诉讼机制论文大全11篇

诉讼机制论文篇（1）

既然我国与其他国家缔结了国际环境法各公约，我国就应当在法律实践中履行各公约中所规定的内容。然而，由于我国的特殊情况和我国法律制度的滞后性，我国环境法中对环境公益诉讼的规定尚且存在一些缺陷。

（一）主体资格的局限性

传统理论认为，诉讼中原告必须是被侵害的实体性权利的享有者，且这种权利必须是属于原告“专属性”或“排他性”地享有，即使是那些与案件有关但并非有直接厉害关系的人也是没有的权利的。公民只以与自己权利或法律上利益有直接关系为限。公民资格的限制，成为我国环境公益诉讼迟迟不能完善的主要原因之一。

（二）诉讼时效的局限性

环境侵权诉讼时效的起点，与大多数民事侵权的诉讼算点是相同的，但环境侵权具有间接性、积累性、复合性和潜伏性等特点，认定谁是加害者、判断自己所受到的损害达到何种程度，都需要经过大量和长期具体的调查取证才能加以证明。根据现行法律规定，如果这段时间能控制在3年内，受害者就可能得到赔偿，反之，就只能自食其果。因此，这样起算环境诉讼的时间起点以及二十年保护期间的合理性值得重新考虑。

（三）调解制度的局限性

环境污染损害具有不可逆转性，因此，受侵害一方的利益遭受破坏之后是无法通过恢复原状等补救措施弥补的。然而，我国现有环境法律法规规定环境诉讼可以采取调解制度在当事人之间进行调解，调解的结果自然是双方达成一致意见，对污染行为采取一种较为缓和的方式对待。但是，环境已经遭受污染，生态已经遭受破坏，调解制度在弥补损失方面略显苍白。

（四）普通民众对于环境公益诉讼的积极性不高

根据现在的情况看来，我国公民对环境公益诉讼多处于不甚了解甚至根本不了解的状态，对于环境损害救济措施也还停留在“打官司”的朦胧想法中。这个“官司”该怎么打，通过什么方式来打，怎样做更有可能在最大限度内维护自身的合法权益，我国公民还没有充分地做好准备。

（五）公益诉讼制度不健全

在我国，没有专门的立法来支持环境保护公益诉讼。环境公益诉讼的推行实施，单靠挂靠我国三大诉讼法是不够的，由于这三大诉讼法自身涉及范围的宽泛性及环境诉讼本身的特殊性，环境公益诉讼在很多方面亟待一部专门的立法来予以规制。

完善我国环境公益诉讼制度的建议

解读了国际环境法中对环境公益诉讼的相关规定，加之总结了我国环境公益诉讼存在的缺陷与不足，笔者将完善我国环境公益诉讼的几点看法总结如下。

（一）建立原告奖励制度，提高公众参与积极性

诉讼机制论文篇（2）

二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性

1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段，有狭义与广义之分，狭义上的调解，即诉讼调解，是与审判相并行的一种民事审判机制，是诉讼中调解，属于狭义的司法调解。广义上的调解，除了狭义诉讼调解外，还包括所有诉讼外纠纷调解手段，如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解，是以消除当事人之间的对立与对抗为目的，能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系，是重要的社会管理手段与工具。

2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念，二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人，而诉讼中调解的主体为法院或审判人员；诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中，具有自身独立性，调解的内容主要依赖当事人的自觉履行，调解协议书的效力较弱，不履行调解协议内容的，可以通过法院调解或裁判，而诉讼中调解是以审判权为基础的调解，是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动，是在法院或法官的主持和参与下进行的，调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力，除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。

3、构建多元化纠纷解决机制，实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来，受一些观念的影响，行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约，大量纠纷涌入法院，不仅增加了法院负担，也使矛盾难以迅速地化解，增加了社会不安定因素。

三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制

借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法，结合我国的调解经验与国情，笔者以为，构建我国的诉讼外纠纷调解机制，应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面，从以下四个层次入手。

（一）法院附设调解

1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用，都是为了尽量平衡解决当事人纠纷，防止诉讼过于迟延，避免诉讼费用过于高昂，获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的，但是，二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别：诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权；依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的，受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。

2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制，建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点，然后再逐步推广。

（二）行政附设调解

1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设，包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、等。行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样，均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此，合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为，为构建行政附设调解制度，交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。

2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用，应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定：一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解，指法律没有规定必须经过行政调解，而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。

（三）民间调解

笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广，为了更充分的发挥当事人的主观能动性，法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架：可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解（当然，也可以收取必要的管理费用）；建立由国家和政府按比例负责的资金制度（也可吸收社会资金）；由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范，为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重，法律可以规定，当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力，可分两种情况规定：在调解中心调解的，具有强制执行效力；未在调解中心调解的视情况而定，若当事人进行了公证，则具有强制执行力，除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证，则不具有强制执行力。

（四）调解—仲裁

调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑，通过签定协议达成合意，规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时，可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力，并据此作出一个具有拘束力的裁定，是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法，但是，“目前，世界上存在一种正在扩展着的文化，它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方，现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。

仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时，主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员；同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案；调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序，不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合，充分发挥各自的优点，能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展，这种结合显示出越来越强大的生命力。

诉讼机制论文篇（3）

一、建立行政诉讼和解制度的现实意义

行政诉讼是一种社会纠纷的解决机制，和解协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。同时，这种协调制度建立在法院依法核准的基础上，能确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。所以，在当前城市拆迁、征地补偿等行政案件大量增加，群众性事件和涉诉上访案件不断，行政纠纷错综复杂的情况下，构建和完善行政诉讼和解协调机制有着重要的现实意义。

1、降低成本，节约资源。行政审判判决耗时耗力，并且容易引起上访、申

诉等现象，浪费各种资源。在行政诉讼中通过和解协调好“官民”纠纷，更易化解当事人之间的矛盾，使“官民”握手言和，彻底平息纠纷，节约了诉讼成本和司法资源，做到案结事了，双方满意。这一点在原告人数较多的共同诉讼方面更为典型。

2、缓解对抗，自纠不足。行政主体通过改变不合理的具体行政行为使行政

相对人的合法利益得到保障，消除其对行政机关的抵触情绪，增进人民群众和行政机关的相互理解和信任。在被告作出的具体行政行为有瑕疵的情况下，行政和解可以使行政机关意识到自己的不足并加以改进完善，为行政机关提供了一个自查自纠的平台。

二、行政和解应注意的问题

一是要坚持合法原则，增强解决纠纷的公正性。每一起行政案件，法院都应查明案件事实，对具体行政行为的合法性作出明确判断，在分清各方是非的基础上进行协调。即不损害原告的合法利益，也不放纵被告的违法行为。对具体行政行为的合法性，只能审查，而不能协调。

诉讼机制论文篇（4）

三、民事执行程序我国民事诉讼法第十四条规定的“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，在广义上不仅指对产生生效法律文书的审判活动进行监督，更应该包括对这些生效的法律文书的执行进行有效的监督。人民法院行使的审判权，不仅包括人民法院解决民事纠纷的权力，还应该包括调查权、执行权等一系列与纠纷解决这个主体性权力相关联的权力，这些权力不能离开纠纷解决权而独立存在，纠纷解决权也难以离开这些关联性权力而单独存在。无论是主体性权力还是关联性权力，都属于法院依法产生的审判权能⑧。公正的审判必须以公正的执行作为圆满的结局。作为法院审判权能内容之一的执行权，在审判权被监督的同时也应该予以切实、有效的监督。我国民事诉讼法第一百八十五条规定了检察院有对人民法院生效的判决、裁定进行监督的权力，而法院的生效判决并不仅仅指审判活动结束后产生的一系列判决、裁定。我国民事诉讼法、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》以及一些司法解释中，对人民法院在执行过程中行使实体裁判权都有所规定，如对执行异议的处理、变更和追加被执行主体等等。而在执行活动中的这些实体裁判权与审判过程中的裁判权在性质上并无差别。由于在执行过程中有实体裁判权的存在，因而也就有出错的可能性，也就有检察机关监督存在的意义。而执行过程中的实体裁判权往往以法律文书的形式表现。由于法律文书的产生不同于一般的民事执行，检察机关对执行中产生的法律文书的监督其实质还是对法院审判权的监督。虽然同样的监督发生于不同的诉讼阶段，但其实质仍然是法律监督。因此，检察机关在此过程中依然以法律监督者的地位和身份出现。四、检察人员在民事诉讼中的称谓和出席法庭时的席位设置在解决检察机关在民事诉讼过程中的地位问题的同时，还应该解决检察人员在出席民事审判法庭时的称谓和席位问题。检察人员在法庭上的称谓问题和席位设置问题，法律并无明文规定，因此导致实践中缺乏统一性。各地对于检察人员的称谓五花八门，有的地方叫检察员，有的地方叫监诉人，还有的地方叫抗诉人等等。称谓的不统一使民事审判活动缺少了一定的严肃性。在刑事诉讼中，检察人员一般称为公诉人，这是由其在法庭中的作用决定的。检察人员在刑事诉讼中主要是提起公诉和支持公诉，而在民事诉讼中的主要职责则是监督整个民事诉讼活动。因此，笔者认为，鉴于检察人员在民事诉讼中的作用和地位，应称之为检察长或检察员较为合适。对于检察人员在法庭上的席位，有学者撰文认为“应是审判席的右前侧”⑨。笔者认为这样不妥。因为在这样的位置上，检察人员与一方当事人在同一位置，难免有为一方人之嫌。而且这样的架构也使民事主体之间的平等对抗的地位有所动摇。而检察人员在法庭中的地位应该处于超然于当事人之外的独立的位置。因此笔者认为，检察人员出席法庭，其席位应该独立于整个民事诉讼活动之外的一个位置，即可以在审判席的正对面、在当事人席位这一直线位置靠后设立席位，以体现其对整个民事诉讼活动的监督。总之，检察机关在我国法制体系中的检察监督职权是我国宪法赋予的，是任何力量不可剥夺的。通过对检察机关在民事诉讼活动各个阶段中的地位的分析，我们不难看出我国地检察机关在民事诉讼的任何阶段中都处于法律监督者的地位，并且只能是法律监督者。这不仅是法律的规定，更是民事诉讼活动本身的需要。司法公正和司法效率被最高人民法院确定为21世纪我国司法实践的两大主题，司法公正是人民司法制度赖以存在的内在生命线和不竭的力量源泉⑩，而检察监督是使这“内在生命线”得以延续的基础。我们不仅要肯定检察机关的民事检察监督制度，而且要将其发扬光大，使之制度化、规范化，以期使其发挥对民事诉讼公正更有效的作用。* 华东政法学院9921班、浙江省湖州市人民检察院民事行政检察抗诉处实习生① 张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P41。② 宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》，2001年第11期，P61。③ 章武生：《论民事再审程序的改革》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第7期，P30。④ 河南省方城县人民法院，民事判决书（1997）方民初字第192号。⑤张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论 基础》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第3期，P46。⑥ 笔者注：由于检察机关在此时提起的民事诉讼带有公诉的性质，因此笔者认为检察人员出庭时也可称为公诉人。⑦ 薛永慧：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2009年第1期，P19。⑧ 汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。⑨ 邵世星：《民事诉讼检察监督的法理基础再论——兼论我国民事诉讼检察制度的完善》，《人民大学复印报刊资料——诉讼法学、司法制度》，2009年第1期，P33。⑩汤维建：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2009年7月17日，第5版。第 1 页 共 11 页

诉讼机制论文篇（5）

该规则的明确对公诉人就公诉事实进行审查证据时提出了新的要求，对法官在庭审中采信证人证言认定案件事实时更加注重证人证言的合法性和证明力，被告人对证人证言提出合理质疑的权利也会更好的保障，从而提高质证的效果，有利于保证案件审理的程序公正和实体公正。当参与诉讼活动各方都注重证人证言合法性、更加注重庭审的公正性时，势必会在证人作证方式的选择上更加审慎，对证人出庭作证机制进行完善，从而提高证人出庭作证率。

证人证言质证协助义务主体的明确为证人出庭作证提供了有利条件

诉讼机制论文篇（6）

公益诉讼是指非利害关系人的组织和个人对于违反法律，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院，由法院追究违法者的法律责任的活动。公益诉讼起源于罗马法。现代的公益诉讼的创始国是美国。美国的公益诉讼制度体现在以下几部法律中：《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金；《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反反托拉斯法令的公司、司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体；在环境保护法中，公民可依法对违法排污者或者未履行法定义务的联邦环保局提讼，要求排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失。同样，德国、英国都规定公益诉讼制度。外国的理论和经验表明，建立我国的公益诉讼制度是可行的。从现实来看，建立公益诉讼制度是十分必要的，也是一项紧迫的任务。

那么，应建立怎样的公益诉讼制度呢？我们认为，首先，要吸收外国的经验，其次，应立足于我国的现状，解决[我国现阶段存在的问题，即如何保障国有资产不致流失。因此，我国的公益诉讼制度应包括以下内容：

一、公益诉讼制度的保护范围。凡是涉及到危害国家利益和其他公共利益的行为，无利害关系的组织和公民都可以提起民事诉讼来保护这种利益。这包括违反不正当竞争法的行为，违反环境保护法的行为，当然一个最重要的内容就是保护国有资产。

诉讼机制论文篇（7）

利益法学的代表人物耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本问题。对于行政诉讼目的的研究不但可以为行政诉讼的制度建构提供一种基本理论，而且可以为行政审判实践提供法律适用上的指导。研究行政诉讼的目的首先要了解行政诉讼的目的与价值、功能的关系。

一、国内外对行政诉讼目的研究情况

国外法学界对行政诉讼目的的界定：在英美法系国家，虽然英美法学者倾向于认为行政法的目的主要是控权论，但是司法审查的目的却是权利保护论。因为“英美法系国家行政法模式是假定个人优先于社会的，而且在注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能是救济法，而不是监督法”。在大陆法系国家，德国和法国对目的的界定有所不同，在德国，“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”；在法国，“行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律”。

国内法学界关于行政诉讼的目的研究主要有五种观点：（一）三重目的说。该说主张，行政诉讼目的包括三个方面：保证人民法院正确及时地审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。（二）双重目的说。该说主张，行政诉讼目的有保护公民、法人和其他组织的合法权益、保障行政机关依法行使行政职权两个方面，且两者是统一的。（三）监督说。该说主张，行政诉讼目的是监督行政机关依法行使行政职权，并认为，任何法律都有“保护”的目的，“监督”才能体现行政诉讼目的的特殊性。（四）依法行政说。该说主张，行政诉讼目的应当是行政诉讼制度的设计者和利用者共同的目的。从立法者的角度看，依法行政才能实现行政秩序；从法院的角度看，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；从当事人的角度看，行政机关依法行政才能保障自身利益安全。（五）权益保护说。该说认为，行政诉讼目的具有唯一性，即保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、研究行政诉讼目的必须注意以下两个问题

应松年教授认为，行政诉讼是指“独立于或者相对独立于行政机关的其他国家机关根据相对人的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度。”

（一）必须对行政诉讼这一法律范畴进行界定

行政诉讼目的与行政诉讼法目的的差异在我国“行政诉讼”具有多种不同的内涵，从部门法的角度，行政诉讼被称为行政诉讼法；从法学的角度，行政诉讼被冠以行政诉讼法学；在运作的层面，行政诉讼被诠释为行政诉讼活动及其过程；在存在的层面，行政诉讼又被理解为行政诉讼制度。”

（二）必须理解两对基本范畴的关系

1．行政诉讼的价值与目的关系。行政诉讼的价值与目的是两个紧密联系的范畴。行政诉讼的价值统率行政诉讼的目的，行政诉讼的价值导向在一定程度上影响着行政诉讼目的的选择和建构。行政诉讼的目的必须符合行政诉讼的价值，不能与价值背道而驰。

2．行政诉讼的功能与目的关系。行政诉讼的功能与目的也是两个相互联系而又相互区别的范畴。行政诉讼的目的决定行政诉讼制度的建构，进而决定行政诉讼功能的发挥。行政诉讼的具有控权功能、平衡功能、保障人权功能和实现社会公正的功能，体现了行政诉讼的目的，并促进行政诉讼目的的实现。三、行政诉讼目的的内容

行政诉讼的目的，是指“从观念形式表达的国家进行行政诉讼所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。”

行政诉讼的司法审查目的体现了行政诉讼相区别于民事诉讼、刑事诉讼的特殊性。根据平衡论，现行行政法应该是平衡行政权与公民权的。

首先，从行政诉讼的提起来看，行政相对人认为行政机关侵犯自己合法权益时，依法行使诉权，请求法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。因此行政诉讼的直接原因是行政机关的行政行为不为当事人所接受，当事人希望通过行政诉讼来撤销或者变更行政行为。

其次，从行政诉讼的受案范围来看，《行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院受理相对人对行政机关的行政行为不服提起的诉讼，受案范围限定为具体行政行为，并且是可能违法的行政行为，可以看出诉讼的基准界定在行政行为。

第三，从行政诉讼的审查对象来看，行政诉讼中法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。由此可见，行政诉讼直接指向对行政机关的行政行为进行监督。

第四，从行政诉讼的判决种类来看，《行政诉讼法》第五十四条规定的维持、撤销、履行和变更判决都是以行政行为为中心的，反映了司法对行政的监督。

第五，从行政法的理论基础来看，根据平衡论，行政法应该对行政权力和公民权进行平衡，行政诉讼制度也属于行政法的范畴，在行政执法过程中，行政机关与相对人的地位相比处于优势，行政权有可能对公民权造成侵害，而行政诉讼制度可以对行政权力与公民权之间的关系进行平衡。

四、行政诉讼两个目的之间的关系

行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本理论范畴，不但可以为行政诉讼的制度建构提供立法指导，而且可以为行政审判中的法律适用提供司法指导。

首先，司法审查目的与权益保护目的是密不可分的。“行政诉讼制度既是一种司法审查制度，也是一种权利救济制度。”法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，对行政行为进行评价，并纠正违法行政行为。行政判决的种类包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决等，直接表明对行政机关行政行为的监督，但是行政行为的对象是公民、法人或其他组织，因此法院判决对行政行为的监督最终会作用于相对人，通过督促行政机关作出合法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

其次，必须注意的是，两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政机关作出的具体行政行为进行审查，这虽然是行政诉讼的目的之一，但是并不意味着把行政诉讼作为监督行政机关依法行使行政职权的唯一途径，“对行政行为的监督，其实是全方位和多层次的，既有司法机关的审查，又有立法机关和行政机关的监督，此外还有社会舆论等的约束。

参考文献：

诉讼机制论文篇（8）

【中图分类号】D926.3 【文献标识码】A

20世纪70年代初期，西方国家环保观念深入人心，许多国家构建了环境公益诉讼相关制度，且对国家检察机关于环境公益诉讼中的角色做了明确的规定。

虽然国内学者关于该理论的研究尚且不够深入，实证研究较少，理论研究缺乏实践验证。但是，随着国内环境公益诉讼案件的不断出现，我国检察机关提起环境公益诉讼的制度构建研究有了实践素材的大力支持。本文针对理论研究领域和实践领域针对环境公益诉讼原告之我国检察机关原告资格问题的分歧，从具体的制度设计角度出发，对问题加以理性阐释。

环境公益诉讼概述

环境公益诉讼的内涵。“环境公益诉讼”（Environmental Public Interest Litigation）是公益诉讼中的一部分。当行为人于环境法层面做出违反的行为或者虽然未做出违反行为却做出可能违反的行为，社会任何团体、组织和个人均可以就此事到法院，将行为人及其违法行为予以相应的法律制裁。学术界对于“环境公益诉讼”的概念界定已经达成统一意见，可表述为：环境面临外界人力有意识的破坏时，为了阻止环境破坏的继续发生，保护人类共存的环境，每一位社会个体均可以依据国家法律规定向法院提讼的一种司法制度。我国学术理论研究界针对环境公益诉讼原告主体的迥异性、公益诉讼和民事诉讼的相通处，形成三派学说，分别为环境公益诉讼学说、环境民事诉讼学说和环境行政诉讼学说。当前，无论是理论研究界，还是司法实践领域，尚且没有相关诉讼概念。

环境公益诉讼的特征。第一，特殊的诉讼标的。我们需要有意识地规避走入下述误区，即针对认为所有带来环境破坏的行为所提起的诉讼都是环境诉讼的范畴。例如，某市民的水产养殖事业遭到化工厂污染的影响，该市民向法院提出要求化工厂予以一定的经济赔偿和停止排污行为的诉讼不是环境诉讼的内容，而化工厂排污使得河道受到污染，水质严重受到影响，河岸居民向法院提出要求化工厂赔偿损失和停止排污的诉讼则是关于环境保护诉讼的具体内容。

第二，共同诉讼标的的原告主体既具备特殊性，又具备广泛性。在此类案件中，一切遭遇利益侵害的主体皆有权利发起环境诉讼程序，除了市民主体外，一些环保社会团体和政府环保部门也具备原告资格。为了进一步维护环境公益，检察院也可以参与其中，担当原告主体。

第三，此类诉讼案件的当事人诉讼地位具备特殊性。环境公益诉讼案件中，诉讼类型多样，诉讼当事人地位多样，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；环境公益诉讼不需要以损害的发生为诉讼前提。鉴于环境问题的特殊性，环境公益受到损害或者有可能受到损害，原告皆可以向法院提讼；最后，环境公益诉讼的最终目的是实现社会的科学可持续发展。

环境公益诉讼原告主体资格。环境公益诉讼原告资格标准无法摆脱诉讼原告资格厉害关系理论学说。环境公益诉讼切入点仍然是“损害”和“利益”。为了保护环境公益，环境公益诉讼的一个明显特点是诉讼原告可以是利益直接相关者，也可以是利益无关者，诉讼原告无须和案件有着直接性的利害关系。研究分析世界上现存的关于环境公益的多样化诉讼制度，可以全面总结出此类诉讼案件原告者的多样身份，分别为普通市民、社会团体、检察机关。本篇论文研究检察院作为环境公益诉讼原告，分析检察院任环境公益诉讼原告相关法律条款不明确的问题和诉讼法中“直接利害关系人”规定限制了检察机关的诉讼权利的问题。

检察院提起环境公益诉讼相关问题

检察院任环境公益诉讼原告相关法律条款不明确。《环境保护法》中第六条法律条款实质上是宣言式的条款，原则化特点过于突出。《民事诉讼法》第十四条条款明确指出检察机关享有法律监督民事审判活动的权利，第十五条条款规定社会团体、各机关单位和企事业单位享有对侵害国家和人民合法权益的行为提起法律诉讼的权利。《行政诉讼法》第十条条款明确指出检察机关享有监督行政诉讼的权利。

诉讼机制论文篇（9）

关键词：公共利益；公益诉讼；检察权；正当性

近些年来，不断发生损害国家和公众利益的侵权案件，例如：环境污染、国有资产流失、破坏公共设施和自然环境等。在这一类案件中，受到侵害的主要是国家公共利益，而理论和实务对这类利益的归属主体尚存在争议，因此，基于传统民事诉讼利益理论和实践，许多学者认为通过司法途径难于对这类侵权案件提起诉讼。为此，有的学者提出公益诉讼、国家干预理论，试图建立检察机关介入公益诉讼的制度来突破这一困境。而有的学者却认为检察机关介入公益诉讼没有理论和法律依据，对其正当性 提出质疑。本文试图从公益诉讼的历史沿革及其本质进入，在理论和实证两个向度展开分析，对检察机关介入公益诉讼的正当性问题作粗浅的探讨。

一、公益诉讼的历史沿革及其本质含义

（一）公益诉讼的历史沿革

公益诉讼源自于古罗马时期的法律制度。古罗马时期，根据诉讼所保护的利益，裁判官从程序上分为公益诉讼和私益诉讼。私益诉讼所保障的是诉讼个人的利益，只能由利益主体自己才可以提起诉讼，传统诉讼当事人理论正是脱胎于此。wwW.133229.COm而公益诉讼则保护公共利益，除法律有特别规定外，其他罗马市民均可以为之。在古罗马法中，公益诉讼制度的设置是古罗马法律制度的一个有机组成部分，它试图以司法权的名义来保护社会公共利益 。

现代法制意义上的公益诉讼，始于20世纪西方自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，科技进步和生产规模的扩大，社会主体的利益关系交错复杂，原先传统的某些民事行为不再单纯影响当事人自己，而且同时影响着社会公共利益，与此相伴的很多纠纷都涉及到大量利害关系者的公共政策问题 。一旦公共利益受到不法侵害，国家作为公共利益的代言人得有相应的法律救济手段，一方面要阻止不法侵害继续；另一方面使受到的损害得以补偿。公共利益的司法保障机制也顺应得到新的发展。

例如：法国在1806年的民事诉讼法典中就规定了为了维护公共秩序，在涉及国家或公益团体等诉讼案件中以及法律特别规定情况下检察机关得作为公共利益的代表提起和参加诉讼。在法国，无论是在民事实体法还是程序法中，检察官都是国家和社会公共利益的代表 。在美国，为了防止企业不正当竞争和垄断致使损害消费者利益和经济运行秩序，联邦议会于1890年通过了《谢尔曼反托拉斯法案》，授权司法部门、联邦政府、团体或个人可以提起诉讼。《日本民事诉讼法》则规定，对于婚姻、收养、亲子案件，检察官也可以作为当事人提起诉讼，检察官行使其权力在于维护国家的法律命令和社会的利益 。当今世界多数国家为保障公共利益免遭不法侵害构建了一套相应的公益诉讼制度，但在具体的诉讼范围、主体、程式等方面有所差别。如，有的国家规定由司法部为提起诉讼的主体，而有的国家则由检察机关提起。检察机关作为国家公共利益的代表可以对公益案件提起诉讼是世界上比较通行的做法 。

在我国的司法审判实践中，司法界顺应经济社会发展趋势对公益诉讼机制进行了有益的尝试。已经出现了一些由检察机关或个人、社会团体提起的公益诉讼案件，其中有些已被法院受理并作出判决，但更多的案件还是以诉讼主体不适格为由被驳回起诉或判决败诉 。我国目前的公益侵权案件主要出现环境污染、国有资产流失、证卷侵权、公共场所收费、土地开发影响社会公益、消费领域等几个方面。目前我国理论和实务领域对检察机关介入公益诉讼的法律规范及其理解仍存在较大争议，有些学者和司法官认为民事诉讼法规定原告起诉要与案件有直接的利害关系，检察机关与公共利益没有直接利害关系，而且法律也没有规定检察机关享有公益诉权，所以其不是适格的诉讼主体。因此，在司法实践中检察机关介入公益诉讼遭遇到一定的障碍。

回顾公益诉讼的发展历史，公益诉讼制度是伴随着经济社会的不断发展而逐步构建并完善的一项司法制度，旨在保障公共利益，维护社会、经济秩序正常运行。随着私法公法化进程的深入，各国检察机关介入公益诉讼的范围均有扩大化趋势。尽管在诉讼范围的规定等具体的制度设计上有所差别，但也有共通之处，如：公益诉讼的重点是保障公共权益，有别于其他类型的诉讼；检察机关均作为公共利益的代表介入公益诉讼等。

（二）公益诉讼的本质含义：诉讼信托和国家责任

从前面的阐述中，我们可以看出公益诉讼的实践就表现为在公共利益受到不法侵害时，由一定主体向法院提请诉愿以阻止不法侵害或获得补偿的制度设计。公益诉讼的具体含义是什么？其本质又是什么？对此问题的追问实质就是在解答：何为公共利益？一定主体基于何种理由提出诉愿？

一些学者和法学家分别提出了自己对公共利益的理解。林德布罗姆认为，公共利益并非表示一致同意的利益，而只不过是某些人看来对公众有利的事物 。边沁则认为，组成共同体的若干成员的利益的总和就是公共利益，离开个人利益，谈共同体的利益毫无意义 。英国利兹大学(university of leeds)的公法与比较法教授约翰•贝尔(john bell)就认为:“公共利益”凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必需的，而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单 。而德国学者阿尔弗莱德•弗得罗斯则指出：公共利益既不是单个个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。 他们从不同的角度对“公共利益”进行解读，而且都有合理的因素。很显然，何谓“公共利益”在理论上仍难于达成一致的共识。正如台湾学者陈锐雄所认为：“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。”

本文试图从另外一个角度来对“公共利益”进行解读。从考察人类社会、国家的形成和演化历程来看，作为自然存在的人起初是没有“你的”、“我的”观念区分，由于资源的稀缺性以及个体需求的无限性和多样性，导致了个体之间的争斗，为了确保各个体需求的平衡、共同生存与发展，个体之间相互作出妥协，从而人类建立了国家。在霍布斯看来，人是没有办法靠自然的力量来保护自己的自然权利，因此人根据理性提出约束自己的某些条款，即个体之间达成协议将自己的一切权利交出去给利维坦（国家），并服从国家绝对权利的统治，由国家来保障和实现个体的权利。洛克则认为，人类是为了避免战争维护和平自愿地放弃部分权利交给国家行使，从而产生了社会契约，即大多数人的合意和信托 。他们认为国家是基于个体的自愿授权或者说信托来统治、管理社会共同事务以及共同所有的自然资源等。正如哈耶克指出的，作为国家以及这个国家任何机构的权力之基础是人民之同意 。这种“同意”也就是公共利益的基石。

因此，我们必须从历史的、社会的，乃至国家的范围内来对公共利益进行研判。本文认为公共利益至少应从以下几个层面来理解。首先，它是一个人为构建的、观念的东西，是在一定范围的社会共同体内部的利益妥协或共识，它包含有价值判断的因素在里面，这种价值是社会多数成员认可的。因此在不同的社会和历史背景下，公共利益会体现出不同的价值取向与表现形态。

其次，它还是一个现实的东西，这种利益共识需要在制度上加以保障，在规范上体现为现实的、具体的利益形态。这里当然具有法律认可之意。

再次，公共利益是一种国家责任形态，是国家在多数社会成员的同意（信托）下来维护社会成员共同体生存和发展所必须的需求，唯有国家来代表和维护才具有正当性。

上述表明，公共利益就是国家受多数社会成员的信托而通过法律来维护的共同价值需求。因此，在公共利益受到侵害时，作为公共利益的体现者和维护者——国家就负有重要的职责，对侵害行为予以阻止和矫正。正是基于这个正当的理由，由一定的主体（具体的国家机关）来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼，本质上是由具体的国家机关来实现和承担国家维护和保障公共利益的责任。在理论上，学者称之为“诉讼信托”，就是当社会成员委托国家管理的财产或者说公共利益受到侵害时，国家就有义务保护其不受侵害，社会成员将自己的部分诉权也托付给国家，从而形成诉讼信托。国家再将这个诉权分配给检察机关或其他具体的国家机关来行使 。

二、正当性：我国检察机关公益诉权的理论争鸣

由哪个具体的国家机关来提起公益诉讼或者履行诉讼信托职责？公民个人或社会团体是否有权利提起公益诉讼？当前，对这些问题的看法，在理论和实务界都是有争议的。对我国检察机关介入公益诉讼的正当性问题的争论尤为激烈，众说纷纭。主要的观点概括为否定说和肯定说。

（一）持否定说观点的学者认为，检察机关作为国家公权力机关介入公益诉讼的不具有正当性。主要的理由大致是：

1、我国现行法律制度只是规定了检察机关的法律监督权，并没有明确提起公益诉讼的权利，公益诉讼不属于法律监督性质，因此检察机关介入公益诉讼没有法律依据。

2、公益诉讼是针对社会成员的公共利益展开的诉讼，具有很强的社会性和公共性，其结果不仅直接涉及私人利益，还对社会造成广泛、深远的影响。而检察机关显然不能代替或代表受损害的私人或社会成员来提起诉讼。主张应当由受害者或者能够代表公共利益的政府机关来提出公益诉讼。

3、从我国现实的宪政体制及法律移植的角度来看，我国检察机关的性质与美、英、法、德等国家的检察机关不同。不能因为这些国家的检察机关有权提起公益诉讼，就必然地可以适应我国检察机关的实际 。

4、公益诉讼本质上是民事诉讼，如果赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，必然导致由此而提起的公益诉讼的诉讼结构因检察机关所具有的原告与法律监督者的双重身份而背离民事诉讼结构的正常规律，呈现出严重失衡的状态。

（二）持肯定说观点的学者认为，检察机关介入公益诉讼是有理论和法律依据的，具有正当性

1、我国的检察机关代表国家提起公益诉讼正是其行使法律监督权的表现，法律监督的目的就是要追求法律在全国范围得以普遍统一的实行，保障社会成员的个体利益和公共利益不至于受到不法侵害。因此作为法律监督机关，按照这样的性质提出公益诉讼，是理所当然的。

2、随着我国法治化进程，检察机关提起公益诉讼是对检察职能的拓展，是对行政权的一定制约，是为了更好地履行法律监督的职能，有利于推动社会法治化进程。

3、《刑事诉讼法》第77条规定检察机关提起刑事附带民事诉讼的权利是其介入公益诉讼的法律依据。

4、公共利益侵权往往还损害某些个体成员或社会团体的利益，因此，个人或社会团体也有权提出公益诉求，但这不排除检察机关介入公益诉讼权利。

本文认为，检察机关介入公益诉讼是正当的，而相反地个人或社会团体提出公益诉讼的正当性应受到质疑。一般情况下，在公共利益遭受侵害时，个人或社团的具体利益也受到损害，他们可以通过代表诉讼或群体诉讼机制来使自身遭受的损害得到司法救济。但这类诉讼实质不是公益诉讼。这从另一个层面也说明在没有通过公益诉讼机制，个人或社会团体的利益仍能够以其他诉讼机制来得以实现。现代的民事诉讼不再是纯粹的个人利益之争，往往还涉及到社会不特定群体的公共利益，在公共利益遭受侵害时，个人或社会团体多数是基于自身的利益而提出诉求，而不是真正代表公共利益。因此，作为国家公共利益代表——检察机关提起公益诉讼更具有正当性。

三、理论与规范：检察机关介入公益诉讼的正当性分析

国外许多国家建立了检察机关介入公益诉讼的制度，但每个国家在具体的规范设计上存在的差异和不同也是明显的。对我国公益诉讼制度的分析，我们应该根据中国社会、文化传统等具体情况去研判。在现行体制下，亦即我国的现行宪政体制已具备正当性 的基础上，本文展开对检察机关介入公益诉讼的正当性分析。

（一）从检察权产生之原理及规范进行分析。在民主制度的框架下，社会公共事务由公众决定，意见相左时，则采取少数服从多数的形式决定公共事务。在此基础上，通过投票选举产生的代议机关来决定和管理公共事务，代表公众利益。在我国就是通过人民代表大会这一民主机制来实现的。但是在对公共事务和公共利益的具体管理和维护则是通过由权力机关所产生的政府或其他国家机关来实施。根据宪法第62条、第133条的规定，检察机关是由人民代表大会选举的基础上产生并对人民代表大会负责。检察权是在“人民主权”原则的基础上由代议机关产生，因此，由检察机关代表公共利益是具有正当性的。作为行政权力机关的政府管理和维护公共利益也是基于上述之权力基础。但在公共利益受到侵害时，行政权力机关不适宜作为公益诉讼的代表提起诉求是宪政的要求所致。

宪政的基本要求就是：人民主权、基本人权、权力制衡 。权利制衡在西方社会表现为“三权分立”，即立法权、司法权、行政权相互制衡，确保国家机关对社会的管理和控制达致平衡，社会成员的基本人权受到有效保障。而在我国则表现为人民代表大会制下的“一府两院”架构，行政权、审判权、检察权的相互制衡 。在这个架构体系下，行政权力机关最为庞杂，渗透到国家社会生活的每个角落，在管理公共事务和维护公共利益上起着核心的作用。审判权力机关在整个社会中处于特殊的地位，具有中立性，它是所有社会行为的最后矫正者。检察机关是国家法律监督机关，它不直接管理公共利益，但却担负着监督和维护公共利益不受侵害的职能，在根本上检察权是实现国家权力分力制约的目的要求。行政权力机关在管理公共利益，公共利益遭受损害往往就是因为行政机关的不当行为引起，此时要求行政权力机关来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼显然是不可取的。这就需要一个与行政权力机关形成权力制衡的机关来行使公益诉讼的权利，这一重任就落到了检察机关的身上了。在现行权力分立的架构下，检察机关行使公益诉权就显得更为恰当。

虽然从本质上来讲，在“人民主权”的观念下，社会成员个体是权利或利益的最终归属，但是当这些个体同意或将权利和利益信托给国家后，它们就成了社会成员的共同利益追求，从而形成了公共利益，并超越了个体。因此，作为个人是无法也不能代表整个社会群体的公共利益，尽管它的后果也会对个体产生影响。个人或社会团体只是个体或团体的利益代表，在大多数情况下，个人或社会团体都是在受保障的私领域里行动，并追求实现他们的目的。在一些公益诉讼案件中，个人或团体均带有明显的私利性，即他们主要是为了维护自身的利益，获得补偿，一旦自己的利益得到满足，他们并不在乎案件的最终结果。而为保障公共利益而提起公益诉讼，涉及面广、程序繁杂、专业性强，所需要付出的时间、精力和成本也非个人或社会团体能够负担。检察机关作为国家法律监督机关行使国家公诉职权，有国家财力保障和成体系的专业人员履行相应法律监督和诉讼职能。因此，从有效性方面来看，检察机关行使公益诉讼权利更有利于保护公共利益。

（二）从公权与私权的角度进行分析。从古罗马开始，大陆法系就有公法与私法的划分，从而确立在私法领域意思自治的原则。这一原则强调私法领域要尊重当事人自身的意愿，充分保障个体行使权利的自由，国家权力不应过多干预。一些学者正是据此认为，涉及公共利益的侵权行为属于司法领域，而检察机关作为公权力机关介入私法领域没有法理依据。这种观点忽视了公私法划分的相对性，特别是在新的形势下自由主义的理论也受到挑战 ，社会经济生活呈现公法私法化与私法公法化的趋势，公私法所规范的公私利益也不再是绝对化，公权适当介入私权领域已成为促进社会、经济发展所必需举措。而且公共利益侵权行为是否就属于私法规范的领域本身就存在争议。实际上，公益诉讼更多的还是体现出公法规范调整的特征，例如：环境保护、反垄断等。因此，不能以私法领域的意思自治原则来非难检察机关介入公益诉讼的正当性。

（三）从检察机关职能的实践角度进行分析。作为国家的法律监督机关，在司法实践中，代议机关又赋予了检察机关怎样的监督权呢？宪法第131条规定:人民检察院依照法律规定立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。宪法文本对检察机关的法律监督权概括性的规定为检察权。如果说检察权包括公诉权、侦查权、抗诉权等，则可能没有什么异议。但检察权是否包含了公益诉权，就会有人质疑。

我们可以从实证的角度来理解和推证检察权实际是包含了公益诉权。根据《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，……维护国家统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，……”这个条文阐释了检察权所的内容包含了对国家制度、秩序、财产的保护功能，其中对财产的保护当然包括了有形财产和权利性财产。《检察官法》第8条规定：检察官应当维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益。检察官法进一步明确了法律监督的内容包括了以某种方式来维护国家利益、公共利益等。以何种方式来维护国家公共利益？再来看《刑事诉讼法》第77条的规定：“……如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《刑事诉讼法司法解释》第99条规定：“……有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”法律明确了检察机关有权提起民事诉讼。

从上述的推证，本文认为，检察权与国家法律监督权是宪法文本上同质概念的不同表述形态，检察权除了有公诉、侦查、抗诉等具体表现形态之外，实质也包含了通过民事诉讼方式保障国家公共利益的功能属性，即提起公益诉讼的诉权。

四、结语

正是基于上述的回顾和分析，本文从公益诉讼的本源及现行法律规范的层面上对检察机关介入公益诉讼的正当性问题进行合理的、拓展的阐释，并力图从不同的视角来推证作为法律监督机关的检察院介入公益诉讼是正当的，也是必要的。由于笔者智识的局限性加以公益诉讼理论本身极为繁杂，本文不能对公益诉讼的所有问题进行详尽的论述，导致阐述在一定程度上有局限性。然而，笔者还是期望能抛砖引玉，引起更多的学者对保障公共利益制度的关注。

参考文献：

1、陈锐雄：《民法总则新论》，三民书局，1982年版。

2、[英]f•a•哈耶克，《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年第一版 邓正来 张守东 李静冰 译。

3、[英]边沁：《道德与立法原理导论》，商务印书馆，2000年版。

4、杨秀清：《检察机关提起公益诉讼的正当性质疑》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2006年6月期。

诉讼机制论文篇（10）

时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义

改革开放后，学术界对经济模式、政治模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》（1982年）与《民事诉讼法》（1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的发展阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其论文《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行：

（一）何谓民事诉讼模式

1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（P3）

2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4}（P158）

3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5}（P21）

4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6}（P99）

对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6}（P98）民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

（二）民事诉讼模式的类型

1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}（P10）按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”（Dispositionsmaxime）。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3}（P10-11）通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3}（P10）这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响，不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑，英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

2、响应方

英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后，旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察，陈泉生教授认为，我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征，即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位，可以自由处分自己的权利；而法官作为中立的裁判者，处于相对消极、被动的地位，不得干预当事人自由行使权利，裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比，我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7}（P11-12）白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点，认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过，该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质，那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8}（P2）进人二十一世纪，学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论，响应者众多。[2]

3、异议方

（1）法系区分论。田平安教授认为，人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因，司法管理的差异，习俗影响的深浅，传统力量的强弱，乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因，久而久之，使英国法与大陆法形成了两种风格，诉讼编织了两种模式。{9}（P41）陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4}（P160-161）上世纪九十年代，对这种观点也不乏附和者。[3]

（2）当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5}（P23）

（3）四模式论。汤维建教授认为，世界各国民事诉讼体制分为四种：英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同，前者在性质上更接近英美法系的当事人主义，因此，这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10}（P2-5）

（4）权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为，在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期，在民事诉讼领域，奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后，民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”，并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束，随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调，人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段，从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6}（P100-101）

纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣，大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论，此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中，对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟，亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异；革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论，此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型；四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式；权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

（三）民事诉讼模式的划分

学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张，不过，只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发，认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出（狭义的辩论主义），判断者必须受当事人主张的约束（处分主义），英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性，因此，是否奉行辩论主义（包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义）是民事诉讼模式划分的根据。{11}（P7-10）辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据，因此，如果辩论主义不排斥法院的职权调查，辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”，而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3}（P154-158）陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义，另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响，对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留，并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}（P160-161）有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发，撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑，并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出，法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容，因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定，显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心，但不足以代表整个诉讼程序中的关系，或者说不足以影响整个诉讼制度的性质，不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系，诉权和审判权的表现，才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12}（P634-636）

从理论论证的角度看，民事诉讼模式类型划分的孰是孰非，最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看，正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识，具体而言，集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应：首先，就辩论主义与法院证据调查的关系而言，在西方民事诉讼中，法院并非完全无所作为，法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时，法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}（P172）其次，就真实义务与辩论主义的关系，此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论，认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务，英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义，防止采取任何方式修正辩论主义，而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3}（P175-176）最后，就释明权与辩论主义的关系问题，该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点，即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外；手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实，主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同，本质论持消极态度，手段论则持积极肯定态度。[3]（P191－192）依笔者之见，关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣，实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看，法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素，不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

（四）我国民事诉讼模式的定位

1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化，导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体，既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能，又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}（P43）

2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当，大体上可以成为“亚职权主义”。{13}（P58）

3、职权主义模式定位论。有学者认为，随着计划经济体制瓦解，社会主义市场经济体制确立，以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革，不断弱化法院对诉讼程序的职权干预，强化当事人对诉讼程序的主导权，但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14}（P140）

4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为，直到20世纪70年代末进行改革开放之前，民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩，是典型的“权力型民事诉讼模式”，1982年《民事诉讼法（试行）》也不例外，其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现，至于当事人，只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”，司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步，但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权，法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判；另一方面审判权制约处分权的地方还很多，当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此，我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6}（P102）

纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位，共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化，但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强；差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

（五）民事诉讼模式转化的向度

向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。

1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13}（P59）对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式，而非英美法系当事人主义诉讼模式，张卫平教授提出三点理由：第

一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法具有同质性。第

二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第

三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义，而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷，取其中间状态，调合为一种折衷的模式的疑问，以及当时学界“以当事人主义为主，职权主义为辅”、“具有中国特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点，张卫平教授的立场是，两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合，实际上也不可能实现折衷和调合，顶多只是形式上的折衷和调合，导致非鹿非马。{11}（P22-23）

2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。{9}（P43-45）

3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5}（P27）

4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为，在讨论应当选择什么样的诉讼模式时，把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发，还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发，两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择，甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15}（P82-84）

5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为，法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类，其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式，超职权主义指我国1982年《民事诉讼法（试行）》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立，不能只停留在抽象的概念上，而是应当以我国的法律文化背景为基础，以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系，适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素，将其融于自己的法律文化机体之中，建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}（P59-61）

6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为，适当地强化审判权、规制处分权，让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程，改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面，从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系，就是一条可行的思路，也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”，直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”，以少走弯路，降低改革的成本，走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6}（P102）

围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题，其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性，需要对社会体有更深入的观察与分析，因此，这注定是一个“未完待续”的话题。

二、关于模式根源的思辩：马锡五审判方式

如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源，有一个词无法绕开，这个词就是马锡五审判方式；如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前，我国民事诉讼的标准样式，这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区，其特征是：重庭外调查，而非庭审；重群众参与，而非法官独立认知；重调解，而非审判；重便民，而非程序仪式；重对话沟通，而非当事人对抗。在群众参与方式上，马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹；在依重调解的程度上，有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}（P55-59；P81-86）

（一）马锡五审判方式的产生与争鸣

马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行，是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物，是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式，是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”，其代表人物有李木庵、时、朱婴。1942年5月至1943年12月，李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革，内容大致可以归结为三个方面：第

一、改变过分强调法律阶级属性的做法，强调审判独立；第

二、注重程序，加强规范化管理；第

三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的，这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终，这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然，在新民主主义革命时期的边区，西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”，是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败，是因为：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的，没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵，居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的，居然“取消群众公审，指出群众公审不合法”：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离，程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针，他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长，不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁，而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。

（二）马锡五审判方式的推行与争鸣

通过1952年司法改革，马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然，而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物，是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同，此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识；简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突，亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月，在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手，先从思想上用马列主义、思想武装头脑，对旧法思想与旧法作风进行了批判，清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想，划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此，在整顿思想的同时，完成了对法院系统的组织改造，充实了法院机构。{19}经过司法改革运动，不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风，而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如，县设巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近审判；实行陪审制度，由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判；在人民法院设立人民问事处、接待室（当时比喻为医院的门诊部），随到随审一些简单的案件；进一步健全了调解委员会制度，等等。在审判方式上，大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风，树立典型，带动一般，取得了良好的社会效果。{20}（P120）这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后，“旧法”思想进一步受到更大规模的批判，而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月，在协作区主任会议上，讲：“法律这个东西没有也不行，但是我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”{21}（P65）这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。

（三）对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价

改革开放后，学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为，1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律，视依法定程序办案为繁琐程序，导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20}（P124）

就我国民事诉讼模式的根源，张卫平教授一直持“二根源论”，即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为，马锡五审判方式的实质是两点：其一，证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；其二，在纠纷解决的方式上，更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式，还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制，其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线，也就形成了人们行为的指南和要求，不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻，而且在审判程序中也应当予以执行。在我国，法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’，‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中，法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，以保证在查明案件事实的基础上作出裁决，达成哲学理念的最高要求。{11}

范愉教授认为，马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明，而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上总结、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是：非形式主义的常识化运作；与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；人格化的家长式的法官。在当代，为了兼顾不同的法律需求和利益，或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行；或许，通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}

强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用，被理解或阐释为共产党“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现，成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}

上述讨论与争鸣，从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在，马锡五审判方式在特定的历史条件下，有其内在的合理性，也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法（试行）》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化，1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定，马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微，比如，巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则；着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而，马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。

三、模式论的未来：“协同主义”、“和谐主义”能否模式化

世纪之交与新世纪最初的几年，是非同反响的历史时期。这样的历史时期，是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。

（一）协动主义vs协同主义

1996年，张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时，分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国，一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”，即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”（Kooperationsniaxime）的主要含义是，法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系，互相配合协作，共同发现民事争议的事实，以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中，民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初，德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面，具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过，德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化，法官仍然不能依职权独立收集和提出证据，法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义，不过是一种强化法官职权的改良思想，是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器，而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11}（P27）2000年，《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说，梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性，基于这种社会性，就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国，不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为，社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的，也不是职权主义的，而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域，扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为，法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷，而应当转变为对诉讼中弱者的保护，辩论原则正是制造这种虚构的原因，为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”，但承认在德国仍然属于“少数说”，更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已，被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3}（P71-77）基于对“协动主义”学说史的分析，张卫平教授对“协动主义”的定论是：所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者，而并非辩论主义的“革命者”。

2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看，协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明，协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的：“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定，主要有以下观点：

观点1：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]

观点2：协同主义认为，关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人承担；协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任。{24}（P119-120）

观点3：协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括：（1）法官有阐明权（义务）；（2）法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；（3）法官有指出要适用的法律的义务；（4）当事人有真实陈述的义务；（5）当事人有诉讼促进义务等。{25}（P30）

上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识，但是，在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”，从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定，既未指明法官与当事人“协同”同在何处，也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。

（二）协同还是不协同

自协同主义诉讼模式论提出后，民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性，展开争鸣：

1、导入论

田平安教授等认为，未来的民事诉讼法设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据中国国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性，它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事实根据是，从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，。恰当适用法律。{26}（P83-88）

张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式，其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正，而这种模式就是协同主义诉讼模式；选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场经济体制、社会主义民主政治、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯，其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现，但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}（P127-132）

肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方的“当事人主义模式”，然而，改革的结果却是，司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于，在倡导当事人主义模式之初期，强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素，而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。{25}（P30-31）

2、理性审视论

2004年，张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道，是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大总结”。如徐听教授所言，该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”；先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28}（P142-143）《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后，进一步阐明：从西方资本主义国家的发展来看，并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度，或者说个人对财产的处分就完全受到限制，没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显，但在私法领域仍然排斥国家权力的干预，在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上，国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正，而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}（P90-92）既然如此，协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素，完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此，其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。

值得注意的是，王福华教授在审视协同主义之后，作出如下结论：协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（idealtype）或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权（义务）、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此，超前地对协同主义要素不加区别地引入，可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30}（P127-132）

在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣，实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣，是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”，就意味着后进者必须“协同”吗？任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比，协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度，用这样的协同主义来替代当事人主义，利耶？弊耶？的确值得深思。

（三）如何协同

就建立协同型诉讼模式的路径，模式倡导者们也观点不一，甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为，一方面要确定法官积极性的“度”；另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言：第一，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26}（P88）张珉博士认为，协同主义诉讼模式的构建，应从两方面进行：一方面，当事人权利应进一步增强，主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式；另一方面，法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27}（P131-132）唐力博士则认为，我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则，这一原则应当遵循三项核心原则：（1）当事人承担案件解明的第一责任，即作为辩论主义的三项内容应当予以维持；（2）法院承担案件解明的第二责任；（3）法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24}（P126）耐人寻味的是，协同主义模式论者，又分为两派，前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权，而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上，而处分权主义又是广义辩论主义的构成，是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。

（四）围绕和谐主义诉讼模式的争鸣

在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。有少数学者认为，应提倡“和谐司法”，但“和谐诉讼”不是诉讼模式，它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为，应淡化诉讼模式的讨论，将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出，诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题，因此在前述基本内容的九个方面中，只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题，其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似，本身并没有跳出当事人主义诉讼模式，现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31}

这次年会之后，发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》二文，再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含：（1）在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐，明确各诉讼主体的权利义务，协同推进诉讼的进程，当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实；（2）实现当事人和人相互关系的和谐；（3）维护法官与当事人之间关系的和谐，由双方共同发现案件事实，共同推进诉讼程序的进行；（4）保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系；（5）实现不同纠纷解决方式的和谐，形成和谐的、多元的纠纷解决机制；（6）人民法院与人民检察院之间的和谐；（7）程序法与实体法之间的和谐，两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充；（8）保持法院与立法机关相互关系的和谐，司法解释应与立法相协调；（9）保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式，被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式，其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法；和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]

2008年年初，陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出，和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野，将诉讼视为一项社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解，并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益；法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的，也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系，成为诉讼活动的共同作业体，协同促进民事诉讼程序的展开；强调法官与当事人的对话与沟通，在此基础上对案件作出妥当裁判。总之，法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制，反映了诉讼主体之间的合作，这是现代民事诉讼发展的基本趋势。{32}（P127-132）

张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度：和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果，这种提法与当下的社会形势有关，具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思：其一，是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式，。走中间路线，试图克服两种模式的弊端；其二，将当事人之间和谐作为一种目标，以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的，显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐，实现双赢局面固然好，但现在多数情况下这只是一种乌托邦，不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步，因为实质上义务人不存在让步的问题，所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析，所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式，或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现，体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33}（P103-104）

无论从自然、社会视角还是从国家层面回眸与审视，2008年是具有历史意义的一年。这一年，学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从，总要有一个抉择。笔者认为，在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵，语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中，似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点，因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”，一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明，另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状，使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：

第

一、体制与机制的位阶次序。如前所述，笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中，民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素，体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础，受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看，民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制；进而推之，裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比，较多地考虑了民事诉讼运行环境，较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过，二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序，都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道，都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下，“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”，“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权，然而在职权主义体制下不具备这种条件。

第

二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。

第

三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。新晨

依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。

注释：

[1]这种观点最初体现在以下两篇论文中：王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期；左卫民：《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》，《学习与探索》1992年第1期。

[2]此论呼应者与代表作品有：熊跃敏、部志奇：《民事诉讼模式的划分标准探究》，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2000年第3期；邓辉辉：《“亚当事人主义”：我国民事诉讼的模式选择》，《求索》2002年第2期；季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，《江苏社会科学》2002年第2期。

[3]此论支持者与代表作品有杨富静：《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》，《政法论坛》1997年第2期。

诉讼机制论文篇（11）

中图分类号：d916 文献标识码：a

three dimension of judicial harmony

abstract： the judicial harmony is the proper meaning of harmonious society ， is the goal of the rule of law ，is the innovation of modern judicial concept. the article explain the dimensions of judicial harmony from three aspects such as the construction of harmonious principle pattern, the impetus of coordination principle, the establishment of multiple disputes settlement mechanism .

keyword：judicial harmony dimension harmonious principle pattern coordination principle multiple disputes settlement mechanism

前言

2007年1月在济南召开的第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。

司法和谐是和谐社会的应有之义，是社会和谐在司法领域的表现，是法治建设的目标，亦应成为文明社会的共同话语。关于司法和谐抑或和谐司法，从不同角度有不同的阐释：从历史上来看，“诉讼”与“和谐”似乎势不两立。今天人们也经常用“唇枪舌剑”来比喻诉讼之争执场面。但是，因为处在社会中的人永远无法做到老子的“老死不相往来”，经过几千年的努力，无诉的境界并未实现，而构建和谐社会仍然是我们不懈的追求，那么就有必要重新审视诉讼与和谐的关系，发现诉讼中的和谐，通过诉讼来达到和谐。老子的和谐社会形态之所以无法实现，是因为他幻想把作为社会细胞的人固定成“不相往来”的个体，来达到一种静态平衡，而社会是一个动态的体系，在这个动态的体系中无法实现静态的平衡。[1]我们所要构建的和谐社会，是与社会发展相一致的一种有序状态，一种动态的平衡。由此可见，司法和谐至少呈现历史的、动态的特性。赵旭东教授对司法和谐进行了这样的理性概括：“司法和谐就是各诉讼主体基于理性的法律认识，在和谐的诉讼程序与诉讼气氛下，以诚实和文明的诉讼态度，协同努力，实现民事诉讼定纷止争、案结事了的目的。”[2]

二 和谐主义模式的建构——理念选择 论文网

1、思维的定势。关于诉讼模式，我们的思维定势是大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义，而把中国现行民事诉讼的模式归结为职权主义甚至超职权主义的范畴。当事人主义发端于古罗马时代，那时民事诉讼在很大程度上残存着古代社会“私力救济”的遗风，诉讼纯粹是私人的事，诉讼实际上是当事人按一定的程式在演戏。这种法律传统在12世纪传入英国加以发展，形成了当事人主义的诉讼结构并作为普通法的一大特征。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[3]职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着诉讼的进程，这种传统演变为后来的职权主义。欧洲大陆接受了教会法院所采用的诉讼模式。[4]职权主义是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[5]

2、观念的碰撞。要实现司法和谐，就必须寻求和构建一种和谐的诉讼模式（本文不再讨论和谐主义诉讼模式的科学性问题，也不想打“口水仗”， 也不认为某个概念的提出对促进中国法治进程同清朝希望通过移植西方法律概念企图实现“法治”有“异曲同工”之效。）。这个模式拟从倡导诉讼当事人之间的依法诉法、诚信诉法、文明诉讼、积极诉讼、平等诉讼等内容来设计，使诉讼及时顺利完成成为所有诉讼参与人的共同责任。和谐诉讼模式也需在“职权主义”和“当事人主义”之间取一个平衡值，要把各诉讼主体的“共同责任”合理分解，摒弃简单化的“谁主张谁举证”做法，即在两个主义之间取一个适当“量”或是合理“度”，以避免诉讼迟延导致程序和实体上的不公正，也避免增大诉讼成本。现今诉讼模式不利当事人运用，不利协同推进诉讼，是法官叫苦，法院形象受损的原因之一。[6]

3、理智的选择。正如最高人民法院副院长说，从我国现行社会变革和社会纠纷解决的实际需要出发，应当建立一套既符合司法规律，又符合中国国情，使纠纷解决能取得最佳效果的诉讼模式，这就是和谐主义模式。它不是对两大传统模式的简单折中、糅合，而是在吸收其合理元素基础上的超越。该模式须充分体现和尊重当事人意愿，代表公权力的法院也要发挥应有作用。“既保护当事人的各项诉讼权利，又注重维护社会利益和国家利益，充分兼顾个体权利和公共利益。”和谐主义模式的基本特征和要求，概括为：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。[7]至于如何构建和谐主义诉讼模式，既要汲取本土资源的营养，也要注重移植及其实效， “中学为体、西学为用” ，关键在于理智的抉择、合理的构建。

三 协同主义的推动——理论基础

关于“协同主义”很多学者都把它作为一种诉讼模式来看待，本文的视角是把法院与当事人及当事人之间围绕纠纷的解决的“协同关系”作为司法和谐的理论基础。但关于协同主义的内容，理论界对此尚没有一个权威清晰的界定。本文的界定从两个层面：理论层面（宏观层面）将其与辩论主义作比较，实证层面（微观层面）强调当事人法院忠实权义的落实。

1、理论层面——与辩论主义之比较。“协同主义”的概念早已有之，德国学者贝特曼(bettermann)最先在民事诉讼理论中使用这一概念，但其仅停留在概念上，内容上与“修正后的辩论主义”别无二样。之后，德国学者巴沙曼(rudolf wassermann)在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》一书中，对协同主义这一概念进行了诠释，作为一种进程，指出了民事诉讼法今后的发展方向。他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变。[8]按照其观点，协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系。“从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼，也就是说，从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确，在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度，至今没有崩溃；然而，在同样的教科书所详细论述的那样，辩论主义在很多问题上已被突破，或者受到限制，这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上，许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化，无论作为原则或者例外都难以弥补。”[9]还有学者也认为，与协同主义的议论相关联，很早以前便在使用所谓“作业共同体”的概念，这一概念的基本含义是：“作业共同体”是在将裁判的基础事实呈现在诉讼中并且加以确定时的一种相互配合，这也就意味着法院与当事人之间的相互协助。这种相互协助关系单是指关于事实关系的解明问题上，应当同等地依靠法院和当事人，一方是基于职务上的行为，另一方则是以私的行为，尽可能实现基于真实基础上的正确裁判的诉讼目的，这是三方应当共同承担的责任。[10] 以上关于协同主义的阐释是将其与辩论主义作对比，指出随着社会责任本位的兴起，民事诉讼不再单纯是私权之争、不再是当事人的“自由领地”，更不能表现为法官的专横和当事人的任性，而是应该在某种程度上保持一定的谦抑性、协同作业。

2、实证层面——当事人、法院忠实权义之落实。回到实证角度关于协同主义的落实，主要是当事人的真实义务与法官的释明义务的实现。三月章先生认为，“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。”[11]协同主义注重案件实体真实的探知，其所主张的事实探知模式是：从当事人的侧面强调真实义务，从法院的侧面强调释明义务，实际上是强调法院与当事人在案件事实解明方面必须协同的思想，达到实现实体真实的判决，当事人与法院是“作业共同体”。关于法院与当事人之间关系的协同不难理解，而对于双方当事人之间的协同往往令人费解。协同主义强调的主要是法院与当事人之间的关系，似乎并没有考虑当事人之间的相互关系；但是，案件真实的发现是通过对等辩论来实现的，对此，仍然还是要回归到当事人之间的相互关系为出发点，考虑辩论的机能、构造等问题。对这一问题，有学者认为，“协同主义也决不否认在民事诉讼中两当事人的利害冲突问题，而且，在今天的民事诉讼中也并未想到要在两当事人之间进行协调，调和两者的利益。”[12]然而 “即使在以对抗为基调的诉讼结构下，两方当事人表现于程序中的相互作用也不仅仅是对立、争斗，同时还有协力合作的成分或侧面。”[13]协同主义诉讼模式下双方当事人不是绝对的对立，民事诉讼也不是以“竞技”理念构筑的决斗场，为了公正高效的解决纠纷，该模式要求当事人相互之间加强合作。如在提供案件信息方面的合作。双方当事人之间通过其所掌握案件信息的多寡进行对抗是为了获得于己有利的最终判决的手段且仅仅只是一种手段，不能把如何阻止对方从己方获得有利证据作为诉讼中的目的之一，否则只会造成当事人与法院诉讼资源的浪费、拖延诉讼，反而不利于纠纷的解决。因而应加强双方存这方面的协调与合作，当事人一方可以从另一方获得与案件有关的争议事实情况及其他信息，以促使纠纷得到尽快与合理的解决；又如当事人行使处分权时不能故意拖延诉讼从而对其处分权加以必要的限制，这虽然是对当事人权利的一定限制但从另一角度来看也是当事人之间的合作。概言之，尽管当事人之间的对立关系是其基础形态，也是发现案件真实所必须，但是，完全否认为当事人之间的协同，也恰难以实现案件解明的完整性和真实性，特别是在双方力量不均衡的情况下，这还有损于诉讼的公平性。再有，民事诉讼中所谓“现代型诉讼”的出现，都是讨论协同主义时必须面对的问题；所以，承认当事人双方的辩论对发现案件真实所具有的重要意义，就没有理由不重视对两者诉讼关系的调和，使其更有利于实现这一目的。 /">论文网

3、协同主义不是诉讼图景是理论基石。学者王福华认为： 民事诉讼协同主义，是由当事人的真实义务和法院的阐明权(义务)等一系列诉讼义务构成的理想化的诉讼图景。协同主义的基础条件是民事诉讼制度的社会化、福利化，通过适当扩大法院职权，修正、补充辩论主义，协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系，在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。诚然，王教授的观点有此科学的一面，但本文认为，协同主义应是中国民事诉讼发展的方向，切合中国传统文化的“法治理想”。“天地公理”是中国自然法理念的浓缩，[14]是中国法治理想最简洁的表述；在法治的背景下，与中立的角色相比，人民法院能动地运用司法权力能更好地实现这一自然法观念。协同主义本身就有达致当事人之间对抗的实质均衡、并通过法院必要时行使阐明权而实现自然正义的意思，它由法官根据案件的具体情况在社会与个人之间实现利益平衡，对于实现实体公正、避免实质正义与程序正义的对立有重要作用。[15]协同主义的实现当然需要一定周边的制度因素和其它因素，如社会经济的发展、政治的昌明、人的法律素养的提高等等，但它的实现决不是“海市蜃楼”，它应该是一种必然的趋势，是一种可以期待的希冀，是和谐司法的理论基石。四 多元纠纷解决机制的确立——制度支撑

1、法院不是神。诉讼是解决纷争、维护和谐的方式之一，但我们也应该看到诉讼对于构建和谐社会的有限性，这种有限性不仅表现在诉讼本身资源的有限性，还有诉讼所能达到效果的有限性。而效果的有限性不能不说与中国长期形成的人生态度有关。正如梁漱溟所述：“社会秩序所为维持，在彼殆必恃乎法律，在我则倚重于礼俗。”在西方可以完全依靠法律来构建社会秩序，在我国，和谐社会秩序之构建仅靠法律很难办到，有时仍然难免依靠礼俗。这些礼俗经过在人们心中长期的固化，就形成了道德准则。我们在强调依法治国的同时，不能否认了以德治国的重要意义，用道德来倡导人们讲信修睦，构建和谐社会。在中国目前的法治语境中，法院是处理（民事）纠纷的“神”，诉讼全能主义、诉讼中心主义已悄然形成，往往被视为民众法律意识觉醒和法治中国的曙光，而无视诉讼解决纠纷的弊端。一个健全稳定的社会，仅有一套依法建立的司法系统是不够的 。我们在大力培养公民法律精神、法律意识，培育公民法律信仰的同时，应摒弃“诉讼全能主义”，理性地对待“诉讼中心主义”，对能够弥补诉讼缺限的多元化纠纷处理机制也应进行相关的构建，并引导公民优先选择省时、省力、省钱、方便、快捷的制度。 论文网

2、社会、历史的多元化需求。应该承认随着社会的进步，民众主体意识、权利意识和契约意识的不断强化要求作为解决当事人利益纠纷的手段和方法也必须充分考虑当事人的意志，考虑当事人的意志的自由表达和实现。主体意识要求当事人在民事纠纷解决机制中的主体地位应当得到承认，解决手段应当充分尊重双方当事人的意志；权利意识要求民事纠纷解决机制要充分体现当事人的自由支配，强调当事人在纠纷解决过程中的积极作用；契约意识要求民事纠纷解决充分反映其契约性，使解决过程能够在当事人的合意下进行，处分自己的权利。 根据这些要求，新的民事纠纷解决机制应当能够解决社会中各种利益和需求的多元化，纠纷的主体的多元化，以及价值和文化传统的多元化等问题，那么这种新的民事纠纷解决机制也应当是多元的。纠纷调解机制的多元化在一定意义上起着优化和合理使用司法资源、保护司法，促进社会可持续发展和纠纷解决机制生态性平衡的作用。因此，社会应积极倡导各种非诉讼纠纷调解机制的多元化发展。[16]

在古代，“一草一木，动辄竞争，彼此角胜，负气构怨”而提讼，是典型的“滥诉”行为，而近几年，“一元钱官司”等小额诉讼不断出现，我们在承认民众“法治意识觉醒”的同时，也应该看到此种诉讼对司法资源的浪费。以法律移植和借鉴为主要方式的舶来司法制度与文化，只有植根于本土的社会环境得以存活而不产生排异反应，才能内化为自身司法的生命活力。而传统的司法特色也必须在现代性的冲击下进行创造性转换以适应现实，如果过分固守传统不放，势必桎梏其功能的释放。[17]须知一方面，司法是正义的最后一道防线，另一方面，不仅司法守卫着正义，同样道德伦理和其它社会规范同样也是社会正义的捍卫者。多元纠纷解决机制的建立有利于维持一种“生态平衡”，以保持“物种”的多样性。各种纠纷解决方式内在的价值取向都有其合理的“基因”，两种“基因”的嫁接可能生成更先进的“物种”。

3、制度理性的现实选择。在我国经济和社会快速转型时期，传统文化的深厚影响与立法的相对滞后决定了诉讼的司法功能障碍。要扩大纠纷解决渠道，非诉讼在和谐社会纠纷解决机制系统中的角色扩张将是可以预见的趋势。司法只能是“维护社会正义的最后一道防线 ，法院掌握的是纠纷的最终解决权而不是最先解决权；要维护自己的法律权威，必须在自己周边设置一道道社会防线。通过激励机制尽可能地引导当事人将那些简单细小的争议通过非诉讼的途径去解决。使调解和其他纠纷解决机制共同构筑的维护社会稳定的防线可以与诉讼形成层级递进、功能互补关系，而且可以纠正诉讼本身的弊端。并在纠纷解决中发挥自己独特的功能。一个理性的社会应当向其成员提供多种解决纠纷的途径或方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求选择相应的纠纷解决方式。比如，纠纷主体如果希望其权益的充分实现，那么可以选择诉讼；如果不希望关系情感方面的破裂，或者对于权益的要求不是很严格，那么可以选择和解、调解或者仲裁。当然，也不排除就此合理设置限制性规定，比如许多国家和地区法律规定，在亲属法和劳动法纠纷中，调解程序是提讼的必经前置程序。和谐社会的建构需要多元化的纠纷解决机制之间的和谐相处与平衡发展，这在一定意义上又为纠纷的妥善解决提供了有益渠道，从而为建设和谐的法治社会创造了条件。同时，无论是从时展还是从当事人自身的实际利益看，多元化纠纷的解决机制都是符合和谐社会发展需要的、最为合理和应然的社会机制。五 结语

科学地认识司法的内在精神和本质特征，是司法改革与发展的根本问题。在构建和谐社会的时代，和谐司法的理念正是回应现实需求与司法发展规律的优先选择。一个社会要和谐发展，不仅需要法律和制度等显性规范，也需要道德和习惯等隐性规范。调解方式可以兼顾各种显性规范和隐性规范，可以最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦，减少社会生活的风险和代价，使社会的运行成本大大降低。

不言而喻，切合民族文化要义的法律理想图景，才是可行的、有实效的；尽管我国民事诉讼理论乃至整个法学理论对西方有着很强的路径依赖，但是“和谐司法”却可以成为建构中国化的民事诉讼秩序的标尺。“和谐司法”为民事诉讼立法提出了新的课题。它为民事诉讼法的修改注入了新的程序原则和程序要素，它通过加强当事人和法官的权责互动机制，提高了当事人对裁判的可接受度，从而为实现社会和谐发挥积极作用。伴随着观念上的改变．我国的纠纷解决机制已经出现了新的动向，最高人民法院和司法部在共同推进中国的非诉讼实践方面已经采取了若干重大举措，力图将我国传统的以人民调解为主的非诉讼进行现代化的转型。使其融人到世界性的adr建设的潮流之中，使其在和谐社会纠纷解决机制的重构中扮演新的重要角色。构筑以人民调解、仲裁解决为基础，以司法解决为保障的诉讼内外纠纷解决系统的工程已经拉开序幕。这必将对我国转型时期社会纠纷的顺利解决。为社会主义和谐社会建设提供有力保障。

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