某家，婚后不但缺乏家庭责任感，而且与一女子以夫妻名义在外租房同居并生一子。为了达到与该女子结婚的目的，刘某某一回到家中便对妻子代某某实施家庭暴力，并扬言要么离婚，要么就置于死地。代某某诉至法院，要求与刘某某离婚，该案经法院审理调解离婚，刘某某给予代某某经济赔偿。 3、职能部门及相关法律制度的原因。家庭暴力长期以来被视为家庭私事，其隐蔽性决定了很少会有相关部门主动管理。根据我国刑事诉讼法的规定，家庭暴力行为除杀人和重伤外，司法机关大多作为自诉案件处理，采取“不告不理”的做法，就让其成了相关部门不管不问的真空地带。再则有相 当部分执法人员认为家庭暴力是夫妻之间的私事，不属于公安机关管辖范围，致使家庭暴力的施暴者很少得到制裁，从而助长了家庭暴力事件的增长。受害者在遭受家庭暴力时难以寻求有效的保护，即使通过相关部门解决，也只能解决一时的问题，毕竟家庭生活是长期的，而且暴力行为的发生具有隐蔽性和时间的不确定性，有些部门想管也有心无力，制裁手段的缺乏更让相关部门对施暴者无计可施。另外，我国宪法、刑法、婚姻法、妇女权益保障法等法律法规，对家庭暴力行为都有禁止性规定，但缺乏明确的认定和具体的制裁办法，可操作性不强。 二、家庭暴力的特征 家庭暴力由于行为人的不法行为直接针对共同生活的家庭成员，并给家庭成员的身体、精神等方面造成了一定程度的伤害后果，与其他暴力行为相比较，具有以下特点： （一）身份的特定性 家庭暴力由于发生在共同生活的家庭成员中，因此施暴者与受害者之间具有特定的身份和关系。如婚姻主体间存在的夫妻关系，据我院三年来审理此类案件调查统计，90%以上的家庭暴力的施暴者为丈夫。 （二）时间的连续性 家庭暴力因伴随着家庭成员之间的共同生活，施暴者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，不定期地施暴。 （三）行为的隐蔽性 家庭暴力大多数都发生在特定的场所，即多数发生在施暴者与受害者共同居住的住所，其暴力行为很难让世人知晓，大多数受害者认为，家庭暴力系个人的家庭隐私。“家丑不可外扬”的封建意识根深蒂固，为了不使家庭矛盾激化而影响婚姻和家庭的稳定，受害者大多采取忍耐态度，不向外张扬，更谈不上要通过法律程序来保护自己的人身权利，由此导致施暴者更加猖狂，且不让外人知晓，隐蔽性很强。 （四）手段的多样性 家庭暴力，既包括肉体上的伤害，例如殴打、体罚、残害、限制人身自由等，也包括精神上的折磨，如威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等，甚至还包括性暴力。其后果是严重的，不仅造成受害者身体、精神的痛苦、心理的压抑，还威胁到家庭的和睦与稳定，甚至导致恶性案件发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。 三、预防家庭暴力的几点思考 要预防、减少家庭暴力导致离婚的案件，首先就应反对和消除家庭暴力的存在，如何消除家庭暴力？笔者认为，可从以下几个方面入手： （一）转变观念，提升自我保护意识 家庭暴力中，施暴者丈夫打妻子大多缘于夫妻在家庭中地位不平等，要想彻底改变这种状况。作为女性，一是应树立“自尊、自强、自信、自立”的观念，提高自身素质，消除封建残余思想，要认识到自己与男性具有同等的人格与尊严，保护自身不受伤害。二是正确处理好恋爱、婚姻和家庭的关系，不要在无感情基础情况下草率结婚。婚姻生活中，双方多进行沟通与交流，遇到存有分歧的问题，要共同理性地面对并心平气和地提出各自的看法与意见，不能动辄就进行人身攻击，以免事态激化，避免家庭暴力的发生。三是受虐待妇女应具备自我保护意识和防暴抗暴意识。如在面对极其残暴的施虐者，有可能出现被杀或严重伤害的情况下，要尽快离开家庭到住所地的矛盾纠纷调处中心、派出所求救，或请求相关部门如妇联、工会以及各种公益性的法律救援机构、人民调解委员会、公安机关等的介入，必要时还可寻求法律的保护，如向人民法院提起刑事诉讼或民事诉讼，以达到保护自身安危，震慑与制裁施暴者的目的。 （二）强化素质，提高法律意识 全民综合素质与法制道德意识应该得到增强与提高，这不仅需要公民自身的修养，更需要国家加大宣传力度，并建立健全切实可行的规章制度，对社会上存在的陋习与丑恶现象，应当加大打击力度，纯净社会环境，让家庭暴力没有生长的土壤。司法机关要加强普法宣传教育，让保护妇女的法律规定深入人心，提高广大妇女的法制观念，增强其反家庭暴力的自觉性和斗争性。 （三）构建体系，发挥职能作用 政府在预防和制止家庭暴力中起主导作用。要通过 明确家庭暴力问题的法律地位，增强对家庭暴力的重视程度，构建整个社会防控和制裁家庭暴力的体系，并将其纳入乡、村两级矛盾纠纷调处、社会综合治理的考核范围。报刊、电视、广播等社会媒介和舆论监督也要及时地曝光和谴责残害妇女的家庭暴力行为。从舆论、道德到法律、机制，从司法机关、社区、单位到家庭编织一个反家庭暴力之网，提高全社会对家庭暴力行为危害性的认识，达到预防和制止家庭暴力行为的目的。 （四）加强司法援助，保护当事人合法权益 救助和保护受害者是反对家庭暴力的重要措施。家庭暴力发生后一方面要制裁施暴者，另一方面要抚慰受害者。居委会和村委会等基层组织及妇联等要重视给受害者精神上的抚慰，及时解决他们的困难。相关部门还应开辟妇女热线电话，为（受害）妇女提供法律援助和心理咨询，设立妇女庇护所、家庭事务裁判所、家庭暴力救助中心等。 （五）公正执法，强化司法机关 为了保护妇女的身心健康和合法权益，司法机关要加强对家庭暴力犯罪案件的打击力度。要重视和加强对施暴者的制裁力度，形成强大的威慑力，要使施暴者有所顾忌，让妇女权益切实得到保护。司法机关的执法人员应转变家庭暴力行为系夫妻间私事的观念，做到有法必依，执法必严，违法必究，以保护妇女合法权益和维护法律尊严。必要时，审判机关可设立专门审理家庭暴力案件的“家庭暴力法庭”，及时惩治施暴者，切实维护妇女的合法权益，并在法律允许的框架内给受害者最大的便利，使其得到相应的赔偿。 （六）构建制度，完善执法体系 为此，应完善制定家庭暴力、保障妇女权益的法律制度。目前，我国相关法律法规对家庭暴力行为都有禁止性规定，但缺乏可操作性。笔者认为，国家应尽快出台可操作性强、专门的反家庭暴力法规，其中应包括家庭暴力的定义、家庭暴力的救助机构和求助程序、制裁机构、施暴者应承担的法律责任等内容，为遭受家庭暴力的受害家庭成员树起一道有效的法律屏障。 （七）严格界定“家庭暴力” 《婚姻法》第三十二条规定，家庭暴力的受害者提出离婚，人民法院应当进行调解，如坚决要求离婚的，经调解无效，视为夫妻感情确已破裂，应准予离婚。这要求在审理这类离婚案件过程中把好“家庭暴力”这个关，是否构成家庭暴力，应根据当事人的具体情况进行分析，综合结婚时间、婚后关系，实施家庭暴力的手段和危害程度等来认定，同时，对涉及家庭暴力离婚的过错方实行经济制裁。

诉讼法学论文篇（9）

一、学习《行政法与行政诉讼法》的目的与要求 《行政法与行政诉讼法》是国家法律体系的重要组成部分，是仅次于宪法的二级大法。一切公共权力必须依法行使是现代法治的核心问题，行政权作为重要的公权力之一，必然也要依法行使。学习行政法与行政诉讼法，主要目的在于提高行政主体与行政相对人的行政法制观念，认清行政法和行政诉讼法在我国法律体系中的地位，以充分发挥行政法与行政诉讼法在治理国家、促进改革和保障人权方面的重要作用。学习《行政法与行政诉讼法》要求学员了解并掌握行政法与行政诉讼法的基本原理、行政主体、行政行为、行政责任及行政救济等主要内容，并能够运用所学知识分析我国行政管理领域的理论与实践问题。 二、学习《行政法与行政诉讼法》的方法 1、系统论的方法。系统论的方法要求把行政法与行政诉讼法作为一个整体来学习，只有这样才能把握住行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督、行政诉讼之间的相互关系以及行政法与行政诉讼法和社会的联系，它们相互影响、相互作用，有助于从静态和动态的结合上认识行政法与行政诉讼法。 2、研究行政法与行政诉讼法法律法规与其所调整的实际社会关系相结合的方法。行政法与行政诉讼法研究的对象是行政法律关系与行政诉讼法律关系，由于行政活动的广泛性与多变性，往往导致行政法立法的多元性、多层次性与不稳定性，所以那种只片面研究法律法规，不注重与社会实际相结合的学习方法是不可取的。应当在全面系统地掌握了法律法规的基础上，结合行政活动与行政诉讼的特点，学以致用，才能达到事半功倍的效果。 3、案例分析的方法。行政法与行政诉讼法是一门实践性很强的应用学科。运用案例分析法进行学习，是理论联系实际的一个好途径，它能使学员对行政法的抽象原理、原则有具体的、形象的认识，对行政法立法的根据有更深刻的理解。案例分析对于行政执法和行政诉讼的学习是必不可少的方法。只有通过案例分析，我们才能真正理解和把握调整和规范行政执法、行政诉讼行为的法律规范和法律制度，才能学会如何在实际社会关系中运用这些法律规范和法律制度，从而才能真正从动态上、从理论和实践的结合上把握行政法与行政诉讼法。 三《、行政法与行政诉讼法》的体系结构、主要内容及重点难点问题 （一）《行政法与行政诉讼法》的体系结构及主要内容 《行政法与行政诉讼法》共十八章，分为两大部分。 1、行政法。分为四部分： （1）行政法的基本原理。包括第一、四章，涉及内容为行政、行政法的概念与特征，行政法的调整对象，行政法律关系、基本原则及行政违法、行政法律责任、对行政的监督。 （2）行政主体法。包括第二、三章。涉及内容为行政主体的概念、特征，行政主体的类型及国家公务员。 （3）行政行为法。包括第五章至第九章，内容涉及行政行为概述、抽象行政行为、依申请行政行为、依职权行政行为、非强制行政行为。 （4）行政复议及行政程序法。包括第十、十一章，内容包括行政复议及行政程序的基本理论。 2、行政诉讼法，分为两部分： （1）行政诉讼法基础理论。包括第十二章至第十四章，涉及行政诉讼的特征、原则，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。 （2）行政诉讼程序。包括第十五章至第十八章。主要内容有行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判与执行，行政附带民事诉讼与涉外诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。 （二）《行政法与行政诉讼法》的重点内容及难点 1、行政法的基本原理。该部分重点应掌握行政法的基本原则，行政违法的种类，行政法律责任的种类及承担。难点问题为： （1）行政法的基本原则。行政法的基本原则是指导行政立法、执法以及指导行政行为的实施和行政争议的处理的基本准则，是行政法的灵魂。我国行政法的基本原则为：行政合法性原则、行政公正性原则、民主与效率相协调原则、信赖保护原则。重点掌握行政合法性原则、合理性原则，了解信赖保护原则。 （2）行政违法的构成要件。行政违法是指行政机关违反行政法律规范、侵害行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。其要件为：侵权行为主体必须是行政机关、法律法规授权的组织、行政机关的公务员；主观方面为主体在实施行政违法行为时主观上有过错；客观上行政主体必须有不履行法定义务的行为，而且该行政违法行为与危害结果之间有因果关系；行政违法行为侵害客体为行政机关及 其公务员的行政违法行为侵害的受法律保护的社会关系。 2、行政主体法。本部分重点应掌握行政主体与行政法主体的区别、行政主体的类型，国家公务员的特征及公务员双重身份的划分标准。难点问题为： （1）行政主体与行政法主体之区别。行政法主体，是指在行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它包括各种行政关系的参加人，即组织和自然人。行政主体是行政法律关系主体的表现形式之一，指行政管理活动中代表国家行使行政事务管理权的一类行政法律关系主体，主要包括国家各级人民政府及其所属工作部门和法律法规授权的组织。 （2）公务员双重身份的划分标准。公务员因担任公职而具有公务员身份，但并不丧失其普通公民身份。划分其双重身份的标准是公务员的行为以所属机关名义作出的属于行政行为；以自己名义作出的是个人行为。公务员的行为是在他职权范围内作出的，属行政机关行为，如果超出职权范围要结合第一标准和第三标准才能决定。#公务员的行为是执行行政命令或接受行政机关的委托，不论行政机关的命令或委托是否超越权限，均属行政机关行为。 3、行政行为法。这部分重点应掌握行政行为的概念、特征，行政行为的构成要件、效力；抽象行政行为的特征、种类；依申请行政行为的类型，特别是行政许可；依职权行政行为的类型，特别是行政处罚；非强制行政行为的种类，特别是行政合同。难点问题为： （1）行政行为的成立要件。行政行为的成立主要包括以下三个要件：一是合法的主体要件，即行政机关及其公务员和法律法规授权的组织；二是行为权限和内容合法，行政主体必须在法律规定的行政事务的范围内作出行政行为，被授权组织必须在授权范围内，实施行政行为不得滥用职权；三是行政程序和形式合法。 （2）抽象行政行为与具体行政行为的区别。行政行为是否具有特定性，抽象行政行为不具有特定性，具体行政行为具有特定性；"行政行为是否可以反复适用，抽象行政行为具有反复适用性，而具体行政行为不具有反复适用性；#如果是制定普遍适用的规范的行为则为抽象行政行为，是适用于具体的人或事的为具体行政行为；行政行为的作出程序，抽象行政行为要按照规定的行政立法程序进行，具体行政行为则按执法程序进行。 （3）设定行政许可的主体。《行政许可法》已于2007年7月1日实施。对于设定行政许可的主体该法作了严格的限定，即只有全国人民代表大会、国务院、地方人大和省级政府。其中省级政府只有在尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可时，才可制定规章设定临时性的行政许可。 （4）行政处罚的种类与设定主体。行政处罚的种类为：财产罚，包括罚款、没收；能力罚，包括责令停产停业、扣留或吊销许可证；人身罚，包括拘留、劳动教养、驱逐出境、限期出境。行政处罚的设定主体为：法律；行政法规和地方性法规可以规定除人身自由进行限制或剥夺的行政处罚以外的其他所有的行政处罚，但不得与国家法律规定相冲突；行政规章只能规定一定数额范围内的罚款的行政处罚，且具体限额要由制定行政规章的政府的同级人大批准。 4、行政复议及行政程序法。重点内容为行政复议概念、特征、范围、行政复议的机关与管辖、行政复议的参加人，行政处罚的程序和行政许可的程序。难点问题为： （1）行政复议机关。行政复议机关是行政机关，法律、法规授权的组织不能成为行政复议机关；并不是所有行政机关都具有行政复议权《行政复议法》没有授权乡、镇人民政府行政复议权；行政机关是能以自己的名义行使行政复议权，并对其行为后果独立承担法律责任的行政机关。 （2）行政处罚的程序。一是简易程序，适用简易程序的条件是：违法事实确凿，有法定的依据，较小数额罚款或者警告的行政处罚，可当场处罚。二是一般程序，主要包括立案、调查、决定、制作决定书、行政处罚的送达。三是听证程序《行政处罚法》第42条规定：在作出责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当事人申请，须公开举行听证会。 5、行政诉讼法基础理论。重点要求掌握行政诉讼的概念、特征，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。难点为： （1）行政诉讼原告、被告的诉讼地位。行政诉讼的原告是认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起诉讼的个人或者组织。具有当事人地位。享有《行政诉讼法》规定的权利，履行《行政诉讼法》规定的义务，行政诉讼程序只能由原告启动 。行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的人或者组织指控侵犯其行政法上合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。行政诉讼中被告只能是行政主体。 （2）行政诉讼的举证责任。行政诉讼中举证责任由被告承担。当被告行政机关不能证明具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因为举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。 6、行政诉讼程序。重点内容为：行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判，行政附带民事诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。难点为： （1）行政诉讼审判监督程序提起的主体。能够提起审判监督程序的主体有：原审人民法院、原审人民法院的上级人民法院、最高人民检察院和地方人民检察院、当事人。但当事人的申请不必然引发再审程序。 （2）行政赔偿诉讼的赔偿义务机关。行政机关和行政机关及其公务员在行使职权时，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关或工作人员所在的行政机关为赔偿义务机关，还包括《国家赔偿法》第%条规定的几种特殊的行政赔偿义务机关

诉讼法学论文篇（10）

在英美法中，滥用法律诉讼（misuse of legal process ）可以构成一种独立的民事侵权行为责任。其基本含义是：被告恶意地、没有合理的和合适的理由，使原告陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼；诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败；原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得补偿。（注：c.d.baker，tort（3rd edition），sweet ＆ maxwell1981，p. 295.）一般而言，存在三种"法律诉讼的滥用"的情况， 因此也就存在三种滥用法律诉讼的侵权行为形式，具体而言，法律诉讼的滥用有这样三种形式：第一，恶意刑事起诉；第二，恶意地提起民事诉讼；第三，其他的诉讼滥用。在这三种诉讼中，大量的诉讼是第一种形式，即恶意的刑事诉讼。 一、恶意刑事起诉 要构成恶意刑事起诉，原告必须证明被告：第一，对原告提起刑事诉讼；第二，恶意地；第三，没有合理或可能的理由；第四，未成功地；第五，导致对原告的损害。现在分述如下： 1.被告导致原告陷入一种刑事的诉讼 这个要件是要求，被告必须使原告陷入一种刑事诉讼，使原告可能遭受刑事的审判。被告不一定成为这个刑事诉讼的一方当事人，原告所涉及的刑事审判，可以以英国国王的名义提起，也可以由检察官提起，也可以由警察局提起，不过，原告被交付刑事审判，是由被告的行为引起。这里，被告必须是"个人地"和"积极地"提起刑事诉讼。如果被告仅仅向警察或地方法官表明他所相信的事实，让他们开始刑事诉讼，那么就不是这里谈的问题。比如，在英国1880年danby v. beardsley（注：danby v.beardsley （1880）43 l.t. 603.）一案中，被告告诉警察，他的一宗财产被盗，而且已发现它在原告的手里。原告是被告的一位园林工，警察因此逮捕了原告。后来，原告以被告"恶意刑事起诉"状告被告。判决的结果是，被告没有积极地怂恿该诉讼，他不存在"恶意刑事起诉"的行为。 但是，如果原告遭受了损害，那么就不要求原告证明被告的行为已经导致实际刑事起诉的阶段，这里只要求他证明，法律诉讼已经开始。在英国，1861年的fitzjohn v.mackinder（注：fitzjohn v.mackinder（1861）4 l.t.149.）一案中，被告认为原告在一份复制的文件中伪造了签名，被告对原告提起诉讼，法官将原告作为伪证罪的嫌疑犯交付审判。后来刑事起诉失败，原告因此控告被告恶意刑事起诉。结果：原告胜诉，因为被告不合理地和恶意地滥用了刑事诉讼。在美国，如下三种情况意味着刑事诉讼的开始：第一，原告被合法地逮捕；第二，原告受刑事审判的传票已经发出；第三，起诉状和通知已经发出。（注： g.christie sum ＆ substance of tort，ces 1980，p.298.） 2.被告必须恶意地行为 所谓"恶意"是指被告主观上的一种不当的动机，没有恶意，就不存在滥用刑事诉讼。如果被告是诚实的，有适当的目的，只是存在过失，那么就不会产生责任。当然这里还要区分"诚实地相信"和"诚实的动机"，前者涉及被告行为合适和合理的理由，而后者涉及被告的主观"恶意"。（注：salmond ＆ henston，law of torts（ 19th edition）sweet ＆ maxwell 1987，p.469.）被告是否具有"恶意"， 可以通过各种形式表现出来，比如证明被告的动机是不当的，再比如被告试图通过刑事诉讼的形式阻止他人从事原告类似的行为，例如，商店将盗窃嫌疑犯送交刑事法庭，是想警告那些试图盗窃商品的顾客。 在这个问题上，要注意这样几个问题： 第一，被告必须以一种"非将一名罪犯送上法庭不可"的动机去行为，这就是"恶意动机"的定义。英国1854年的stevens v. midland counties railway co（注：stevens v. midland counties railway co （1854）10 ex.352.）一案确立，如果被告的主要目的 是阻止他人某种行为，那么起诉可能是恶意的。相反，如果原告的"主要"动机是寻求正义，那么被告对原告的个人恶意将不使刑事起诉成为恶意。 第二，在关于是否存在恶意的合理证据方面，法官决定"法律"的问题；在关于被告恶意行为方面，陪审员确定"事实"的问题。 第三，"原告"必须表明，被告不仅是恶意的，而且还缺乏合理的和可能的原因。这两个方面都是重要的。 3.被告的行为缺少合理的合适的理由 这是这种侵权行为诉讼的一个难点，我们必须注意这样两点，首先，缺少合理和合适理由的举证责任在原告，即要求原告证明被告缺少合法的理由；其次，是否存在合理和合适的理由，由法官判定，而不是由陪审团判定，因为这是一个法律的问题。 "合理和合适的理由"意味着基于合理的理由真实地相信刑事诉讼是正当的，"合理"和"合适"是同义词。（注：salmond ＆ henston， law of torts，p. 446.）在hicks v.faulkner一案中，法官将"合理和合适的理由"定义为"基于充分的确信和合理的理由，一个文雅和谨慎的人可以认定，在当时的情况下，被指控的人可能犯有被指控的罪行"。（注：hicks v. faulkner（1878）8 q. b. 167， 171.）具体而言，我们可以从如下方面来决定"合理和适合的理由"是否存在： 第一，被告必须"诚实和合理地相信"原告有罪。 第二，"法官"决定合理和可能原因的存在问题。 第三，"陪审团"在这个问题上要解决的特殊问题是：（1 ）被告是否诚实地相信原告有罪？或者，（2 ）被告是否诚实地相信他作出的指控？ 4.刑事指控的结果有利于原告 这里是说，原告在刑事审判中，未被认定为罪犯。在这个问题上，要注意如下内容： 第一，刑事指控的内容不应该作为民事问题再度审理。 第二，一个已被确认为犯罪的人，不能对被确认为罪的恶意起诉提起诉讼。即使他能证明他是无辜的，他能证明所指控的行为是带有恶意的，情况也是如此。这是一个一般规则，即使刑事审判悬而未决，这个规则也同样适用。 这里，我们可以比较两个案例。在1867年的basebe v. mathews （注：basebe v. mathews（1867）l.r.2c.p.684；16 l. t.417.）一案中，原告指控被告通过虚假和恶意的陈述使得地方法官错误地认定原告有罪。判决的结果是，诉讼失败，因为刑事诉讼的结果不存在有利于原告的情况，即，原告被认定是犯罪。在1887年的boaler v. holder（注：boaler v.holder（1887）3t.l.r.546.）一案中，原告因为被告提供的信息，被诉诸刑事审判。在几种犯罪的指控中，原告被认定犯有其中的一种罪行，而在其他更严重的犯罪指控中，原告被宣判没有犯罪。后来，原告状告被告恶意刑事起诉。判决的结果是，原告有权就未认定犯罪的指控，提起恶意刑事诉讼的诉讼。 第三，基于任何理由，原告被宣告无罪，原告就有充分的理由提起这种诉讼。对恶意刑事起诉提起的诉讼，不因为如下的理由而受到阻碍：比如，宣告无罪是基于一种专门术语的解释，或者，起诉人不能提供充分的证据。这里是讲，提起这种侵权行为诉讼，并不要求"原告有罪"是基于原告在道德上具有美德而被认定为无罪。 第四，如果刑事指控不可能成立，那么"这种诉讼是不被禁止的"。 5.该刑事起诉必须损害了原告 在这一点上，要注意如下两个方面的问题： 第一，损害必须是"刑事诉讼的结果"。 在1915年的wiffen v. bailey co. romford udc （注： wiffen v.bailey co.romfored udc（1915）1k.b.600；112l.t.274.）一案中， 被告是一位地方的政府官员，他代表官方，在治安法庭上指控原告 未把房间彻底打扫干净。法官否定了该指控，而原告获得补偿。结果：虽然被告恶意地行为，而且没有合理或者可能的理由，但原告提出的恶意诉讼不会成功，因为对原告而言，不存在产生于"刑事诉讼"的必要或自然的损害。 第二，起诉可能以如下三种方式损害原告： （1）它可能使原告遭受财产上的损失，比如， 他成功辩解的费用； （2）它可能使原告的自由受到伤害； （3）它可能损害了原告的好名声和名誉。 在恶意刑事诉讼的侵权中，被告有两种抗辩理由，第一，法官和检察官在其履行职务中享有绝对的特权，不过警察局的检察官有可能失去这种绝对特权；第二，即使被告没有合理和合适的理由，主观上具有恶意，即使最后原告被法庭宣布为无罪，被告也可以以原告的行为是一种"事实上的犯罪"作为抗辩。 如果原告在滥用刑事诉讼的侵权行为诉讼中获胜，那么他可以得到赔偿，其中包括他所受到的精神和人格的痛苦，他遭受的特殊损失、比如刑事诉讼成功抗辩所付出的费用，以及法院判定被告支付的惩罚性赔偿。 二、恶意地提起民事诉讼 如果是恶意地提起民事诉讼，而且这种民事诉讼缺乏合理的和可能的理由，那么受害人可以以"恶意地提起民事诉讼"提起侵权行为诉讼。 在英国早期的普通法中，滥用民事诉讼不被认定为一种侵权行为诉讼，现在，当原告能够证明某种"特别损害"时，英国法确认存在一种民事诉讼的理由。所谓特别的损害，包括对于原告人身和财产的实体性干涉。在美国，虽然相当数量的法院仍然保留了特别损害的要件，但是，美国大多数的法院现在已经取消了这种限制。（注：g.christie sum substance of tort，p.301.） 在构成要件上，恶意民事诉讼侵权接近于恶意刑事侵权诉讼，原告必须证明被告提起和继续一种民事诉讼，他没有合适和合理的理由，他主观上具有恶意，民事诉讼的结果有利于原告。 在英国，恶意民事诉讼侵权行为一般包括两种： 第一，指控原告破产的诉讼。如果一个人被指控为破产，那么他可以提起"恶意地提起民事诉讼"的侵权行为诉讼；这时，他必须证明存在特别的损害。 第二，指控一家公司为资不抵债的诉讼。这种民事诉讼对原告的信誉有不利的影响，对于这种民事指控，原告可以提起"恶意民事诉讼"的侵权行为诉讼，其构成要件与"恶意刑事起诉"的要件是一样的。 1967年英国"刑法法令"之前，还存在两种独特的恶意民事诉讼侵权，即"帮助诉讼"（maintenance）和"包揽诉讼"（champerty）。 "帮助诉讼"是指被告以其财力或其它方法，帮助另外一个人提起、实施或者抗辩一个民事诉讼，但是这种诉讼不具有合理性、不被证明为合法。包揽诉讼是帮助诉讼的一种形式，它指被告帮助另外一个人诉讼，其目的是通过这种诉讼获得一定的利益，即分享诉讼成功所带来的任何利益。比如，英国1981年的trendex trading corporation andanother v.gredit suisse hl（注：trendex trading corporationand another v.gredit suisse hl（1981）q.b.629.）一案，依照当事人的合同，a公司将一份债权分派给b公司，b公司然后将此债权分派给c公司。按照英国法普通法，这似乎是一种包揽诉讼，因为它涉及到一个合同，依照该合同，有关当事人可以分享诉讼成功所发生的利益。 1967年英国"刑法法令"第14节取消了"帮助诉讼"和"包揽诉讼"两种形式，这两者不再是一种犯罪和侵权行为。 一般地讲，除了这两种恶意民事诉讼之外，不存在其他形式的恶意民事诉讼。但是，有的侵权法学者将"恶意导致执行原告的财产"作为一种恶意侵权诉讼。（注：salmond heuston，law of torts，p.463-464.）有的学者将"恶意和无根据的民事诉讼"作为恶意民事侵权诉讼。1981年英国最高法院法令的第42节授予法院权力，由它来限定这种"持久麻烦诉讼活动"的界限。（注：j.g.m.tyas， law of torts（4th edition ），macdonald and evans1982，p.207.） 根据美国"侵权行为法重述"，恶意民事侵权诉讼包括对于原告人身和财产的实际干涉，这里，需要有特别损害的证明。这种侵权行为的具体情况包括：对原告的土地恶意征收和附加税收，对原告实施民事逮捕，对原告提起无效私生子诉讼和精神错乱诉讼，对原告财产非法地扣押，对原告提起破产的诉讼等等。 行政诉讼的滥用，比如取消营业许可证的不合理的行政诉讼，也可以成为恶意民事侵权诉讼的基础。美国的许多法院都认为，这种行政诉讼类似于刑事诉讼，因此允许原告提起一种恶意民事侵权诉讼。（注：g.christie sum substance of tort，p.302.） 另外，美国越来越多的法院认可了这样一种恶意民事侵权诉讼：被告没有合理和合适的理由，就本质上同一性质的问题，对原告反复提起多种民事诉讼。在这种案件中，即使原告没有遭受到特别的实质性损害，他也可以提起恶意民事侵权诉讼，因为这种案件中被告的目的，就是想以连续性的不成功的民事诉讼来折磨原告。比如，出租者和承租者签订了一份长期的租赁合同，一段时间后，租金大大低于现行的财产租赁价格。出租者不断地提起原告违约诉讼，指控原告在细微未节上违反了租赁合同，出租者反复败诉但是反复起诉。这时，法官可以推定，被告的行为是想通过诉讼给原告制造麻烦，让原告花费大量诉讼费用，最终达到被告的目的：要么废除租赁合同，要么提高租金。美国的这种诉讼类似于英国的"恶意和无根据的民事诉讼"。还有的侵权行为法学家把"恶意反诉"列为可以诉讼的恶意民事侵权诉讼。 三、其他诉讼滥用的情况 这里涉及的内容，是上述滥用诉讼程序侵权行为形式之外的规定。按照美国"侵权行为法重述"第二版第674页和第682页的解释，任何一种不合理地采用法律诉讼行为都可以构成一种侵权行为。但是在实际上，这种学术上的观点尚不能为法院所采用。 在英国，1838年的grainger v.hill（注：grainger v.hill（1838） 1arn.42.）一案确立了这种侵权行为诉讼，法官说，被告采用了法律诉讼，其目的不是为了达到诉讼本身的目的，而是实施了一种侵权行为，从而导致了原告的损害。被告的行为是一种滥用诉讼，原告可以提起滥用诉讼的侵权行为诉讼。 在这种案件中，"为了一个不恰当的目的"是指，原告必须证明，被告提起这个诉讼的目的是不恰当的，即，这种诉讼的提起，不是被告因为失误，而是因为他具有一个不恰当的目的。这里，要注意如下几点： 第一，"诉讼的滥用"不同于"恶意刑事起诉"，其区别在于：前者不必定要求所提起诉讼的结果有利于原告，而后者要求诉讼必须有利于原告。 第二，1838年grainger v.hill一案确立， 原告不必定要表明被告缺乏"合理的或者合适的理由"。 第三，原告遭受的任何形式的或者暂时的损失， 就足以支持其诉讼。 在涉及法庭上的证据问题方面，就证据问题而提出的诉讼滥用的侵权行为诉讼，不能直接成为滥用诉讼的侵权行为案件，比如，伪证是一种犯罪， 但是它不是一种侵权行为。 英国1958 年的hargreaves v.bretherton（注：hargreaves v.bretherton （1959） 1q.b.45；（ 1958） 3 all e.r.122.）一案确立，被判定为出具虚假证据而犯罪的人，没有这种诉讼的权利。 但是，如果被告存在恶意，那么情况就不同了。就是说，被告"恶意和无合理理由地"使原告被逮捕，即使涉及上述证据的问题，比如法院依照虚假的证据而发生诉讼，这也是一种法律诉讼滥用的侵权行为，原告有权提起滥用诉讼的侵权行为诉讼，因为在这里，原告提起诉讼的理由是基于被告的恶意诉讼，而不是直接地基于证据的虚假性，这个原则是英国1971年的roy v.prior（注：roy v.prior（1971）a. c. 470；（1970）2all e.r.729.）一案所确立的原则。 这个案件是由贵族院判定的，所以"恶意和缺乏合理理由"现在似乎可以作为诉讼的重 要基础。 司法官员、地方法官错误滥用他的职务权力，也可以是一种侵权行为，比如1979年英国"治安法院法令"（justices of the peace act）第44-45节所规定的"恶意地拒绝保释"条款。 四、其他的几个问题 1.恶意刑事诉讼侵权行为和其他相似侵权行为的界限 恶意刑事诉讼的侵权不同于非法拘禁，后者涉及对于原告的身体拘留，而前者是一种非直接的损害。在后一种诉讼中，原告只有证明他遭受到了一种他能意识到的故意拘禁，才可能起诉成功，被告只有肯定地出示逮捕命令或者合适的理由，证明他具有特权，他才可能抗辩成功。在前一种诉讼中，原告只有证明被告缺乏合理和合适的理由，被告主观具有恶意，他才可能起诉成功。另外，两者的赔偿也是不同的，非法拘禁的赔偿包括从拘禁到刑事审判期间的损害，而恶意刑事诉讼的赔偿是刑事诉讼开始之后的损害。在实际的案件中，原告经常同时提起这两种侵权行为诉讼，以获得全部的赔偿。 所有的恶意刑事诉讼的侵权都涉及一种名誉损害，因为它涉及对于一个人的犯罪的指控。在名誉损害案件中，诚实相信和报道犯罪及其相关事实具有一种特权，如果该报道导致了名誉损害，原告不能通过名誉损害诉讼获得赔偿，而在恶意刑事侵权诉讼中，则存在一些特别的规则，原告可能获得赔偿，这些规则在保证真实的受害者获得赔偿的同时，不阻止被告报道犯罪和可能的犯罪。（注：dan b.dobbs， torts compensation，west publishing co.1993，p.977-978.） 2.法官和检察官的豁免权 不管是在英国，还是在美国，法官和检察官履行职务的行为具有一种绝对的特权，其行为不能被提起"滥用刑事诉讼"的侵权行为诉讼。公共检察官是一种公的官员，其职责是代表政府提起刑事诉讼，类似地，审判法官和治安法官的职务行为具有绝对的特权。但是这种特权不及于治安官员和健康检查员，虽然他们会涉及法律的实施，但是他们不被认为是公共检察官，也不被认为是从事司法和准司法的人员。 在英国，高等法院的法官在履行其职务的活动中，享有绝对的特权，他豁免于任何民事责任。这种豁免权"不仅扩展至法律和事实的错误，而且扩展至恶意的、腐败的或者压迫性的司法行为"。 （注：salmond heuston，law of torts，p.458.）这种规则的理由是，宁愿造成失望的诉讼当事人不公正和不予补偿，也要保证司法的独立和保证司法活动的力量，否则的话，"除了乞丐或者傻瓜之外，没有人可以当法官了。"（注：arenson v.casson， reckman rutley co.（1977）a.c.405，as p.440.）对于司法错误的法律救济，是向更高级的法院上诉； 对于司法压迫和司法腐败的法律救济，是刑事救济或者将法官撤职。但是，他们不能因为其判决而陷入民事赔偿的诉讼，而且英国政府也不为他们承担转承责任，因为司法错误不是一种侵权行为。不过，要注意的是，按照"欧洲人公约"的规定，司法错误可能产生一种责任。但是，如果高等法院的法官超出了他的管辖权，那么他可能因其越权承担民事的责任。然而，在实践中，受害人要成功证明法官越权存在许多困难，因为高等法院一般有权决定管辖权。 一般而言，低等法院的法官如果不超越其管辖权，就享有与高等法院法官相同的豁免权，但是也存在例外。可以肯定的是，如果低等法院的法官超越其管辖权，或者对于原告的人身和财产实施了不法侵害，或者造成了原告的损害，那么他要承担民事责任。 这里要区分"超越管辖权"和"在管辖权内的不当行为"，一般而言，法官超越管辖权主要有三种方式：第一，他无权审理他特定性质的案件，比如县法院的法官不能审理应该由高等法院审理的诽谤案件；第二，他无权审理特定人的案件，比如被告不是该法院辖区内的居民；第三，虽然他对事对人都有管辖权，但是他作出了他无权作出的判决，比如他只能判处罚金，但是他判定了拘禁。在上述情况下，如果他超越了管辖权，法官就要承担责任；但是，如果仅仅是法律或者事实的错误，或者是程序上的不规范，那么法官不承担责任，因为一种错误或者不规范仅仅是不当地行使了管辖权，而不是越权。 3.行政官员的地位 在英美法系里，行政官员的地位是微妙的，因为没有专门的行政法院，行政官员的地位与普通人的法律地位相同，适用同样的法律规则，接受普通法院的审判。从严格的意义上讲，他们不是公共检察官，但是，从另外一个角度说，他们所从事的一些工作非常接近于公共检察官的工作，比如撤销当事人的许可证，在这个意义上，他们的行为是一种准司法的行为。按照一般规则，如果行政官员实施一种准司法行为，而且他的行为不超出他的职责范围，那么他享有绝对的豁免权。美国最高法院在1978年的一个案件中主张，在联邦法院涉及公民权的行政诉讼案件中，行政官员的职责行为是一种履行检察官和司法的行为，他享受绝对的豁免权。这项判决被认为对于州法院在处理滥用诉讼侵权诉讼中具有劝告力。（注：g.christie sum substance of tort，p.300.）

诉讼法学论文篇（11）

中国近代民事诉讼法学的萌芽，始于19世纪80年代法国民事诉讼法的首次进入中国。1880年，法国人毕利干（Billequin，AnatoleAdrien，1837-1894）翻译出版了《法国律例》（同文馆聚珍版刊行）一书。该书收录了法国的六大法典，其中有一种名为《民律指掌》，就是法国民事诉讼法的汉译。1905年前后，中国出版了最早的一批编译性质的民事诉讼法著作，如欧阳保真、毕厚、王时润等编译的几本《民事诉讼法》同名著作等。据初步统计，自清末至1949年，中国共出版了600余部民事诉讼法的专著、译著和教材。其主要者见下页表格。除了表格所列民事诉讼法著作和译著之外，民国时期还发表了许多民事诉讼法的论文和译文。总数约450余篇。其中主要者有：

1.楚声：《债务诉讼执行之困难》，《钱业月报》，第2卷第9期，1922年。

2.沈国桢：《对于民事诉讼条例之意见》，《法律评论》，第18期，1923年。

3.熊才：《婚姻诉讼程序》，《法律周刊》，第22—30期，1923年。

4.石志泉：《民事判决记载事实之方法》，《法评》，第1卷第8期，1924年。

5.陈瑾昆：《诉讼上之和解》，《法评》，第47期，1924年。

6.谢光第：《德意志民事诉讼法之修正》，《法律评论》，第71—75期，1924年。

7.禹敷：《论民诉条例之疵点》，《法政杂志》，第1期，1925年。

8.罗鼎：《减少民事上诉案件之必要及方法》，《法律评论》，第107—108期，1925年。

9.谢光第：《论起诉便宜主义》，《法律评论》，第109—110期，1925年。

10.罗仲铭：《英国民事诉讼法规及其诉讼手续之特点》，《法律评论》，第136期，1926年。

11.刘梯崖：《论中国宜设商务审判庭》，《上海总商会月报》，第6卷第7—10期，1926年。

12.朱广文：《选举事件与民事诉讼》，《法律评论》，第191期，1927年。

13.曲绎和：《新旧民事诉讼法事物管辖之研讨》，《法评》，第199期，1927年。

14.李良、彭时：《论民事诉讼上土地管辖问题》，《法评》，第199期，1927年。

15.聂重义：《附带民诉与事物管辖》，《法律评论》，第201期，1927年。

16.镜蓉：《英吉利之商事公断》，《法评》，第207—208期，1927年。

17.邵勋：《民事诉讼法与民事实体法》，《法律评论》，第235期，1928年。

18.石志泉：《诉讼谈》，《法学新报》，第31—32期，1928年。

19.张正学：《法院判断民事案件适用之法则》，《法评》，第249—250期，1928年。

20.孙观圻：《民事诉讼条例对于民事诉讼律草案改正之要点》，《法律评论》，第253期，1928年。

21.石友儒：《诉讼人与送达》，《法评》，第275期，1929年。

22.陈元魁：《改良民事执行之我见》，《法律评论》，第6卷第31期，1929年。

23.吴学义：《民诉之准备程序》，《法律评论》，第6卷第35—36期，1929年。

24.予春：《苏俄民事诉讼法》，《法律评论》，第6卷第21—35期，1929年。

25.翁赞年：《对于强制执行法起草之管见》，《法律评论》，第8卷第8期，1930年。26.王锡周：《新民事诉讼法与民事诉讼条例之异点》，《法令周刊》（特刊），第1期，1931年。

27.沈天保：《民事诉讼法条文之类析》，《法律评论》，第8卷第28—31期，1931年。

28.李澄俊：《意大利破产法及和议法之改正》，《法评》，第420期，1931年。

29.倪征奥：《英国民事案件上诉程序》，《中华法学杂志》，第3卷第6期，1932年。30.吴学义：《新民事诉讼法之施行问题》，《法评》，第456期，1932年。

31.曹杰：《起诉与中断时效》，《法律评论》，第10卷第32期，1933年。

32.宝道：《关于民事诉讼法改良之意见》，《法治周报》，第1卷第33—40期，1933年。

33.梅汝王敖：《英国民事诉讼之新程序》，《社会科学季刊》，第4卷第1期，1933年。

34.余和顺：《私拟民事强制执行法草案》，《法治周报》，第4期，1934年。

35.李岑高：《民事诉讼费用之研究》，《安徽大学月刊》，第1卷第7期，1934年。36.陈义章：《民事调解处应否存在之商榷》，《法政半月刊》，第1卷第5期，1935年。

37.石志泉：《民事调解制度》，《法学专刊》，第5期，1935年。

38.陈盛清：《我国的公证制度》，《东方杂志》，第39卷第4号，1943年。

39.桂裕：《简化诉讼程序之我见》，《东方杂志》，第41卷第2号，1945年。

在民事诉讼法研究活动展开，著作和论文不断面世的同时，民事诉讼法科目的教学活动也被纳入了各大学和法科专门学校的课程体系之中。1906年创办的京师法律学堂在其第二学年的课程中，列入民事诉讼法的科目，由日本法学专家松冈义正讲授。之后，民事诉讼法与刑事诉讼法并列，一直成为各综合性大学中的法律院系以及各个专门法政学校的基础课程之一。

正是在法学界的共同努力之下，中国近代民事诉讼法学才开始孕育，并日渐成熟。至20世纪30年代，近代民事诉讼法学所涉及的基本问题，如民事诉讼的主体和客体，民事诉讼中贯穿的各种主义，民事诉讼的具体程序，民事诉讼和民事诉讼法的历史演变，民事诉讼、民事诉讼法以及民事诉讼法学的内涵，中华民国民事诉讼立法的沿革，等等，都已受到了中国学术界的关注，并出现了许多研究成果。

二

在中国近代民事诉讼法学的诞生与成长过程中，熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋、郭卫、施霖、戴修瓒、王去非等人的作品作出了突出的贡献。限于篇幅，本文仅就熊元襄、石志泉、邵勋、邵锋等人的代表作品作一些评述。

（一）熊元襄编辑的《民事诉讼法》

熊元襄，安徽宿松人，清末民初著名法学家，除本书外，还编辑有《刑事诉讼法》、《法院编制法》、《民法总则》等作品。《民事诉讼法》，是京师法律学堂笔记，由日本法学专家松冈义正讲授，浙江钱塘汪有龄口译，由熊元襄在课堂笔记的基础上，参照松冈的其他著作加以编辑而成，后作为“法律丛书”第十六册，由安徽法学社于1910年公开出版。

《民事诉讼法》分绪言和四编正文，绪言涉及民事诉讼之本质、意义、主体、手段、目的物和行为；正文第一编为总论，包括民事诉讼法之意义、内容、效力范围等三章；第二编，诉讼关系，涉及诉讼主体、诉讼要件、诉讼行为三章；第三编，诉讼手续，包括诉讼手续之主义，诉讼手续之种类，通常诉讼，特别诉讼，并合诉讼等四章；第四编，执行关系，涉及执行主体、要件、行为、手续等四章。

1.民事诉讼

民事诉讼，就是本诸国家公力保护私权之手续。私人之权利的行使，是一个社会生存和发展的必要条件，而在权利的行使过程中，必然会发生一些冲突和矛盾。当私权受到侵害时，人们就会寻求各种形式的保护。在法制不发达之社会，人们往往采取自力保护的手段，受到权利侵害之一方当事人直接对对方当事人进行索赔或报复，这在很多场合往往会引发新一轮的更为严重的冲突与矛盾。因此，当国家权力强化之后，为了维持社会秩序，国家开始插手私人事务，以国家公力来干预私权之冲突与矛盾，在保护受到侵害的私人权利的同时，不允许私人权利的任意行使，并制定了相应的程序，这就是民事诉讼。

2.民事诉讼法

广义上的民事诉讼法，是关于民事诉讼之法规的全体，是公法的一个组成部分。狭义上的民事诉讼法，则是指规定国家机关保护私权所必要的条件与方式之法规的总称。其内容包括关于诉讼关系之规定、关于执行关系之规定两大部分。其效力涉及人、地、时和事四个方面。

3.诉讼关系

诉讼关系，首先触及的就是诉讼主体，主体中最先要了解的就是国家，对于民事诉讼法而言，国家这一主体的代表，主要是法院。而关于法院的组成、管辖权限、法院成员的回避、及至法院的整个审理过程，就构成了民事诉讼法的基本内容。诉讼主体中，除国家外，还有当事人。当事人有广狭两义，狭义的当事人就是以自己之名义，对于法院请求权利保护之各人（原告、被告和诉讼参加人）。广义的当事人，则在狭义之当事人之外，再加上人。当事人的能力，由法律所规定。诉讼关系的成立，除了诉讼主体之外，还要有其他诉讼要件，主要为诉讼物之要件和起诉之要件。前者为必须存在裁判权，如让法院来审判裁决的诉讼物，必须是可以提交法院处理的民事纠纷或矛盾；后者则要求必须适法，不适法之诉，不能提起。此外，诉讼关系的成立，还需要有明确的诉讼主体的行为（意思表示），如原、被告的起诉、和解、撤消的行为，法院的裁判行为等。

4.诉讼程序

其种类，主要有三种：（1）需要口头辩论程序与不需要口头辩论程序；（2）本人诉讼与律师诉讼；（3）通常诉讼与特别诉讼。这当中，当然通常诉讼程序最为普通，也最为重要。它从第一审起，到第二审，到上告，到抗告，到再审，都由其规定。特别诉讼，则涉及各种特别种类的诉讼程序，如督促，证书诉讼，票据交易诉讼，暂时扣押、查封诉讼，破产诉讼，人事诉讼等。

熊元襄编辑的《民事诉讼法》一书，是中国近代较早面世的民事诉讼法著作之一。原著者松冈义正（1868-1951），在日本也是一位著名的诉讼法专家，在东京控诉院担任部长达15年，对日本的诉讼制度非常熟悉。受聘来中国之后，又担任了清政府法律馆起草民事诉讼法委员会的委员，在中国民事诉讼法草案中曾融入了他的智慧。因此，依据他在法律学堂的讲课笔记而编辑的本书，无论是在民事诉讼法的理论和还是实务方面，均有着很高的权威。该书自宣统三年（1910年）初版之后被不断地再版，就证明了这一点。因此，本书虽然很简略，但作为中国近代民事诉讼法学的奠基之作，在中国法学史上占据着一个不可替代的地位。

（二）石志泉著《民事诉讼条例释义》

石志泉，民国时期著名诉讼法学家，留学日本。回国后曾任法院法官，北平大学法学院教授等职。除本书外，还出版有《新民事诉讼法评论》、《新民事诉讼法释义》、《民事诉讼实务》等著作，论文有：《民事判决记载事实之方法》（1924年）、《律师道德论序》（1926年）、《诉讼谈》（1928年）、《民事调解制度》（1935年）等。

《民事诉讼条例释义》一书，1922年由国立北平大学法学院出版科出版发行，至1930年已出至第四版。全书分上、中、下三册，其体系为：绪论；第一编，总则，涉及法院、当事人、诉讼程序三章；第二编，第一审程序，包括地方审判厅诉讼程序（含起诉、言词辩论及其准备、证据、和解和判决等五节），初级审判厅诉讼程序等两章。第三编，上诉审程序，包括第二、第三审程序两章；第四编，抗告程序；第五编，再审程序；第六编，特别诉讼程序，包括证书诉讼程序，督促程序，保全程序，公示催告程序，人事诉讼程序等五章。

1.民事诉讼与民事诉讼法

民事诉讼，就是国家确定私权之审判程序。属于国家司法事务，办理此事务者，为法院。民事诉讼，是就某一人的私权，对于他人而保护之，因此在民事诉讼中，必有利害相反之两造，为诉讼之当事人。民事诉讼程序，因当事人对于法院为确定私权之请求而开始，故当事人与法院之间就发生了一种关系，即当事人对于法院有受调查审判之权利，法院对于当事人，有为调查审判之义务。关于民事诉讼之一切规定，总称为民事诉讼法。它涉及诉讼行为的程式、条件及其内容，诉讼行为的效力等，再广一点，还包括民事法院的权限及其组织等。民事诉讼法中关键用语有：诉讼标的，诉讼行为，本案，声明及声请，攻击方法及防御方法，证明及释明，辩论及言词辩论，当事人之讯问，职权调查，裁判等。

2.法院

法院与当事人，同为民事诉讼主体。法院由独任推事或合议庭、书记官和承发吏三者组成。关于民事诉讼事务，法律规定按一定标准分配于各个法院，法院依分配对其范围内的事务进行处理，就是管辖。这种标准有三：法院职务之种类，诉讼标的之种类，诉讼案件之数量。依前者而定者，为职务管辖；依诉讼标的而定者，为事物管辖；依案件数量而定者，为土地管辖。原告之起诉，作为第一审，依其诉讼标的，而分别向初级法院或地方法院提出。法律规定，关于财产的诉讼，如金额在800元（视情况也可调整为600元或1000元）以下者，在初级法院审理，原则上由独任推事一人开庭受理。关于其他事项的诉讼，法律也规定了相应的受理法院，如关于雇主与雇工因雇用契约而发生诉讼者，如雇用时间为一年以下者，不问金额多少，也由初级法院审理第一审等。法律以一定之土地，定为法院之管辖区域，这为土地管辖。在这区域内之诉讼当事人，就有受该法院审理判决的权利义务，这在法律上称“审判籍”。某被告就一切之诉，得受某法院审判之权利义务的，称“普通审判籍”；某被告就某特定的诉讼，得受审判之权利义务者，为“特别审判籍”，如设有营业所者因财产纠纷而发生的诉讼，因受营业所之所在地的法院审判；于票据有所请求而涉讼者，受票据支付地的法院的管辖等。在有管辖权之法院，无法行使管辖权（如因回避等）时，可由上级法院指定管辖法院。对指定管辖所作出的裁决，不得声明不服。在第一审诉讼中，如原告和被告达成合意，可以变更管辖法院，这称为“合意管辖”（《民事诉讼条例》第39条。以下凡引此条例，均只注明第几条）。为确保审判的公平、公正，法律规定了法院工作人员的回避事项（第42条至第51条）。

3.当事人于民事诉讼，对于国家请求确定私权之人，及其对手人，为民事诉讼之当事人。当事人两造，与办理诉讼之法院，同为民事诉讼的主体。要成为当事人，必须要有一定资格，如有权利能力等，权利能力实际上就是私法上的能力。

按照现行法律，凡自然人皆有权利能力，故自然人皆有当事人能力。法人依其目的所定之范围内，有权利能力，故法人于此范围内，有当事人能力。自然人的权利能力，始于诞生，终于死亡，故胎儿和死者没有权利能力，不能成为当事人，但为了保护胎儿的利益，在一定之范围（如继承权方面）承认其有权利能力，故在此方面，胎儿也具有当事人能力。当事人（原告、被告）一方或双方如为两人以上，则为共同诉讼。与两造之诉讼有法律上利害关系的第三人，为辅助一造起见，也可以参加诉讼。同时，未成年人、禁治产者和法人，应由其法定人代为诉讼；依当事人之委任而以当事人之名义为诉讼行为及受诉讼行为者，则是诉讼人，律师以及律师以外的人均可充任。于言词辩论日期或其他日期，偕同当事人或法定人到场，辅助当事人为诉讼行为者，为诉讼辅佐人。诉讼辅佐人虽不是当事人，但法律也规定了其相应的参加诉讼的权利和义务。

4.诉讼程序作为法律之后进国，中国在移植民事诉讼法制度和程序的同时，也移植了西方的各种主义和理念，在民事诉讼程序方面，就是移植了如下各种主义。

（1）当事人进行主义与职权进行主义。前者体现为诉讼的开始、进行、上诉的提出、诉讼的休止等，均依当事人的意思表示；后者表现为依职权为送达、依职权指定日期、依职权中止诉讼程序、依职权分别或合并辩论等。

（2）辩论主义与干涉主义。法院之为审判，以当事人的意思表示为转移，就是辩论主义。反之，就是干涉主义或职权主义。中国民事诉讼法以辩论主义为原则，以干涉主义为例外，如关于诉讼费的裁判，法院得为依职权主义调查等。尤其是在人事诉讼方面，干涉主义的运用要更为广泛一点，因其诉讼的结果，与国家利益关系比较密切。

（3）言词主义与书状主义。当事人之辩论，必以口述始为有效；即其提供审判资料，须于法官前以言词为之，否则不得采为审判之基础的主义，为言词主义；当事人之辩论，必向法院提出书状或记明笔录，始为有效之主义，为书状主义。中国民事诉讼程序，兼采两个主义。此外，中国还采纳了两造审理主义（裁判前给以两造辩论之机会）和一造审理主义（裁判前不经辩论程序，一造作陈述即可，但也得讯问另一方当事人），自由顺序主义（在法定程序之外，允许当事人随时变更程序、提出证据），直接审理主义（法官以其自行认识所得资料为审判之基础），自由心证主义和公开主义。

按照《民事诉讼条例》的规定，诉讼程序开始于提出书状，送达于对方当事人，然后进入言词辩论，法庭调查，最后作出判决，（如不服者）提起上诉，抗告，再审等。如有依上述普通诉讼程序不方便解决的民事纠纷，《民事诉讼条例》规定了特别诉讼程序，可以适用特别诉讼程序的案件有五个方面：证书诉讼程序；督促程序；保全程序；公示催告程序；人事诉讼程序。上述一系列程序规定，构成了民事诉讼法的主干部分，其是否合理、公正，表明了一个国家的法治水平。通过移植德国、日本等国家的经验而确立起来的中国民事诉讼程序，大体跟上了当时国际民事诉讼发展的水平。

5.特别诉讼程序

特别诉讼程序中首先规定的就是证书诉讼程序。它是指在原告请求给付可代替物（与特定物相对，在种类上可以相互取代的物，如金钱、粮食等），或有价证券之一定数量时，为使其得速受判决，以资执行起见，关于其请求之证据方法，限定只用证书，且须即时提出之判决程序。

特别诉讼程序的第二种就是督促程序。它是指关于给付可代替物或有价证券一定数量之请求，以债权人之主张为基础，向债务人发附条件之支付命令，若债务人对该命令不提出异议时，即宣示其得为强制执行的程序。这里，债务人对于债权人的请求，既然无异议可以提出，那么，就不必再进入通常的诉讼程序，直接开始执行就行了。

可见，督促程序运用的法理，就是视无债务人之异议的债权人的请求，为已经胜诉之判决，可以强制执行的这样一种原则。保全程序，也是特别诉讼程序之一。它是就强制执行中的暂时扣押、暂时处分而言。因为在债务诉讼中从起诉、到判决、到强制执行，往往需要比较长的时间，而在此过程中，会出现许多意料不到的事情，影响到债务的最终执行。因此，为了保护债权人的利益，需要进行暂时扣押和暂时处分。这里，暂时扣押，针对的是债务人的金钱；暂时处分，针对的是当事人间的法律关系（如亲权关系中的子女归属等），将其暂时冻结起来。

公示催告程序，是指法院依当事人声明，以公示之方法，催告利害关系人，令其呈报权利，如若不呈报时，使其生法律上不利益之效果的程序。因为它是法院所为之公示催告，而非其他机构之公示催告（如遗失物之公示认领等），因此，也是特别诉讼程序的一种。特别诉讼程序中最后一种，就是人事诉讼程序。

人事案件，是婚姻案件、续嗣案件、亲子关系案件、禁治产并准禁治产案件、宣示亡故案件的总称。关于这类案件的诉讼程序，就是人事诉讼程序。因为它所涉及的都与公益有关，故《民事诉讼条例》将其作为特别诉讼来规定。

在清末的修律变法中，民事诉讼制度的改革一直是一个重要的领域。就立法而言，我国于1906年编定了《大清刑事民事诉讼法草案》，1907年颁布了《直隶天津府属试办审判厅章程》和《各级审判厅试办章程》，1911年编纂制定了《大清民事诉讼律草案》和《法院编制法》，1921年在广东军政府制定《民事诉讼律》的同时，北京政府也颁布了《民事诉讼条例》。1932年，南京国民政府颁布了《中华民国民事诉讼法》，1935年又对其进行了修改，重新颁布。至此，中国近代的民事诉讼立法才基本完成，中国近代资产阶级的民事诉讼法制才形成体系。

在上述立法发展的链条中，1921年的《民事诉讼条例》是一个重要的文件，它是南京政府民事诉讼法的立法基础。因此，对《民事诉讼条例》的研究释明，就是当时学术界一项重要的任务，在这方面，我们推出了不少作品，如郑爰诹的《民事诉讼条例集解》（1922年）、金绶的《民事诉讼条例详解》（1923年）、周东白的《民事诉讼条例集解》（1928年）等等。但这当中，最为重要者，就是石志泉编著之《民事诉讼条例释义》，它以上、中、下三册的巨大篇幅，以深厚的民事诉讼法理、详尽的条文解释，以及丰富的资料，在当时民事诉讼法学中占有一个非常突出的地位。因此，说本书是中国近代民事诉讼法学诞生过程中的奠基之作，并不过分。