诉讼法与实体法大全11篇

诉讼法与实体法篇（1）

人们对诉讼法与实体法关系的认识，与对程序的价值认识直接相关。所谓价值，从哲学上说，是指一定客体对一定主体的需要的满足，即对主体有益、有积极的作用。至于反面的作用，则不能认为有价值。《不列颠百科全书》解释价值即是善（the good）②，“good”在英文中有几种涵义，中译本在此处译为“善”，作者认为“善”在汉语中与恶对应，属于伦理道德观念，不如译为“有益”更贴近法的价值原意。法的价值是指法这个客体对满足个人、集团、阶级、社会、国家的需要所产生的积极作用。这种需要的满足可能是物质的，也可能是精神的；可能是工具性的，也可能是本身固有的。

诉讼法的价值问题是近年来法学界关注的一个热点。国外关于程序价值的理论五彩缤纷、莫衷一是，归纳起来，可以分为两类：程序工具主义和程序本位主义。工具主义只承认程序的工具价值（外在价值），认为“程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法”（边沁语）③。程序本位主义则对程序价值作出一种完全非工具主义的解释，认为程序的价值不在于程序作为实现实体法的手段的有用性，而在程序具有独立于实体的内在作用。有的学者进一步指出：程序法是实体法之母，主张以“程序法中心论”取代“实体法中心论”④。

我国学者在研究诉讼法与实体法的关系时，传统上坚持程序工具主义观点，现时台湾学者也基本上是如此，如蔡墩铭教授认为：“刑法所规定者为刑罚权之内容，与此相对，刑事诉讼法所规定者为刑罚权实现之方法，由于二者之规定均与刑罚权有关，故刑法被称为实体刑法，而刑事诉讼法被称为形式刑法。”⑤解放以后的学者也大多把诉讼法与实体法的关系理解为形式与内容、目标与手段的关系，而且经常引用马克思的以下著名论述：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那末这样空洞的形式就没有任何独立的价值了。……实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。……审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”。⑥马克思在这里认为诉讼程序与法（实体法）的关系是内容与形式的关系，而且二者应当具有同样的精神，还认为诉讼程序具有“独立的价值”，但没有明确阐述诉讼程序独立价值的具体内涵。近年来，我国诉讼法学界，特别是一些年青学者对传统的程序价值观开始进行反思，探讨程序的自身的独立价值。这是诉讼理论上的一个新突破，有助于纠正“重实体、轻程序”的错误观念，保证诉讼法的真正实施。为了把这个基本理论的研究引向深入，我们也撰文略陈管见，参与切磋争鸣。

二、诉讼法的工具价值

诉讼程序指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照一定顺序、方式和手续作出裁决的过程。其运作的直接目的在于准确认定事实、正确适用法律，对案件作出裁决，判定刑事被告人是否构成犯罪以及如何处刑，或者解决民事、行政纠纷。在现代法治国家，公民、团体、单位以及国家机构的权利（力）义务、相互关系、行为（或活动）的规则，以及违反规则构成违法或犯罪的界定和处理等，都由法律加以规定。这些法律大多是实体法律，如民法、刑法、行政法等。但是，徒法不能自行，只有采取种种措施，才能确保其得到遵守和执行。这些措施中有道德教育、法制宣传、行政措施等等。其中由诉讼法所规范的诉讼程序是保证实体法正确实施的非常重要的和最终的手段。我国《刑事诉讼法》第1 条开宗明义规定：“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民……根据宪法，制定本法。”这明确肯定了诉讼法保证实体法的工具作用。《民事诉讼法》、《行政诉讼法》也在第1条规定了保证法院正确适用法律、解决民事纠纷、行政纠纷的立法宗旨。

具体说来，诉讼法对实体法实施的保证作用表现在以下几个方面：

第一，诉讼法明确了实施实体法的专门机关及其分工。我国刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院和人民法院是进行刑事诉讼、行使国家刑罚权的专门机关。公安机关行使侦查权，有权采取搜查、扣押物证等强制性措施，有权对犯罪嫌疑人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留等强制措施；人民检察院行使批准逮捕权、公诉权、对直接受理案件的侦查权以及法律监督权；人民法院行使审判权。民事诉讼法、行政诉讼法规定，人民法院是裁决民事纠纷或行政争议的专门机关，行使民事、行政审判权。由于专门机关具有法定的职权并拥有受过法律和其他专门训练的人员和必要的设备和技术手段，从而为实体法的有效实施提供组织保证，防止实体法成为一纸空文。

第二，诉讼法规定了一系列基本原则和基本规则，保证专门机关的权力行使与权力制约的统一，以保证司法公正的实现。为保证诉讼的顺利进行，必须赋予专门机关必要的权力，如刑事诉讼中，公、检、法机关享有搜查、扣押、拘留、逮捕、通缉等权力，民事、行政诉讼中法院享有裁判权、强制执行权等权力，而且，三大诉讼法均规定司法机关独立行使司法权，不受任何行政机关、团体、个人的干涉。但是，这些权力如果不加以制约、监督，就有可能导致权力滥用，走向专断，以致滋生腐败。而制约权力的有效措施就是以权力制约权力。我国刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，实行分工负责，互相配合、互相制约的原则（第7条），如公安机关逮捕犯罪嫌疑人，必须经检察院批准。此外， 刑事诉讼中三机关权力的行使还受到来自犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的对抗，受一系列诉讼原则的限制，如未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则（第 12条）、被告人有权获得辩护原则（第11条）、公开审判原则（第11条）等等。 民事诉讼、行政诉讼中，人民法院的审判活动必须公开进行（《民事诉讼法》第10条、《行政诉讼法》第6条），并接受检察院的监督， 检察院对人民法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提起抗诉（《民事诉讼法》第185条、《行政诉讼法》第64条）。

第三，诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则。证据是诉讼的核心问题，因为诉讼是对案件的事后认定，案件已经发生，不可能再现，法官只能根据证据认定案件事实，进而作出判决。而诉讼法对证据的种类、举证责任的分配都作了明确的规定，设定了一系列运用证据的科学规则。如《刑事诉讼法》规定，审判人员、检察人员和侦查人员必须依照法定程序收集证据，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，也要收集犯罪嫌疑人、被告人罪轻、无罪的证据。要重证据，不轻信口供。又如《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，明确了当事人的举证责任，法官则作为中立的裁判者，居中裁判纠纷。再如《行政诉讼法》规定，被告不得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据，符合行政行为“先取证、后裁决”规则，被告向法院提交的证据只能是诉讼前为行政行为时收集的证据。诉讼法关于证据规则的规定，使证据的收集客观、全面、公正，证据的审查、判断和运用符合认识的客观规律，为办案人员正确认定案件事实提供重要条件，从而保证了实体法的正确实施。

第四，诉讼法规定诉讼由经过精心设计的一系列前后衔接的阶段组成，使案件的错误、缺陷能及时纠正、弥补。如刑事诉讼由立案、侦查、起诉、审判、执行等相互独立又彼此联系的阶段组成，前一阶段发生的错误，可以通过后一阶段得以纠正，如侦查中的错误，可以通过审查起诉来纠正，起诉中的问题可以通过法庭审理来处理，一审的错误（包括民事诉讼、行政诉讼）可以在二审程序中纠正，生效的判决、裁定的错误可以通过再审程序予以最后纠正。这种诉讼机制使案件的认识主体能不断修正错误，对案件的认识由不全面到全面，逐步深化，使案件错误、偏差减低到最小程序，从而保证实体法的正确实施。

第五，诉讼法保障实体法的高效率实施。英国有句古老的谚语：“迟来的正义为非正义”，对当事人来说，不仅希望案件结果公正，还希望案件得到及时解决，以早日摆脱讼累，解除肉体和精神上的痛苦；对国家来说，及时惩罚犯罪分子或及早还无辜者以清白，才能产生最佳的社会效果。因此，案件的及时解决是正确实施实体法的必然要求。诉讼法通过科学的设计规定一系列制度以保障实体法的高效率实施，如：（1）期限制度。我国三大诉讼法均有期限制度的规定。 刑事诉讼法规定了强制措施、侦查羁押、审查起诉、一审、上诉、抗诉、二审、再审和执行的期限。民事诉讼法、行政诉讼法亦规定了审查起诉、一审、上诉、抗诉、二审、再审和执行的期限。（2）简易程序。刑事诉讼、民事诉讼都有简易程序的规定。 简易程序通过简化诉讼环节，使案情简单的案件得到及时解决，也使法院得以集中有限的人力物力解决大案要案，合理配置有限的司法资源。（3）调解。 我国刑事诉讼中的自诉和附带民事诉讼、民事诉讼、行政赔偿诉讼都适用调解制度。调解在法院主持下，由双方当事人达成协议，一方面加快了纠纷的解决，同时有助于义务人自觉履行义务。

由上可见，保障实体法的正确实施，即诉讼法工具作用价值，这是诉讼法的首要价值。如果诉讼法没有保障实体法实施的作用，在一定意义上说就失去了存在的依托，似有“皮之不存，毛将焉附”之感。

三、诉讼法的独立价值

保障实体法正确实施尽管是诉讼法的第一价值，但不是唯一的价值，诉讼法还具有独立于实体法的本身价值，即诉讼法自身所体现出来的不取决于实体法实施的价值。这体现在以下几个方面：

第一，诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制的观念，使诉讼具有理性活动的形象。诉讼的结果是对案件作出实体判决，从这个意义上说，诉讼活动是一种发现事实真相、正确适用实体法律的认识活动。但诉讼，尤其是刑事诉讼，不同于科学实验，不单纯是一种认识活动，它还是一个程序价值的选择和实现过程，诉讼活动自身体现了一个国家司法制度的公正与否。而“公正”，这是人类社会过去、现在和将来永远追求的一项重要社会价值。西方诉讼理论强调的程序的正当性，甚至把程序正当性在一定程度上置于实体正确性之上，其精神就在于选择程序本身的价值。显而易见，刑讯逼供、秘密审判产生的判决，即使符合客观真实，也因其诉讼过程的野蛮、落后、专制，很难为当事人和社会公众接受，并很可能使公众通过司法这个窗口对社会公正产生怀疑，对现实社会失去信心，甚至产生对抗。诉讼法通过确立当事人尤其是刑事诉讼被告人的诉讼主体地位，赋予其一系列诉讼权利，如享有辩护包括请律师辩护的权利、获得公开审判的权利，使之与侦查人员、检察官的权力进行有效的对抗，保障当事人充分有效参与程序的运作：审判在公众监督下公开进行，当事人在熟悉法律的律师的帮助下，向法庭表述自己的主张，提出有利于自己的证据并对不利于自己的证据进行反驳和辩论，法院在充分听取当事人意见的基础上作出判决，从而使诉讼成为一种体现公正、民主与法治的活动。公开审判和让当事人充分参与程序，通常情况下有利于发现实体真实，即使个别情况下发生了错误，但由于体现了对人的主体地位的尊重，它仍然是有价值的。

第二，诉讼法在某种程度上弥补了实体法的不足，并创制实体法。诉讼法的工具价值是以实体法的完善为前提的。但即使在制定法国家，实体法完美无缺也只是一个不切实际的假设罢了，因为立法者不可能对社会生活的方方面面均作出周密的规定，更不可能预见到每一案件的具体情况，尤其是在社会生活日新月异、日益复杂的现代，难度就更大。因此，法律往往只能作一般的、原则性的规定，条文的具体含义则需要法官在每一具体案件中作出解释。如民法中的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，由于缺乏具体标准，案件当事人是否遵循上述原则，要由法官在案件中予以认定；又如刑法对罪名、量刑作了一般性的规定，具体到每一案件中被告人的定罪、量刑，则要由法官结合案件决定。因此，在制定法国家，法官事实上也不只是“售货机”，而是享有自由裁量权。在实体法缺乏规定须按法的精神或国家政策来判案时，法官享有更大自由裁量权。这样，在诉讼法的运作过程中，通过法官的判决填补实体法空白、解释实体法模糊或不具体之处，从而在某种程度上弥补了实体法的不足。

在判例法国家，实体法主要由法官在诉讼过程中通过判例形成，因此，在某种意义上，诉讼法创制实体法。当然，法官在诉讼过程中，不仅要创制实体规则，同时，也创制程序规则，但从实体法由法官在诉讼法规范的诉讼程序中创制来说，诉讼法在一定程序上创制了实体法。

第三，诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会公众的认可和尊重，也易为当事人从心理和行为上予以接受。这一点可以说是程序正义产生的必然效果。诉讼不同于科学实验，它是一种运用证据去证明已经发生了的无法再现的事实的活动。而受人类认识能力的限制，判决的结果是否符合客观真实，有时难以检验。此种情况下，如何使当事人和社会公众认可和接受法院作出的判决呢？在这里，公正程序发挥了独特的作用，那就是通过程序的公正性来使程序结果的“公正性”获得公众的承认。对于因判决而蒙受不利后果的当事人来说，由于已经被给予了充分的机会表达了自己的观念和提出证据，对不利于己的证据和理由也进行了反驳和辩论，并且由相信是公正无私的法官进行了公开的审理，因而对结果比较容易理性地接受。正如迈克尔。D. 贝勒斯所说的那样：“法律程序的诸多内容无助于判决之准确但有助于解决争执”⑦。对社会公众来说，由于缺乏具体的法律知识，他们更多是从判决的过程而不是判决的结果来判定案件的处理是否公正，从而判断司法是否公正，对于凭常识对法律作评断的社会公众来说，不公正的程序产生的结果的正确性是很难令人置信的，因为一般人都会相信公正的程序更易产生公正的结果，因此，公正程序产生的结果更易为公众所接受。

第四，诉讼法在特定情形下限制了实体法的实施。司法权的一个重要特点是被动性，即没有起诉，法院不能自行审判，亦即所谓不告不理原则。根据民事诉讼法、行政诉讼法的规定，只有实体权利受到侵害的人向法院提起诉讼，法院才能审理。被侵权人有诉的自由，也有不诉的自由，如果被侵权人不起诉或撤诉，法院就不能进行审判。在刑事诉讼中，同样如果没有提起公诉或自诉，法院就不能径行审判。不告不理原则在刑事诉讼中还鲜明地体现在起诉便宜主义问题上，即负责提起公诉的检察机关对轻微犯罪是否起诉有自由裁量权。德国、日本的刑事诉讼法均有此规定。我国《刑事诉讼法》第142条规定：“对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这种不起诉决定从法律效力说是以无罪论处。可见诉讼法确立的不告不理原则在一定情况下阻止了审判的进行，使民法、行政法确认的实体权利无法行使，刑法所规定的犯罪得不到惩罚。

四、科学对待两种诉讼法价值的学说

上面我们从实体法与程序法的关系上论述了诉讼法的工具价值和实体价值。下面我们再进一步对诉讼法的工具主义和本位主义两种价值学说作以下评说。

程序工具主义充分认识到诉讼法对保障实体法实施的作用，认为在制定实体法的同时也应当单独制定诉讼法。如德国、法国、日本等崇尚程序工具主义的大陆法系国家都制定了刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法典，而且把它们视为国家最基本的法律，有的国家如日本把刑事诉讼法、民事诉讼法列为“六法”之中。这应该说是程序工具主义的历史贡献。但是以边沁为倡导者的程序工具主义以功利主义为其哲学基础，单纯强调程序法对实体法的有用性，未能认识到程序法的全面价值。程序工具主义虽然也主张程序要符合公正要求，但这种公正程序仍只是为实现公正的结果服务，别无他用。这就在理论上发生一个矛盾：如果发现了实体真实，案件得到正确的实体处理，但程序不公正，甚至严重违法如刑讯逼供、秘密审判、剥夺被告人诉讼权利等，是否可以置之不理，或者可以纵容？当然，这也可以解释说：不公正诉讼程序而达到公正实体结果是个别偶然情况，而导致错案冤案则是经常发生的现象，因而反对不公正地诉讼运作正是为了案件的公正实体处理。这种论证其理由应当说是正确的，但又是不充分的，即没有看到诉讼程序本身的独立价值。

程序本位主义强调程序自身的价值，为我们认识程序的价值开拓了新视野，为衡量诉讼法提供了新标准。但是，这一学说将程序独立价值这一面强调到了极致，从一个极端走向另一个极端。在这里，程序被视为至高无上的，并主张以“程序法中心论”代替“实体法中心论”。“程序法中心论”属于英美法系的观念，50年代以后，日本学者中持此种主张的也不乏其人，民事诉讼法教授兼子一、谷口安平就是其中主要代表。谷口安平在其《程序的正义与诉讼》一书中提出了两个重要命题，一是“诉讼法是实体法之母”，作者写道：“总之，无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法具有先行于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”⑧。又说：“这种程序中产生实体法的现象并非始自今日。原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序。……用一句话来表达这些现象就是：程序是实体之母，或程序法是实体法之母”⑨。二是“权利先于实体法，判决创制了权利。”作者认为“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”⑩又说：“在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家、即法院所独占之制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的想法其实并不正确，倒不如说是由判决创造出来的更符合逻辑。”（11）笔者认为上述观点为提高诉讼法地位的用心是值得称赞的，但立论未必实事求是，有待商榷。

首先，诉讼法产生实体法问题。“诉讼法是实体法之母”这一命题未必完全符合法律产生、发展的实际状况。

在原始社会，不存在现代意义的法，调整氏族成员行为的规范是风俗习惯，有了纠纷，由当事人自己或氏族解决。当时风俗习惯，既有实体性的，也有程序性的。随着社会生产力的进步，生产关系的变化，产生了国家和法，法律是由习惯转变而来的。正如恩格斯说的，在氏族社会“没有诉讼，一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”（12）恩格斯又说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来、设法使个人服从生产和交换的一般条件。这种规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关-公共权力，即国家。在社会进一步发展的过程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。这种立法愈复杂，它的表现方式也就愈益不同于社会日常经济生活条件所借以表现的方式”。（13）梅因所著《古代法》中也有类似的论述，他引用荷马的诗描写道：“‘他们既没有评议会，又没有地美士第（古老的法官-笔者注），但每一个人对妻子和儿女都有审判权，在他们之间，则是各不相关的，……’在这几行诗句中，正集中了古代法律事物所能给予我们的各种暗示的总和。人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言。”（14）梅因所描写的父辈的语言就是法律，显然是指父系氏族社会的习惯规范，更多的是指实体规范。这说明，实体法与诉讼法从总体上说是同步产生的，不能截然区分孰先孰后。在世界各国的古代法中，我们往往还看到一种立法体例，即实体法和诉讼法同存于一个基本法律之中，如古罗马法中的第一部成文法典《十二铜表法》，前三表基本上为诉讼法，其他表基本上为实体法。中国古代刑法，从周代《吕刑》、战国《法经》至以唐律为代表的历朝刑律，实体法与程序法均是混为一体的。这从一个角度也证明实体法与诉讼法大体上是同步产生的。这里我们还有必要强调指出，从诉讼实践产生法律，包括实体法和诉讼法，与“诉讼法产生实体法”，是两个不同的论断，因为程序本身是实践，而非诉讼法，而“程序法乃实体法之母”的论断，恰恰把上述两个不同的概念混为一谈了。当然，从某一实体法或诉讼法的具体制定或形成来说，不能一概而论。判例法国家，通常是先有诉讼法后形成实体法，大陆法系国家更多的是实体法法典先于诉讼法典，如1804年制定的《法国民法典》（拿破仑民法典）就先于《法国民事诉讼法》（1806年制定），因而不能以偏概全，断言程序法产生实体法。

诉讼法与实体法篇（2）

一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。

    ——［法］让·文森、塞尔日·金沙尔

一、问题的引出

实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注，而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此，实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外，人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上，先后出现过三种主要观点：即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同（两大）法系国家在此问题上的价值立场。现今，极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃，与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区，而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。

但是，在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后，笔者发现，长期以来，多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系，而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道，任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素，诸如政治的、经济的、文化的等等，如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节，那么其必然成为空洞的、灰色的理论，从而丧失理论的任何指导意义。虽然，实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题，但是，笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情，而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择，所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此，笔者以为在法律（诉讼）尚未实现全球统一标准的今天，对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点，尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设，因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景，才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样，在实体法与诉讼法关系的辩明上，我们也应当以中国的法治现实为背景，只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。

因而，在下文中，笔者将对中国的法治现实进行一番考察，然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析，从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。

二、当代中国法治现实之不足-正当程序的缺失

任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的必然抉择。在长期的封建社会下，中国法文化传统缺乏“法治”的因子，而具有浓厚的封建意识，因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说，对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以，国家治理的好坏，就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”，但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征，以专制为依托的“刑治”。所以，这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说，则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此，伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张，权力意思浸透着社会的方方面面，权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应，封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚，人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年，虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正，但由于历史条件所限，所以仍然未能逃脱人治的困境。但是，我们在对此予以强烈批判的同时，我们也应辨证的看到，这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看，虽然它有着诸多的弊端，但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。

当历史步入新中国后，在经历了血与痛的教训后，我们终于确立了“依法治国”的方针，作为诸多改革环节中的最为重要的一环-法治也开始燎原起来了。法治原则蕴涵的正义、民主、秩序、自由等理念由点到面的武装着我们的社会。综观20多年来的法治建设，我们取得的成绩是显著的。在社会主义市场经济建设的过程中，我们的立法不断完善，执法水平不断提高，司法权威进一步巩固，法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但新生事物总是那么的稚嫩，稚嫩表现为一种不成熟，因而也就必然伴随着成长过程中的问题与矛盾。从总体上讲，我国当前法治现实的缺陷仍然主要的体现在以下两方面：权力的恣意与权利的缺失。

1、权力的恣意。

“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势”，中国长期的权力本位观念，以及现实中对权力的拥有所带来的多方面好处助长了人们对权力的渴求。当权力变为了一种现实之后，由于观念与制度的影响，权力往往开始脱离本来的契约目的，而变得滥用起来，成为人民利益的背反。正如先哲孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是顽固不易的一条经验。”权力的恣意，其结果意义是严峻的。因为，一方面它助长了腐败的气焰，而腐败又犹如加速器一般催促着权力的滥用，形成一种恶性循环；另一方面则破坏了社会的现实秩序，权力的恣意行使必然打破原有的社会平衡，而且是以多方利益的牺牲为代价的。权力的存在本来就有维护社会秩序之目的，如果权力成了社会秩序的最大破坏者，那么我们所追求的法治之公平、正义目的又何从实现。中国当前的权力恣意现象更多的体现在握有权力的行政执法部门和司法部门，执法不公、司法的反程序性等权力恣意的硝烟充斥着社会的许多方面。正如学者们指出的，由于在诉讼传统上我国曾长期是典型的超职权主义模式，而超职权主义的关键特征就在于整个诉讼体现着强烈的权力支配方式，并由此而引发了许多权力恣意行使现象。

刑事诉讼是权力运作最为明显的一种诉讼。因而考察我国刑事诉讼的现状，便会发现权力的恣意行使现象在我国十分突出，其中最为典型的便是侦查阶段。由于侦查权在本质上是一种行政权 ，因而在安全价值观的左右下，我国的侦查权更多的体现为一种行政权性质下的合目的性和干预性，即为了达到追究犯罪和惩罚犯罪的目的，侦查权的行使有着很大的自主性和积极性，甚至出现与基本程序要求和人权保护相背反的情况。正如有学者所言，我国侦查程序的特点是一种“侦查任意主义”倾向， 而“侦查任意主义”主要是指强制侦查不须司法审查，而由侦查机关直接决定并实施。例如，在我国最为典型的是强制措施的采用和对犯罪嫌疑人的逮捕方面，其并不要求作为中立第三方的法院的审查（虽然逮捕的决定由检察机关批准，但这只是一种“准司法审查”，而不是严格意义上的司法审查）而这就极易就导致权力的行使缺乏制约，使得权力极易滥用。此外，逮捕的意义在我国更多的体现在逮捕之后的羁押和审讯上，逮捕明为一种强制措施实为一种发现与收集证据的“良策”，因而为了达到“发现真实”的目的，侦查机关不惜超期羁押和采取刑讯逼供，权力的恣意行使在这一阶段就体现的更为明显。

总之，我国司法实践中的权力恣意行使现象是明显和普遍的，对权力的认识和运作还没有达到应有的理想化状态，因而对权力的监督和制约尚需完善。否则，“在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”

2、权利的缺失。

是首重权利还是首重义务，是法治国家和非法治国家的重要区别。 法治国家的一个明显特征是以权利为本位。因为，法治是与人治相对的，人治往往强调权力本位，而权力是对于国家统治者而言的，国家的权力强加于人民便成了人民的义务。在权力本位或者说在义务本位之下，与权力的恣意行使相对的便是个人权利的任意限制或剥夺，个人权利毫无保障且只能永远匍匐于国家权力之下。在法治社会下，我们提出了一方面要对权力加以限制，另一方面则要对权利加以尊重和保障。权力本位逐渐被权利本位所取代。

司法是法治的核心，因而在司法中的权利保护便成了法治下的权利保护的重点。自我国法治以降，政府和司法部门在人民权利保护方面已经取得了长足的进步，从96年对《刑事诉讼法》的修改到《公民权利和政治权利的国际公约》的加入，都欢快的体现了权利保护理念。对权利的尊重和对权利的保护开始得到较为普遍的承认和重视。

但问题仍然是突出的，体现在刑事诉讼，权利的缺失仍显得较为典型。例如：《公民权利和政治权利的国际公约》第18条规定。“凡受刑事指控者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”体现在其中的便是对无罪推定原则和沉默权的肯定。而在我国，由于长期受有罪推定思想的影响，在审讯中的刑讯逼供就显得较为突出。刑讯逼供不仅是对无罪推定原则的背反，而且极大的侵害了被追究者的人权。同时，我国《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这也就否定了沉默权的存在并且为刑讯逼供找到了“合理”借口。此外，我国的辩护律师介入刑事诉讼过迟也相当的影响了犯罪嫌疑人权利的保护。我国当前的刑事诉讼中权利缺失的现象仍是突出的。刑事诉讼的发展史可以说是一部权利保护的发展史，“权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性趋势”。 正如有学者指出的，如果说96年《刑事诉讼法》的修改重点是确立对抗制诉讼模式的话，那么下一次修改的重点则更加关注如何加强对权利的保护。

总之，我国法治现实中的权力恣意与权利缺失问题，虽然是由于历史与现实的诸多局限所致，但其中一个相当重要的原因在于正当程序的缺失。正当程序（due process）本为英美法系国家所特有的一项法律理念，它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由和财产。随着正当程序概念的不断扩大，“正当程序”已突破了“正当司法程序”同义词的含义，形成了“程序性正当程序”与“实质性正当程序”两个不同的概念。程序性的正当程序的核心意思是权利受到损害的当事人有权得到审理，为了他们可能享有该项权利，他们必须得到通知。合理的通知、得到审理的机会和提出自己的主张并进行辩护都包含在“程序性正当程序”中。实质性的正当程序是指“那种可能被概括性地定义为宪法性保证的东西，即任何人不得被专横地剥夺其生命、自由和财产。实质性正当程序的本质在于防止专横和不合理的行为。” 蕴涵于“正当程序”中的理念则是通过合理的程序限制国家权力的行使、保障公民个人的权利。而我们当前法治下的权力的恣意和权利的缺失这一最大的矛盾其根源也在于正当程序的缺失。

三、以程序为本位-实体法和诉讼法关系的重塑

通过前文的分析，我们已经知道，我国当前法治现实中的权力恣意和权利缺失现象的一个相当重要原因就在于正当程序的缺失。那么正当程序与诉讼法又有怎样的一种联系，它对于我国法治现实中的实体法和诉讼法关系的定位又有怎样的影响呢？笔者将在下文中对其进行详细的分析。

诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益” 的法律，是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。从表面看，诉讼法仅仅是一系列程序性规范，它的运用是为了纠纷的解决，但从更深层次讲，诉讼法其实是一个国家诉讼理念的展开。诉讼的理念是国家法治观念的体现。因而，诉讼的过程就成了一场大检阅，它将法律至上、人权保障、权力制约、法制完备和司法公正等法治观念展现的淋漓尽致。所以，诉讼就显得极为重要。如果说法治着眼于宏观与整体，对整个社会起着导向作用的话，那么，诉讼这一具体场所的行为则是对法治的最为真实的反映和检验。

现代社会进一步地呈现多元化趋势，多元化必然伴随着人们选择的多元性，而程序是对这种多元性选择的保障。正如一句习语所言“在现今社会，不按规矩办事是要出错的。”这里的规矩就体现为一种程序。因为多元化的社会肯定铸就了多元化的利益，面对多元化的利益为行为就必须得遵循一定的程序，否则必然伤害多方利益。而现代诉讼法的核心就在于“正当程序”理念的确立，诉讼法是对正当程序理念最为直接的折射。现代诉讼法要求通过程序的正当性来限制国家权力的滥用和加强对公民权利的保护，而这一理念正是当前中国法治现实中最为缺乏的，正是这一理念的缺乏造成了我国法治中权力的恣意和权利的缺失。所以，正是基于这一现实，笔者强调，在我国当今法治现实下，与其强调实体法与诉讼法关系的折衷论，不如凸显程序本位论。

第一，从理论的角度讲，程序的内在属性使得程序有独立于实体的自身价值，并且这种价值优位于实体价值。

程序本位主义与程序工具主义的论争，其核心是对程序法是否存在不依附于实体法的自身独立价值的赞同与反对。其实，诉讼制度发展的内在逻辑已经证明了程序具有其独立的不依附于实体的内在价值。“人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附到独立的发展史。” 程序本位主义通过诉讼制度的发展史突出的强调了蕴涵于程序之中的独立价值，即程序的公正性价值。公正乃法律的首要价值。法律上的公正，主要的包括实体公正和程序公正。程序工具论者往往只看到了公正价值中的实体公正价值，而忽视了程序公正价值。其实，程序公正不仅有其自身的独立价值，还对实体公正的实现起到了较好的保障作用。根据最低限度标准，程序的公正价值要求程序的进行必须遵循一些最为基本的原则，主要包括：①程序参与原则；②中立原则；③程序对等原则；④程序理性原则；⑤程序自治原则；⑥程序及时和终结原则。 这些最低限度标准为程序公正价值提供了相对于实体公正价值更为具体的参照。同时，体现在程序公正价值中的这些最为基本的原则为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障，这是实体法在价值功能上所不能包容的。正如英国名谚所言：“正义不仅要得到实现，而且必须以人们能看得见的方式得到实现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。正义的实现，既包括结果正义的实现也包括过程正义的实现，结果的公正并不意味着过程的公正。程序正义要求不能为了结果公正的实现而牺牲过程公正，通过非公正的过程来实现结果公正其实仍然为非公正。因而，程序法有着独立于实体法的自身的独立价值。

在辩明了程序法的独立价值后，我们并不能立刻得出程序优先的结论。因为，程序法有自己独立的价值，实体法同样有自己独立的价值，不能因为程序法为自己赢得了独立价值的尊严而立刻认为自己应超越实体法，从而得出以程序为本位。因而，在笔者看来，两者独立价值的比较分析成了结论得出的关键。那么程序公正价值与实体公正价值究竟谁更符合现代社会的需要呢？我们知道，现代社会是一个多元的社会，事物的发展越来越复杂，人们的价值观念也愈发多元，与之相伴的是人们的选择也愈发多元，因而人们对同一事物总是存在不同的看法和选择。社会的多元，事物的复杂，造成了实体公正的相对不确定性，人们很难在离开合理过程的情况下就公正达成一致的意见，即使达成也难免会因过程的非合理化而拒绝接受所谓的公正结果。但是，程序公正价值所体现出来的最低限度标准却铸就了程序的确定性和形式化，这样就为公正意见的达成提供了一个有序的讨论时空，将纷繁复杂的案件纳入了合理的轨道，从而为实体公正的实现提供了最为关键的保证。同时，这种透明、公正的程序不仅有助于贯彻正当程序理念中对权力的限制和对权利的保护，也容易让诉讼当事人在心里上接受诉讼的结果，哪怕是相对不公的结果（在一般情况下）。因而笔者认为程序公正的价值是首位的，程序公正的价值与功用决定了我们应当以程序为本位。除此之外，我们还可以从诉讼法与实体法的渊源及功能上作一番简单的比较以此映证我们的观点。“历史上，在成为两大法系的根源的罗马法和英国法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的”。 因而“诉讼法乃实体法之母”。 此外，诉讼法还有生成、创制和矫正实体法的功能。最为典型的就是日本通过诉讼而生成了实体法上尚不存在的实体性权利-日照权的案例。

第二，着眼于当今中国的法治现实，笔者认为折衷论实在是一种妥协的产物，对折衷论的赞同，仍然显示出诉程序法对实体法的依附性，更为重要的是没有突出蕴涵于程序法之中的正当程序理念对于当今中国法治的现实意义。折衷论试图在实体法与程序法之间达成一种平衡，将实体公正价值与程序公正价值相提并论。在笔者看来，折衷论的缺陷就在于没有看到程序本位价值或者说程序公正价值已经在现今社会超越了实体公正价值对社会的现实需要（笔者在前文已对此做了一定的分析），尤其是当下中国的需要，因而它是一种相对滞后的理论。理论是站在实践前沿的，落后的理论又怎样为实践服务呢？两者的平衡，在当今的中国仍然只能造成“程序附属于实体”。因为，平衡的东西往往强调两者兼顾，当二者不能兼顾时就得对其进行取舍，而取舍时的抉择才更能反映出两者关系的孰优孰劣。在中国目前占主导地位的安全价值观的影响下，由于倡导“客观真实性”，往往会为了实体法目的的实现而牺牲程序。“……诉讼活动是否遵循了公正、合理的程序，这本身并不重要……” 因而，广大的司法工作者对公正的理解仍然停留在对实体公正的关注上，或者说他们对程序公正的理解仍然仅仅停留在一个较为浅显的层面，这样非但不能兼顾二者的平衡，反而会因为正当程序理念的缺失导致在纠纷的解决过程中往往舍“程序”而求“实体”，从而造成权力的扩张和对公民权利的侵犯。所以，折衷论的平衡观在现今中国仍然只会造成程序法对实体法的依附。强调程序本位论并不是“过犹不及”与“矫枉过正”，它正是立足于中国的现实，通过一种似乎较为激进的理论观点（偏激的东西往往更能引起中国民众的广泛关注）来唤醒民众对诉讼法的理解，对程序的关注，从而确立正当程序观念，以此来推进中国的法治建设。“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊和紧迫的意义。”

1、以程序为本位更能抑制权力的恣意行使。

诉讼法与实体法篇（3）

一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。

——［法］让·文森、塞尔日·金沙尔

一、问题的引出

实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注，而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此，实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外，人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上，先后出现过三种主要观点：即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同（两大）法系国家在此问题上的价值立场。现今，极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃，与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区，而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。

但是，在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后，笔者发现，长期以来，多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系，而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道，任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素，诸如政治的、经济的、文化的等等，如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节，那么其必然成为空洞的、灰色的理论，从而丧失理论的任何指导意义。虽然，实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题，但是，笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情，而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择，所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此，笔者以为在法律（诉讼）尚未实现全球统一标准的今天，对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点，尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设，因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景，才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样，在实体法与诉讼法关系的辩明上，我们也应当以中国的法治现实为背景，只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。

因而，在下文中，笔者将对中国的法治现实进行一番考察，然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析，从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。

二、当代中国法治现实之不足-正当程序的缺失

任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的必然抉择。在长期的封建社会下，中国法文化传统缺乏“法治”的因子，而具有浓厚的封建意识，因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说，对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以，国家治理的好坏，就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”，但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征，以专制为依托的“刑治”。所以，这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说，则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此，伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张，权力意思浸透着社会的方方面面，权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应，封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚，人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年，虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正，但由于历史条件所限，所以仍然未能逃脱人治的困境。但是，我们在对此予以强烈批判的同时，我们也应辨证的看到，这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看，虽然它有着诸多的弊端，但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。

当历史步入新中国后，在经历了血与痛的教训后，我们终于确立了“依法治国”的方针，作为诸多改革环节中的最为重要的一环-法治也开始燎原起来了。法治原则蕴涵的正义、民主、秩序、自由等理念由点到面的武装着我们的社会。综观20多年来的法治建设，我们取得的成绩是显著的。在社会主义市场经济建设的过程中，我们的立法不断完善，执法水平不断提高，司法权威进一步巩固，法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但新生事物总是那么的稚嫩，稚嫩表现为一种不成熟，因而也就必然伴随着成长过程中的问题与矛盾。从总体上讲，我国当前法治现实的缺陷仍然主要的体现在以下两方面：权力的恣意与权利的缺失。

1、权力的恣意。

“道不足以治则用法，法不足以治则用术，术不足以治则用权，权不足以治则用势”，中国长期的权力本位观念，以及现实中对权力的拥有所带来的多方面好处助长了人们对权力的渴求。当权力变为了一种现实之后，由于观念与制度的影响，权力往往开始脱离本来的契约目的，而变得滥用起来，成为人民利益的背反。正如先哲孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是顽固不易的一条经验。”权力的恣意，其结果意义是严峻的。因为，一方面它助长了腐败的气焰，而腐败又犹如加速器一般催促着权力的滥用，形成一种恶性循环；另一方面则破坏了社会的现实秩序，权力的恣意行使必然打破原有的社会平衡，而且是以多方利益的牺牲为代价的。权力的存在本来就有维护社会秩序之目的，如果权力成了社会秩序的最大破坏者，那么我们所追求的法治之公平、正义目的又何从实现。中国当前的权力恣意现象更多的体现在握有权力的行政执法部门和司法部门，执法不公、司法的反程序性等权力恣意的硝烟充斥着社会的许多方面。正如学者们指出的，由于在诉讼传统上我国曾长期是典型的超职权主义模式，而超职权主义的关键特征就在于整个诉讼体现着强烈的权力支配方式，并由此而引发了许多权力恣意行使现象。

刑事诉讼是权力运作最为明显的一种诉讼。因而考察我国刑事诉讼的现状，便会发现权力的恣意行使现象在我国十分突出，其中最为典型的便是侦查阶段。由于侦查权在本质上是一种行政权 ，因而在安全价值观的左右下，我国的侦查权更多的体现为一种行政权性质下的合目的性和干预性，即为了达到追究犯罪和惩罚犯罪的目的，侦查权的行使有着很大的自主性和积极性，甚至出现与基本程序要求和人权保护相背反的情况。正如有学者所言，我国侦查程序的特点是一种“侦查任意主义”倾向， 而“侦查任意主义”主要是指强制侦查不须司法审查，而由侦查机关直接决定并实施。例如，在我国最为典型的是强制措施的采用和对犯罪嫌疑人的逮捕方面，其并不要求作为中立第三方的法院的审查（虽然逮捕的决定由检察机关批准，但这只是一种“准司法审查”，而不是严格意义上的司法审查）而这就极易就导致权力的行使缺乏制约，使得权力极易滥用。此外，逮捕的意义在我国更多的体现在逮捕之后的羁押和审讯上，逮捕明为一种强制措施实为一种发现与收集证据的“良策”，因而为了达到“发现真实”的目的，侦查机关不惜超期羁押和采取刑讯逼供，权力的恣意行使在这一阶段就体现的更为明显。

总之，我国司法实践中的权力恣意行使现象是明显和普遍的，对权力的认识和运作还没有达到应有的理想化状态，因而对权力的监督和制约尚需完善。否则，“在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”

2、权利的缺失。

是首重权利还是首重义务，是法治国家和非法治国家的重要区别。 法治国家的一个明显特征是以权利为本位。因为，法治是与人治相对的，人治往往强调权力本位，而权力是对于国家统治者而言的，国家的权力强加于人民便成了人民的义务。在权力本位或者说在义务本位之下，与权力的恣意行使相对的便是个人权利的任意限制或剥夺，个人权利毫无保障且只能永远匍匐于国家权力之下。在法治社会下，我们提出了一方面要对权力加以限制，另一方面则要对权利加以尊重和保障。权力本位逐渐被权利本位所取代。

司法是法治的核心，因而在司法中的权利保护便成了法治下的权利保护的重点。自我国法治以降，政府和司法部门在人民权利保护方面已经取得了长足的进步，从96年对《刑事诉讼法》的修改到《公民权利和政治权利的国际公约》的加入，都欢快的体现了权利保护理念。对权利的尊重和对权利的保护开始得到较为普遍的承认和重视。

但问题仍然是突出的，体现在刑事诉讼，权利的缺失仍显得较为典型。例如：《公民权利和政治权利的国际公约》第18条规定。“凡受刑事指控者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”体现在其中的便是对无罪推定原则和沉默权的肯定。而在我国，由于长期受有罪推定思想的影响，在审讯中的刑讯逼供就显得较为突出。刑讯逼供不仅是对无罪推定原则的背反，而且极大的侵害了被追究者的人权。同时，我国《刑事诉讼法》第93条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这也就否定了沉默权的存在并且为刑讯逼供找到了“合理”借口。此外，我国的辩护律师介入刑事诉讼过迟也相当的影响了犯罪嫌疑人权利的保护。我国当前的刑事诉讼中权利缺失的现象仍是突出的。刑事诉讼的发展史可以说是一部权利保护的发展史，“权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性趋势”。 正如有学者指出的，如果说96年《刑事诉讼法》的修改重点是确立对抗制诉讼模式的话，那么下一次修改的重点则更加关注如何加强对权利的保护。

总之，我国法治现实中的权力恣意与权利缺失问题，虽然是由于历史与现实的诸多局限所致，但其中一个相当重要的原因在于正当程序的缺失。正当程序（due process）本为英美法系国家所特有的一项法律理念，它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由和财产。随着正当程序概念的不断扩大，“正当程序”已突破了“正当司法程序”同义词的含义，形成了“程序性正当程序”与“实质性正当程序”两个不同的概念。程序性的正当程序的核心意思是权利受到损害的当事人有权得到审理，为了他们可能享有该项权利，他们必须得到通知。合理的通知、得到审理的机会和提出自己的主张并进行辩护都包含在“程序性正当程序”中。实质性的正当程序是指“那种可能被概括性地定义为宪法性保证的东西，即任何人不得被专横地剥夺其生命、自由和财产。实质性正当程序的本质在于防止专横和不合理的行为。” 蕴涵于“正当程序”中的理念则是通过合理的程序限制国家权力的行使、保障公民个人的权利。而我们当前法治下的权力的恣意和权利的缺失这一最大的矛盾其根源也在于正当程序的缺失。

三、以程序为本位-实体法和诉讼法关系的重塑

通过前文的分析，我们已经知道，我国当前法治现实中的权力恣意和权利缺失现象的一个相当重要原因就在于正当程序的缺失。那么正当程序与诉讼法又有怎样的一种联系，它对于我国法治现实中的实体法和诉讼法关系的定位又有怎样的影响呢？笔者将在下文中对其进行详细的分析。

诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益” 的法律，是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。从表面看，诉讼法仅仅是一系列程序性规范，它的运用是为了纠纷的解决，但从更深层次讲，诉讼法其实是一个国家诉讼理念的展开。诉讼的理念是国家法治观念的体现。因而，诉讼的过程就成了一场大检阅，它将法律至上、人权保障、权力制约、法制完备和司法公正等法治观念展现的淋漓尽致。所以，诉讼就显得极为重要。如果说法治着眼于宏观与整体，对整个社会起着导向作用的话，那么，诉讼这一具体场所的行为则是对法治的最为真实的反映和检验。

现代社会进一步地呈现多元化趋势，多元化必然伴随着人们选择的多元性，而程序是对这种多元性选择的保障。正如一句习语所言“在现今社会，不按规矩办事是要出错的。”这里的规矩就体现为一种程序。因为多元化的社会肯定铸就了多元化的利益，面对多元化的利益为行为就必须得遵循一定的程序，否则必然伤害多方利益。而现代诉讼法的核心就在于“正当程序”理念的确立，诉讼法是对正当程序理念最为直接的折射。现代诉讼法要求通过程序的正当性来限制国家权力的滥用和加强对公民权利的保护，而这一理念正是当前中国法治现实中最为缺乏的，正是这一理念的缺乏造成了我国法治中权力的恣意和权利的缺失。所以，正是基于这一现实，笔者强调，在我国当今法治现实下，与其强调实体法与诉讼法关系的折衷论，不如凸显程序本位论。

第一，从理论的角度讲，程序的内在属性使得程序有独立于实体的自身价值，并且这种价值优位于实体价值。

程序本位主义与程序工具主义的论争，其核心是对程序法是否存在不依附于实体法的自身独立价值的赞同与反对。其实，诉讼制度发展的内在逻辑已经证明了程序具有其独立的不依附于实体的内在价值。“人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附到独立的发展史。” 程序本位主义通过诉讼制度的发展史突出的强调了蕴涵于程序之中的独立价值，即程序的公正性价值。公正乃法律的首要价值。法律上的公正，主要的包括实体公正和程序公正。程序工具论者往往只看到了公正价值中的实体公正价值，而忽视了程序公正价值。其实，程序公正不仅有其自身的独立价值，还对实体公正的实现起到了较好的保障作用。根据最低限度标准，程序的公正价值要求程序的进行必须遵循一些最为基本的原则，主要包括：①程序参与原则；②中立原则；③程序对等原则；④程序理性原则；⑤程序自治原则；⑥程序及时和终结原则。 这些最低限度标准为程序公正价值提供了相对于实体公正价值更为具体的参照。同时，体现在程序公正价值中的这些最为基本的原则为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障，这是实体法在价值功能上所不能包容的。正如英国名谚所言：“正义不仅要得到实现，而且必须以人们能看得见的方式得到实现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。正义的实现，既包括结果正义的实现也包括过程正义的实现，结果的公正并不意味着过程的公正。程序正义要求不能为了结果公正的实现而牺牲过程公正，通过非公正的过程来实现结果公正其实仍然为非公正。因而，程序法有着独立于实体法的自身的独立价值。

在辩明了程序法的独立价值后，我们并不能立刻得出程序优先的结论。因为，程序法有自己独立的价值，实体法同样有自己独立的价值，不能因为程序法为自己赢得了独立价值的尊严而立刻认为自己应超越实体法，从而得出以程序为本位。因而，在笔者看来，两者独立价值的比较分析成了结论得出的关键。那么程序公正价值与实体公正价值究竟谁更符合现代社会的需要呢？我们知道，现代社会是一个多元的社会，事物的发展越来越复杂，人们的价值观念也愈发多元，与之相伴的是人们的选择也愈发多元，因而人们对同一事物总是存在不同的看法和选择。社会的多元，事物的复杂，造成了实体公正的相对不确定性，人们很难在离开合理过程的情况下就公正达成一致的意见，即使达成也难免会因过程的非合理化而拒绝接受所谓的公正结果。但是，程序公正价值所体现出来的最低限度标准却铸就了程序的确定性和形式化，这样就为公正意见的达成提供了一个有序的讨论时空，将纷繁复杂的案件纳入了合理的轨道，从而为实体公正的实现提供了最为关键的保证。同时，这种透明、公正的程序不仅有助于贯彻正当程序理念中对权力的限制和对权利的保护，也容易让诉讼当事人在心里上接受诉讼的结果，哪怕是相对不公的结果（在一般情况下）。因而笔者认为程序公正的价值是首位的，程序公正的价值与功用决定了我们应当以程序为本位。除此之外，我们还可以从诉讼法与实体法的渊源及功能上作一番简单的比较以此映证我们的观点。“历史上，在成为两大法系的根源的罗马法和英国法中，私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的”。 因而“诉讼法乃实体法之母”。 此外，诉讼法还有生成、创制和矫正实体法的功能。最为典型的就是日本通过诉讼而生成了实体法上尚不存在的实体性权利-日照权的案例。

第二，着眼于当今中国的法治现实，笔者认为折衷论实在是一种妥协的产物，对折衷论的赞同，仍然显示出诉程序法对实体法的依附性，更为重要的是没有突出蕴涵于程序法之中的正当程序理念对于当今中国法治的现实意义。折衷论试图在实体法与程序法之间达成一种平衡，将实体公正价值与程序公正价值相提并论。在笔者看来，折衷论的缺陷就在于没有看到程序本位价值或者说程序公正价值已经在现今社会超越了实体公正价值对社会的现实需要（笔者在前文已对此做了一定的分析），尤其是当下中国的需要，因而它是一种相对滞后的理论。理论是站在实践前沿的，落后的理论又怎样为实践服务呢？两者的平衡，在当今的中国仍然只能造成“程序附属于实体”。因为，平衡的东西往往强调两者兼顾，当二者不能兼顾时就得对其进行取舍，而取舍时的抉择才更能反映出两者关系的孰优孰劣。在中国目前占主导地位的安全价值观的影响下，由于倡导“客观真实性”，往往会为了实体法目的的实现而牺牲程序。“……诉讼活动是否遵循了公正、合理的程序，这本身并不重要……” 因而，广大的司法工作者对公正的理解仍然停留在对实体公正的关注上，或者说他们对程序公正的理解仍然仅仅停留在一个较为浅显的层面，这样非但不能兼顾二者的平衡，反而会因为正当程序理念的缺失导致在纠纷的解决过程中往往舍“程序”而求“实体”，从而造成权力的扩张和对公民权利的侵犯。所以，折衷论的平衡观在现今中国仍然只会造成程序法对实体法的依附。强调程序本位论并不是“过犹不及”与“矫枉过正”，它正是立足于中国的现实，通过一种似乎较为激进的理论观点（偏激的东西往往更能引起中国民众的广泛关注）来唤醒民众对诉讼法的理解，对程序的关注，从而确立正当程序观念，以此来推进中国的法治建设。“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊和紧迫的意义。”

1、以程序为本位更能抑制权力的恣意行使。

诉讼法与实体法篇（4）

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。

一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。

除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。

国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别

纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：

（一）、规范准据法的法律载体不尽相同

在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .

（二）、确定准据法的法律原则大相径庭

在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .

与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：

1、当事人依照意思自治原则选择实体法

仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。

2、依照冲突规范确定仲裁实体法

如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：

（1）适用仲裁地的冲突规范

依照传统的“领域理论”（Territorial Theory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .

（2）适用仲裁员本国的冲突规范

鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。

（3）适用仲裁执行地的冲突规范

为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .

（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .

（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范

在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。

除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .

3、直接适用国内实体法

鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。

4、适用非国内法规则

与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：

（1）国际法

实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .

（2）一般法律原则

在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。

（3）并存法

鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。

（4）现代商人法

随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .

5、适用非法律标准

仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。

（1）合同条款

在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

（2）公平善意

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

（三）、适用意思自治原则的差异

如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：

1、意思自治原则的适用范围不同

在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。

2、按照意思自治原则选择的法律不同

在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规则 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。

3、对适用意思自治原则的限制不同

在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .

三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨

在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。

（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议

主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。

第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。

第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。

第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！

第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗??美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .

第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。

第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题

（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。

第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .

第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。

第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。

笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。

参考文献：

[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。

[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。

[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.

[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。

[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。

[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。

[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.

[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。

[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213

[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。

[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。

[12]参见韩健前引书第295－296页。

[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。

[14]参见韩健前引书第145－147页。

[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.

[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.

[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。

[18]参见韩健前引书第314－316页。

[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。

[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。

[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。

[22]引自高菲前引文第26－27页。

[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。

[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。

[25]同上引书第50编，第17章，第42节。

[26]参见韩德培前引书第743页。

[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。

[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。

[29]参见韩德培前引书第619页。

[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.

[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会科学》1993年第3期。

[32]参见李浩培所著《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年出版。

[33]参见高菲《仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1997年6月，第16页。

华东政法学院·丁伟

当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。

一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。

除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。

国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别

纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：

（一）、规范准据法的法律载体不尽相同

在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .

（二）、确定准据法的法律原则大相径庭

在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .

与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：

1、当事人依照意思自治原则选择实体法

仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。

2、依照冲突规范确定仲裁实体法

如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：

（1）适用仲裁地的冲突规范

依照传统的“领域理论”（Territorial Theory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .

（2）适用仲裁员本国的冲突规范

鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。

（3）适用仲裁执行地的冲突规范

为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .

（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .

（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范

在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。

除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .

3、直接适用国内实体法

鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。

4、适用非国内法规则

与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：

（1）国际法

实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .

（2）一般法律原则

在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。

（3）并存法

鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。

（4）现代商人法

随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .

5、适用非法律标准

仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。

（1）合同条款

在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。

（2）公平善意

在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。

（三）、适用意思自治原则的差异

如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：

1、意思自治原则的适用范围不同

在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。

2、按照意思自治原则选择的法律不同

在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。

3、对适用意思自治原则的限制不同

在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .

三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨

在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。

（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议

主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。

第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。

第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。

第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！

第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗??美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .

第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。

第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题

（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势

中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。

第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .

第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。

第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。

笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。

参考文献：

[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。

[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。

[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.

[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。

[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。

[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。

[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.

[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。

[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213

[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。

[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。

[12]参见韩健前引书第295－296页。

[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。

[14]参见韩健前引书第145－147页。

[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.

[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.

[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。

[18]参见韩健前引书第314－316页。

[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。

[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。

[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。

[22]引自高菲前引文第26－27页。

[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。

[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。

[25]同上引书第50编，第17章，第42节。

[26]参见韩德培前引书第743页。

[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。

[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。

[29]参见韩德培前引书第619页。

[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.

诉讼法与实体法篇（5）

    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

诉讼法与实体法篇（6）

民事诉讼法学界视民事诉讼法学为程序法学、制度法学和应用法学，研讨的话题是民事诉讼目的、民事诉讼价值、民事诉讼模式、诉权、当事人、既判力等等，民事诉讼法学正是在学界的共同努力下逐渐成长，走向发达的。将民事诉讼法学视为程序法学、制度法学、应用法学，这是从内部的视角来研讨民事诉讼法学，也是学界的主流思维。如果把视野放宽一点，跳出民事诉讼法学小圈圈，从外部视角以他者的眼光来观察，事实上，民事诉讼法学还是一种知识。从知识的视角来考察民事诉讼法学的成长，考察民事诉讼法学知识如何被生产和再生产，这是观察民事诉讼法学新视角，即知识社会学的视角。①知识社会学起源于马克思社会存在决定社会意识理论，后舍勒明确提出知识社会学概念，卡尔•曼海姆对知识社会学进行了系统阐述，使知识社会学发展成为独立的学科。卡尔•曼海姆对知识社会学的研究，至今无人能出其左右。知识社会学的核心思想，包括:第一，知识是由社会决定的，是由个人身处的社会群体决定的，而“不是伟大天才孤立灵感的结果”［1］;第二，知识在关系中进行生产和再生产，知识只有在关系中才能理解，这种关系是指社会存在、环境与思想的关系;第三，社会存在、环境又受制于社会的整体历史，应在社会历史变迁中来理解知识的生产;第四，知识社会学并不打算寻求真理，也不容忍谬误，走的是中间路线，它考察知识的社会处境，这既是一种描述与理解，也是一种批判，是对观察者视角的提醒和批判，采用的方法是“绕开话题”，而不是围绕话题展开针锋相对的争论。沿着知识社会学的理路考察我国民事诉讼法学知识的生产，自然要梳理民事诉讼法学成长历程，考察民事诉讼法学成长的结构性环境，考察民事诉讼法学知识生产群体———民事诉讼法学家等等。采用的方法是不参与具体话题的争论，而是绕开话题，从社会－历史的角度，从关系中来理解民事诉讼法学知识的生产。

一、民事诉讼法学成长历程

民事诉讼法学的成长历程历来受到民事诉讼法学界的关注。2009年，中国民事诉讼法学研究会将“中国民事诉讼法学六十年”作为年会的主题。对于民事诉讼法学成长历程所经历的阶段，学界多有探讨，但观点不一，尚未形成统一的意见。主要以下几种观点:(1)二阶段论:把民事诉讼法学60年成长历程分为二阶段，即改革开放前29年的民事诉讼法学和改革开放后31年的民事诉讼法学。前一阶段又细分为三小阶段，后一个阶段则细分为四小阶段。民事诉讼法学成长历程被分为两大阶段，七小阶段［2］。(2)三阶段论:以1991年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)的正式颁布为标志将20世纪的新中国民事诉讼法学分为前后两个阶段，将21世纪的民事诉讼法学作为一个独立的阶段，这实际上将民事诉讼法学成长历程划分为三阶段［3］。(3)四阶段论:把民事诉讼法学成长历程明确划分为四阶段，分别为起步和探索阶段、学科体系初步形成阶段、学科体系构建日趋完善和成熟阶段、高速发展阶段［4］。有学者虽未明确提出四阶段，但根据其学术思想其实际也坚持了四阶段。如赵钢教授在《回顾、反思与展望———对20世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨》一文中将民事诉讼法学50年历程划分三阶段［5］，后在《改革开放30年的民事诉讼法学》中将第三阶段以2000年为分界线进一步划分为二阶段［6］，这就实际上将三阶段扩展为四阶段。(4)五阶段论:将民事诉讼法学成长历程划分为萌芽、曲折、毁灭、苏醒和发展五个阶段［7］。之所以会出现上述不同的观点，主要是因为阶段划分的根据有异，尚未在划分的时间上达成共识。如进入新世纪，2000年至今是否是独立的阶段，实施改革开放的1978年能否作为阶段划分的时间点，等等。当然上述观点也有共同点，即根据时间和历史事件来划分民事诉讼法学成长历程，如1978年实施改革开放、1982年颁布《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民诉法(试行)》)、1991年颁布《民诉法》等。笔者认为，对民事诉讼法学成长历程的描述，必须着眼民事诉讼法学研究内容，根据民事诉讼法学研究内容阶段性不同来划分，在此基础上才考虑时间和历史事件的划分根据，而且时间和历史事件应该与民事诉讼法学有相关性。例如，1978年发生了重大历史事件，但它和民事诉讼法学缺乏直接的相关性，因此不应以此作为划分时间点。2000年是新世纪的开始，民事诉讼法学研究也有新的转向，所以2000年应作为划分时间点。据此，可以将民事诉讼法学的成长历程划分为以下四阶段。

(一)普法法学1949年新中国成立至1982年《民诉法(试行)》颁布一段时间内，民事诉讼法学内容呈现为对民事诉讼及民事诉讼法知识的介绍、普及，故称这时期的民事诉讼法学为“普法法学”。新中国成立后，由于受废除“六法全书”、司法改革运动等事件的冲击，民事诉讼法学基本停留在对民事诉讼知识介绍上，或者对域外苏联民事诉讼知识的介绍，或者是对我国司法实践经验知识的介绍，遇到，即便最简单的民事诉讼知识的普及、介绍也做不到。促进民事诉讼法学进入“普法法学”高潮的，是1982年《民事诉讼法(试行)》的制定与颁布。1978年至《民事诉讼法(试行)》制定前，民事诉讼理论工作者做了大量的民事诉讼知识的普及、宣传，为民事诉讼法典的制定作了舆论上的准备，并向立法机关提出了具体的建议和意见，尽管这些建议和意见用今天眼光看，不过是民事诉讼法学“常识”。随着《民事诉讼法(试行)》的颁布，民事诉讼法学学界的重心全面放在对宣传和普及这部法典的基本内容、基本精神，表现在两方面，一是向社会、向群众、向司法审判人员宣传、普及民事诉讼法法律知识，二是大量的民诉普及物相继问世，新中国第一部公开出版的民事诉讼法教材《民事诉讼法通论》为其典型代表。寓研究于普及之中，普及与研究相结合，是普法法学的典型特征，我国民事诉讼法学的成长正是以“普法法学”的面貌开始了它的起点。

(二)注释法学1982年《民诉法(试行)》颁布至1991年《民事诉讼法》颁布的一段时间内，民事诉讼法学不再满足对民事诉讼法知识的普及、介绍，逐渐走向专业化发展道路，其主要内容就是根据法解释学的一般原理对民事诉讼法进行阐释、注解，堵漏补缺，使民事诉讼法走向逻辑自洽。我们将这一阶段的民事诉讼法学称为“注释法学”。当然其中还不可避免夹杂着普法的内容。促使民事诉讼法学从普法法学彻底转向注释法学的是《民事诉讼法》法典的颁布，学界也迎来注释民事诉讼法的高潮。正如赵钢教授所言，“以新民事诉讼法的颁行为契机，我国的民事诉讼法学研究者又开始了新一轮的阐释民事诉讼法的工作。”［5］19没有法典，注释法学就是无水之源，无本之木。民事诉讼法学的注释特点一改普法法学政治话语挂帅的局面，而渐次以专业话语为主，民事诉讼法学学科朝着独立、专业化的方向发展。注释法学促使民事诉讼法学摆脱了政治依附性，民事诉讼法学获得了一定自主性。

(三)理论法学从1991年《民事诉讼法》的颁布至2000年底，民事诉讼法学研究逐渐摆脱了民事诉讼法典的束缚，超越了注释法学的层次，而专注于民事诉讼法学基本理论的探讨，包括民事诉讼目的、价值、模式、既判力、诉权等，并使民事诉讼法学理论体系化，我们把这一时期的民事诉讼法学称之为“理论法学”。理论法学的出现，乃是因为我国经济体制的市场转型和学界对前一阶段研究的不满所致。有学者明确提出民事诉讼法学“必须超越注释法学，走向理论法学”［8］，因此，上世纪90年代以来公开发表和出版了一批具有理论深度的论文和专著(如江伟教授主编的《民事诉讼法学原理》)，这“标志着我国民事诉讼法学研究步人理论法学阶段”［3］21。“到了2000年年底，我国民事诉讼法学的基本理论体系已经初步转型并构建完成”。（表略）－1也基本印证了这一点。

(四)实践法学进入新世纪以来，民事诉讼理论研究进一步深化，但日益脱离实践，出现了“双隔离”现象，即民事诉讼理论与民事诉讼实践隔离，理论界与实务界的隔离，“导致中国民事诉讼法学日益贫困化”［10］，据此，学界提出民事诉讼法学研究应当“关照社会现实，加强理论研究与审判实践的互动与共进。”［11］必须“更加紧密联系实际”，指出“民事诉讼法学的研究对象不仅仅是理论体系的构建，更重要的是从现实中发现问题和回答问题，为司法实践提供理论支持”。“我国的审判实践既是民事诉讼法学者从事研究的出发点，也是理论研究的归结”。“民事诉讼法学学者要改变脱离中国实践情况、闭门造车的研究思路，真正从我国司法实践的问题意识出发，努力发现司法实践中的问题并结合实际地提出解决间题的途径和方法。”［12］我们把这种以实践为中心的民事诉讼法学称之为“实践法学”，当然它还处于观念层面，尚未成为现实，仍有待于学界的共同努力。

二、知识生产的环境结构:民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构

中国民事诉讼法学经历了普法法学、注释法学、理论法学、实践法学的变迁，实际上是四种知识形态的生产，每种知识是如何生产出来的，这只有在知识生产的环境结构中才能理解。民事诉讼法学知识的生产结构表现为民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构。民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构及其变迁决定了民事诉讼法学知识的生产与再生产。下面考察民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构及其变迁。

(一)依附结构依附结构是指民事诉讼法学产生、发展依附于民事诉讼法，服务于民事诉讼法，民事诉讼法学成为实现民事诉讼法的工具，“民事诉讼法学成长在民事诉讼法的阴影下”。这种依附结构具体表现在以下:1．民事诉讼法催生了民事诉讼法学，并直接推动了民事诉讼法学发展这可以从三方面来说明，一是没有民事诉讼法就没有民事诉讼法学。从新中国成立至1982年，没有出台民事诉讼法，结果没有一部公开出版的教材，直到1982年才有第一本公开出版的教材，而这本教材的出版也是1982年《民诉法(试行)》颁布催生的，表1－2清楚的说明了这点。二是从上表中还可以看出，《民事诉讼法》的制定促进了民事诉讼法学研究的兴起，《民事诉讼法》的颁布掀起了民事诉讼法学研究高潮，带来了民事诉讼法学的繁荣。这一点也完全为学界认同。江伟教授明确指出:“1982年3月《民事诉讼法(试行)》的颁布标志着新中国民事诉讼法学的起步。1991年《民事诉讼法》的正式颁行大大促进了民事诉讼法学的繁荣。”［3］20谭兵教授认为，《民事诉讼法(试行)》“为广大理论研究工作者研究民事诉讼理论提供了现实依据，从而极大地推动了民事诉讼法学研究工作的开展，使之得到较快发展，并逐渐走向深入。与此同时，学科体系开始初步形成。”［4］4赵钢教授认为:“在1982年《民事诉讼法(试行)》颁行的推动下，民事诉讼法学界掀起了一阵研究高潮”“现行《民事诉讼法》的颁行无疑又促成我国的民事诉讼法学研究迈向了一个更高的台阶。”［6］18－19三是民事诉讼法学学界对中国民事诉讼法学成长历程的描述，大多以两部民事诉讼法及其颁布时间作为划分民诉讼法学研究阶段的根据。2．民事诉讼法学的体系、内容以民事诉讼法为基础，二者大致相同20世纪八九十年代的民事诉讼法学教材，不论是普法法学，还是注释法学，大多根据民事诉讼法安排其体系，内容则是对民事诉讼法知识的普及、介绍、注释，难以跳出民事诉讼法划定的小圈圈，如表2－2，民事诉讼法学教材的“编”与民事诉讼法的“编”基本一致，具体的章节内容(如涉外民事诉讼程序)与民事诉讼法完全一致。难怪江伟教授批评道:“我们过去有很长一段时间都是围绕立法，针对现行立法的不足和未来的完善来进行研究”［13］。3．民事诉讼法学家地位的依附性在民事诉讼立法过程中起到实质性作用的是政治家，而不是法学家。政治家的讲话、指示高于法学家的学术话语。例如，在1982年《民事诉讼法(试行)》起草过程中，对于重大问题如何确定，“彭真同志的一次讲话有重要作用”［14］。由此看来，民事诉讼法学家在立法中的作用只是参考性的和辅的。又如，在1991年《民事诉讼法》起草过程中，“专家、学者在草案形成上的作用，及其大多数问题上的影响力微乎其微。除了一些具体的事务性工作外，几乎没有多少发言权”［15］。即便在民事诉讼法学家自己编写的教材中，法学家的依附性地位也随处可见。以《民事诉讼法通论》为例，我们发现，书中充满了那个时代的政治话语。例如，“我国的民事诉讼法，是社会主义的民事诉讼法……它和资本主义民事诉讼法有本质的不同。”民事诉讼法学依附于民事诉讼法，是有深刻原因的。其中重要一点，就是我国民事诉讼立法模式重经验而轻学理。如《民事诉讼法(试行)》第1条就规定，我国《民事诉讼法》是结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定的。

(二)分离结构分离结构是指民事诉讼法学摆脱民事诉讼法的束缚，走向独立发展的道路，日益形成自己的研究内容和学科体系，民事诉讼法学走出了民事诉讼法的阴影。这种分离结构表现为:1．20世纪90年代初，开启了民事诉讼法学与民事诉讼法分离的新阶段在上个世纪90代，学界出现了有关民事诉讼法学独立性反思。针对民事诉讼法学依附于民事诉讼法的现状，学者们提出，民事诉讼法学理论体系以民事诉讼法立法体系为基础，结构上与之大体相同，导致了民诉体系“容量不够充分，涉及面不够宽，且难以体现民事诉讼法学作为一个独立理论学科本身所应具有的机理与特点”;民事诉讼法的研究对象不应限于“对立法条文作阐释和说明”;“民诉立法体系的确定主要考虑的是符合实际实践的需要，而民事诉讼法学体系的构建所重视的则是人们的认识规律和思维规律”;“民事诉讼法学体系在要素构成及归类的方式上应与立法有所区别”［16］。当然，这时期的民事诉讼法学还难以割开与民事诉讼法千丝万缕的联系，民事诉讼法与民事诉讼法学完全分离的结构尚未形成。2．民事诉讼法学从意识形态中逐渐解放出来，走向独立化、科学化的发展道路在依附结构中，民事诉讼法学教材里充满了“资本主义”“社会主义”等意识形态的话语，研究内容意识形态色彩浓厚。随着学界不断反思和社会经济体制的市场转型，民事诉讼法学研究逐渐摆脱“姓资姓社”的意识形态之争，开始探索民事诉讼法学自身规律，据此，学界将“民事诉讼基本理论问题的研究提上日程”，“围绕民事诉讼目的、价值、诉权、诉讼标的、既判力进行了深入而广泛的探讨研究”，经过近十年的努力，“初步构成了我国民事诉讼法学基本理论体系”［17］。民事诉讼法学的体系和内容不再以民事诉讼法为依归，如民事诉讼法学基本原则，以前把“国家干预”、“支持受害人”等都视为基本原则，民事诉讼基本原则多达十余项，多而杂，现在则对民事诉讼基本原则进行了纯化，数量大大减少，有的教材只有五项基本原则，其中诚实信用原则也被作为基本原则，尽管民事诉讼法对此并未作规定［18］。民事诉讼法学日益独立化、科学化。3．民事诉讼法学家日益独立、专业化民事诉讼法学家的政治依附地位一定程度获得了缓解，就话语和逻辑而言，民事诉讼法学家更多地使用法言法语而不是政治话语来表达思想，更多的遵守专业逻辑而不是政治逻辑来演绎理论。也不再把民事诉讼法典作为唯一的研究对象，开拓了研究新领域，如程序正义、法律真实、多元纠纷解决等，这些新领域很大程度上都是独立于现行民事诉讼法的。而且即便是对民事诉讼法典进行研究，也不再像以前只是赞同和肯定，而是以他者的眼光进行批判式的诠释，检讨其得失。分离结构使民事诉讼法学走出了民事诉讼法的阴影，释放了“理论法学”发展空间，使民事诉讼基本理论获得长足进步，开启了民事诉讼法学两个转变，即从“普法法学”向“注释法学”转变，从“注释法学”向“理论法学”转变，这极大地提升了民事诉讼法学品味和独立地位。当然分离结构也产生了弊端，出现了民事诉讼法学理论研究脱离实践的现象。造成理论脱离实践的原因有多种，其中之一就是重理念而轻制度，如程序正义、民事诉讼模式受关注较多，但具体制度设计受关注较少。

(三)共生结构共生结构是指民事诉讼法和民事诉讼法学相互依赖、相互促进，达致交流贯通之境界。为克服理论法学脱离实践之弊，民事诉讼法学走向了“实践法学”，期望实现民事诉讼法与民事诉讼法学的互动共生。实践法学注重从中国实践提出问题，解决问题，注重从中国经验提出重大理论，简言之，就是向实践靠拢。但是“向实践靠拢”，却出现了“舍弃理论”的倾向。将理论束之高阁，要实现民事诉讼法与民事诉讼法学的共生必将十分困难。在理论法学阶段，民事诉讼法学已经建立起来了基本理论体系，在民事诉讼目的、价值、既判力等方面取得了较为丰硕的成果。尽管这一阶段的理论法学有脱离实践之弊，理论应该向实践靠拢，但断不可因噎废食，舍弃理论。民事诉讼法学研究不仅要“向实践靠拢”，还应该思考“理论如何转化为实践”的问题。为此，我们认为，中国民事诉讼应走经验与学理相结合之路。沈家本说过:“中学多处于经验，西学多本于学理，不明学理则经验者无以会其通，不习经验则学理已无从证其是，经验与学理，正两相需也。”［19］这话是说到点子上了，吾辈应当牢记。具体做法包括:1．民事诉讼立法走经验与学理相结合之路一方面，《民事诉讼法》修改应坚持既有的立法传统，即发挥法院、检察院等司法机关的作用，注重从司法实践中总结经验，将实践中行之有效的做法提炼，上升为制定法，如1982年《民事诉讼法(试行)》就是“在总结审判经验的基础上制定的，成熟一条，制订一条，不成熟的东西，不制订。对各地法院不同的经验加以比较，吸取其最便于当事人进行诉讼、便于人民法院办案的经验，用法律条文固定下来，作为诉讼主体进行诉讼活动的规范。”［20］另一方面，《民事诉讼法》修改应注重理性建构，形成专家立法的模式。经验是对过去的总结，具有短视性，会出现顾后不瞻前，经验在过去看来是正确的，在未来则未必正确。经验是习得知识，会因人、地、时不同而不同，具有主观性和地方性。因此，经验还需理性来弥补。经验和理性犹如车之两轮，不可或缺。国家在理性建构方面已经有一些进步，如委托民事诉讼法学家对《民事诉讼法》的修订提出专家建议稿，2011年民事诉讼法修改草案将学界呼吁多年的小额诉讼、公益诉讼纳入立法中。《民事诉讼法》修订在理性建构方面如果要更进一步，则应当将政治家主导、专家参与立法的模式，改为专家主导、政治家支持的立法模式，《民事诉讼法》的修订应该由专家委员会负责，权威法学家主持。这也是打通“理论转化为实践”的有效路途。2．民事司法改革走经验与学理相结合之路民事司法改革，一方面应当允许法院、检察院等司法机关进行探索、试点，总结经验;但以法院、检察院为主导的民事司法改革不过是司法机关“自身内部”的改革，这种改革难以超脱部门利益之争，相关的改革措施难免碎片化，无法摆脱“头痛医头，脚痛医脚”的短视之见;因此，另一方面应当吸纳民事诉讼法学家参与司法改革，求诸专家、学者之理性，或者更进一步成立以民事诉讼法学家为主导的司法改革委员会，实现民事司法改革整体性理性建构，如像英国1994年启动的由沃尔夫勋爵(LordWoolf)负责的民事司法改革那样［21］。3．法官学者一体化法官和学者本是法律共同体［22］，但在我国则是相互割裂的，理论界和实践界“两界”彼此隔离，二者难以进行良性互动和沟通，大有“老死不相往来”之感。为此学者建议，法院应公开判例，学者应研究判例［10］178－179。不过，笔者以为，只是单纯进行判例研究是不足以打通两界的界限，仍然会出现“自说自话，各说各话”的局面。民事诉讼法和民事诉讼法学的共生在根本上还在于法官学者一体化。法官不仅是法律的实践者，更应是理论的践行者，应该集经验与理性一身。法官不仅能为当事人解决纠纷，还应能为法学院学生写教材。从我国情况来看，民事诉讼法学教材几乎清一色为学者所垄断，法官写教材的情形极为罕见。要改变这一现状，根本上取决于法官的成长和争取。法官不能影响法学院教材，学者同样不能影响法官的判决书。在我国，极少看到法官在判决书中引用学理。而在美国，判决书引用学者著述、思想较为常见，而且学术的影响“年复一年地增长”［23］。因此，中国民事诉讼法学的成长，还有赖于法官学者一体化，其标志则是法官为法学院学生写教材，在判决书中引学理。

三、知识生产者:民事诉讼

法学家民事诉讼法学家是民事诉讼法学知识的生产者，中国民事诉讼法学的成长，并不是个人所能决定的，而是由个人所在的群体———民事诉讼法学家推动的;也不是某一代民事诉讼法学家努力的结果，而是不同代民事诉讼法学家共同努力的结果。

(一)民事诉讼法学家的界定和类型民事诉讼法学家是指从事民事诉讼知识创造、传播、解释、适用的法律人。民事诉讼法学家有不同的类型。(1)体制内的民事诉讼法学家和体制外的民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家的研究条件和保障的来源来划分的。如果民事诉讼法学家的研究条件是由国家提供的，则民事诉讼法学家是体制内的法学家，如果民事诉讼法学家的研究条件是由民间社会提供的，则民事诉讼法学家是体制外的法学家。在现代社会，人大都被组织化了，生活在特定的组织当中，民事诉讼法学家也不例外，他们要么在国家机构中安身立命，要么在学校、科研院所里谋求发展，大多生活在体制之内，体制外的民事诉讼法学家极为少见。(2)专技化的民事诉讼法学家和公共性的民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家关注的领域来划分的。专技化的民事诉讼法学家是指对民事诉讼这一专业领域从事研究，不染指其他领域，只管在“一亩三分地”里耕耘，而不管天下之世事，也即通常所称的专家、学者。公共性的民事诉讼法学家是指不仅在民事诉讼这一特定领域精耕细作，而且会跳出专业领域，关注社会公共事务，参与社会公共事务(如社会热点)的讨论，发表个人见解。(3)泛民事诉讼法学家和纯民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家工作性质来划分的。纯民事诉讼法学家是指纯粹从事民事诉讼理论研究，以学术为业的民事诉讼法学家，如高校、科研院所的教授。泛民事诉讼法学家是指在法院、政府、立法机关、律师行业等从事民事诉讼理论研究的民事诉讼法学家，因此，法官、司法行政官员、议员、律师都可以是民事诉讼法学家。(4)有国内影响的民事诉讼法学家和有国际影响的民事诉讼法学家。这是根据民事诉讼法学家的影响力来划分的。在国际享有声誉的是有国际影响的民事诉讼法学家，仅在国内享有声誉的是有国内影响的民事诉讼法学家。就我国情况看，我国民事诉讼法学家大多是生活在体制内、只有国内影响、专技化的纯法律学家，体制外的、公共性的、有国际影响的民事诉讼法学家较少。这种状况直接影响了我国民事诉讼法学知识的生产和再生产。

诉讼法与实体法篇（7）

【正文】

“当事人”是一个使用十分普遍的概念。不仅学者使用，专业人员使用，社会各个方面的人都可能使用。一个使用如此普遍、如此广泛的概念，其含义应当是确定无疑的了。其实不然。这一概念，不仅各个国家理解不一样，一个国家不同历史时期的理解不一样，就是同一个国家、同一个历史时期，学者们的理解也不尽相同。比如，有些国家将被害人视为证人，有些国家则认为被害人是当事人。在我国法律上，原将被害人规定为当事人之外的诉讼参与人，1996年，《刑事诉讼法》修改后，又将被害人规定为当事人。再如，世界上很多国家都将公诉人视为当事人，只有德国等少数国家认为，公诉人是护法人，不是当事人（我国法律上也未将公诉人规定为当事人）。各国学者对当事人概念的理解是不统一的。比如，英国学者认为，当事人是“指他或他的权益与任何行为、契据或法律诉讼有关的那些人”。这个定义基本上是实体性的，因为，“他或他的权益”均处在实体中，故可称为“实体决定论”；前苏联学者认为，当事人“就是控诉人、被告人、辩护人、民事原告一一被害人，以及民事被告”。这个定义又是程序性的，因为，控诉人、被告人、民事原告和被告，都是诉讼法律关系的主体，辩护人也处在诉讼之中，故可称为“程序决定论”。这两个定义，前者是从实体上理解，后者是从程序上理解，尽管这两种理解有一部分内容是重合的，但就整体而言二者并不能等同。我国法学界对当事人的理解，就更不统一了。有的学者认为，“刑事诉讼中的当事人是指对于刑事案件的产生、发展及终结有决定性影响，并与案件的结局有直接利害关系的人。”这是实体决定论；有的学者认为，“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人。”这是程序决定论；有的学者认为，“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位并同案件结局有直接利害关系的人。”这个定义包括实体决定论和程序决定论两方面的内容，故可称为“共同决定论”；更多的学者则认为，“我国刑事诉讼中的当事人，是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的诉讼参与人。”这个定义包括了三方面的内容：“与案件事实和诉讼结果有切身利害关系”、“在诉讼中处于控告或被控告地位”、“享有较大诉讼权利的诉讼参与人”，因此，这个定义应当称之为“三位一体论”。实体决定论、程序决定论、共同决定论、三位一体论，这是四种不同的定义。同一个概念，出现四种不同的定义，这反映出我国法学界在对当事人概念的理解上，分歧之巨大。那么，什么是当事人？当事人应当包括哪些人？被害人、公诉人究竟是不是当事人？这些问题都是必须认真研究的重大问题。

一、当事人不是诉讼参与人

“三位一体论”的基本特点就在于，它把当事人视为诉讼参与人，只不过这里的诉讼参与人是与案件—事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利的人。显然，这种观点是把诉讼参与人划分为两个部分：第一部分是享有较大诉讼权利的人；第二部分是诉讼权利相对较小的人。当事人则是诉讼参与人中的第一部分，这样理解当事人是不符合实际的。

所谓诉讼参与人无非是指参与了诉讼的人。参与诉讼有一个前提，就是必须有诉讼存在。也就是说，诉讼已经开始了。如果不存在诉讼，或者说，诉讼还没有开始，会不会出现诉讼参与人呢？当然不会。这说明，诉讼参与人只是参与诉讼，他们对于诉讼的产生和存在并无影响。然而，“处于控告或被控告地位”的人就大不一样了。他们是诉讼的发动者，或者诉讼是因他而发动的。这两种人，在民事中就是原告和被告，在刑事中则为控诉人和被告人。这两种人同仅仅参与诉讼的诉讼参与人是有本质区别的，这个区别就在于，前者是诉讼产生和存在的决定者，后者则无论对于诉讼的产生还是对于诉讼的存在均无影响。那么，这两种人处于什么样的诉讼地位呢？他们的诉讼地位就是诉讼主体。将民事中的原告和被告、刑事中的控诉人和被告人均视为诉讼主体，这是我国学者的共识。这一共识，无疑是正确的。问题在于，学者们又将除公诉人之外的所有诉讼主体，包括民事中的原告和被告、刑事中的自诉人和被告人等，均看作诉讼参与人，这又是不符合实际的。诉讼由主体、客体、活动三大要素构成，这三大要素缺一不可，可见，诉讼主体是诉讼构成中不可缺少的要素，没有主体就没有诉讼。诉讼参与人则不同，他们虽也能在诉讼中起到一定的作用，但并不是诉讼构成中不可缺少的要素。这种情况决定，诉讼主体和诉讼参与人在诉讼中的角色不同、地位不同、作用不用、追求也不尽相同。有着如此众多不同点的两种人，怎么能合二而一呢？如果仅仅看到诉讼主体也在诉讼中，就把他们归并到诉讼参与人中，就把诉讼主体同诉讼参与人的界限抹杀了。诉讼主体同诉讼参与人的界限是不能抹杀的，因为这是两种主体：一种是诉讼主体；另一种是参与诉讼的主体，可以简称为“参诉主体”。这两种主体是各自独立的，谁也不包括谁。由此来看，三位一体说把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为诉讼参与人，是不能成立的。既然把诉讼主体视为诉讼参与人不能成立，那么，把当事人视为诉讼参与人就更没有道理了。因为，当事人在提讼或者被的情况下是可以成为诉讼主体的，然而，诉讼主体并不是诉讼参与人，当事人自然也不可能成为诉讼参与人。

学者们将当事人视为诉讼参与人还有一个重要原因，这就是我国法律上明文规定，当事人属于诉讼参与人。原《刑事诉讼法》第58条第4项规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、被害人、法定人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第4项仍规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”。这些规定框住了人们的思想，对学者们理解当事人的概念起到了误导的作用。学者们也正是囿于法律的规定，才对诉讼主体和诉讼参与人作出了反常的理解。比如，有的学者认为：“在刑事诉讼中，诉讼主体是侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人。在民事诉讼中，诉讼主体是人民法院、原告人和被告人。”诉讼参与人是“指侦查、检察、审判人员以外的其他参加诉讼的人员”，具体“指当事人、被害人及其人、法定人、辩护人、证人、鉴定人员和翻译人员”。这样的理解既代表了我国诉讼法学界多数学者的观点，又符合我国法律的规定，但却是不合理的。因为，这样理解不仅把“诉讼主体”人为地肢解为两个部分：一为侦查机关、检察机关、人民法院；二为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。也把“诉讼参与人”人为地肢解为两个部分：一为自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人（即所谓当事人）；二为法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。同是诉讼主体，为什么一部分是诉讼参与人，另一部分则不是？同样，同是诉讼参与人，又为什么一部分能构成诉讼不可缺少的主体，另一部分则不能？上述观点的错误是把本质不同的两种主体，分别掺和到“诉讼主体”和“诉讼参与人”这两个概念之中了。

其实，这里涉及到了三种主体：一为司法主体，包括侦查机关、检察机关、审判机关；二为诉讼主体，包括公诉人、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。审判机关可以视为解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体同诉讼主体显然是有区别的；三为参诉主体，即诉讼参与人，包括诉讼主体之外一切参与诉讼的人。这三种主体是各自独立的，谁也不能包括谁。上述观点将公、检、法三个司法主体均包括在诉讼主体之中，显然是不合理的。诉讼以“”为始，公安机关处在诉讼之外，审判机关处于诉讼之上，他们都不是诉讼主体。其中的审判机关也只是解决诉讼问题的主体，解决诉讼问题的主体，本质上还是司法主体。因此，公、检、法三机关中，只有检察机关是双重主体，即他首先是司法主体，在提起公诉的情况下，又是诉讼主体。不过，由检察机关构成的诉讼主体同其他诉讼主体，尽管本质相同，但还是有区别的，这个区别在于：前者是诉讼中的国家主体；后者是一般的诉讼主体。由此来看，公、检、法三机关都是司法主体。司法主体是独立于诉讼主体之外的另一种主体。因此，公、检、法三机关除检察机关可以同时构成诉讼主体外，公安机关和人民法院都不是诉讼主体。应当明确，诉讼主体仅指诉讼中的双方，包括提讼的人和被的人。上述观点将公诉人之外的其他诉讼主体均归并在诉讼参与人中，同样是不合理的。如前所述，诉讼参与人就是参诉主体，他只是参与了诉讼而已。诉讼主体则是诉讼产生和存在的决定者。对诉讼的产生和存在起决定作用的诉讼主体，如何能归并到仅仅起参与作用的参诉主体之中呢？由此来看，上述观点无论是把司法主体归并到诉讼主体之中，还是把除公诉人之外的其他诉讼主体归并到参诉主体之中，都是不合理的。

司法主体、诉讼主体、参诉主体，这是三种不同的主体。司法主体是指行使国家司法权的机关，包括公安机关、国家安全机关、检察机关、审判机关、司法行政机关。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，包括公诉机关、自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。参诉主体即诉讼参与人是指基于诉讼的不同需要而陆续参与到诉讼中来的人，具体包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。司法主体行使国家司法权，诉讼主体主要行使权和应诉权，参诉主体只行使参诉权。三种主体，界限分明，差别巨大。因此，上述观点将司法主体混同于诉讼主体、将部分诉讼主体混同于参诉主体，都是概念上的混淆，故不可取。划清这三种主体的界限后，就会看得更清楚：当事人只在提讼和被的情况下，可以成为诉讼主体，但不可能成为参诉主体，即不可能成为诉讼参与人。

二、当事人不等于诉讼主体

“三位一体论”除了把当事人视为诉讼参与人外，还把“处于控告或被控告地位”的诉讼主体视为当事人。同样，“共同决定论”也将“处于原告人或者被告人的地位”的诉讼主体包含在当事人中。更有甚者，“程序决定论”所理解的当事人，就是指“自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”这样一些诉讼主体。不仅学者们理解的当事人是指诉讼主体，就连我国法律上关于“当事人”的规定，也是指诉讼主体。我国原《刑事诉讼法》第58条第2项规定：“‘当事人’是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这里的当事人全部指诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》第82条第2项规定：“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这项规定的重大变化，就是它第一次把被害人视为当事人，但就其立法的总体思想来说，仍然是把当事人视为诉讼主体。因为，这里的被害人是指进入了诉讼程序的被害人，其实质就是自诉人，即公诉中的自诉人，这样的被害人同样是诉讼主体。由此来看，把当事人等同于诉讼主体是我国诉讼法学界多数学者的共识，这一共识同时得到了我国立法上的支持。但应明确指出：这样的共识是不符合实际的，是必须予以彻底抛弃的。

当事人并不等于诉讼主体。诉讼主体是指对诉讼的产生和存在均具有决定作用的机关和个人，也就是学者们所讲的“处于控告或被控告地位”的机关和个人。诉讼主体是由诉讼法律关系产生的，诉讼引讼法律关系产生，诉讼法律关系同时决定诉讼双方的主体地位。可见，诉讼主体是同诉讼联系在一起的：有诉讼，才有诉讼主体；无诉讼，则无诉讼主体可言。然而，当事人的产生和存在却与诉讼无关，因为，当事人在诉讼产生前就已经产生并存在了。当事人同诉讼是什么关系呢？首先，当事人都享有诉权。诉权是“当事人请求的权利和权能”，包括“民事的、刑事的、行政的诉权”。“当事人的根据在于其所享有的诉权。”这些论述说明：无论处在刑事、民事或行政事务中，只要是当事人，都享有诉权，而诉权正是当事人向法院提讼的根据。其次，当事人享有诉权，但并不都行使诉权。如果当事人不行使诉权，就不会引发诉讼法律关系。只有当事人行使诉权，才会形成诉讼，才会引发诉讼法律关系。从这两点可以看出，当事人和诉讼之间有一座“桥梁”，这就是诉权，当事人和诉讼分处在这座桥梁的两边。当事人可以走过这座桥梁，去发动诉讼、影响诉讼，甚或掌控诉讼，但是，诉讼对当事人地位的产生和存在，却不产生任何影响。因为当事人的地位在走过这座桥梁前早已产生并存在了，而诉讼则是当事人走过这座桥梁后才发生的。过桥后才发生的诉讼，对于过桥前早已产生并存在的当事人地位，当然不会有任何影响。这就是当事人与诉讼的关系。

当事人走过“诉权”这座桥梁，向法院提讼的时候，就会身涉另一种法律关系，这就是诉讼法律关系。因为，任何向法院的活动，都会引发诉讼法律关系。诉讼法律关系又使当事人具有了另一种身份：原告和被告，或者自诉人和被告人。这里的原告和被告、自诉人和被告人都是诉讼主体，他们又都是由当事人构成的，这也许就是学者们将当事人等同于诉讼主体的基本原因吧。应当明确，把原告和被告、自诉人和被告人这样一些诉讼主体直接视为当事人，这是一种笼统的看法。这种看法的弊端就在于，它把当事人同诉讼法律关系之间的界限一笔抹杀了。诉讼法律关系可以造就诉讼主体，但不能造就当事人。因为，当事人在诉讼法律关系产生前早已产生并存在了。早已产生并存在的当事人同诉讼法律关系之间是有一条界限的，把这条界限抹杀后，就把当事人程序化了。这样以来，当事人就同诉讼主体一样，完全同诉讼联系在一起了，即：有诉讼，才有当事人；没有诉讼，就不可能有当事人。这显然是讲不通的。

诚然，诉讼主体中有一部分是由当事人构成的，但那只是具有双重地位的那一部分，即原来具有当事人地位，诉讼中又成了原告和被告或者自诉人和被告人，从而又获得了诉讼主体地位。况且，诉讼主体中还有一部分原本就不是当事人。比如，未成年人遭受侵害，由他的法定人提讼。在这种情况下，提讼的法定人就是人，就是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，没有提讼的款成年被害人并不是自诉人，因而也不是诉讼主体，但他是当事人。再如，按照《刑事诉讼法》第88条的规定，自诉案件的被害人丧失行为能力的，他的法定人和近亲属均有权提讼。如果是近亲属提讼，他当然是人，因而是诉讼主体，但他并不是当事人。反之，自诉案件中，丧失行为能力的被害人没有提讼，他就不是自诉人，也不可能成为诉讼主体，但他却是当事人。从这两点可以看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念。因此，把当事人等同于诉讼主体是对不同概念的混淆，是不可取的。

不仅由提讼的法定人和近亲属构成的诉讼主体原本就不是当事人，就是一般的原告和被告或者自诉人和被告人也不一定都是由当事人构成的。民事诉讼法学中不是有“当事人更换”的理论吗？“当事人的更换，即在诉讼进行中，将不符合条件的当事人，换成符合条件的当事人”。这就是说，民事诉讼中有时会出现这样的情况：“作为原告的人，不是自己的民事权益受到侵犯，或者与别人发生争议的人；作为被告的人，不是侵犯原告民事权益，或与原告发生争议的人。”这样的人，如不被发现，一直由他们主导诉讼活动，就会形成由非当事人构成的单纯的诉讼主体。所谓单纯的诉讼主体是指，他仅仅是诉讼主体，在成为诉讼主体之前，并不具有当事人的资格。民事诉讼中的这些情况，在刑事诉讼中同样存在。刑事诉讼法学中并没有“当事人更换”的理论。但是，人和被告人不具有当事人资格的情况，还是时有发生的。例如，刑事自诉案件中的自诉人和附带民事诉讼案件中的原告人，有时就不是遭受犯罪侵害的人，也不是法律授权的法定人和近亲属。这就会形成刑事诉讼中的个别自诉人和附带民事诉讼中的个别原告人原本不是当事人的情况。这种情况在刑事被告人中出现的机率更大。在刑事诉讼中，经常会有被错诉、错判而受到冤屈的人。这些人在诉讼中一直处于被告人的地位。既是被告人，他当然是诉讼主体，但他又不是当事人。可见，民事诉讼和刑事诉讼中，均会出现单纯的诉讼主体，这种情况再次说明，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，不可混为一谈。

把当事人等同于诉讼主体还有一个重大的问题就是：这样会作出“公诉人也是当事人”的错误结论。西方大多数国家都把公诉人视为当事人，也许就是因为把当事人等同于诉讼主体的缘故吧。我国法律上并没有把公诉人规定为当事人。学者们大多也不把公诉人视为当事人。然而，近年来，少数学者开始接受西方学者的观点，越来越多地将公诉人视为当事人。比如，有的学者认为，“提起指控的公诉机关实际上就是国家当事人，亦即诉讼实质意义上的当事人一方，只不过不是一般意义上的当事人而已”。有的学者还说：“在公诉案件中，检察官是刑事原告，并成为实际上的当事人”。[12]这些看法都是没有根据的。当事人是在诉讼法律关系产生前就已产生并存在的，公诉人提讼前就是一名司法工作者，这样的司法工作者并没有身涉其他法律关系，怎么会具有当事人的法律地位呢？西方国家之所以把公诉人视为当事人，无非是依循这样的思维：公诉人提起了诉讼，他就是诉讼主体；诉讼主体都是当事人；所以，公诉人也是当事人。然而，这样的思维并不严密。从上面的分析可以看出，诉讼主体并不都是当事人。只有一部分诉讼主体在提讼前就具有当事人的地位，而另一部分则是单纯的诉讼主体，即在提讼前并不具有当事人的资格。公诉人提讼前也不具有当事人的资格，因此，公诉人也是单纯的诉讼主体。如前所述，单纯的诉讼主体就是由非当事人构成的诉讼主体，公诉人这个诉讼主体就是刑事诉讼中的国家主体，他不是当事人，但公诉案件中的被害人却是当事人。从这里可以更进一步看出，当事人同诉讼主体是可能有联系，但又有本质区别的两个概念，必须加以区分。

以上论证充分证明，当事人并不等同于诉讼主体。把当事人等同于诉讼主体会产生三大错误：第一，会把公诉人和由法定人、近亲属构成的人均包括在当事人以内，也会把混入原告和被告、自诉人和被告人中的其他单纯的诉讼主体包括在当事人以内，而这些人均不是当事人；第二，会把公诉案件中的被害人、未成年的被害人、自诉案件中丧失行为能力的被害人均排除在当事人以外，甚至会把刑事、民事中，众多未向法院的案件中的两方主体也都排除在当事人以外，而他们都是地地道道的当事人；第三，会把当事人这种法律地位存在的时间，限制在诉讼期间，且仅限于一审期间，即当事人的地位始于诉讼开始，终于一审结束。这样就会产生众多问题，比如，自诉人提讼前他是不是当事人？一审结束后，自诉人如果不服，提起上诉，他的诉讼身份就变成上诉人，这样的上诉人是不是当事人？二审终结后，如果上诉人仍不服，他又会变成申诉人，这样的申诉人是不是当事人？显然，把当事人存在的时间限制在一审期间，是不符合实际的。由这三点就可以肯定，把当事人等同于诉讼主体是不科学的。因此，上述学者提出的“当事人在中国刑事诉讼中指自诉人，被告人，附带民事诉讼中的原告人和被告人”：“当事人是指在刑事诉讼中处于原告人或者被告人的地位”的人；刑事诉讼中的当事人，是指“在诉讼中处于控告或被控告地位并享有较大诉讼权利”的人；这样一些观点，均不可取。

三、当事人是实体法律关系的主体

当事人不是诉讼参与人，也不等于诉讼主体。那么，谁是当事人呢？从上面的分析我们应当首先肯定，被害人是当事人。如前所述，公诉案件中的被害人是当事人，自诉案件中未成年的被害人和丧失行为能力的被害人，也都是当事人。其他自诉案件的当事人，学者们认为是“自诉人和被告人”。其实，学者们将自诉人视为当事人，实质上还是把被害人看作当事人。因为，自诉人提讼前就是被害人。由此来看，无论是公诉案件中的被害人还是自诉案件中的被害人，只要是遭受犯罪侵害的人，就都是当事人。我国原《刑事诉讼法》规定的当事人，指的全部是诉讼主体。1996年修改后的《刑事诉讼法》规定的当事人中增加了被害人，这是一项重大的变化。正是这项变化，使我国《刑事诉讼法》关于当事人的规定中第一次出现了亮点。因为我国前后两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有将被害人视为当事人这一点内容是科学的、可取的，除此之外的所有内容都把当事人程序化了，因而统统不可取。《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼中的原告人和被告人”，都是程序化的内容，因为这几个概念反映的都是诉讼法律关系。在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”这个概念反映的不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。实体发生在前，诉讼发生在后。当事人就是在诉讼发生前早已产生并存在的一种法律地位。因此，诉讼法律关系不可能造就当事人，只有实体法律关系才能造就当事人。这些情况使我们有理由相信，在两部《刑事诉讼法》关于当事人规定的全部内容中，只有“被害人”三个字是唯一的亮点。

诚然，《刑事诉讼法》规定的被害人，仅指公诉案件中进入诉讼程序的被害人。这样的规定从总体上说，仍然属于程序化的内容。尽管如此，《刑事诉讼法》将反映了实体法律关系的被害人直接视为当事人，这无疑是我国立法上的一大进步。这一规定的意义在于，它部分地确立了被害人的本来地位，这对维护被害人的合法权益具有重大作用。这一规定还有更大的意义，这就是：它为人们正确认识当事人铺平了道路。虽然《刑事诉讼法》将被害人限定在公诉以内，但是，“被害人”这个概念本身固有的内涵却是统一的、不可分割的。所谓被害人就指一切遭受犯罪侵害的人，包括公诉案件中遭受犯罪侵害的人，也包括自诉案件中遭受犯罪侵害的人。特别是“被害人”这个概念反映的是实体法律关系，因为，被害人总是处在刑事案件之中，即处在案件实体之中，它同处在诉讼之中，反映诉讼法律关系的“自诉人”、“被告人”这样一些概念有明显的区别。正是“被害人”概念的实体性质，第一次把人们对当事人的视线由程序引向实体。当事人的概念不是程序性的，程序不能造就当事人，当事人却可以造就程序。如果赋予“当事人”程序性质，就会得出“有程序才有当事人，没有程序就没有当事人”的结论。这样就把事理弄颠倒了。实际情况是，“有当事人才有诉权，有诉权才能提讼”。显然，当事人是在诉讼前就已产生并存在的一种法律地位。诉讼前有什么呢？就有案件。当事人就处在案件之中，而案件就是实体。因此，“当事人”这一概念是实体性的，它反映的是实体法律关系。被害人的情况正是这样，他就在案件之中，所涉及的也是实体法律关系。由此来看，《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人是正确的，只是作为当事人的被害人，不应以参加公诉为限，而应当包括一切遭受犯罪侵害的人。

我们首先肯定被害人是当事人，这包括公诉案件中的被害人，也包括自诉案件中的被害人。被害人均在刑事案件之中。任何案件都由实体法调整。因此，刑事案件一经发生就会引发实体法律关系。实体法律关系是关乎公民固有权益的法律关系，被害人就是实体法律关系的一方主体。那么，与被害人相对的，实体法律关系的另一方主体是谁呢？可以肯定，另一方主体不是被告人。因为，被告人不在实体中。或者说，实体中没有被告人。与被害人相对的另一方主体只能是侵害人。侵害人和被害人，这就是实体法律关系的两方主体。既然被害人是当事人，与被害人相对的侵害人也应当是当事人。其实，当事人就是实体法律关系的两方主体。可见，决定侵害人和被害人当事人地位的，不是诉讼法律关系，而是实体法律关系。

把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人是完全科学的。任何犯罪行为都会引发实体法律关系。只要有被害人存在，侵害人和被害人就是实体法律关系的两方主体，也就是刑事案件的双方当事人。当事人都享有诉权。如果被害人不行使其诉权，他们就是非诉讼案件中的当事人。在这种情况下，诉讼没有发生，但当事人依然存在。如果被害人提讼，就会引发诉讼法律关系，侵害人和被害人也会获得另一种身份。在这种情况下，他们都具有双重身份，即：一方既是被害人，又是自诉人；另一方既是侵害人，又是被告人。一审结束后，任何一方不服，提起上诉，他们的诉讼身份就变成上诉人和被上诉人。二审结束后，任何一方不服，提起申诉，他们的诉讼身份又变成申诉人和被申诉人。尽管侵害人和被害人的诉讼身份不断地变化，他们的当事人地位却不发生任何变化。这是为什么呢？因为，自诉人、上诉人、申诉人都是程序中的身份，当事人是实体中的地位，程序可以改变程序，但不能改变实体。因此，无论程序中的身份如何变化，实体中的当事人地位却一直不变。刑事诉讼，可能由被害人提起（自诉）。可能由未成年人的法定人提起（授权），可能由丧失行为能力的被害人的近亲属提起（授权），也可能由检察机关提起（公诉）。诉讼无论由谁提起，也无论怎样提起，都改变不了被害人（包括自诉案件的被害人、未成年的被害人、丧失行为能力的被害人、公诉案件的被害人）和侵害人的当事人地位。因为，程序不能改变实体。从这里可以看出，只有把侵害人和被害人确立为刑事案件的双方当事人，才能把刑事中的一切法律关系统统理顺。相反，按照原《刑事诉讼法》第58条第2项的规定，刑事中的当事人就指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这样理解当事人，就把实体法律关系和诉讼法律关系这样两种性质不同的法律关系，人为地捆绑在一起，从而在法律关系问题上，造成“剪不断，理还乱”的混乱局面。自诉人、被告人均是诉讼法律关系中的角色，且仅存在于一审期间。把自诉人、被告人视为当事人就意味着，当事人只是一审期间的法律地位，一审以外，没有当事人。这显然是讲不通的。既然当事人就是自诉人和被告人，那么，提讼前的侵害人和被害人是什么？一审后的侵害人和被害人又是什么？如果他们是当事人，为何不包括在“当事人”这一概念的内涵和外延之中？如果他们不是当事人，他们为何能享有诉权？为何有权、有权上诉、有权申诉？更大的问题还在于，自诉人和被告人都是程序决定的。程序是由实体派生出来的。有实体，才有可能派生出程序。具有派生性质的程序，怎么能决定当事人的地位？它靠什么来决定当事人的地位？这些问题，都是无法回答的。

《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人为人们正确认识当事人开了先河。然而，近年来，有些学者却对《刑事诉讼法》的这一规定提出了质疑，认为“被害人作为公诉案件当事人有悖于法理”。应该说，这样的质疑是缺乏根据的。公诉案件中只要有被害人，他就是实体法律关系的一方主体，也就是案件的一方主体。属于案件一方主体的被害人，如果不“作为公诉案件当事人”的话，那么，这样的公诉案件的双方当事人都指谁呢？可以肯定地说，“当事人”正是被害人本来的法律地位。《刑事诉讼法》把被害人规定为当事人正是反映了被害人本来的法律地位，也就是反映了客观实际，这怎么会“有悖于法理”呢？所谓法理，无非是客观实际的反映。如果“被害人作为公诉案件当事人”果真被哪项“法理”所不容，就说明，这样的“法理”是违背客观实际的，那就不是要改变被害人的当事人地位，而是要改变违背了客观实际的“法理”。可见，“有悖法理”说是不能成立的。

上述学者虽质疑被害人做“公诉案件当事人”，但在整个论述中，讲的却是“诉讼当事人”。这就提出了两个概念：其一为“案件当事人”；其二为“诉讼当事人”。“诉讼当事人”几乎成了中外诉讼法学中通用的概念。笔者在上世纪八十年代也曾使用过这一概念。但要指出，这一概念是错误的，使用它也是没有必要的。诚然，诉讼中确有当事人。然而，诉讼中所说的当事人，指的还是案件实体中的当事人。诉讼并没有产生新的当事人。诉讼也不可能产生新的当事人。既没有新的当事人产生，提出并使用“诉讼当事人”这一概念，就不仅是多余的，而且是有害的。上述学者虽使用了“案件当事人”和“诉讼当事人”这样两个概念，但他并没有把它们看作两种当事人。民事诉讼法学中，有些学者将当事人明确地划分为“实体意义上的当事人”和“程序意义上的当事人”，认为实体意义上的当事人“以是否与案件审理结果有利害关系和是否客观上或实际上存在权利义务来判断”，程序意义上的当事人是指“形式上是否向法院提讼请求和请求人在主观上以谁为相对人”。这就把当事人明确地分成了两种。这样的划分是没有根据的。无论刑事或民事，当事人都在案件实体之中。刑事中的当事人就是侵害人和被害人。民事中的当事人就是侵权人和被侵权人。因此，对于当事人，只能从实体意义上理解，不能从程序意义上理解。

所谓程序意义上的当事人，指的是提讼的人和被的人，也就是指诉讼中的两方主体。民事诉讼中有哪些主体呢？首先是原告和被告。这是民事诉讼中最基本的主体。其次是由法定人和特别授权的委托人构成的人。“法定人和指定人尽管不能以自己的名义实施诉讼行为，但是在诉讼过程中他们享有同被的当事人基本相同的诉讼权利，其实施的诉讼行为能够左右民事诉讼程序的发生、变更和消亡，因此，既是民事诉讼法律关系主体，又是诉讼主体。”再次是检察官。按照《民事诉讼法》第185条的规定，检察机关有权对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，按照审判监督程序提出抗诉。检察机关提出抗诉后，提起抗诉的检察官就是抗诉人，就构成民事诉讼主体，即民事诉讼中的国家主体。原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，这些就是民事中的诉讼主体。能不能把民事诉讼主体看作程序意义上的当事人呢？肯定不能。把实体中的两方主体看作实体意义上的当事人，又把诉讼中的两方主体看作程序意义上的当事人，这是对当事人概念的人为肢解。这样理解，必然会破坏当事人概念的统一性。当事人概念是统一的，不可能既指实体中的两方主体，又指诉讼中的两方主体。由此来看，提出“程序意义上的当事人”，不仅破坏了当事人概念的统一性，也破坏了当事人理论的科学基础，给当事人理论造成了混乱。

刑事诉讼法学中并没有两种当事人的划分。但是，对于当事人的概念，从实体和程序两方面理解，还是许多人的共识。因此，许多学者都把“在诉讼中处于控告或被控告地位”的人视为当事人。刑事诉讼中处于控告或被控告地位的人都有哪些呢？首先是原《刑事诉讼法》规定的“自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”。这是自诉中最基本的两方主体。其次是由法定人和近亲属构成的人。再次是公诉人。公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，这些就是刑事诉讼中处于控告和被控告地位的人，也就是刑事诉讼中的两方主体。能不能把刑事诉讼中的两方主体看作当事人呢？同样不能。无论民事诉讼的两方主体，还是刑事诉讼的两方主体，都不能称之为当事人。那么，他们是什么人呢？为概括一切诉讼中两方主体的共同本质，需要创造一个新词：“当诉人”。民事诉讼中的原告、被告、由法定人和委托人构成的人、由检察官构成的抗诉人，都是当诉人。刑事诉讼中的公诉人、自诉人、由法定人和近亲属构成的人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，也都是当诉人。如同“程序”与“实体”是两个既有联系，又有区别的概念一样，“当诉人”与“当事人”也是两个既有联系，又有区别的概念。当事人是身当其事的人。所谓其事就指案件实体这个事。可见，当事人始终是指案件的两方主体，也就是指实体法律关系的两方主体。当诉人是身当其诉的人。所谓其诉就是指刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼；在刑事诉讼中，就是指公诉、自诉和附带民事诉讼。显然，当诉人也始终是指一切诉讼的两方主体。

提出“当诉人”的概念，检察官在诉讼中的法律地位就明确了。西方国家，除德国以外，大多把检察官视为当事人。我国也有越来越多的学者认为，检察官是当事人。这些看法都是不符合实际的。检察机关在刑事中提起公诉，检察官就是公诉人；在民事中提起抗诉，检察官就是抗诉人。公诉人、抗诉人都是当诉人，即刑事诉讼和民事诉讼中的国家当诉人。国家当诉人，这就是检察官在诉讼中的法律地位。提出“当诉人”的概念，民事诉讼法学中关于两种当事人的划分就没有立足之地了。因为，当事人只能从实体意义上理解，所谓程序意义上的当事人，就是当诉人。提出“当诉人”的概念，当事人的概念也更加明确了。刑事诉讼中，提讼的法定人和亲近属，都是人。人就是诉讼主体，就是当诉人，但不是当事人。由法定人和亲近属的案件中的未成年被害人和丧失行为能力的被害人，才是当事人。民事诉讼中，提讼的法定人和特别授权的委托人，都是人。这样的人也是诉讼主体，也是当诉人，但不是当事人。被法定人和特别授权的委托人的被侵权人，才是当事人。至于刑事中的自诉人和被告人、民事中的原告和被告，这些都是诉讼中的身份，因而，他们都是诉讼主体，都是当诉人，只是他们在实体中，又都是当事人，即他们均具有双重地位。从这些论述可以看出，提出“当诉人”的概念，就把实体法律关系和诉讼法律关系，从根本上理顺了。

刑事中还有一个当诉人，就是“被害人”。《刑事诉讼法》规定的被害人，实际指的是进入公诉程序的被害人。“被害人”是实体中的身份，他在实体中的地位是当事人。进入诉讼程序后，他必然会获得与其实体地位相适应的身份和地位，这样的身份仍然是自诉人，这样的地位也仍然是当诉人。上述学者虽说是质疑公诉案件中被害人的当事人地位，但实际上所质疑的是公诉案件中被害人的“诉讼当事人”地位。所谓诉讼当事人实质上就是当诉人。因此，这位学者真正质疑的是公诉案件中的被害人在诉讼中的当诉人地位。应该说，公诉案件中的被害人在诉讼中如何“当诉”，确是一个值得研究的重大问题。诚然，公诉案件中的被害人是当事人。既是当事人，他当然享有诉权。公诉案件中被害人的诉权，任何一条法律都没有剥夺，也不能剥夺。但是，《刑事诉讼法》第136条规定：“凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定”。这条规定确立了检察机关的国家公诉权。国家公诉权的行使，必然会制约公诉案件中被害人自诉权的行使。这种制约是自然形成的，它不同于法律上的剥夺，也不同于法律上的限制。因此，公诉案件中的被害人只要参加诉讼，他就是自诉人。既是自诉人，就是诉讼主体。既是诉讼主体，就是当诉人。不过，公诉案件中的被害人，作为当诉人，只能身当自诉，不能身当公诉。由于国家公诉权对公民的自诉权形成制约，因此，由公诉案件中被害人构成的当诉人在身当自诉的活动中必须坚持以不影响国家公诉权的行使为限，这应当是公诉中处理国家公诉权和公民自诉权相互关系的一项基本原则。按照这一原则，公诉案件中被害人的自诉权，一般应通过检察机关的国家公诉权去实现。笔者曾经打过这样一个比方：“公诉和自诉同是去某地，公诉好比开火车去，自诉好比骑自行车去。在这种情况下，公民要实现其自诉权，就不能单独行动，必须搭乘公诉这辆列车。”这就是说，被害人基于诉权而提出的各种请求，一般都应通过检察机关去寻求实现。检察机关对于被害人提出的各种请求，都应当认真研究、慎重对待，因为，这是关乎被害人行使诉权的重大问题。因此，只要被害人的请求不违反法律、不与公诉权发生冲突，检察机关就应当加以吸收，并融入公诉之中，借以帮助被害人实现其诉权。由此来看，公诉案件中的被害人参加诉讼后，尽管他同自诉案件中的被害人一样，也是自诉人，也具有诉讼主体地位，即具有当诉人地位，但他们还是有区别的。这个区别就在于：自诉案件中的被害人可以构成独立的诉讼主体，成为独立的当诉人，而公诉案件中的被害人只能构成受制于诉讼中国家主体的特殊诉讼主体，也只能成为受制于国家当诉人的特殊当诉人，这就是公诉案件中被害人在诉讼中的法律地位。

应当明确，被害人的自诉权受公诉权制约是相对的，在一定的情况下，被害人就可以独立行使其诉权。比如，被害人的回避申请权就可以独立行使。被害人有权对案件事实提出不同于检察机关的意见，对于被告人的处理，也有权提出自己的意见。在法庭审理中，被害人经审判长许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问，并有权申请通知新的证人到庭，有权调取新的物证，有权申请重新鉴定或者勘验。案件发生后，检察机关不，或者检察机关审查后决定不，被害人均有权直接向法院。一审结束后，检察机关不抗诉，被害人能否上诉，也应当认真研究。总之，凡被害人享有的诉权，均应有切实可行的实现途径。可见，公诉案件中被害人无论在实体中的当事人地位，还是在诉讼中的当诉人地位，均是无可置疑的。

综上所述，当事人不是诉讼参与人，当事人也不等于诉讼主体。当事人处在实体法律关系中，他构成实体法律关系的两方主体。在刑事中，当事人就指侵害人和被害人。笔者曾在《刑事诉讼法》修改前建议将原《刑事诉讼法》第58条关于当事人的规定修改为：“当事人是指刑事案件中的侵害人和被害人。当事人都享有诉权。”时过12年，笔者仍然认为，这一建议是正确的。据此，笔者再次向全国人大常委会建议，在适当的时候，对现行《刑事诉讼法》第82条关于当事人和诉讼参与人的内容，作如下修改：

1.“当事人”是指刑事案件的侵害人和被害人。当事人均享有诉权；

2.“当诉人”即诉讼主体，是指公诉人、自诉人、法律授权的人、被告人以及附带民事诉讼的原告人和被告人；

3.“诉讼参与人”是指诉讼主体以外，一切参与诉讼的人，包括诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

【注释】

[1]（英）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988版，第675页。

[2][苏]M·A·切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1955年版，第53页。

诉讼法与实体法篇（8）

行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。

一、行政诉讼法是独立的法律部门

法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。

按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。

行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。

法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。

法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。

二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门

行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:

第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的 作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意。行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。

第四,实践中在一定程度上已承认行政诉讼法是和行政法相并行的法律部门。虽然行政法学界普遍不承认行政诉讼法是独立的法律部门,但有关国家机关实际上肯定了、行政法学界也不经意地承认了行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门。原国家教委曾规定法学专业应开14门核心课程,其中之一是“行政法与行政诉讼法”;行政法学者编写的教材名称也多为“行政法与朽政诉讼法气各法律院系或单独开”行政诉讼法(学)“课或开设”行政法与行政诉讼法“课程。如果行政诉讼法理应是行政法的分支部门扩则将”行政法与行政诉讼法“并列在逻辑上是自相矛盾的,也不符合常规。例如,合同法是民法的分支部门,但没有”民法与合同法“的课程与教材名称。

综上所述,行政诉讼法是和行政法相并列的法律部门,不仅有理论上的依据,而且被实践所承认。这将会必然促进行政诉讼制度和行政诉讼法的不断发展与完善及行政诉讼法学研究的与时俱进、繁荣和发展。

注释:

诉讼法与实体法篇（9）

因此，笔者认为，我国民事诉讼法典应当充分实现现代法治社会中正当程序保障的要求，即我国民事诉讼法典必须遵行现代法治社会中民事诉讼的价值取向，必须贯彻在宪法框架内所确立的民事诉讼（法）目的。换个角度来说，我国民事诉讼法典必须践行我国宪法精神、原则和规范，必须遵循现代民事诉讼的特性和机理，合理融洽与民事实体法之间的关系。[1]

一、我国民事诉讼法典必须遵行现代民事诉讼的价值取向

在现代法治社会，民事诉讼的价值应当包括两方面：程序价值和实体价值。程序价值反映了民事诉讼（法）的独立价值和内在机理，实体价值体现了民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

（一）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等，这是正当程序的主要内涵和要求。与之相应，民事诉讼当事人享有公正程序请求权和获得及时裁判权。[2]背离程序价值的诉讼行为则成为上诉或再审的理由。

许多国家的宪法、有关国际条约和法治国家原理均要求建构公正和合理的诉讼程序并据以进行审判。就国际条约来说，比如《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理……”

世界贸易组织诸协议要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循客观、公平、公正的原则。[3]根据知识产权协议，各成员应采取的措施包括制定及时有效的救济程序以阻止侵权或有效遏制进一步侵权。这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。对案件的是非曲直的裁决应根据各方有机会了解的证据，“最好应用书面文字形式，并陈述理由”，及“应在合理的时间内告知（至少是）争议各方”。

1.程序公正

程序公正的主要内容或要求是：

（1）程序公开（审判公开）。程序公开要求诉讼过程和诉讼结果的公开。诉讼或审判除应当向社会公开外，还应当强调向当事人公开。公开审判不仅要求形式上的公开（案情、审判人员、审理过程和判决结果的公开）[4]，而且还要求实质上的公开，即法官对其形成和做出判决的过程和理由应当予以公开、明晰地阐明，法治国家原理要求法院应当承担附裁判理由的义务（法律另有规定的除外）。我国民事诉讼法典应当明确合理规定程序公开的例外，以免侵损公开审判原则。

（2）法官中立。法官中立是指法官同自己审理的案件及其当事人没有利害关系。法官的中立要求法官公平对待双方当事人或各方当事人，尽可能避免法官在诉讼中作出偏袒裁判。不过，要求法官公平对待当事人仍不周延，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以应当明确当事人是诉讼程序主体。为了保证法官的中立，我国民事诉讼法典应当建立完善的回避制度。

（3）当事人平等。几乎所有国家的宪法都对平等原则作出了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则强调在平等的环境中当事人进行诉讼并赢得诉讼。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益（降低当事人诉讼成本）的平等维护。[5]

（4）当事人程序参与。若从当事人程序基本权的角度来说，[6]当事人程序参与体现了当事人程序参与权。当事人程序参与权是古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等均有所体现。其基本要求和内容是：其一，双方当事人有权充分及时地了解诉讼程序进行情况，即接受程序通知权；[7]其二，那些权益可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会，即诉讼听审权。[8]

（5）当事人处分原则。处分原则是指诉讼对象和诉讼程序的开始、续行和终结依法由当事人决定。[9]在解决私权纠纷的民事诉讼中，民事诉讼法应当尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分诉讼中的实体权益和程序事项。当事人对程序事项的处分，从当事人程序基本权的角度来说，即当事人的程序选择权。[10]当事人的处分权范围限于私益事项或者任意规范事项，在此范围内法院不得进行干涉。但是，对于具有公益因素的非讼案件、人事诉讼等，在实体方面当事人处分权则受到限制，而采取职权干预主义（法院可以超出或替换当事人诉讼请求作出裁判）。[11]

（6）当事人辩论原则。由于民事诉讼是以私权纠纷为解决对象，由于坚持司法消极原则，并且为避免法院的突袭判决，所以辩论原则强调作为判决基础的案件事实和证据来自于当事人，体现当事人对判决基础的事实和证据的处分。[12]辩论原则与诉讼听审权在很大程度上是相一致的。但是，对于人事诉讼和非讼案件，法院应以公益维护者身份主动依职权调查案件事实和证据（职权探知主义），而不受辩论原则的制约。[13]

（6）直接言词审理。直接（审理）原则要求参加审判的法官必须亲自聆听法庭辩论，强调审理法官与判决法官的一体化；言词（审理）原则要求当事人等在法庭上须用言词形式开展辩论。直接言词原则体现了诉讼过程与结果的一体性（即判决是法官在听审过程中主客观因素累积的结果），有助于发现真实和提高效率。在现代法治社会，直接言词原则与公开原则、辩论原则等一并被视为使诉讼制度贴近国民的必要手段。民事诉讼法典在确立直接言词原则的同时，还应当合理规定该原则的适用例外，比如解决程序事项、审理非讼事件等无需采取直接言词审理。

（8）程序安定性。程序安定性（可预测性）包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指诉讼主体依据法定的诉讼程序有序地进行诉讼，以免诉讼程序随意进行而使诉讼主体无所适从。因此，诉讼法具体明确规定了程序步骤、诉讼期限和诉讼行为要件（如起诉要件等），禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由法院按照正当程序做出的判决，其确定力或既判力就应得到保障，禁止就同一案件重复诉讼。法治国家原理要求以判决确定力制度实现法律、诉讼和判决的安定性。[14]

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地节约当事人和国家的诉讼成本。节约诉讼成本是当事人和国家始终如一的要求，而且面对着我国权利救济大众化的要求，缺少成本意识的诉讼制度更容易产生功能不全的问题。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序，即建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以充分进行和解或调解，若不成则及时进入初审程序，实行集中审理，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，设立合理的诉的合并程序，利用一个诉讼程序解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。

程序公正和诉讼效率之间既存在着一致，也存在着冲突。如何解决两者之间的冲突问题？法律和诉讼的最高价值是公正，因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而，各类案件平均占用司法资源也是不合理的，所以对于简易案件尤其是小额纠纷，更应当强调运用简易程序予以及时解决。从而，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。

在现代法治社会，只有经过正当法律程序才能剥夺公民的自由权、人身权和财产权，所以民事诉讼是现代法治社会所不可或缺的领域。在这个领域，当事人应得的程序上的尊重或者说对当事人程序性人权（程序基本权）的保护，充分体现了民事诉讼（法）所具有的独立价值。同时，实体法往往注重当事人之间的实体关系，但是与实体法不同，民事诉讼法不仅要考虑实体法规范，而且还要建立降低诉讼成本或提高诉讼效率的机制。因此，笔者认为，民事诉讼的程序价值即民事诉讼（法）的独立价值。

（二）民事诉讼实体价值（外在价值）

民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的。民事诉讼的实体价值是评价一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序等方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的实体价值主要包括实体公正，而实体公正通常是指裁判结果公正，主要体现为事实认定真实和法律适用正确。所谓的诉讼公正，通常包括程序公正和实体公正。在民事诉讼中，出现违背实体价值的判决和做法，将成为上诉及再审的理由。

民事诉讼的程序价值与实体价值之间一致性是主要方面。通常情况下，程序公正是实体公正的前提。比如，当事人之间的平等使得当事人双方能够自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地再现案件真实。通过正当程序所做出的判决，具有较高的可信度或正当性。

然而，民事诉讼的程序价值与实体价值之间也存在着冲突，其主要缘由是诉讼程序有着安定性的要求，同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡，以及为了维护更高的利益而不得不放弃真实等等，从而难以达到案件实体事实的真实。谋求程序价值和实体价值之间的统一，是在维护程序价值的前提下来妥当实现实体价值。比如，为维护法律和诉讼的权威性和安定性，必须严格遵守判决的既判力，但是因此而过分牺牲个案正义也是不合理的，所以若发生作为判决基础的主要证据是虚假的情形等等，则允许当事人提起再审之诉。

如上所述，民事诉讼的程序价值现了民事诉讼（法）的独立价值，而实体价值则与民事诉讼（法）实现民事实体法的目的是相一致的。实质上，民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系，即民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系，就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重的观念。

二、我国民事诉讼法典必须贯彻现代民事诉讼（法）的目的

民事诉讼目的涉及民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。宪法是确立民事诉讼（法）目的之根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）之目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的目的之框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法及其运作之中。

民事诉讼目的也揭示了民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。民事诉讼（法）虽然具有独立的价值和品格，但是如果民事诉讼（法）不具有实现民事实体法的功能（私权保护、解决纠纷等），尤其在民事实体法体系较为完善和强调依法审判的今天，民事诉讼（法）存在的合理性将令人怀疑。作为社会规范的民事实体法规范，经过民事诉讼而在当事人之间确定具体的民事权利义务，即民事实体法规范通过民事诉讼才使其成为裁判规范而与道德规范相区别。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同决定着当事人双方的法律地位和法院的裁判结果。在作为处理具体案件的法律规范这一点上，诉讼法和实体法的目的是相同的。因此，在价值、目的和具体程序制度上，我国未来的民事诉讼法典应当妥当充分融洽其与民事实体法之间的关系。[15]

我国未来的民事诉讼法典应当具有合目的性，方有存在的价值和意义。现代民事诉讼（法）目的是多元的：私权保护，解决纠纷，维护和统一私法秩序，促进政策形成，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性，等等。一般说来，民事诉讼诸多目的共同体现在同一个诉讼程序或过程中，但是通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见，不过就具体的诉讼案件或诉讼程序而言，其所体现的目的追求存在着一定的差异，比如在第一审和第二审程序中，私权保护、纠纷解决更为突出和重要，而作为法律审的第三审程序，其目的主要则在于违宪审查或统一法制。[16]

虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。既然国家设立民事诉讼制度并保证其正常运行，那么国家的意志必然体现在民事诉讼目的方面：一方面国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家可能还有其他的目的，比如维护或实现私法秩序、促进政策形成等。应当注意，民事诉讼法不能要求公民为维护私法秩序或促进政策形成等公益性目的进行诉讼。[17]

三、结 语

民事诉讼价值与目的在民事诉讼法典中的统一实现是通过正当程序体现出来的。在现代法治社会，“正当程序”既肯定当事人的程序主体地位，又能够制约法官滥用权力，[18]从而既满足当事人获得公正及时审判的要求，又满足民事诉讼合目的性的要求。这正符合现代法治国家的内涵和要求，法治国家是平等保障国民权利的保护型国家和以法律合理规制国家权力的立宪型国家。

最后需要补充说明的是，在全球化背景之下，为了有效和便利解决跨国民事纠纷，我国未来的民事诉讼法典应当在满足本土化的同时，积极对待世界范围内民事诉讼制度的趋同化现象；并且，在保持司法权的本质属性和权威性的基础上，我国未来的民事诉讼法典应当充分合理地吸纳现代科技。[19]

「注释

[1]有关现代法治社会中民事诉讼法的宪法化及民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，请参阅邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第82－94页。

[2]公正程序请求权，是当事人要求法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判的权利。获得及时裁判权，是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时完成审理行为及审结案件的权利。

[3]服务贸易总协议第6条和与贸易有关的知识产权协议第41-49条。

[4]程序公开原则要成为名副其实的“公开”，特别是要使法庭辩论程序得以真正实在化，须确立具有真正约束力的辩论原则（参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期）；同时，还应当充分沟通集中审理与公开审判之间的互动关系，因为在法庭公开集中审理的场合，一般国民（旁听者）常常更可能直观地理解案情全貌及审判的全过程（参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第300－306页）。

[5]在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将被告提出答辩状后或者被告进行本案言词辩论后，征得被告同意作为撤诉的一个要件。被告提出答辩状后，说明被告为赢得诉讼而付出了成本。因此，现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

[6]当事人程序基本权，即当事人诉讼权利的总和（有人称当事人权），大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权等。

[7]为使裁判具有正当性，必须对当事人进行有效的程序通知。但是，在我国诉讼实务中，经常出现当事人不知被诉，判决就做出甚至对其强制执行的情况。对此，我国民事诉讼法应当明确规定当事人享有接受程序通知权，并且应当完善保障此权利的程序制度（如诉讼文书的送达制度等）；同时还应当强调审判向当事人公开和保障当事人的诉讼听审权。

[8]诉讼听审权还可这样理解：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据，对方当事人应能对此获得通知并陈述意见；即使法院依职权探知的事实和证据，也不允许把双方当事人未表达过意见的事实和证据作为裁判的基础。

[9]如果从更狭义的角度出发，则可将处分原则的适用范围限定在诉讼请求方面，至于当事人对程序问题的处分则可归于当事人进行主义范畴。有关诉讼程序的启动、续行和终结问题的处理，有职权进行主义与当事人进行主义之别。如果诉讼程序的启动、续行和终结完全由法官来决定，则为（纯粹）职权进行主义；如果完全由当事人来决定，则为（纯粹）当事人进行主义。实际上，各国民事诉讼程序均采折衷主义，即诉讼程序事项由法院和当事人决定，法院在诉讼程序中须行使诉讼指挥权以维持诉讼程序有序进行，同时诉讼程序的续行和终结均离不开法院的职权行为（比如法院接受当事人的起诉，使得诉讼程序继续进行下去；法院以判决终结诉讼程序等）。

[10]参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第86－87页。

[11]对于有关婚姻关系、收养关系和亲权关系等人事诉讼案件，涉及人们基本法律身份，所以在许多国家被作为公益案件。有关这类诉讼的形成判决具有对世效力，除当事人外，还及于一般第三人。具有公益因素的事项，采取职权干预而限制当事人处分的主要根据是，在法院中立的前提下，由法院以公益维护者身份依职权干预，不受当事人意志的约束，旨在有效维护公益，若允许当事人随意处分则可能损害公益。国外对于具有公益因素的案件，采行职权干预的做法值得我国借鉴。对于具有公益因素的民事案件，我国民事诉讼法应当明确规定法院依职权合理干预，不应因以前对“超职权主义”的批判而讳莫如深。

[12]有关我国辩论原则的改造，请参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》。

[13]法院依职权探知事实和证据较能发见真实，不能采取辩论原则以免当事人提出虚假的事实证据，所以为发现真实和维护公益，由法院以公益维护者身份依职权探知案件事实真相。

[14]诉讼法规范主要是强行规范，其主要原因在于诉讼法是公法且以程序安定性为原则。但是，民事诉讼毕竟是解决私权纠纷，基于尊重当事人的利益和便于其进行诉讼的考虑，并且为了缓和程序的僵化，在不危及程序安定性的前提下，民事诉讼法就任意规范事项也做出灵活性规定，允许当事人进行选择或处分。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第71－74页。

[15]在此方面，我国现行《民事诉讼法》存在不足。比如，我国现行《民事诉讼法》没有区分固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，凡必要共同诉讼均是固有必要共同诉讼而要求共同诉讼人必须一并参加诉讼，否则为当事人不适格。由此，对于类似必要共同诉讼，比如连带之债的诉讼，必须把全部连带债权人列为共同原告，或者把全部连带债务人列为共同被告，方为当事人适格。这种做法违背了连带之债的原理和规定。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第174－175页。

[16]在我国，很多情下，二审法院是中级法院，以致于二审法院级别较低，难以实现维护法制统一的目的，所以从这个意义上说，设立第三审还是具有重大意义的。

[17]法律要求公民个人处理自己私事而并不侵害国家社会公益和他人合法权益即可，一般不把“维护公益”作为积极的法律义务加在公民个人身上（但是这并不妨将“维护公益”作为道德层面的要求），否则公民个人的法律负担与其能力相比是太重了。我国有人主张，应当赋予公民个人为“维护公益”而有权提起公益诉讼。这种主张实际上将不当增加公民的法律负担。在法律层面，“维护公益”主要是国家机关等的职责。

诉讼法与实体法篇（10）

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.

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[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.

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[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

诉讼法与实体法篇（11）

一、前言

新中国建立前夕，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》，因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止，与此相对应，清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后，由于各种主客观条件的限制，民事审判制度的建设并没有受到重视，故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上，在割断历史的连续性之条件下，也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度，更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式，建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法，一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式，致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制；在理论上，则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论，但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨，而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”，因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此，这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击，法律研究基本上成为一个禁区，刚刚起步的民事诉讼法学没有得到进一步发展便被扼杀于襁褓之中。在其后的20年中，民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。

1978年12月党的十一届三中全会召开之后，提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务，我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间，随着1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行，民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里，民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于：一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法（即1991年《民事诉讼法》）的条文进行较为全面、系统的注释，而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论，因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印，表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面；至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究，虽然偶有论及，但无论就广度还是就深度而言，皆不能不说具有很大的局限性。

20世纪90年代中后期以来，民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段，无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是：一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释，同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析，而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，以便促使我国民事诉讼理论走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区。三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多，比较民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。

从近年来的研究我们可以看出，我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣，不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化，而且基本理论的研究也逐渐成为民事诉讼法学界的热点问题，从而促使我国的民事诉讼法学逐步地由注释法学走向理论法学。但我们也应当注意到，正是在这种转换的过程中，基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言，近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论，也确实取得了丰硕的成果，但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后，一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来，主要表现在：第一，理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化，然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨，而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题，从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论，但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧，因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题，民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二，在对几大基本理论板块的个别研究中，尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理，致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上，基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三，在对各基本理论板块进行研究时，往往停留在纯理论探讨的层面，未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析，致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然，在此情况下，如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分，如何构建符合时展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系，并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合，以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系，就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此，本文在学者们已有研究的基础上，试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨，以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。

二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化

（一）民事诉讼基本理论体系之构成

从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论的体系化问题，在诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题，这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国，如前所述，民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨，民事诉讼基本理论体系尚未建构起来，故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成，学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究，而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如，有学者认为，当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等；[⑥] 有学者指出，构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”，应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等；[⑦] 有学者主张，在新世纪的一个较长的时期，我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上，重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题，以期确立科学的民事诉讼法学理论体系；[⑧] 还有学者强调，必须加强民事诉讼基本理论体系的研究，包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外，还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨，但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩]

笔者认为，上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的，有些理论其实只是具体制度或程序的理论，不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究，我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是：民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心，是最为抽象的理论，同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁；在不同的价值观指导下，立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时，就会存在不同的目的，从而产生不同的民事诉讼目的论；在价值观和目的论指导下，就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度，这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，这就是关于民事诉讼审理对象的理论；经过一系列的诉讼活动，由法院作出一个终局性的司法结论，这种司法结论应当具有特定的法律效果，这就是关于判决效力，特别是其中的既判力理论。

至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论，我们认为不应纳入民事诉讼基本理论体系的范畴。其理由在于：第一，就诉讼模式理论来说，它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括，是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述，对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别，而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二，诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题，其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障，故此应当作为诉权理论的组成部分，而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三，关于民事诉讼法律关系理论，在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍，但随着民事诉讼理论研究的进一步深化，我们认为在建构我国民事诉讼基本理论体系时，不必将其作为一个独立的构成单元。因为，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题，诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者，关于民事诉讼法律关系的不同定位，实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四，关于当事人、证据等民事诉讼理论，在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论，自然不应列入基本理论体系的范畴；民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论，也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。

（二）民事诉讼法与民事实体法的交汇：民事诉讼基本理论系统化的主轴

对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块，近年来学者们确实作了大量的研究工作，但正如前文所指出的，这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨，而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化，致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合，从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么，应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢？这一问题的解决，我们认为必须从民事诉讼活动本身着手。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说，对民事诉讼各项基本理论的研究，都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]

以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴，可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合，从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是：在诉讼价值观上，指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则，而且包括程序性价值准则，二者不可偏废；以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的，也应当是实体性目的和程序性目的的统一，而不应将程序仅仅视为手段；与上述诉讼价值观、目的论相联系，诉讼法和实体法相互作用的“场”，也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义，这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵，故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行；为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高，对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定，亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察；由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果，所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来，对于上述各个基本理论，单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究，都不可避免地具有片面性，也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度，才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象，才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。

（三）对基本理论的理解、吸收和创新：民事诉讼基本理论体系中国化的关键

民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践，因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时，还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来，以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于，对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面，以及在介绍国外相关基本理论时，对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明，以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此，要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，至少应当加强以下几个方面的研究：首先，在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时，应当尽量做到客观、全面和真实，避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真，特别是在介绍任何一项基本理论时，应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析，也就是说，在介绍国外有关民事诉讼基本理论时，应当对该理论有全面、透彻的理解。否则，如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论，则难免会产生“水土不服”的现象。其次，吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是，必须对我国的国情有全面的了解和把握，例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后，应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如，由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”，因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时，必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如，由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论（特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论）具有极大的关联性，因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如，目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中，而作为法律的实际操作者-法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少，甚至于漠不关心，特别是基层人民法院及其法官更是如此，[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节，法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系，因此要实现民事诉讼基本理论的中国化，则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究，引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题，但在此仍有再次重申的必要。

以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题，以此为线索，下文将对其中的各个构成板块进行简要的讨论。

三、诉讼价值论：民事诉讼的基石理论