法律解释论文大全11篇

法律解释论文篇（1）

1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。

一、高检法律解释权缺少合法性基础

如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”[2]而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。

高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。

在制定法系国家中比如法国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则，因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权[5].我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权力，是这个制度本身的当然之义；为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关[6]获得法律解释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关和立法机关复合的地位。

值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感到些许遗憾和深深的反思。

二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突

检察机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时，81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。

学界对检察权的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点：

观点一：检察权在本质意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。[7]其理由是，与司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，[8]在我国，检察机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。[9]

观点二：检察权本质上属于司法权。[10]这种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离，检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；从司法权的含义看，司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征；从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。

观点三：检察权具有行政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。

观点四：检察权在本质上属于法律监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质的特点是法律监督。

以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法律的相关条文的规定存在不同的理解；另一方面，是由于制度设计的不合理造成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。

对于检察权的属性问题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以审视：

首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。

其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显，在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其独立的位置。

再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权与检察权的性质差别：

第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三，将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。

对检察权的属性进行判断，以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。

三、高检法律解释权的现实困境暴露出我国

现行司法解释体制的局限与不足

81年《决议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17].但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处，越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。

第一，高法、高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。

我国宪法规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995年11月了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为和商业，高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的，法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18].

实际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这已经造成了法律适用上的混乱和不统一。

第二，高检法律解释权主体地位的正当性引发司法解释主体的正当性危机。

在我国司法解释体系当中，检察机关能否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力，岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判案件还有何公正可言？

以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然，我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。

党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司法公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义建设指明了方向。

本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法性问题；检察机关的性质与检察权的属性问题；司法权的界定问题；等等，都是一国运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是建设赖以发展的自身条件。我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想：

1.取消最高检察院的法律解释权；这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨，无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。

2.在宪法中对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内涵中去。

3.在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。

参考文献：

[1]本文是在最一般学理意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。作者注

[2][美]E·博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[3]汉密尔顿：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392-393页。

[4]张千帆：《西方体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。

[5]法国所建立的宪法委员会制度，虽然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作者注。

[6]检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。

[7]参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第19页。

[8]龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。

[9]陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。

[10]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第20页。

[11]参见前引[7]，孙谦、刘立宪主编书，第22页。

[12]谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。

[13]程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见：

周士敏：《论我国检察制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。

张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。

[14]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第321页。

[15]这种冲突与我国国家权力行使架构意义上的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导致法治意义上的安定性的缺席。作者注。

[16]罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。

[17]全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。

法律解释论文篇（2）

论文关键词:正当性法律解释 司法制度 程序保障 论文摘要:司法适用中，将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中，其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因，一个法律规范存在一组法律解释结论，但是，针对一个具体的案件，只有一个结论是最佳的，即具有合法性又是最合理的，这个最佳的结论就是正当的法律解释。获得正当性法律解释需要实体和程序两方面的保障。 一、问题的由来 价值的多元化是当代社会的主要特征之一。在整个社会没有一种统一的道德信念加以整合的情况下，社会秩序的维持越来越依赖于法律的可预见性和司法的公正。我国经过30年的改革开放，法治建设的主要问题已经由法制不健全、不完善转变为司法不公和司法效率低下问题，法学研究也随之由对制度建设的关注转向对制度运行过程及结果的关注。在这一法治进路和法学研究范式转换的背景下，关于法律方法的研究渐渐成为人们关注的焦点，法律解释①也随之成为法学理论研究的主要论题之一。 1.法律解释的必要性。法律的根本目的在于确认和协调各种利益。因为法律能够正确划定引起矛盾和冲突的各种利益的合理界限，明确其范围和在社会中的位置，从而确定对其是否保护、保护的范围和顺序，进而促进或限制某种利益，协调各种利益之间的关系，从而达到防止和减少矛盾与冲突，促进社会进步和发展。因此，法律在我们的社会生活中必不可少。但是，法律由于本身的保守取向和形式结构中固有的刚性因素，法律自身存在一些缺陷②。在司法适用中，法律解释是弥补法律局限性必不可少的方法。 (1)法律解释能够克服法律的滞后性。“法律所具有的保守且侧重过去的特点，保证了某种程度的连续性、可预见性和稳定性，这使人们有可能在安排他们的活动时依赖一些业已确立的、先行告知的行为规则，并使人们能够避免因缺乏对人的行为方式的预见而与他人发生冲突”。如果法律不具有稳定性，朝令夕改，则法律就缺失了可预见性，人们将无所适从，所以，法律的稳定性①使人们获得了一种安全感。 但是，正如“有光的地方，就有阴影”，当某种价值获得的同时，即意味着其他价值的丧失，法律所具有的稳定性使它在适应不断变化的社会方面呈现出局限性。再者，立法的程序是复杂的，立法过程往往缓慢而棘手，一项法律的制定或修改往往需要几年的时间，往往一项新的法律通过时已不适应正在发展变化的客观情况。因此，法律的滞后性与社会的不断发展变化之间经常处于一种矛盾状态。在司法适用中，为了解决这种矛盾，就必须根据法律的精神和原则灵活地解释法律，使现行法律能够解决社会冲突。因此，法律解释是解决法律的滞后性与社会的不断发展变化之间矛盾必不可少的一种法律方法。 (2)法律解释能够克服法律的僵硬性。法律的形式结构具有僵硬性，这使它难以应对各种情况，这是因为法律具有普遍性和抽象性，是针对一般情况制定的。由于法律规范的抽象性与案件事实的具体性之间的距离和差异，司法人员的目光往返于事实与规范之间。即使一个可以直接适用法条的简单案件，其真实的推理过程是极为复杂的，并不是一个三段论推理所能解决的。在进行真正的三段论推理之前，司法人员需集中精力做很多准备工作。一方面，司法人员依照法律条文的指引，将具体的案件事实抽象化、类型化为法律事实，使其逐渐一般化，实现事实向规范靠拢;另一方面，司法人员在考虑具体案情的基础上，对抽象的法律规范进行解释，使其逐渐具体化，实现规范向事实的靠拢。最终使得作为小前提的案件事实明确地涵摄于作为大前提的法律规范之下，为运用三段论推理准备了条件。可见，司法人员在为每个具体案件寻找能对其进行逻辑涵摄的个案规范时，就必须对法律进行解释，使其具体化。法律解释能够克服事实和规范之间的矛盾与紧张，从而把事实和规范有机联结在一起。 (3)法律解释能够克服语言的局限性。对于20世纪西方哲学尤其是英美哲学而言，“语言学转向”是一个基本特征。语言哲学重视语言对哲学的影响，把哲学问题归结为语言问题，认为哲学上的争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的误用、滥用。英国法学家哈特致力于法学研究的语言学转向，强调要把语义分析哲学引入法学研究，以改善法理学的研究方法。哈特指出，任何语言包括法律语言都不是精密的表意工具，都具有一种“空缺结构”(open texture)，每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有确定的意思，但随着该核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”， 语言则根本是不确定的。比如:“水果”一词，核心意义是明确清楚的，梨、杏、桃、葡萄等是水果，没有任何疑义，但是，“西红柿”处在水果的边缘地带，是水果还是蔬菜需要作出解释。另外，由于语词在意义上具有“开放结构”，加之语词在确定由事物间联系方式所形成的意义上存在必然的偏差(甚至根本无能为力)，因而语词的意义依赖于语境。语言会因为语境的不同出现歧义和模糊，法律语言不可能准确地表达规范意义。 比如，我国现行刑法第263条规定，入户抢劫的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。关于该条中的“户”有多种理解，而何为“入户”则自然有各种不同的解释;又如:我国现行刑法第267条第二款规定“携带凶器抢夺的”，以抢劫罪论处，该条中的“凶器”有多种理解，自然“携带凶器”有多种解释;再如，在很多刑法条文中有“情节严重”、“情节特别严重”这样的模糊字眼，“严重”与否需要司法人员根据案件事实作出解释。这些不明确的规定恰好是法律解释需要解决的问题，解释旨在为法律裁判提供具体的法律依据。 2.正当性法律解释的由来。法律解释对法律适用非常重要，没有法律解释就没有法律适用。但是，由于法律是关于人的行为的规范，不是对自然规律的描述，又因为法律是由具有一定的“历史局限性”的人制定的，所以法律不具有绝对的客观性，只有相对的客观性。既然法律具有相对的客观性，那么对于一个法律规范的解释，可能会有一组合法的解释，没有唯一正确的结论。另外，法律解释具有主体性，法律解释是由具有一定的法学素养、生活经验和一定的价值观的司法人员进行的，司法人员在解释法律时无法超越自己的前见①。因为法律的相对的客观性以及法律解释的主体性，针对一个法律规范，就存在一组法律解释结论。但是，针对一个具体的案件，只有一个结论是最佳的结论，既具有合法性，又是最合理的，这样最佳的结论就是正当的法律解释。 二、获得正当的法律解释必须坚持的立场:司法克制主义 只有正当的法律解释结论(合法且最合理)才能保证法律推理中大、小前提的真，才能保证获得最合理、最公正的判决，因此，怎样获得正当的法律解释就成了制约公正司法的关键因素，而立场问题是获得正当法律解释的首要问题。只有坚持司法克制主义的立场，才能获得正当的法律解释结论。 在法律解释问题上，有两种对立的观点，司法克制主义和司法能动主义。“司法能动或司法克制是法官在进行自由裁量时享有多大的自由或多大限制的程度问题。司法能动主义的维护者强调的是法官要实现正义的使命，从而倾向于轻视对司法权的限制，而倡导司法克制的人则倾向于强调民主国家中对司法权应该进行限制，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。”能动主义属于现代解释，而克制主义属于传统解释，二者的区别主要表现在，传统解释比较重视文本，而现代解释则把法律语词看成是原则性的东西，相应给予了语词以宽泛的含义，注重把那些比较概括的含义应用于具体案件。司法能动主义是近几十年甚至上百年来以美国为代表的西方法学的一个显著特色，它的旨趣是要扩大法官的自由裁量权，以便法官能自如、适时、公正地审判案件。这种理论攻击的主要对象是法律的权威、法治的严格、司法的教条和不合时宜。 美国经历了几百年严格法制的时代，法治已渗入民众血液，在美国有许多法官和法学家接受了现实主义法学，所以司法能动主义几乎成了主流观点。而我国经历了数千年的罪刑擅断、人治的历史，没有经历严格的法制时代。而如今我国的法治建设刚刚起步，缺乏严格法治思维的熏陶，法律权威性还没有建立起来。在法治传统相当薄弱的我国，必须坚持司法克制主义的立场。进行法律解释时，必须认真对待规范，坚持法律的精神和原则。再者，法官并不是生活在真空中，而是生活在纷繁复杂的社会中，而且我国是一个熟人社会，发生了纠纷需要法律处理时，当事人往往通过各种途径影响法官，使法官在判决时偏向自己，于是就出现了各种力量特别是国家权力对司法活动的干扰。法官不是圣人，像常人一样，有七情六欲，感情丰富，也存在许多人性的弱点，在解释法律的过程中，他可能受个人偏见、社会压力、情景因素和利益诱惑的影响，特别是在我国法官素质有待提高的背景下，法律解释必须坚持司法克制主义的立场，认真对待规范，坚持从严解释。这样，对于外界的干扰来说，它是对法官的保护，而对于法官在法律解释中的随意性来说，它又是一种限制。因此，唯有坚持司法克制主义的立场，才能获得正当的法律解释。 三、获得正当法律解释的实体要求 要 获得正当的法律解释，不仅仅要求司法人员必须具有深厚的法律素养和崇高的司法操守，而且还需要一套必要的制度保障机制。 1.司法的独立性。与司法的独立性密切联系的理论是分权制衡理论②，分权制衡理论揭示了划分权力和建立权力制约机制的必要性，它是国家权力配置的重要理论依据，为司法的独立性提供了坚实的理论根基。司法独立不仅仅是指法院的独立，还应当包括法官个人的独立。而法官的独立性是其获得正当性法律解释的前提条件。 要想保证司法公正，法官必须处于超然的地位，只能服从法律及其良心①的命令，而不受任何来自法院内部、立法部门、行政部门、地方政府、新闻传媒、甚至各级“党政干部”的非法干预、控制或者影响。法官进行法律解释时，必须保持独立自主性，才能不受来自司法机构外部或内部的任何压力、障碍或影响，才能作出正当的法律解释。但是，法官是人不是神，也有人性的许多弱点，进行法律解释时可能会受社会压力、情景因素和利益诱惑的影响。因此，确保裁判者独立自主地进行法律解释，就必须建立起一个必要的制度保障机制。“构建制度一定要关注制度中的人，由于我们的司法制度一度忽视了制度中的人，结果是制度的运行把制度中的人的需求、人格给扭曲了。”在保障法官独立性方面如果存在制度上的缺陷，法官就可能受到法院领导以及上级法官的控制，使得法官在法律解释方面依附于本法院的院长、庭长、审判委员会，甚至受制于上级法院，那么获得正当性法律解释无从谈起。另外，法官的任职条件和任职期间应该有制度保障。如果法官的任职、调转、惩戒、薪水等方面完全受制于某一机构或者个人，那么法官就不可能超然地、独立自主地进行裁判活动，而会出现职业服从现象。这在中国存在的问题尤为明显。“任何裁判者都是在一定的制度框架中履行其责任，完全的独立既不可能，也不可欲。除了少数人完全背离制度的约束的特例外，因此，任何一个裁判者在案件审理上的所作所为就不能仅仅视为他个人能力的展示，而必须理解为有一套显性或隐性的权力关系制约着他。他在审判中扮演的角色实际上是一个制度的角色，是制度网络的一个标记，一个符号，他展示的能力在一定程度上反射出的就是他置身于那个制度的能力，其局限性在一定程度上也可能就是这个制度的局限。” 在我国，法官独立性问题日益受到大家的关注。法官的工资福利与任职固定被视为最有助于维护法官独立的两项制度保证，这在《中华人民共和国法官法》中得到一定的体现。该法第20条规定:“法官的等级编制、评定和晋升办法，由国家另行规定。”第36条规定:“法官的工资制度和工资标准，根据审判工作特点，由国家规定。”第37条规定:“法官实行定期增资制度。经考核确定为优秀、称职的，可以按照规定晋升工资;有特殊贡献的，可以按照规定提前晋升工资。”可见，法官在任职资格、等级等方面具有与一般公务员不同的条件，并使之在工资福利等方面享有一定的特殊待遇，这是法官在司法适用不受外界干扰情况下独立自主解释法律最基本的制度保障。但是，因为该法缺失制裁性规范而使相关的规定形同虚设，并不具有较强的可操作性，在司法实践中并没有得到实际的贯彻实行。 法院的整体独立也是司法独立的一个重要方面，因为在法院依附、屈从于行政机关、立法机关、社会团体甚至个别特权人物的情况下，作为法院的司法人员不可能拥有真正的身份独立。因此，我国的司法体制改革必须向纵深方向进行，只有实现法院的整体独立和法官的身份独立，才能实现真正的司法独立，才能为法官独立自主地解释法律和适用法律提供完备的制度保障。 2.司法的职业性。法律适用中，获得正当性法律解释不仅仅需要司法的独立性，而且需要法官的高度职业化。如果法官缺乏较高的法律素养和深厚的法律功底，不是司法裁判领域的专家，根本不能获得正当性法律解释，无法实行司法公正。同时，只有形成法官的职业化，才有可能在法官之中形成特有的职业传统，而这种职业传统反过来又会成为一种强大的力量，确保法官阶层具有抵御外界干预的勇气和能力。 我国的法官整体素质不高，这与我国的法官选拔制度有关，大量的非法律专业人士进入法院，法官的素质很难提高。美国之所以采取判例法形式，法官具有造法的功能，这与法官选拔制度密切相关。美国的法学教育是研究生阶段教育，起点很高，而且培养目标明确，主要是培养律师，经过严格的训练和残酷的竞争，出类拔萃者才能成为律师。而法官又是从非常优秀的律师中选拔，具有深厚的法律功底和较高的职业道德的律师才能最终成为法官。法官处于法律职业共同体这个金字塔的顶端，是法律 界的精英。 我国的法官整体素质同美国相比，尽管存在一定差距，但是自从2001年我国改革法官选拔制度，实行国家司法考试，统一法律职业的准入标准，我国法官的整体素质有了明显的提高。笔者认为，为了进一步提高我国法官的法律素养和对职业的责任意识与忠诚感，即使任职以后也应该进行有计划的职业培训。 3.司法的民主性。没有监督，就会产生腐败。为了防止司法人员在司法适用中滥用解释权进行任意解释，促成适当的法律解释结论的形成，必须坚持司法的民主性，让民众参与司法过程。 新中国成立后，司法民主的问题在我国得到了一定的关注，三大诉讼法都有关于人民陪审员制度的规定，但是一直以来由于配套制度的不完备，我国的人民陪审员制度实施效果并不理想。笔者认为，我国的人民陪审员制度要真正地发挥作用，必须注意以下几个问题:(1)国家必须提供物质保障。因为陪审工作只是一项兼职工作，作为人民陪审员除了做好自己的本职工作，还要花费一些时间和精力做好陪审员的工作。如果平时工作和陪审员的工作发生冲突，如何进行协调?如何对人民陪审员进行补偿?因此，必须做好人民陪审员工作的物质保障。(2)陪审制度的范围不宜过大。可以将范围设定为一些有重大影响的案件和严重的刑事犯罪案件。(3)提高民众的法律素养，建立起对法律的信仰，使民众能够积极主动地参与人民陪审工作。 在司法活动中坚持司法民主，使民众参与法律适用过程，从而形成对司法人员的制约，可以使司法人员的恣意解释得到有效的控制。 总之，只有实现司法的独立性、职业性和民主性，法官才能真正处于超然的地位，才能排除外界的一切干扰，只是根据法律和良心的命令对法律进行解释，获得正当的法律解释，从而达到最合理、最公正的判决，从而实现真正的司法公正。 四、获得正当性法律解释的程序要求 1.获得正当的法律解释需要程序保证的缘由。法官在进行法律解释时不可避免地受到众多因素的影响。在法官适用法律中影响法官解释的因素分为法官自身因素和法官外界因素。其中自身因素包括法官的经历、学历、情绪、价值观等;外界因素则包括媒体的介入、领导的关注、公众的容忍度等。在法律适用过程中，因为存在法官自身和外界等诸多因素的影响，因此法官的任意解释在所难免。为防止法官在法律适用中的任意解释，不仅仅需要一套必要的制度保障机制，还需要程序的保证。 随着社会的进步，人们逐渐认识到，真理不是一种外在于人类生活世界的超验存在，而是内在于人类经验中的一种知识。但是，由于认识的局限性，人类不能超越时间和空间的限制不断探索下去，所以，在历史的长河中，人类在任何一段时间所获取的知识都是暂时的、不完备的、可以更正的。那么，终极真理或者是每一个人都完全同意的方案是不可得的。很自然地，我们能够接受这样一种观点:经由正当程序能够得出正当的结论。在司法实践中，司法的权威性在于司法的公正性，司法的公正性在于“判决的合理性和公众的可接受度”，而“判决的合理性”取决于司法决定的正当化过程。法律解释是司法决定过程的一个极其重要的环节，获取正当的法律解释，必须有正当的程序作保证。 2.获得正当的法律解释的程序建构。我们可以把获得正当法律解释的程序视为寻求真理的过程。哈贝马斯在《在事实与规范之间》这部力作中，运用他所创立和发展的“交往行动”理论和“商谈”理论来研究法律制度。哈贝马斯认为，法律制度的真理是一种共识的真理，这种共识的真理必须要通过对话、协商而达成。为了达成共识，必须要确定一个受保障的交流空间和一种引导交流趋向共识的程序，即必须有一个“理想的语境”和“对话规则”。他认为，理想的对话情景的程序性规则可以表述如下:(1)每一个具有言语和行为能力的主体都应该被允许参与对话。(2)每一个人都可以对任何主张提出疑问;每一个人都可以在对话中提出任何主张;每一个人都可以表明自己的立场和愿望。(3)每个人在行使上述规则赋予的权利时都不得受到任何强制力的阻碍。可见，每一个参加者必须是一个有交往理性的人，他对事实的陈述是真实的，对规范的理解是正确的，对感受的表达是真诚的，可见，这对参与者的要求不是很高但是很严格。 值得注意的是，哈贝马斯设想的“理想语境”在诉讼过程很难出现①。但是，“理想语境”为我们获得正当性法律解释提供了程序上的启示。当设定法律解释的程序时，如果距离“理想语境”设定的条件越近，得出正当性法律解释的可能性越大。即使共识在许多案件中不能达成，但是通过充分的交流，形成司法人员 之间以及司法人员与其他诉讼主体之间的良性互动与意见竞争，让每一个诉讼主体都能得到平等的对待，则很有可能获得正当性法律解释。 五、结 语 我国经过30年的法治建设，社会生活基本做到了有法可依，相应地，法学研究的重点就从立法转到了司法，从健全、完善规则转向了如何适用规则。法律适用中，正当性法律解释(最合理且合法)是保证获得公正判决的前提条件，因此，如何寻找正当性的法律解释就成了制约公正司法的关键因素。

法律解释论文篇（3）

对法律价值问题的研究已经引起了我国大陆法学界的重视，马克思主义法律价值论正在建设之中，有关或涉及法律价值问题的著作、教材和论文纷纷面世，形势可喜，但有待进一步研究的问题也不少。在这里，笔者仅就法律价值概念问题谈谈自己的认识。 一、法律价值的概念 作为主体的个人、社会集团、阶级、社会和国家等与作为客体的法律之间，在相互作用的过程中，不仅会由于法律对人们的行为或社会关系的调整而形成一定的社会控制关系，而且会由于主体及其内在尺度的作用，使客体趋向于主体、接近主体，为主体的需要及其发展服务，形成一定的价值关系。"法律价值"概念就是对这种关系的概括。我们先把哲学意义上的价值概念应用到法学中，给"法律价值"下一个初步的定义：法律价值是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。这个定义虽然还未完全揭示法律价值的特点或规定性，但它具有一定的方法论意义，是我们进一步认识和揭示法律价值的基础。 首先，法律价值概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念。法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。武步云先生在其《马克思主义法哲学引论》中指出："如果我们把价值的一般概念规定为：主体与客体之间的需要与满足相统一的效应关系，那么，法律的价值也应是这样的：一种法律是否有价值，既不能以主体的意志、愿望和需求，又不能以法律的功能、作用、有用性为标准，而必须是二者的有机合一所形成的’第三种东西’。"〔1〕这一推论虽说得过去， 但他在后文中说："我们将法律价值的总概念规定为法律对社会有序性的维护和增进……"〔2〕，这就可能使法律的有用性与法律价值混淆， 也不免失之狭隘。孙国华先生认为："法的价值就是法这个客体对满足个人、群体、阶级、社会需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的程度。"〔3〕孙先生这一定义比较恰当， 但他没有充分突出法律价值是主体与法律之间特定关系的范畴。至于某些习惯用法如"法律价值是法律对人的意义"等，只有在特定的语言环境中使用才可能避免误解。在哲学史中，自然主义价值观曾经把价值简单地归结为对象的客观属性，使价值认识变成了功能分析，使价值评价变成了功能比较，最后使价值论变成了认识论。法律价值论不应该重蹈覆辙。 其次，法律价值概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系性质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。在哲学史上，主观唯心主义价值观认为，事物的价值完全依赖于主体，是主体赋予的；客观唯心主义价值观则认为，价值是事物的某种潜在的、隐蔽的意义。前者撇开了客体，使价值成为纯粹主观的东西；后者撇开了主体及其社会实践，使价值成为超验的"宇宙尺度"；两者殊途同归：使价值脱离了现实世界。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这个过程可以概括为"认识-评价-实践"。单独从法律（客体）或单独从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中，从人的积极的、能动的实践活动中，才能界定法律价值。在一定意义上说："法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴。"〔4〕但是严格说来，主体与客体之间的法律价值关系， 不完全等于主体需要与客体之间的关系，因为把主体替换为主体需要就难以全面反映主体性内容（如主动性、自主性、创造性、能动性等）以及主体在法律价值形成中的认识、评价和实践活动。法律价值包含着需要和理想的成分，这些需要和理想通过人们的法律实践的中介而对象化，形成一定的现实关系。 再次，法律价值概念比商品价值等概念更为复杂和特殊。商品价值的客体是劳动产品，商品价值的内容就是凝结在商品中的一般人类劳动。在商品价值关系中，客体与主体是确定的，商品拜物教只是这种关系的一种人为的扭曲现象。然而，作为法律价值客体的法律不仅是一种精神现象，属于精神客体，而且它本身就是一套价值规范。因此，人们可以从两种不同的意义或层次上研究法律价值：一是把法律作为客体来研究法律价值，即把法律作为评价的对象；二是把人们的行为或社会关系作为客体而把法律作为价值规范来研究法律价 值，即把法律作为评价的工具。应当承认，这两个方面的研究都属于法律价值理论的必要内容，但是，法律价值概念是否应当包含这两个方面的内容呢？笔者的回答是否定的。因为，法律价值概念在法律价值理论中具有基础性地位和逻辑起点的作用，它的根本意义在于确定人与法律的关系的一个特殊方面，即法律如何为人服务。如果把人与法律的关系的另一方面即人如何服从法律纳入其中，那就会使法律价值论与法律现象论搅和在一起，使作为张扬人的主体性的法律价值理论丧失应有的意义。 笔者认为，法律价值概念可界定为：法律价值，是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。这种从属关系并不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、能动地作用于法律的结果，是客观的现实。它在本质上仍然是体现并凝聚在法律中的社会关系，即马克思所说的"人的本质力量的对象化"。 由于法律价值概念的复杂性和各种不同观念的影响以及术语上约定俗成等因素，在理解和使用"法律价值"一词上，还有两点需要说明： 其一，由于法律价值概念是对主体与法律之间的一种复杂关系的概括，反映这种关系的个别方面的概念（如法律价值标准、法律价值目标等）和具体的价值范畴（如正义、平等、自由等），以及对这种关系的意识活动和表现如法律价值评价、法律价值评价标准等，往往被视为从属于法律价值这一范畴的概念。因此在某些情况（如为了语言简练，或为了涵盖多重意义等）下，"法律价值"可用来表示法律价值标准、法律价值目标和法律价值评价标准。沈宗灵先生从约定俗成的角度概括了这种情形，他说，"法的价值"或"法律价值"，从字面上讲可以有不同的含义：一是指法律促进哪些价值，二是指法律本身有哪些价值，三是指法律根据什么标准来进行价值评价〔5〕。例如， 公平既可以作为法律价值目标，也可作为法律价值标准，还可作为法律价值评价标准，有时在论述中就可以或不得不说"作为法律价值的公平"以概括不同意义上的公平。然而，这并不意味着法律价值与这些概念没有区别或可以等同，也不意味着对法律价值可以作简单化的理解；相反，"法律价值"的这种多义性和模糊性要求我们小心翼翼地使用各种价值术语。 其二，由于长期以来马克思主义哲学教科书中忽略了价值论，而只在政治经济学范围内研究价值问题。这样，人们容易把商品价值概念与一般价值概念和法律价值概念相混淆，也可能会把商品的二重性即使用价值与价值的理论、商品价值的可度量性和可交换性理论套用到法学中来，而忽视了商品价值理论仅仅是价值论的经济学表现。事实上它和法律价值论一样，只是一般价值论的一个特殊领域，对我们研究一般价值理论和法律价值理论只有十分有限的方法论意义。另外，在现代英语世界，从日常生活到理论，对"价值"（value）一词的使用， 可以说是既普遍又混乱，即使在法学论著中也常常见到把价值理解为"有用性"或"积极作用"的情形。单数形式的"Value"一词， 在部门法学中一般是从经济学的意义上使用的，如"holder for value"〔6〕， 而在法理学中往往是从哲学意义上使用的，如"value of law"〔7〕。 复数形式的"Values"可以表示"价值观"、"价值标准"和"价值目标"三种意义；"Legalvalues"则可以表示"法律价值"、 "法律价值观"、"法律价值的目标"和"法律价值标准"四种意义，虽然在特定的语言环境中，大部分可以识别，但令人感到模棱两可的情形也不少。例如，从一些汉译法学著作中可以看出，不同的译者（读者）对同一词的理解是不尽相同的，由王献平译、郑成思校的彼得·斯坦和约翰·香德的《西方社会的法律价值》（中国人民公安大学出版社1990年版）一书的书名把"Legal values"译为"法律价值"，而在书中有时又译为"法律价值观"，或译为"法律价值观念"；由北京社会与科技发展研究所组织翻译的《牛津法律大辞典》（光明日报出版社1989年版）的词条"价值观"中，译者则把"Legal values"译为"法律价值观"。同时，在西方法学著作中，把"legal values"简称为"values"的情形比较常见。这一方面是为了论述的简便，另一方面也表明法律价值与其他价值如道德价值等之间确实存在密切联系。因此，这种情形（即把"法律价值"简称为"价值"）在中国法学论著中也将是难以避免的。 二、法律价值的特点 法律价值的属性主要表现在四个方面： 一是法律价值的具体的主体性，二是法律价值的客观社会性，三是法律价值的伦理性，四是法律价值与法律的主观同一性。前两个方面是一般价值的属性在法律价值上的表现，它们以具体化的形式界定了法律价值的一般属性；后两个方面则是法律价值独有的属性，反映的是作为价值现象的法律价值与作为价值规范的法律和作为价值客体的法律之间的特殊关系。 从法律价值的主体性来看，法律价值的属性是直接与主体的特点相联系的，是表现和反映着主体性（即人的自主性、主动性、能动性和创造性等特性）内容的。不过，这里的"主体"是法律价值主体（可简称为"价值主体"），是在法律价值关系中作为主体的一方，而不是"法律主体"。这里的"法律"是作为法律价值关系中的客体的制度事实，是作为社会存在的法律制度。法律主体与法律价值主体在许多场合下虽是重合的或同一的，但一般来说，法律价值主体的外延相对宽泛一些（这正是法律价值论超越法律现象论的一个特点）。不同的主体与法律结成的法律价值关系必然会具有不同的特性，以人类为价值主体的法律价值具有人类普遍性，以民族为价值主体的法律价值具有民族性，以阶级为价值主体的法律价值具有阶级性，以个人为价值主体的法律价值具有个人独特性，等等，这些以价值主体的个性为转移的法律价值属性，就是法律价值的个性。任何一个价值主体的内部，在结构和规定性上都是复杂的、立体的、全面的，因而，每一价值主体的法律价值关系都具有多维性、全面性。由于法律价值关系具有价值主体的个性、多维性和全面性，它必然随着价值主体和法律及其条件的变化而变化，表现出时间上的过渡和流动，从而使法律价值具有时效性和历时性。 从法律价值的客观社会性来看，法律价值是法律及其属性在价值主体的实践-认识活动中所形成的为价值主体服务的效果。法律价值问题本质上是一个关于人的问题，或者说是关于如何克服法律异化的问题。法律价值论的建立就是要把法理学身上的尘埃弹掉，听从人的呼唤，发扬人的主体精神。但这并不意味着法律价值属于主观的范畴。一方面，法律及其属性的客观性构成了法律价值的客观性的前提和基础；而法律的属性是由它的质和量的内在规定性和结构决定的，相对价值主体来说是自在的；在法律与价值主体之间的互相作用中，法律的属性进而转化为或表现为法律价值。另一方面，价值主体及其法律需要的客观性是体现法律价值之客观性的最终形式，法律价值的客观性最终要通过价值主体的生存、发展之客观变化来表现和验证。 从法律价值的伦理性来看，法律价值的内容具有浓厚的道德色彩。一般认为，价值论起源于康德的道德哲学，正是康德的道德哲学首先提出：应当把人看作是目的而不是工具；每一个人都认为自己的存在本身是目的，具有价值。从而把人提到了道德主体的地位，开了近代价值论的先河〔8〕。康德曾经把价值概念归结为道德， 直到新康德主义兴起以后，才把价值概念扩大到文化现象。法律价值理论的主旨也恰恰在于，从人的需要和理想的角度研究人与法律的关系，这固然包括研究法律价值关系的应然状态，但更重要的是研究法律价值关系的应然状态，而体现法律价值关系的应然状态的一些范畴，如正义、自由、平等、效率等，往往也是现代道德体系中的重要范畴。从法律价值的客体即法律来看，法律与道德之间的联系十分密切。"一个法律体系存在于社会的必要条件之一就是法律至少应当包含有这些（道德）原则所提供的最起码内容。"〔9〕法律与道德之间， 不仅在内容上相互吸收，而且在功能上相互补充，在实施过程中相互凭借。正如道德评价与价值评价部分重合一样，对法律和法律行为进行的道德评价往往与法律价值评价部分重合。更确切地说，对法律和法律行为的道德价值的评价是法律价值评价的重要内容。法律价值的社会功能在很大程度上要靠法律价值内化为社会成员的内在标准，即转化为作为道德的组成部分的法律道德来发挥和实现。在这种意义上可以说，法律价值论就是以主体性为内容的法律道德论。 从法律价值与其客体即法律的关系来看，由于统治阶级或处于领导地位的社会集团在国家生活中占据主导地位，因此，法律在很大程度上是统治阶级或处于领导地位的社会集团的内在尺度的对象化。而这些阶级或社会集团往往把自己的法律需要说成是全体国民一致的需要，进而把法律与以统治阶级为主体的法律价值之间的同一性夸大为法律与法律价值的同一性。但事实上，不仅"每一个历史地规定了的社会和每一个社会阶级都有着自己的价值体系"〔10〕，而且可以说每一种主体都与法律结成了特殊的价值关系，因而，我们不妨把这种被主观夸大了的同一性称为"主观同 一性"。当然，这种同一性并非完全属于主观的，它在一定范围内也是客观存在的，只是被严重地夸大了，而且这种夸大了的同一性经过国家的倡导和灌输又在相当大的程度上转化为全体社会成员的价值意识，使人们自觉或不自觉地把统治阶级的法律价值观念当作全民的、甚至是全人类的法律价值观念，并运用这种法律价值观念来评价法律。实质上，法律价值与法律的同一性是相对的；而法律价值的个性是绝对的。 三、法律价值与利益 在以物质生产为基础的物质生活和精神生活中，利益关系是一种最典型、最普遍的价值关系。李德顺先生指出："’利益’的特点、地位和作用，最集中最充分地显示了价值关系的性质。第一，利益总是现实的人（或群体、人类）的实实在在的现实关系……第二，利益是依主体的不同而不同的……第三，利益总是主体活动的直接的、自觉的目的的基础……总之，利益是人们社会生活中的主体性内容和主体尺度的现实表现。"〔11〕人们借助法律所保护的利益关系同样具有上述三个方面的性质，因而也是法律价值的一种典型形态。一方面，人们社会生活中的主体性和主体尺度的根本性内容往往要通过法律来表现，并借助于法律转化为现实；另一方面，一切主体性和主体尺度之受客观社会条件的制约也常常转化为法律尺度的制约。所谓法律尺度，主要是指体现在法律原则和法律规范中的法律的属性和主体的社会历史条件。 在各种利益中，最简单、最直接的就是个人利益即私人利益，私人利益不仅是个人主体性的表现，它本身也是与社会利益相交叉的、构成社会利益的一个部分并由社会所决定的利益。个人利益与集体利益、普遍利益的矛盾，不可能由其中某一种利益单方面地扩大或取代来克服，只能由它们以外的客观社会条件的发展来解决。法律价值的个性概念隐含着普遍承认各种主体的利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系。在这个意义上可以说，"中国历史上讲的’义’，外国学者们讲的所谓’正义’、’主义’，实际都是体现一定利益的主张， 都是关于协调不同的利益以求得一定效益的主张。 "〔12〕但是，如果推而广之，认为法律价值之间的矛盾（如公平与效率的矛盾）和法律与法律价值之间的矛盾都能还原为利益之间的矛盾，那就失之偏颇。因为，利益关系只是价值关系的一个特殊形态，价值关系比利益关系更为广泛，主体的内在尺度并非都表现为或只表现为利益，正如马克思和恩格斯所说："把所有各式各样的人类的相互关系都归结为唯一的功利关系，看起来是很愚蠢的。"〔13〕 四、法律价值论与法律现象论 法律现象论和法律价值论是法理学研究的两个不同的领域。法律现象论，即研究法律的存在形式、运作和发展过程及其规律的理论，是对法律尺度本身的认识和理论概括。法律价值论，即研究法律价值的性质和内容以及法律价值评价活动的过程和功能的理论，是对法律价值主体的内在尺度与法律尺度的关系的认识和理论概括。从研究对象来看，法律现象论研究的主要是法律现象及其发展的规律，或者说是作为认识客体的法律尺度；在法律现象中，国家及其代表的统治阶级是真正的主体，自然人、法人和组织等只是具体法律关系的主体，实质上就是法律控制的对象，是客体。在法律现象论中，法律是中心，是权威和统治者；个人和群体都是客体，是调整对象。然而，法律价值研究的对象主要是人与作为价值客体的法律之间的价值关系，或者说是主体尺度与法律尺度的关系和相互作用过程；在法律价值中，个人、社会集团、社会、国家等都永远是主体。在法律价值论中，人是中心，是目的和统治者。 从理论研究的社会方向来看，法律现象论的主要任务是解释法律现象，包括说明法律的性能和发展过程等，并努力把客体尺度（社会生活的规律和条件）转化为法律尺度。它的实质性目标是探讨法律如何有效地实现其社会控制的功能，或者说是研究法律如何统治人。法律价值论的主要任务则是确认人对法律的主导地位，突出人的主导地位，张扬人的主体性。它的实质性目标是探讨如何克服法律的异化因素，或者说是研究人如何驾驭法律使之更有效地为人服务。总之，法律现象论是要说明法律现象，而法律价值论是要说明人的法律需要。当然，法律现象与法律价值，法律现象论与法律价值论本来是相互联系、相互贯通、相辅相成的。譬如从法律现象的角度也可以对法律价值作出某种解释，反之亦然。把它们区别开来只是为了更深入、全面地研究法律问题。注释： 〔1〕武步云：《马克思主义法哲学引论》， 陕西人民出版社1992年版，第449页。 〔2〕同上书，第451页。 〔3〕孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994 年版，第94页。 〔4〕乔克裕、 黎晓平：《法律价值论》， 中国政法大学出版社1991年版，第40页。 〔5〕参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第46页。 〔6〕参见Henry Campbell Black, M.A.,Black’s Law Dictionary, West Publishing Company, 1979, P1391.及David M.Walker,TheOxford Companion To Law,Oxford University Press,1980,P1270～1271. 〔7 〕Valerie Kerruish, Jurisprudence as Ideology,Routledge, 1991, p1、P198. 〔8〕参阅冯景源主编：《现代西方价值观透视》， 中国人民大学出版社1993年版，第17～18页。 〔9〕〔美〕马丁·P·戈尔丁著，齐海滨译，王炜校：《法律哲学》，三联书店1987年版，第63页。 〔10〕〔苏〕B.п.图加林诺夫著，齐友、王霁、安启念译、 校：《马克思主义中的价值论》，中国人民大学出版社1989年版，第140页。 〔11〕李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987 年版， 第140～141页。 〔12〕孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第110页。 〔13〕马克思和恩格斯：《德意志意识形态》（单行本），人民出版社1961年版，第469页。

法律解释论文篇（4）

1、超越职权进行税务行政解释：1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释”。由此对税收基本法律、法令以规范性文件进行解释的权限，只属于国务院及其主管部门（财政部、国家税务总局、海关总署等部门），至于其他部门，则不享有此项权力。而实践中，地方各级级别的行政部门（包括税务机关）以各种文件的形式，对税收基本法律包括程序法、实体法，进行事实上的变通解释的现象比较普遍。

2、缺乏某些基本的税务行政解释。比如，《税收征收管理法》规定的税务行政处罚，给予税务行政执法机关和执法人员的自由裁量权空间过大，这在税务行政执法实践中暴露出不少弊端，如某些税务行政执法人员利用自由裁量权对纳税人进行威逼利诱、基层税务行政执法机关迫于社会压力对严重的税务行政违法行为选择较弱的行政处罚等。因此，由有法定职权的部门制定处罚标准，对税务行政处罚进行细化解释就很有必要。由于缺少相应的解释，一些基层税务行政执法机关不得不结合本地实际制定了税务行政处罚参照标准，但面临合法性与法律效力的疑问。

3、税务行政解释不能满足实际要求。我国目前税法的“问题——反馈——解决问题”的反馈机制是不灵敏的，往往税务行政执法机关碰到法律解释问题，请示有法定解释职权的主管部门予以明确，主管部门往往要经历一段时间才会有正式的文件作出解释，使其他税务机关面临类似的执法难题不能及时解决。

4、税务行政解释体系繁杂多变，检索和查阅难度大。我国税务行政解释涉及范围广、体系复杂、更新速度快，检索和查阅都有一定难度。税务行政工作者必须随时关注最新的税收规范性文件，即使如此有时也不能跟上税收规范性文件变化的节奏。

5、税务行政解释的科学性、民主性有待提高。税务行政解释作为法律解释的一种，也要遵循法律解释的方法和程序。同时我国目前缺少严密的税务行政解释程序，影响到税务行政解释的公正性、合理性。

税务行政解释特别是重大的税务行政解释，应充分听取社会各界的意见，体现出税务行政的民主性。最近国务院法制办发出《国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国发票管理办法（修订草案）》公开征求意见的通知》，向社会各界公开征求意见，这种做法值得推广。

6、对税务行政解释缺乏有效监督。就税务系统的内部监督来说，尽管从国家税务总局到省一级的税务机关均对税收规范性文件的制定非常重视，制定了专门的制定来管理税收规范性文件的制定，但在实际中这些管理制度大多流于形式，没有发挥有效的监督作用。就外部监督来说，人大、政府、法院以及社会公众对税务机关税务行政解释进行监督，往往给人鞭长莫及之感，监督力度和效果不如人意。

二、完善我国税务行政解释的设想

1、建立敏捷高效、职责分明的税务行政解释机制。税收基本法制定要尽可能地完善，在确实需要对部分内容予以明确、细化时，应由全国人大常委会进行解释，以提高其法律效力，增强我国税收法治程度。为此，必须建立通畅、反映及时的信息反馈机制，将要进行税务行政解释的内容及时反馈到我国立法机构，使得立法机构能随时了解我国税务行政执法实际需要，并及时作出相关处理；日常税收执法中面临的具体税收基本法解释问题由国务院及其主管部门负责，以提高税务行政解释的效率；税务行政法规由国务院负责解释，税收规章则由制定部门负责解释，体现行政解释“谁制定，谁解释”的原则。

法律解释论文篇（5）

一、代位代权在供用电合同中的应用

案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。

(一)代位权的定义

所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。

(二)代位权发生的条件

(1)债权人对债务人的债权合法,且已逾期;(2)债务人对次债务人享有到期债权;(3)债务人对次债务人亨有的债权,不是专属于债务人自身的。例如财产继承权、抚养费请求权、离婚时的财产请求权、人身伤害的损害请求权等均为专属性债权;(4)债务人有怠于行使其债权的行为。根据有关司法解释,只要债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其债权而影响其偿还债权人的债权,都视为“怠于行使其债权”。(5)债务人怠于行使自己债权的行为,已经对债权的给付造成损害。代位权是一种法定权能,无论供用电双方是否有约定,只要构成以上五个条件,供电方就可行使该项权利。

(三)供电方行使代位权的注意事项

(1)供电企业在行使代位权时,必须向人民法院提出请求,而不能直接向第三人行使,禁止债权人的私力救济;(2)代位权的行使范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内,可以同时代位行使债务人的数个债权,对一项债权行使代位权已足以保全债权的,债权人不得再行使债务人的其他权利;(3)依最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第14条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地法院管辖;(4)代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,丛实现的债权中优先支付。

二、公证程序在供用电合同中的应用

案例:某焦化厂是某供电公司的欠费户,该厂是重点企业,该厂自持重要,认为供电公司不敢对其采取停电措施,从2000年1月至11月,共欠电费达80万元。为保证电费足额回收上交,供电公司采取特专递邮寄方式向该厂送达了《停电通知书》,该厂竟将《停电通知书》邮件原封不动退回,供电公司经过认真研究,决定对该焦化厂采取公证送达《停电通知书》的方式。该措施的实施为供电公司收回电费在程序上和固定证据方面提供了法律上的保证。

(一)应用公证的方式来送达一些具有法律意义的文书

1.有关文书必须依法制作,内容要完备,形式要规范。

2.送达的各环节,从文书制作、送达过程到送达完毕,均应有公证人员参与,体现在公证书上应形成严密的证据链条,不可脱节。

(二)供用电合同是否要公证的问题

1.公证具有作为证据的效力,在诉讼过程中,公证书能直接证明公证所确认的法律行为、有法律意义的事实和文书是真实的、合法的。它对人民法院认定案件事实,是一个有力的证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实、和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”

2.公证证明具有使法律行为生效的效力。即依照法律规定或者当事人的约定,某项行为必须进行公证才能生效,只有经过公证,该项法律行为才能成立,并发生效力。但目前我国法律、法规规定以公证作为法律行为生效的前提条件的只是少数的法律行为,如域外委托、域外收养、继承权证明书等。公证不是供用电合同成立和生效的前提条件,合同是否公证不影响其效力,特别对格式合同,公证的法律意义不大,反而增加了合同管理成本。

3.关于经公证的供用电合同是否具有强制执行力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第二款规定:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”又根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第256、218条规定,从上面的规定可知经公证的债权文书可直接申请法院强制执行。根据中华人民共和国最高人民法院、司法部2000年9月21日的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书有(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上面的规定可知供用电合同不属赋予强制执行效力的债权文书。虽然供用电合同公证不具强制执行的效力,但是作为供电方与用电方(下转第69页)(上接第63页)约定的一些清还电费款协议还是可通过公证赋予强制执行效力。

三、在供用电合同中对解决争议条款的理解

(一)关于行政主管部门调解的问题

在供用电双方发生争议时,可以采取双方协商解决或调解解决方式,实践中常用的是政府协调方式。但这类调解所达成的协议是没有法律效力的,当事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。

(二)双方可按司法程序解决

是指或申请仲裁,根据我国法律提讼或申请仲裁只能选其一,不能同时适用。申请仲裁应注意以下几个问题必须事先订有有效仲裁协议或事后达成了仲裁协议,一个效的仲裁协议应当具有以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选择的仲裁委员会。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,可以协议补充,达不成补充协议的仲裁协议无效。

四、现行法律、法规对供用电合同的规定

(一)合同法对供用电合同规定为

《合同法》用了八个条款从供用电合的各方面作了规定,其中包括供用电合同的定义、履行方式、履行地、供电人安全供电义务、停电通知义务、用电人缴电费义务等。具体为第一百七十六条:供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。第一百七十八条:供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。第一百八十条:供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。第一百八十二条:用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。

法律解释论文篇（6）

再审程序作为特殊的诉讼程序，是为了纠正已发生法律效力的错误裁判而设置的。出于最大限度地发挥再审程序作用的立法初衷，我国民事诉讼法规定了三种发动再审程序的途径：即当事人基于诉权的申请；人民检察院履行法律监督职责的抗诉；人民法院内部的审判监督。再审程序现有启动途径的多渠道化，在纠正错误裁判和保护当事人合法权益方面，的确起到了一定作用，但程序的发动者意欲撤回再审之诉，甚至原审之诉时，能否准许？因立法无明文规定，导致审判实践中的处理措施大相径庭，我国诉讼法理论界更是时有争论。在此，笔者也就该问题做了一点粗浅探讨。

一、当事人再审申请和申诉的撤回权

再审申请权是民事诉讼中当事人享有的权利，根据民事诉讼法第178、182条的规定：当事人在裁判生效后的2年内可向原审或上一级人民法院申请再审。申诉权是宪法赋予当事人的权利，只要当事人对生效的裁判不服，任何时候都可向人民检察院和人民法院申诉。检察院或法院经过审查认为申诉有理的，可随时通过抗诉或审判监督的方式启动再审程序。可见，即使2年后当事人丧失了申请再审的权利，他们仍然享有申诉权。

（一）当事人有权撤回再审申请

法院受理当事人的再审申请后，在未作出是否进行再审的裁定前，若当事人撤回申请，是否准许？笔者认为，只要申请人出于自愿，即使已发现案件确有错误，即符合民诉法第179、180条规定的应当再审的6种情形之一的，法院也应准许其撤回，在判决发生法律效力后的2年内，当事人仍可再次提出再审申请。因为就民事案件而言，当事人享有极大的处分权，其追求利益的最大化胜于对案件事实真相的查明。法院若能平纷止讼，形成双赢的局面，就是极大地发挥了民事审判程序的功能。这就是说，当事人之间互相让步达成协议后，自愿履行的，法院自然无需再审；若是当事人迫于恐吓、威胁、重大误解等原因；作了违背真实意思表示的决定，撤回了再审申请，也有相应的救济程序：在2年之内仍可申请再审，超过2年期限的，还可行使申诉权，从而给法院、检察院提供发现错案的线索。

为了防止有的当事人滥用诉权，造成司法资源的无端浪费，法院可向再审申请人预先收取一定的申请保证金，案件进入再审后，不管申请人最终是否胜诉，一律退还；再审前，当事人撤回申请的，减半收取，剩余退还。这样，当事人出于经济的考虑，也会减少随意申请的次数，司法人员也不必多次进行重复劳动。

（二）当事人有权撤回申诉

我国民诉法明文规定了发动再审的途径之一为当事人的再审申请，而当事人向法院、检察院、人大等机关的申诉并未纳入其内。既然申诉仅仅是当事人行使权利的一种方式，是否会引起再审，完全由法院来决定。实践中往往是“重复申诉”居多，“曲线申诉”（向人大、检察院申诉或其他渠道扩大影响等）和“关系申诉”（通过领导、朋友等向能给法院施加影响的人中诉）也屡见不鲜，撤诉的却是少之又少。尽管形式上当事人享有无限申诉权，但在实际情况中，法院通过申诉渠道立案复查的很少，只占提出申诉的很小一部分。显然，大多数情况下，无论当事人是否撤回申诉，案件的结果并未有任何实质性地改变。若正在对当事人的申诉进行复查，当事人却撤诉了，怎么办？既然笔者对作为启动再审程序途径的再审申请都主张撤回，此时更应尊重当事人的处分权，准许其撤回申诉，同时这也是对法院负担的减轻，当然申诉人以后还可以再次申诉。

二、再审程序发动者的撤诉权

人民法院依法启动再审程序后，案件已进入实质性的审理阶段，有些案件按第一审程序再审，有的依第二审程序再审。提起再审的主体在法院尚未作出判决、裁定之前，能否享有撤诉权？在此将分别论述。

（一）当事人申请引起的再审

1、当事人应享有撤诉权

有人认为，与一审、二审相比，再审启动条件要严格得多，法院一旦依当事人申请而决定再审，就说明原裁判确有错误。根据有错必纠原则，法院必须对原裁判作出最后的定论，而不能任由当事人随便地撤诉，更不能准许当事人的撤诉申请，否则就是与再审程序的纠错目的不符。基于以上考虑，有些地方的高级人民法院内部规定：再审程序启动后，再审申请人一律不得撤诉。

对于上述观点和做法，笔者不敢苟同。虽然民诉法对再审程序中的撤诉权未做明确规定，但从民诉法第13条：“当事人有权在法律规定的范围处分自己的民事权利和诉讼权利。”可以看出立法者的原意：即只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，当事人就可自由处分自己的权利，当然包括撤诉权。而且，根据民诉法原理，若再审是按第一审程序审理的，只要不与再审程序的性质相悖，当事人就享有一审程序中所拥有的诉讼权利。根据民诉法第129、131条的规定：宣判前，原告可申请撤诉；原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的，可按撤诉处理。若再审是参照第二审程序审理的，当事人在二审中享有的诉讼权利，在再审程序中也同样享有。根据民诉法第156条：第二审人民法院判决宣告之前，上诉人可申请撤回上诉。因此在再审判决宣告之前，当事人有权撤诉，这是任何机关、个人不可剥夺的权利。

2、法院享有准予撤诉的决定权

再审审理阶段，人民法院经审查认为原审判决确有错误，在宣判前，当事人申请撤诉的，是否应予准许？理论界有两种截然相反的观点。一种观点认为，当事人申请撤诉，往往是其诉讼目的已经通过诉讼外的方式得到了解决，对私权的处理，国家不应过分干预，应准许其撤诉。另一种观点认为，依据实事求是、有错必纠的原则，错误裁判必须纠正，才能发挥再审的纠错补救功能，因此主张不予准许。

其实两种观点均有偏颇之处。一方面，裁判是一个需要公开进行的综合证据材料的推断审理过程，即使原判决可能存在错误，民事纠纷未经合法审判也不能作出最终结论。况且在司法实践中提起再审的案件，维持原审裁判的还是占有相当比例的。另一方面，实事求是是政治原则，而非法律原则，现已成为越来越多的司法工作者的共识，限于人类认识能力的有限性，案件的查明达到“法律真实”即可，而不必盲目、不切实际地追求所谓的“客观真实”。故而，笔者认为，参照第一审程序的再审，即使人民法院认为原审裁判确有错误，若申请人出于真实意愿而撤诉，且不损害社会公共利益的，就算损害了申请人本身的利益，也应准许；若是损害了另一方当事人的利益，申请人撤诉的，也应准许，因为另一方当事人根本就没有因为自己的利益受损，而借助再审。出于对另一方当事人处分权的保护，法院不能越俎代庖，检察院也不能通过抗诉横加干涉。参照二审程序的再审应适用二审程序的有关规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第190条：“在二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”条文中的“一审判决”在按二审程序审理的再审中，对应的就是原二审法院作出的生效判决。既然法律有明文规定，那么，一旦人民法院认为原生效判决（二审判决）确有错误的，均不应准许当事人的撤诉。因此，只要撤诉是当事人真实的意思表示，同时又在法律许可范围之内，法院都应尊重当事人的决定。

3、当事人撤诉后的法律效果分析

依照法律规定，当事人撤回后，只要还未超过诉讼时效，还可另行。尽管法律对当事人撤回上诉后能否再次上诉，未做相应规定，但上诉一旦撤回，第一审裁决即告生效，当事人自然丧失了再次上诉的权利。一审程序中的撤诉效果能否在按照一审程序审理的再审程序中同样发生？如前所述，再审程序尚未启动，当事人撤回再审申请后，在法定期限内，依然还可再次申请再审。因为申请再审并不影响原审裁判的执行，它依然生效。而人民法院启动再审程序后，依据民诉法第183条规定，还应裁定中止原判决的执行。此时原审判决效力处于待定阶段，与第二审之诉相同，一旦当事人撤诉得到法院准许，原审裁判效力即时得到恢复。当事人若再次提出再审申请，就构成对诉讼权利的滥用，法院裁决的权威性和严肃性将严重动摇。而参照二审程序审理的再审，固然适用有关二审程序的有关规定，即当事人撤诉后，就丧失了再次申请再申的权利，同时这也符合再审程序的特性。总的来说，不论再申依一审亦或二审程序审理，当事人撤诉后，再次提出再审申请的，人民法院均不应再次受理。

（二）人民检察院抗诉启动的再审

检察机关履行法律监督职能提起抗诉后，仅仅只是启动了再审程序。在法庭审理过程中，检察院并非民事诉讼活动的当事人，也不参与诉讼对抗。尽管法院会考虑检察院的抗诉意见，但因最终要解决的只是当事人之间的争端，诉讼活动仍旧在法院与当事人之间进行，所以检察院不能成为撤诉主体。而且从当前抗诉案件的审理机制来看，上级法院接到同级检察院的抗诉后，一般指令作出生效判决的人民法院审理。而提请抗诉的检察院若要撤回抗诉申请，就要先通过上级检察院向其同级人民法院撤回抗诉，然后再函转审理法院。因程序相当复杂、烦琐，检察机关一旦抗诉，一般也不会撤回。

其实，检察院的抗诉一般也是基于当事人的申诉，但不能因为当事人的申诉权在进入再审程序的入口处借助了抗诉权，而剥夺当事人对自己申诉权的自由处分。为了便于实践中操作的统一和协调，当事人申请引起的再审中撤诉权行使的有关论述同样适用于抗诉启动的再审。即当事人享有撒诉权，只要撤诉是当事人自愿，且不违背法律禁止性规定和社会公共利益，法院应该准许。具体地说，参照一审程序的再审，只要符合上述条件，不管原审裁判是否有错，一律准予撤诉。参照二审程序的再审，除了要符合上述条件外，不存在法院认为原裁判确有错误和双方当事人串通损害国家、集体利益、社会公共利益和他人合法权益两种情况的，也准许撤诉。当然法院在审查撤诉的正当性时，应当征询检察机关的意见。若检察机关也同意撤诉，他就丧失了再次抗诉的权利；若检察机关不同意撤诉，与法院意见产生分歧，法院经再次审查依旧维持原来意见的，检察机关仍享有再次抗诉权。

（三）人民法院的自行再审

人民法院内部依审判监督程序发动的再审，先不论其正确与否，都是审判机关从追求公正的角度出发，对错误裁判的主动纠正。当事人是否愿意再审，则不在法院考虑之列。既然与当事人的意思表示无关，那么就不存在撤诉的问题。

三、再审程序中原审原告的撤诉权

进入再审程序后，原审原告能否申请撤回原审之诉，法律并无明文规定，在审判实践中有不同的做法。一种做法是：当事人申请再审的，在案件尚未确定有错之前，原审原告出于自愿，且撤回原审诉讼请求在法律许可范围之内的，从尊重当事人处分权的角度出发，法院应当准许。根据民诉法第186条，人民检察院抗诉，法院应当再审。再审是针对原审的再次审理，既然强制性的要求法院再审，原审之诉首先必须要存在，法院自然不能准许原审原告的撤诉申请。法院自身发现确有错误的裁判而发动了再审，便于落实错案追究制，法院必须对原生效裁判作出正确的定论，而此裁判行为必须以原审裁判的有效存在为前提，自然不能让原审原告撤诉。另一种做法是：不管再审是由何种途径发动，一律不准许撤回原审诉讼请求。因为再审程序启动后，原申裁判只是暂时中止执行，而民诉法规定的撤诉权仅能在判决宣告前行使，再审案件并非不存在生效裁判，只是效力待定而已。如果准许当事人撤诉，就意味着给予当事人对原审裁判是否执行的决定权，而此种权利只能由法院行使，自然不能赋予当事人。

笔者认为，以上两种做法均有待商榷。再审案件的审理既然是参照一审或二审程序，原审原告是否享有撤诉权的问题，就应当遵循民诉法有关一、二审程序的规定。按照第一审程序进行的再审，若要撤消原判，只能由法院在庭审后决定，当事人无权撤消司法裁判。对于按第二审程序审理的再审案件，根据民诉法第153条：经法院审理，若原判决认定事实错误，或原判决认定事实不清、证据不足或违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审。在原审裁判已被撤销的情况下，以前的诉讼过程被合理，处于一审宣判前的阶段，原审当事人的地位恢复。依据民诉法第131条：宣判前，原告可以申请撤诉。所以原审裁判是否已被人民法院依法撤销，是原审原告在再审中能否撤回原审之诉的重要判断依据。案件发回重审后，撤诉申请出自原审原告自愿，法律又许可的，法院就应尊重原审原告的决定。

虽然原审原告在参照一审程序审理的再审中不能撤诉，但是他仍然可对自己能够行使的权利进行合理地处分。《意见》第201条规定：再审案件可以调解结案，调解书送达后，原裁判即视为撤销。既然最高人民法院已经以司法解释的形式明确赋予原审原告变更或放弃诉讼请求的权利，原告就可与对方当事人达成和解协议，由人民法院以调解的方式结案，这样既能达到终结诉讼的目的，又能妥善解决双方当事人之间的争端。

参考文献

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法律解释论文篇（7）

[摘要]法律解释的目的是为了更有效地适用法律，而目前的法律解释呈现出“立法化”倾向。中国的法律解释的现代化应该一元多级化，不是各级法院而是各级法院的法官对具体案件作出的具体性解释。 [关键词]法律解释 司法解释 法律解释现代化 目前的法律解释呈现出越来越多的弊端，不能解决目前的法律实践中遇到的难题。为此，构建更具社会适应性的现代化法律解释势在必行。 一、法律解释的特征 法律解释的应然性特征为 [①]：⒈合宪性。必须符合宪法的基本规定并根据宪法的基本原则和基本精神对法律进行合理性解释。⒉与具体案件的直接关联性。我国台湾学者黄茂荣认为：“对法律条文言，只有它与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。”，“在法律适用的过程中务使法律规范与事理相符，法律事实与规范相符”。⒊体现出解释主体的价值取向。法律解释有主体参与必然导致解释主体对解释对象的主观性倾向，而法律原则是抽象的，法律解释又与具体案件相联系，造成一般原则与个别案件间存在较大的差距而为解释主体留下了较大的空间，而弥补这一空间必须发挥解释主体的能动性。⒋专门性活动。专门性机关根据特定的方法在权限范围内所作的一种体现法律的基本精神的高度专业性的活动。⒌实用性。不是恢复法律文本原来意思，而是将这些文本成为现实生活的表征；不是为了恢复立法者的原意，而是为了适用法律，把法律贯彻到现实生活之中，这种现实生活使法律解释与高度的适用性相结合，法律解释从而呈现出实用性。 二、中国法律解释体制 目前的法律解释主要包括：⒈立法解释。对象上包括基本法律和法律、行政法规、地方性法规等；内容上包括对法律条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定，而且有权对司法解释的原则分歧作出解释或决定。⒉审判解释。最高人民法院有权对审判工作中具体应用法律问题作出解释；而且对地方规章与部门规章、各部委规章的冲突送请国务院解释或裁决。⒊检察解释。最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题作出解释。⒋国务院及主管部门对除审判和检察工作中的其他法律如何具体运用问题进行解释；除对法律、行政法规进行解释外，还对部委规章、部委规章与地方规章不一致应由最高人民法院送请作出解释或决定。⒌具有地方立法权的地方人大常委会对地方性法规本身需要进一步明确界限或作出补充规定。 由此可知，中国法律解释体制的本土特色主要表现为： [②]⒈与具体案件裁判者普遍脱离，具有一般规范性；⒉是立法机关在内的国家各职能部门共同管理，不是唯一而是许多不同机关行使解释权。另外，基本特点为：⒈总体上不像是法律解释，而是解释权归属上是“谁有权立法，谁有权解释”，立法权与解释权趋于一体化的“准立法”，解释内容是超出了被解释的法律本身。⒉立法部门（全国人大常委会）处于主导地位，表现为具有最高法律效力，有权对宪法和基本法律的解释等。⒊各部门分工负责、各司其职，主要表现为中央和地方部门分工，立法与司法、行政部门分工，以及司法与行政部门分工，在各自的范围内行使法律解释权。⒋呈现出“条块”分割的“井田制”，表现为：纵的方面包括中央和地方的法律解释权；横的方面，法律解释主体有立法机关、司法机关、政府及主管部门等。 三、中国司法解释体制 当今世界各国的司法解释体制主要有一元多级和二元一级，而中国司法解释是典型的二元一级，并具有相当的中国特色，主要表现为：⒈由最高法院和最高检察院共同行使，解释主体二元化导致法治不统一。⒉一级化即只能由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，不能满足法律适用主体对司法解释的需要。⒊一级化特点必然导致解释主体与适用主体的绝对分离，法律的解释主体不能适用司法解释解决具体案件，适用司法主体却不能解释法律，必然导致法律适用与法律解释的不一致。⒋具有很强抽象性和立法性。⒌一级化也导致地方司法机关没有解释权，只能逐级向上级司法机关请示，将导致二审合一，上诉流于形式。总之，中国司法解释违反了程序法规定，没有法律依据。因而，其弊端非常明显，主要表现为： [③]⒈会导致与法律规则不一致。例如，根据一条或数条法律规定制定出数十条解释；不是针对现行法律作出解释，而是针对某一类案件审理而系统地创设规则。⒉具有立法性质，难免出现越权解释的现象。⒊具有立法的性质而没有遵循立法程序，尤其是没有向社会公众公开，使一般民众不能得知其内容，无法预测其行为后果，法的安全性和价值性不能被体现。⒋虽与十分 原则性的法律规则相比有更强的针对性，但并非针对具体个案的法律适用所作的解释，在很多情况下也不能解决具体案件的法律适用，所以一个法律解释文件刚不久，便会有一些法院提出新的问题要求解释，或者就解释文本本身要求最高人民法院作出解释。 [④]这说明抽象性司法解释不能适应司法实践的需要。 四、中国法律解释立法化 判断一项行为是立法、行政还是司法活动并不在于行为主体，而是行为内容。因此，不能过分拘泥于“立法”的概念，而是着眼于立法的内容，只要一项行为为一般性抽象行为规则，不管采取行动的是立法机关还是行政机关、司法机关或其他组织，都可以视为行使立法权，属于立法范畴。由可见，中国法律解释具有相当浓厚的立法色彩，是一种立法行为，至少是一种“准立法”，基本特征为：⒈程序发起的主动性。消极性是司法的基本特征，一方面法官不能在当事人没有提出诉讼请求时对当事人间的纠纷作出任何裁决，另一方面法官也不能超出当事人的诉讼请求范围作出裁决；一方面法官审理案件时需要严格坚持不告不理原则，另一方面法官在进行司法审查、司法解释时持自我克制态度。而目前的法律解释主要是除了由下级法院请求由最高法院作出“批复”外，其他的是在没有请求的情况下由法院主动进行的；或者是在总结审判经验的过程中形成的系统化、立法化的法律解释；或者是直接行使立法权，制定了许多类似于“实施条例”等系统性规范性文件。⒉内容的创造性。司法解释具有创制规则的功能无可厚非，也能动地填补法律漏洞、发展法律的重要方式，但是司法权的性质决定了法官在创制法律规则时，必须在遵循现行法律的前提下进行，不能离开现有法律规定和个案裁判的需要。 [⑤]而现行的法律解释不是按照法律的基本文本含义进行，大大超出文本的范围和边界，而是对立法所未决的事项和法律以外的空间任意地进行补充、修改和创造。⒊解释方式的随意性，没有充分的依据。法律解释的随意性与武断性的重要表现为没有充分的理由根据，甚至完全没有任何理由，而目前的法律解释，特别是是以规范性文件形式表现出来的司法解释基本上没有任何说明理由。总之，呈现 “立法化”的原因表现为：⒈法制长期不健全与立法粗陋、缺少可预见性是客观基础。⒉转型时期非持续性社会政策的影响。因为法律相对于政策的稳定性，导致法律条文不可能及时地得到修改，而法律解释可以突破现有的法律规定，不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，为普通人所接受。⒊现行司法体制造成法官不能解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’” [⑥]这样，法官不得不把一些疑难案件或问题报上级法院 “指示”，“批示”等，使最高法院作出规范性法律解释成为必然。⒋司法职业的平民化影响法律解释的规范化。因为平民化导致法官没有足够的能力进行解释法律和运用法律，不得不把法律解释一般化、抽象化以维护法律在全国范围内的统一性和一致性。 [⑦] 五、中国法律解释之缺陷 需要实现真正意义上法律解释现代化，就必须剖析目前法律的基本缺陷，表现为：⒈本身的条块分割格局导致法治不统一。因为主体上有立法机关、司法机关、行政机关等；层次上是多级与一级并存。⒉目前，二元一级司法解释导致新的法治不统一。因为其解释主体本身的非统一性和一级化导致其实际效用很低，进而导致法治不统一。⒊最大后果是解释主体与适用法律的裁判主体普遍分离，不利于司法解释的科学化，甚至会产生严重冲突。⒋不是由专门的机关或者部门来行使，专业化程度不是很高，尤其是由承担多重职责的审委会来具体代表法院进行，因而不符合法律解释的专门性。⒌特别是司法解释针对的不是个案，而是具有相似特征的案件，与法律解释针对具体个案实用性要求不相符。⒍没有使解释达到了具体化而不能解决法律适用的具体问题，法官本来希望法律解释能够使之具体化，可现实仍然需要法官再次适用抽象性很强的法律解释。 以上是宏观方面的缺陷，而微观方面的缺陷表现为立法解释和检察解释。一般认为，废除立法解释应该被废除，可以用立法、修改法律等弥补法律不足或对其完善，理由为：⒈全国人大常委会至今只进行了很少的几个立法解释，实践作用不大；⒉立法解释的存在使立法行为与解释行为难以区分，并造成不利后果。⒊行使解释权的主体与法不合。法律规定的立法解释权是全国人大常 委会，但实际上是它的法制工作委员会，且以内部文件的形式，这种通过不规范的立法解释修改法律甚至会对宪法造成危险。⒋中国的传统法律文化所体现出来的“谁有权立法，认就有权解释法律”的观念已经不在存在。 [⑧] 另外，检察解释也欠缺合法性和合理性的表现为：⒈1979年《人民检察院组织法》没有规定检察解释，而1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》对检察解释作出了规定，可以是对此的补充，可是1983年对《人民检察院组织法》进行了修改，也没有规定检察解释，根据新法优于旧法原理，1983年新法生效后，检察解释就没有法律依据。⒉作为国家专门的法律监督机关，享有监督权应具有超然地位而不能对自己在法律适用过程中作出一定的解释，否则怎么样体现作为法律监督机关的监督职责呢？⒊作为刑事案件中的控诉当事人，对自己在法律适用过程中的法律适用作出解释，有悖于最基本的法理。 六、中国法律解释现代化构建 构建现代化的法律解释必须深入地分析其基础因素，特别是解释主体和创制内容及其组合的科学化，具体而言解释主体是否包括立法机关、司法机关、行政机关等，一级还是多级，这些机关中全部还是一部分，甚至是法院的法官；创制内容是对法律文本的含义作出“复印机”式的解释，还是对其有所创造性，是针对类案作出抽象性解释，还是对具体的案件作出有针对性的解释。 据此剖析中国目前的法律解释并构筑出中国法律解释现代化，需要检讨目前的法律解释，主要是：⒈立法解释与其是说是法律解释，不如说是立法行为，可又没有遵循立法程序，而且在法律解释体系中处于主导地位，具有最高权威性，是其他法律解释的基础和核心。况且在实践中的用处不大，也具有相当程度的抽象性和一般性，并没有真正地实现其应该实现的目标，需要二次解释但不一定能达到目的。⒉检察解释如前所述没有存在的合理性，应该予以废除。⒊行政法规解释和地方性法规解释，实际上是与立法解释具有相同或者相类似的命运，只不过是在效力层次上比立法解释稍低而已，是立法解释的变形形式。⒋司法解释权只能由最高法院行使，其他任何法院都不能行使；而且其名义主体是最高法院，实质主体是它的审委会，决定了其最大的弊端是适用性很差，不能解决广大地方各级法院适用司法解释的需要。因而，解释主体不会运用自己作出的司法解释，而地方各级法院需要再次以适用法律的方式适用司法解释，其后果是造成法律解释主体与法律适用主体绝对分离，并导致严重冲突。而且，最高法院作出的不是针对个案的具有很强的立法性的规范性和抽象性的法律解释，不能真正解决适用法律的难题，相反会造成更多的模糊性。 因此，可以从目前法律解释的反面入手构筑现代化法律解释，使其真正地解释法律适用问题，使法律的适用和案件都真正地得以解决。总之，中国法律解释现代化，应该废除立法解释，行政法规解释和地方性法规解释也没有存在的必要，也要求改造目前的司法解释使之符合现代化要求，应该被限定为法院系统的审判解释，解释主体是法官而不是法院；不仅仅是最高法院，而且是全国各级法院；不是对法律解释进行抽象性的规范解释，而是对具体的案件的具体性解释；不是法官对法律文本含义进行解释，而是对法官如何适用法律作出解释。法律解释的现代化能够适应法官审判案件的需要，使社会的公平与正义最终得以体现，重要意义在于其针对性更强，真正地成为活的法律，有效地为各级法院正确地适用法律提供指导，避免司法解释的越权现象。这样，法律解释更具有科学性，更符合世界潮流，使成为名副其实的法律解释，是对法律如何适用进行解释，实现了法律解释应当达到的目标，即准确地适用法律，使案件得到合理、恰当与公正的处理。 注释： ① 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第57-63页。 ② 梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第178页。 ③ 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第247-248页。 ④ 王玧：《司法解释的制定、适用及其改革之思考》，载《人民司法》1998年第5期。 ⑤ 胡玉章、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，载《东吴法学》2001年专号。 ⑥ [英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第56页。 ⑦ 袁胜明：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2009年第2期。 ⑧ 周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第404-405页。

法律解释论文篇（8）

一、刑法文义解释方法的理论依据和地位

德国法学家拉伦茨曾指出:“由一般的语言用法获得的字义,其构成解释的出发点,同时为解释的界限”。应该说，这一关于解释限度的诠释，揭示出文义解释方法其合理性依据，在解释限度内实现解释须以文义解释方法为途径。然而不可否认，这一解释限度理念虽被法学界广泛认同，却并未得到严格贯彻，而其本身亦被演绎为文义解释方法的基础性依据，“文义解释是法律解释的开始，但也是法律解释的终点。易言之，即法律解释始于文义，不能超过可能文义。否则就超越法律解释的范畴，进入又一阶段之造法活动。法律解释应尊重文字，始能维持法律之尊严及其适用之安定性。”而这一基础性依据则又被解说为文义解释方法其适用的基本规则，“文义解释只能从文字本身出发阐明法规范的意义，而不能超出文字的涵义，超出了文字本身的涵义就不能称其为文义解释。”

应该说，理论界所推崇的文义解释方法的基础性和优先性，作为理论调和的产物，亦不无商榷的余地。首先，关于文义解释方法的基础性。应该说，这一结论肯定了法律解释不仅须先由文义解释人手，且最终解释结论亦应符合文义解释，而此结论亦表明，文义解释并不排斥其他法解释方法的使用。因此，如果说解释限度理念给予文义解释方法以排他的绝对权威，那么这一基础性依据则仅确立了文义解释方法的相对优势。然而不可否认，在法解释理论中文义解释方法其相对优势的基础性地位其实也并不稳固，亦如梁慧星教授所云，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条文义的解释结论。但有下述情形之一时，应为例外：(1)法条文义与法律之真意及立法目的相冲突；(2)法条文义反于法学、经济学及社会学之基本原理；(3)法条文义反于法治国及民主思想；(4)依法条文义将使社会经济地位之弱者较之强者遭受更为不利之结果。而更确切些说，这一“相对优势的基础性地位”其实并不具有实现的可能。不可否认，文义解释方法与诸如扩张解释等法解释方法之间存在天然的排斥性。在此，如果我们确信解释限度系文本语言之“意义域”，那么文义解释则以揭示文本语言之“意义域”为要义，而扩张解释则应以超出文本语言之“意义域”，诠释文本涵义为其基本特征，因此适用这些方法即必然构成对于文义解释方法的否定。其次，关于文义解释之优先性，即将文义解释认定为首选的法解释方法。应该说，这种“首选”赋予了文义解释方法以普适性，然而我们也必须看到，作为文义解释方法其合理性依据的解释限度理论，其本身即不具有普适性的意义，那么这一在解释限度内实现解释的方法，是否可以成为普适的法解释方法，或许也不无值得推敲之处。笔者以为，文义解释方法作为刑法的认知方法，应以刑法条文其语言文字的自身涵义为解释目标，因此如果我们确信立法原意的存在，确信立法原意不同于法律条文自身意义，那么以揭示法律条文语言文字其自身涵义为要义的文义解释方法，即不应成为探求独立于法律条文语言其自身涵义之外的属于立法者“精神世界”之立法原意的方法，而且亦不应成为揭示解释者之“历史世界”的解释方法。

二、文义解释方法的界定

1.文义解释方法与论理解释方法

应该说，文义解释方法与论理解释方法是对于法解释方法最为传统的界分，然而恰是由于二者之区分的理所当然，二者之区别的不言而喻，使得理论界对于二者之界分依据鲜有论述。例如根据杨仁寿先生的观点，狭义的法律解释方法有六，即文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释，其中体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释，合称为论理解释。然而，杨仁寿先生并未指出，文义解释方法与论理解释方法之间的本质区别。再如张明楷教授曾指出，刑法解释方法分为两大类：文理解释与论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释。根据这一观点，文义解释方法应系以揭示法律条文语言自身涵义为要旨，而论理解释方法则旨在按照立法精神，探求刑法真实含义。然而，根据张明楷教授的界定，以立法精神为指引所揭示的刑法真实含义，其本质确有立法原意之嫌，而诸如刑法体系解释方法、比较解释方法等皆并非以立法精神为指导。因而，当陈金钊教授指出，文义解释包括字面解释、限缩解释、法意解释、合宪解释、当然解释、语法解释、体系解释、比较解释。这其中，最典型的文义解释即为字面解释，其他的解释方法之所以被纳入文义解释的范畴，是因为笔者坚持这样一个标准：只要解释的对象是法律语词，所使用的方法是发现，姿态是对法律服从，解释结果没有背离可能的文义，就属于文义解释。从而，即打破了中国法解释理论关于文义解释方法与论理解释方法的传统界分，而澄清二者之分野即成为界定文义解释方法的必要前提。

根据我国学者的观点，论理解释和文理解释的主要区别即在于，是否局限于法律条文的字面涵义。论理解释强调可以作出与法律条文字面含义不同的解释；而文理解释则认为，解释既不能窄于字面含义，也不能宽于字面含义。应该说，尽管论者所给出的论理解释和文理解释的界分依据，并没有贯彻论者所采纳的论理解释方法的界定，但这一界分依据却揭示出文理解释方法的本质特征，文理解释方法系以揭示法律条文其字面含义为目标，而文理解释既不可窄于字面含义，也不可宽于字面含义。

法律解释论文篇（9）

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为,这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:

首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:

(一)主观解释论

主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

(二)客观解释论

客观解释论,又被称为法

律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

(三)折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。

当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

(四)合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

(一)主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[！]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。

法律解释论文篇（10）

法律解释是从神学解释及哲学解释延生出来的一门古老学问。历史上，法律解释主要见于并依附于民法学说的发展。到近代法律解释已逐渐出现了成为一门独立学问的倾向。从解释学的发展脉络来看，就是由具体解释学发展到一般解释学。法学解释学与文学解释学及神学解释学共同构成一般解释学的历史渊源。[1]对于法律解释这一概念一般学者虽不太陌生，但却对此缺少全面的了解。本文试对法律解释的一些相关基本原理作一探讨。分述如下：

一 、法律解释的必要性

在这里，我们必须先介绍一下法的适用。法的适用通常被认为系属于逻辑上三段论法的应用，也就是法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属与法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。[2]法官在法律适用时必须先确定大前提，也就是所谓“找法”。在这一过程中有三种可能：其一，有可适用的法律；其二，没有可适用的法律（即存在法律漏洞）；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化（这种情形则涉及价值补充）。[3]事实上，上述三种情形均是法官经过解释得出的结论。因此，广义的法律解释包括上述三种情形，即法律解释、漏洞补充和价值补充。

法律解释以法的适用为目的，也是法的适用所不可或缺的前提，法律必须经解释才能适用。法律是由立法者制定的，立法者是人，而人的理性是有限的，因而由立法者所制定的法律必然具有局限性。即使立法者是万知万能的上帝，而法律必须最终通过文字、语言表达出来，但文字、语言则不能将立法者的意愿全部的。明确无误的表达出来文字所表现的法律，表面上其意义似极了，无须解释，然一旦欲适用于某种具体事实而确定其意义时，反难免含糊不清，模棱两可，倘不加以解释，则必无法适用。[4]此外，对于同一法律事实，不同的法律也可能赋予不同的法律效果。对此拉伦茨先生指出“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是法律经常利用的日常用语与数理逻辑和科学性用语不同，它并不是外延明确的概念。[5]所有这些即产生法律解释的必要性。

二 、法律解释的对象与方法

法律解释的对象，又称法律解释的标的，学者对此争论盛大。有学者认为法律解释的对象为法律文本，即国家立法机关制定的成文法规范及习惯和判例规则。[6] 有学者认为是法律规范的“条文”和它的附随情况。[7]有学者则认为包括法律文本和法律事实。[8]在这里我倾向于第三种解释。前两种见解其实大通小异，法律解释以文本为对象，解释者如不能确定文本的确切意旨时，必然须借助文本外的附随情况，如立法过程中的一切纪录、文件、立法理由书等资料，但这一切必须以“对一般大众公开者为限”。因此，从这个意义上说，对“附随情况”的考察只是法律解释的依据或者方法，而不称之为对象。但是，法律的适用是事实与制定法的结合，作为解释主体按其权限来说不可能仅就制定法的条文进行解释而不去顾及法律事实。制定法对适用主体来说总是处于流动中，与具体的案件相比较它总处于未定状态中，法律面对历史的变迁应有部分的调适能力，否则制定法便会僵化。所以作为法律解释对象的法律不仅仅是指制定法还应包括法律主体活动所面对的法律事实。法律解释的意义恐怕也在于此，即通过解释者把在事实之先的成文法律与当今现实的案件结合起来，所以在法律解释过程中存在两个方面的交流，一方面是解释主体与文本的交流，另一方面是解释主体与案件的沟通。[9]

法律解释的方法（仅指狭义）包括文意解释、体系解释、比较解释、历史解释、合宪解释等方法，其目的旨在澄清法律疑义，使法律含义明确化、正确化。在上述的各种解释方法中，文意解释是基础。在解释法律时应先为文意解释，但有复数解释之可能性时，才采用其它的解释方法。“原则上讲，解释者可能而且应该注重所有的解释规则，并非总是能够采用它们；倘若（法律里）所选择的措词有多种含义，则重视一般的习惯用语或者语法的规则将不会达到目的。但是任何一种方法不应该从一开始就被排除在外。”[10]法律解释是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，每一种解释方法各具功能，但亦受有限制并非绝对，都不能成为支配法律解释的唯一方法每一种解释方法的分量虽有不同，但须互相补足，共同协力，才能获得合理的结果，在个案中妥当地调和当事人的利益，实现法律正义。

三、法律解释的特性

关于法律解释的特性，台湾学者黄茂荣将其归纳为六项：（1）法律解释对具体案件的关联性；（2）法律解释的价值取向性；（3）法律解释的文义范围性；（4）法律解释的解释循环性；（5）法律解释的历史性；（6）法律解释的合宪性。[11]当然这种划分并不是绝对的，如法律解释的合宪性可以归入到法律解释的价值取向性中。下面将对前五项特性作一简要论述：

（一）法律解释对具体案件的关联性。即法律解释必须针对具体的案件事实。在大陆法系或英美法系，各种解释活动都不是无的放矢，都是针对具体应用法律问题对法律文本及法律事实所作的说明，“对法律条文言，只有它那与具体案件有关的部分才是重要的；对具体案件言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的。” [12]在具体的法律适用中，对于被评价的案件事实与被解释的法律文本，相互渗透、相互界定，从而使不确定的概念渗入到具体的裁判过程中，使成文法律条款与法律事实在法制的框架内合而为一。

（二）法律解释的价值取向性。法律解释具有价值取向性为理所当然，法律解释是主体参加的活动，这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心里学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[13]法律解释的价值取向性主要利用“公平”、“正义”等宪法上的基本价值决定，以及散见各法的一般性条款（如诚实信用）。[14]

（三）法律解释的文义范围性。即法律解释必须在文义所及的范围内为之。不论是立法者的意愿还是法律规范本身所具有的客意旨，都必须依附于法律规范之上。因此法律解释必须以该法律规范及相关资料为范围。

（四）法律解释的解释循环性。即指在解释法律规范中，它的每一用语、条文或规定都必须考虑到整个体系；而整个体系也必须考虑到它所包含的个别用语、条文及规定被了解。[15]正如有的学者所说“解释与理解必须先由部分开始，而理解部分又必须先理解整体，因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能，而解释和理解又只能从部分开始。[16]

（五）法律解释的历史性。这里主要指由于立法者享有优先具体化法律原则的优先权，因此法官在解释法律时必须探求历史上立法者的意愿。关于此点，下文将具体论述。

四、法律解释的目标

法律解释的目标与法律解释的标的（即对象）是不同的概念。法律解释的目标，是指解释者通过对法律条文、立法文献及附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。在十九世纪，法哲学及方法论的文献就法律解释的目标已经形成两种见解，解释目标或是对历史上立法者意志的领悟，或是对法律在今天的目的之

考虑。 [17]即所谓的“主观说”与“客观说”。

“主观说”主张，法律解释的目标在于探求历史上立法者在制定法律当时的心里意愿。主观说有其一定的合理性，法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，法律背后隐含了参与立法之人的规定意向，其价值追求以及对于事物的考量。[18]

“客观说”主张，法律解释应以解释法律内在的意义为目标。按照客观说，法律一经制定即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初德预期。[19]

主观说的缺陷在于过分注重历史上立法者的意思，立法者的意思，一般言之，是一个莫测高深的东西，没有人能够看透它，认知它；即使立法者的意思能够认识，而法律规范由于时代的变迁也会产生不同的内涵。正如学者拉德·布鲁赫所言：法律犹如航船，虽由引航者引导出航，但在海上则由船长指挥，循其航线而行驶，应不受领航者支配，否则将无以应付惊涛骇浪，风云变幻也！ [20]客观说德缺陷在于忽视立法者的意思，可能导致法律意旨的根本改变。由解释获得的结果只是解释者基于各自不同的观点所作的偶然性决定，其结果客观说就法律解释者之解释作成而言，常是极主观的。[21]

很明显主观说的其本身不能克服，须借助于客观说的修正，反之亦然。因此法律解释的目标应结合主观说与客观说。法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[22]

结论：法律解释在法学方法论乃至整个法理学中占有十分重要的地位，是法律适用的前提。对于法律解释的研究是一及其复杂、繁琐的工作，本文仅对此作了简单探讨。最后以学者王泽鉴的依据话结束本文：“法律解释是一种艺术”，美哉斯言！

注释：

[1]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第147页。

[2]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第181页。

[3]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第192页。

[4]《民法总则》 郑玉波 中国政法大学出版社 2003年版，第28页。

[5]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第193页。

[6]《民法解释学》 梁慧星 中国政法大学出版社 1995年版，第148页。

[7]《法学方法论》拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第263页。

[8]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[9]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第54页。

[10]《法哲学》 （德）科殷 华夏出版社 2002年版，第215页。

[11]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第250页至第262页。

[12]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第252页。

[13]《法律解释的哲理》 陈金钊 山东人民出版社 1999年版，第60页。

[14]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第259页。

[15]《法学方法与现代民法》 黄茂荣 中国政法大学出版社 2001年版，第260页。

[16]《理解的命运》 殷鼎 三联书店 1988年版，第31页。

[17]《当代法哲学和法律理论导论》 （德）考夫曼·温弗里德·哈斯默尔/主编 法律出版社2001年版 第382页。

[18]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[19]《法学方法论》 （德）卡尔·拉伦茨 商务印书馆 2003年版，第198页。

[20]转引自王泽鉴《民法实例研习·基础理论》 中国政法大学出版社 1997年版，第129页。

法律解释论文篇（11）

尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的　解释学”[1](P24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用　的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律　解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理　性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律　的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进　行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基　本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释　，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立　法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法　律条文和法律事实所作的有权解释。其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然　的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施　行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的[2](P35)。但1　997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解　释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于第九十三　条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于第二百四十二　条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》。)，表明司法实践对立法解释的需求，但　刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本　文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期　有助于刑法的恰如其分的适用。

一、刑法的立法解释的法理基础

按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必　要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少　的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”[3](P6)。而我国有的学者提出立法解释就　是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本，　但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法　律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文　本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立　法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的　行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。”[4](P44)，[5　]其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权　不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规　范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言　，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的　一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的　互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法　的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的　立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。我们可以从　成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存　在的法理基础。

(一)成文法不能自足

随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价　值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典　万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应　包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成　文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字　并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”[6](P22)，如出一辙的是德国　学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切　，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随　着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在　于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不　是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不　能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括　三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人　而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着　同样的情况应受到同样的待遇[7](P422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成　文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静　态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和　概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文　法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己　的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这　种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前　提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而　法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自　足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用　都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本　身也以解释为基础”。[8](P111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙　明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律　进行具体解释。”[9](P332)

(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性

成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种　一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是　一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法　一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保　证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法　的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和　模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越　大，也就越稳定”[10](P56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而　保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要　坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊　性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文　的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出　不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的　法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释　的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离　的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精　确度，它总是需要解释”[8](P226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是　要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住　的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用　其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”[8](P219)。从一定意义上　说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开　放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这　些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作　出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个　途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补，　二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充　，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台　，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。

(三)法律依据

刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依　据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪　法依据。《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是　解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑　法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出　台。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工　作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法　院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院　进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大　常委会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的　规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释，　司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于《立　法法》。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的《中华人民共和国立法法》第　42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，　由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(　二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法　解释，表明全国人大常委会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法　解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含　义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法　者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形　式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高　立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据　。

二、刑法的立法解释的原则

刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法　律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。　有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以政策为指导原则，合理性原则，　整体性原则及明确、具体原则[10](P82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指　导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除；二是其　它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则；三是刑法的立法解释是否　应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释　的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原　则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整　体性原则和明确、具体原则可以作为法律解释的一般性的原则；作为刑法的立法解释的　上位概念的刑法解释，其所应遵循的原则应当是对有权解释具有普遍指导意义的。从这　一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑　事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产　生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性　原则。

(一)合目的性原则的弘扬

所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含　义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的　论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释　都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就　以目的解释来最终决定[2](P35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则　。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原　则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历　史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解　释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在　合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适　用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以　说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的　不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。

之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律　的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生　都源于一种目的，即一种实际的动机”[11](P108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某　些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的，　以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的　主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否　则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步　强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求，　因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰　与该法规制定者的意图相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不　是根据其语词对之进行解释”。[11](P528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑　。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目　的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或　者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道，　制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形　都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该　法规语词含义范围之外了[11](P538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的　字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正　义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由　此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目　的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法　者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之　构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有　特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。　据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[12](P6)所以，刑法的立法解释必须遵循　合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就　是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。

(二)立法文义射程的追问

法律的基础，不可能是一种单纯的社会生活的事实，必须是这种社会生活的事实，经　过了正义的判断，方能成为法律的立足点，才能成为我们的行为规范。法律规范必须有　正义的标准，那么法律制定及解释，就应当是立法者及解释者有意识的意志行为。从刑　法的立法解释的角度上看，解释行为就是基于保护法益，对立法文义进行真实再现和追　问的一种有意识的活动。成文法的权威在于立法原意，“解释成文法，很单纯的就是依　据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规　定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律　者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来　控制或修正立法者的意思。”[13](P108)刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，虽　然与刑事立法是同一行为主体，但他们的职能和行为所指向的对象是不同的，刑事立法　者的职能是制定法律，其行为所指向的对象是刑法所要保护的法益，而刑法的立法解释　者的职能是解释、阐释法律文本，其行为所指向的对象是法律文本本身，他必须尊重、　崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我们否定了立法意旨　，“法律的条文将成为真空，各人可以装进各人喜欢的东西”，解释者倘可这样自由，　成文法的最重要的二种特征，确切性和安定性，将丧失殆尽。不过立法意旨，不会永久　屹然不动的，一旦现实社会发生接触，即会受其激荡，而时日愈长，其销融亦愈甚，终　于甚至完全变了质。解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂　，解释法律唯一应当把握的，就是立法意志。

但应明确的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同义语，后者是立法者主观的思维　活动，是一个动态、变量的狭隘的因素，让刑法的立法解释者去揣测、猜想立法者的意　思不仅是徒劳的，而且对法律的稳定和适用会带来负面效应，直接引发的恶果是基于对　立法者意思的不同理解，会产生不同版本的立法解释，这本身就是对成立法典的不尊重　。我们所说的立法意旨是指立法者根据当时的社会情势以法律文本的形式把所要保护的　法益相对固定下来的文义射程，具有客观实在的属性。我们主张在合目的性原则指导下　对立法原意进行挖掘或追问，并不意味着赞同主观解释论的“做超出刑法条文之语言原　意解释是不行的”的观点，也不意味着赞同客观解释论的“独立于解释者理解之外的法　律立法原意是不存在的”的观点，更不意味着赞同折衷论的“原则上采主观理论，惟如　有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会　情状与时代精神等不相符合时，则应例外则采客观理论”的观点。我们所要强调或明确　的是，刑法的立法解释在合目的性原则统领下应对法条作合乎其意蕴射程范围内的用来　指导法律适用的阐释，所以，要寻找一项法令的真正意义，应将其置于现时的环境中，　在法条文义合理射程范围内，进行刑法的立法解释的操作。

应当说，我国到目前为止所出台的四项刑法的立法解释，基本上是在合目的性原则指　导下所进行的符合法条文义射程的解释。以2002年12月28日全国人大常委会通过的《关　于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称为《解释》)为例。众所周知，刑　法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，其涵盖的是较为纯正的国家机关工作人员　，即包括纯正的国家机关工作人员和具有国家机关工作人员的资格受委派从事某项公务　的人员。但现实中有的人员不具有国家机关工作人员的资格但受国家机关委托从事公务　的，若在受委托从事公务时实施了渎职犯罪行为，对其进行惩处于法无据，不对其进行　惩处又不能保护刑法法益，法律适用陷入两难境地，解决的路径就是依靠刑法解释。我　们知道，刑法第九章渎职罪设定的目的在于通过惩罚利用职务行为所享有的权力实施犯　罪行为，净化职务行为的廉洁性，其文义射程在于只要利用职务行为实施犯罪，就在其　所打击和惩处的范围内。有鉴于此，《解释》将渎职罪的主体定义为在依照法律、法规　规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家　机关行使公务的人员，解决了上述问题，在合目的性原则指导下，把渎职罪主体所包含　的文义射程完全阐释出来，以澄清司法适用中的混乱。

三、刑法的立法解释之扩张解释方法

刑法的立法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有　的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达　到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适　用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[3](P3)从刑法的立法解释产　生的路径上看，在宏观上要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义射程的挖掘，在微　观上要求采用正确的解释方法以保证刑法的立法解释不超出文义射程，由此而生的刑法　的立法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。可见，刑法的立法解释　的方法对刑法的立法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于　文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤　。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法　律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。”[14]　(P20)法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可以称为严格解释方法，论理解释又　包括当然解释、限制解释、扩张解释、逻辑解释、历史解释。其中，扩张解释是一种争　议较大的解释方法，有两个问题需要解决：一是扩张解释是否适用于刑法的立法解释；　二是扩张解释若使用不当极易走向其反面即类推解释，那么，扩张解释与类推解释的质　的区别是什么。

(一)扩张解释方法适用于刑法的立法解释

前已论及，刑法的立法解释的主体与刑法立法的主体虽是同一的，但刑法的立法解释　是为刑法解释的一种，而不是立法权，理应遵循刑法解释的操作规则，其中尤为重要的　是应遵循刑法解释的基本原则。刑法立法解释的合目的性原则的设定，不单单是对立法　主体的行为的限定，而且也是对立法解释主体在操作立法解释时所使用方法的限定，目　的在于强调立法解释主体所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原则的制约，否则便　是超越立法解释而演变为刑事立法。而为了达到立法的目的，最大限度挖掘立法文义的　最大射程，使用扩张解释方法应是最佳路径。如2002年4月28日全国人大常委会关于刑　法第384条“挪用公款归个人使用”的解释，最高人民法院和最高人民检察院对“挪用　公款归个人使用”出台了不同司法解释而造成了司法适用的混乱，而刑法第384条的立　法目的在于保护公款的正常、安全使用的法益，打击擅自“挪用”的行为，无论使用被　挪用的公款的主体是个人还是单位都对公款的安全性造成了侵害，所以刑法应介入。基　于上述适法环境和立法目的，全国人大常委会将“归个人使用”解释为自然人和单位，　解决了法律适用的纷争。而这一解释方法就是扩张解释。

(二)扩张解释与类推解释的质的区别

许多学者关注此问题，并提出了不同的主张。一种观点认为，扩张解释与类推解释并　无二致。法国学者以法律自足论为前提，认为类推有二种，一为法条的类推，后者则为　法意类推，前者是以法律的特定条款为基础，后者则以立法原则为基础，二者的出发点　虽有不同，但都是由于其所依据法理相同，所指情形相若，而由法律本身推论及于其他　事物的。可见，类推解释与扩张解释都是法律本身的解释，并无区别[13]。这一观点的　前提预设即法律自足论已被理论和实践所否定，所以其观点已不被人所采。另一种观点　认为，扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同[15]。笔者　赞同此观点，但认为应当细化。

刑法的立法解释否弃类推解释是不争的事实，扩张解释不同于类推解释也是不争的事　实，但要厘清二者的区别并非易事，“惟因两者均系使用将法文文词之本来的日常用语　予以扩张之解释立法，而所谓是否脱离条文之立法精神的标准，由于各人主观上见解之　不同，在实际上运用时，极富有流动性和弹性，故欲将两者之界限加以严格的区别，颇　为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者　之故”[3](P6)。类推解释是典型的于法无据的入罪，其立足点是国家本位，而扩张解　释是于法有据的入罪，其立足点是社会和个人自由的兼顾，所以对二者进行区别是可能　的，特别是在权力与权利关系紧张激化的场合，二者极有可能形成实质上的差异而表现　出来。而这实质的差异体现为：其一，解释所遵循的原则不同。扩张解释“所扩张之范　围，仍以条文为依据，而未脱离该条文之立法精神，故可谓并未违反罪刑法定主义之原　则。而后者(类推解释)所作类比揄之扩张解释，其范围已脱离刑法之成文，而对于成文　法上无规定之事实，仍予适用，故已违背罪刑法定主义之原则，此为两者不同之点”[3　](P6)。同时，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即　把成文法这一编织物上的皱折尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则恰恰相　反，它不受立法目的的制约，也不是对成文法皱折的抚平，而是“从国家、社会全体的　立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援　引”。[15]其二，操作方法的不同。扩张解释是对立法意旨最大射程的追问，以扩张解　释而完成的刑法的立法解释具有适用效力的普遍性，并不是针对某一具体行为而设定的　，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行　为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后行为的适用；而类推解释则是先有　对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即　先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，这一点上说，类推解释完全违背　了罪刑法定原则，应予以摒弃。

有关刑法的立法解释还有许多细节需要研究和框定，特别是对立法目的揣测、理解的　不同而导致立法解释不周延性的存在，成为刑法解释的瓶颈问题。倘若在法律条文下附　立法目的或立法原由，刑法的立法解释包括司法解释在内诸多问题，如解释的依据、方　法等细节会逐渐丰满起来。所以说，对刑法的立法解释的探询仍任重而道远。

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