法律风险论文大全11篇

时间：2023-03-24 15:13:50

法律风险论文

法律风险论文篇（1）

「关键词商业银行中间业务法律风险防范

加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。

一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础

二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。

二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。

八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。

在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。

当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。

2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。

各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。

二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。

此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。

在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。

在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。

我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。

在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。

在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。

2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。

3、认真防范中间业务创新中的法律风险。

目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。

此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。

及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。

4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。

目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。

5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。

中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。

为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。

6、通过银行业同业公会防范法律风险。

市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。

「参考文献

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法律风险论文篇（2）

实践中常见的有：

1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。

2、自以为设立和经营的是有限公司，实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的，公司的财产也就是我的”，经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。

3、“影子”公司

出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候，往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。

4、不规范的所谓“集团公司”

民营企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向发展，但是没有注意企业集团组织的规范化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员管理的混乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。

5、不规范的“联营企业”

民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营，但是他人因不了解或不放心民营企业的前景，不愿意承担经营风险，于是公司老板就许诺对方，只要投资做公司股东，可以按照固定比例收取收益，不参与经营，也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”，因为我国法律不允许企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产生纠纷。

6、公司注册资本瑕疵

公司设立时，为了体现“实力”，有些民营企业家往往希望放大注册资本，可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。

7、公司治理结构不科学、不规范

公司章程是公司的“宪法”，公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结构，经营中往往出现小股东权益得不到保护，或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻，甚至陷入公司僵局等。

二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险

企业作为市场主体，在复杂的市场环境中，无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累；因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响，缺乏风险评估、管理、控制的规范，仅靠企业家个人的治理，必然难以避免应对不及的法律风险。

实践中常发生的有：

1、融资中的法律风险

企业经营中出现资金不足，是多数企业都会遇到的情形，常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资（IPO或增发股票）等等。

资金借贷可能存在资金安排不当，不能按期还款，资金链断裂，导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险，一次融资在不同环节有不同法律风险。

比如银行借贷，可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞；民间借贷，可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险；股东追加投资和吸收新股东增资扩股，也会遇到股权结构和治理结构调整，利益分配的约定等等问题；引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高，否则，掉进法律陷阱，导致辛苦创业培养的企业控制权旁落，对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票，国家有着规范和严格的规则和制度，对法律风险控制的要求极高，需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求，则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。

企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作，在融资项目管理中注入法律风险管理的理念，对于法律风险的防范起着至关重要的作用。

2、人力资源利用中的风险

进入二十一世纪，人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。

比如，民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等，常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才，并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等，这就可能遭遇被挖企业的索赔，或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。

反过来，辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失，被挖墙脚，企业却不能得到应有的补偿，也是民营企业常遇到的风险。

因为劳动关系，一个人具有了企业职工的身份，他的一些行为将由企业来承担其法律后果，因此，对职工的风险教育和行为约束不够，也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。

而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。

因此，人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。

3、市场交易中的法律风险

企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为，不同的市场交易行为，需要确立不同的合同关系，不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。

事实上，企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理，绝不仅限于合同书本身的管理，一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书，还包含着从订约谈判开始，直到合约履行完毕，乃至善后的持续过程。因此，交易行为的法律管理，实际上是一种过程管理。我们都知道，合同书中明确写明的合同义务必须履行，否则会遭到违约索赔；但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解，也往往因此导致纠纷和损失。

民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念，就是习惯于熟人圈子的交易，往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险：一是可能“知人知面不知心”，因为对人的认知错误，或者对方因情势变化而信用发生变化，导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏；二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定，时间久了，双方对当初的细节问题产生误会，各自认知不同、理解不同，两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。

因为市场准入制度的存在，很多交易行为还得考察交易对象的适格性，跟一个根本没有交易资格的人去交易，其风险可想而知。

4、对外投资中的法律风险

现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外，实力较雄厚的企业还要进行对外投资，以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域，分得其中一杯羹，或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。

对外投资的方式很多，常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。

每一次对外投资都既是一个商业项目，也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为，法律管理在项目中的作用就是草拟合同书，忽视了项目本身系统性、流程性的特点；正是因为这些特点，项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律风险

企业是一个市场主体，也是一个行政管理法律主体，是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制；企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。

企业要满足工商行政管理的要求，在企业登记、企业经营、企业解散过程中，必须依法遵章行为，否则就产生法律风险，遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资，这是很多民营企业实际存在的问题，如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作，企业极易踩如雷区，而一旦雷炸，轻则工商行政罚款，重则构成犯罪。

企业是纳税人，必须依法纳税；但有人戏称：中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷，埋在那儿，你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。

安全生产管理在这些年可谓风暴频行，但每年依然不断出现安全事故，于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。

企业的产品质量风险更无须多说，三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶，还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。

还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。

政府管理部门现在强调依法行政，依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系，不注重合法合规经营的观念，就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。

三、产权不明晰导致的风险

民营企业常有家族化的特点，这种特点有其自身的优势，但也可能产生相应的法律风险。这种风险往往与企业投资人或控制人有关。

实践中常遇到的法律风险有：

1、公司财产混同产生的风险

很多民营企业家和他的家族都有这样的观念：企业是我的，所以企业的资产就是我的资产，我的资产也随时可以作为企业的资产。这种观念是十分错误的。公司是具有法人人格的，是独立的法律主体，拥有独立的财产权，公司有限责任正是基于这样的前提。投资人乃至其家族的财产与公司的财产一旦混同，公司的独立法人人格就难以获得法律认可，公司就不再受有限责任保护，公司的风险就会蔓延到投资人乃至其家族，成为家族的风险。导致公司垮家族就垮，公司倒闭老板就跳楼。

2、夫妻或家庭成员财产混同导致的企业风险

有些企业，因为投资人夫妻财产混同、家庭成员财产混同，在夫妻离婚、家庭成员分家析产时，出现争夺家族企业股权或控制权的纠纷，在夫妻反目、同根相煎时，企业受连累，甚至因此关门大吉。

3、传承导致的风险

家族企业往往由老一代辛苦创业起家，在代代相传的环节，因为继承人与被继承人、继承人之间的股权、控制权或财产争议，导致传承过程中企业发生产权和管理方面的纠纷，拖累企业。

4、投资人与经营人混同导致的风险

现在很多企业逐渐认识到，作企业老板和做企业经营者并不是一个概念。但多数民营企业还是自己投资自己经营，几个股东共同投资就共同经营。可实际上，做老板与做企业经营者是不一样的。简单说，有钱就可以做老板，但做经营者却要求很多，得有经营管理才能，得了解所在行业等等等等。老一代创业的时候多是自己摸爬滚打一步步积累的，但下一代也许并不适合经营管理企业。这样，有些企业就在老板自己的勉为其难的经营管理中一步步衰败了。有些民营企业投资人认为交给别人经营管理企业就失控了。实际上，对企业的控制有两个层次，一是直接的管理控制，一是权利归属的控制；权利归属的控制才是最终的控制权。当然也有企业确实因为内部人（经营者）控制问题被掏空了，所以就有一个实现权利控制的机制设计问题，这主要是个法律问题，是可以防范和解决的。不能因噎废食。

四、企业整合时可能遇到的风险

我国民营企业在某个阶段曾经出现“多壳化经营”的现象，一个投资人或一个家族设立很多个公司。起初是为了多些操作平台，后来国家法治化程度提高，公司投资和经营业走向规范化，整合分散的资源更有利于企业做强，很多企业也走上整合之路。

在企业整合的每个环节，都潜藏着法律风险。列举两个大的方面：

1、股权结构调整

企业整合中最重要的是股权结构的调整，股权结构意味着企业的控制权和决策的有效性，也意味着公司高管的创业动力。对于大企业家族还意味着企业王国之树上干、支、叶、果所有生命的有机联系和健康成长。如果事先不进行法律方案的设计、规划和论证，过程中不进行法律风险的管理和控制，出现“树虫”时不及时进行风险的评估和化解，最终难免出现风险失控的境况。

2、资产整合

资产整合涉及权属界定、处分权限制、定价、交易、过户、税费等多种法律关系，同样潜伏着各种法律风险。

五、企业解散时可能遭遇的风险

企业作为一个主体，有独立人格，也有生老病死的问题，企业设立取得营业执照就算“生”了，遭遇到的各种风险都是“病”，经营期限届满就“老”了，经营不善破产倒闭或投资人解散企业，企业就“死”了。人老死要办丧葬，企业老死要做清算。

很多民营企业在企业老死的时候，却往往不做清算，将企业资产搬回家完事。殊不知，法律风险的地雷就此埋下。

法律规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；或者，因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算；或者，在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失；或者，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；或者，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人有权主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担责任。

法律风险论文篇（3）

1.我国风险投资法律制度的现状。我国的风险投资从萌芽到现在已经有十几年的历史，其间，我国也陆续制定了一些与风险投资相关的行政法规，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认证条件和办法》、《关于设立风险投资机制的若干意见》等。这些法规为我国高技术风险投资的发展起了积极的作用，为高技术风险投资法的制定打下了坚实的基础。但随着我国高技术风险投资的不断发展，新问题的不断出现，已不能适应社会发展的需要。我国目前还缺乏风险投资的基本法，与其密切相关的辅助法律制度也很不完善。这种立法滞后的状况严重制约了我国风险投资业的运作和发展。

2.我国风险投资法律制度存在的主要缺陷。

(1)关于风险投资公司组织形式的限制。《公司法》规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《合伙企业法》为合伙企业设计了一套既要承担无限责任，又要双重征税的具有中国特色的组织形式。这使得我国的合伙企业这种组织形式对风险投资者来说毫无吸引力可言。目前在国际上已被证明最有效率的风险投资公司的组织形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少数掌握广泛专业知识的风险投资家作为普通合伙人对内管理公司，对外承担无限责任，在承担高风险的同时也享受高回报，能够有效地激发其工作热情；大多数提供风险资金绝大部分的投资者作为有限合伙人，对内不参与管理，对外承担有限责任，亦可以获得相对稳定的回报，从而保证了风险投资基金的来源。可见，有限合伙制是组建风险投资公司最行之有效的组织形式。另外，《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力人。”这一限制显然不合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资的发展，允许“机构”充当合伙人使之与国际惯例接轨应是可行的立法方向。《合伙企业法》的这一规定限制了风险投资规模的进一步扩大。

(2)关于风险投资公司投资金额的限制。《公司法》第十二条规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。”这一限制无疑将造成大量资金闲置，无法充分发挥风险投资基金的增值作用，限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。

(3)关于风险投资公司设立条件的限制。《公司法》对股东人数作了如下限制：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资成立。”这里对股东人数规定了上限，而“五十个”股东的上限显然不足以为风险投资公司筹集大量的风险投资资金，风险投资资金的筹集需要更多的股东参与。对于股份有限公司而言，虽然在股东人数上尚未规定上限，但是却对发起人认购的股份作了如下限制：“以募集设立方式设立股份有限公司的发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应向社会募集。”事实上，在国外发起成立风险投资公司的大多为专业性人才，他们组建风险投资公司主要是为风险投资公司提供专业化的管理，并不是也不可能是风险投资资金的主要提供者。《公司法》对于风险投资公司发起应认购股份的规定未免过高。

(4)关于风险投资基金供给的限制。风险投资运作的重要条件是有巨大的风险资本来源和通畅的风险资本筹集渠道。风险投资多是以分散投资以降低风险，这就要求风险资本较为雄厚，渠道来源较为多样。在美国及欧洲其他国家，风险投资基金供给来源不仅包括个人和政府基金，更为重要的是诸如养老基金、保险公司、投资银行等机构投资者。我国的养老基金、保险公司和商业银行等也是目前最有实力参与风险投资的机构投资者。但是我国的《商业银行法》、《养老基金管理规定》都不允许其参与风险投资活动。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。这在很大程度上影响了我国风险资本的有效供给量和风险投资业的发展规模和速度。

(5)关于风险投资退出机制的限制。《公司法》第一百四十九条规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者持有本公司股票的其他公司合并时除外。”很显然，按照这条规定，风险投资家无法要求风险企业回购其持有的股份。《证券法》第七十八条规定：“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式。”这条规定是允许风险投资家采用邀约收购方式的退出策略。但现行的《股票发行与交易管理暂行条例》第四十七条和第四十八条同时又规定，收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告，以后每增持股份2%时要作出公告，且自该事实发生日起两日内不得购买该股票，当持股数达到30%时应当发出要约收购。由于初次公告时持股比例偏低，只有5%，致使收购者目的过早暴露；持续购买的比例只有2%，当购买股数达到30%发出要约收购时，收购方要公告13次，这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨，给收购方带来巨大的成本障碍。因而这显然是不利于风险投资家采用要约收购的方式从被投资企业退出风险资本。

(6)缺乏专门的税收优惠制度。为了鼓励风险投资的发展，大多数国家对风险投资有各种税收优惠，即向投资于风险投资行业的人倾斜，靠对个人所得的免税政策来吸引更多的人愿意把资金投向风险投资领域，即使投资失败了还有税收减免来减少损失。而我国目前没有专门针对风险投资的税收法律和政策，我国现行税法对企业所得税纳税人的判断标准是采用“独立核算”原则。根据《企业所得税暂行条例》第二条的规定，在我国境内除外商投资企业和外国企业以外的实行独立核算的企业或组织，都是企业所得税的纳税人。风险投资公司要执行一般实业投资公司的税收规定，对投资公司的收入征一次税，同时对投资人分得的收入又征一次税，这种重复征税的行为显然不符合国际通行的做法。显然，我国现行的税收政策，不利于境外资金进入我国风险投资业。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年颁布的《合伙企业法》是继《公司法》之后，按照订立协议、区别处理出资方式和投资者责任形式等法律要求制定的又一重要的市场主体立法。它为我国市场经济的发展理应提供一个有利健康的法制环境。该法为普通合伙制建立了完善的法律框架，却完全没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式，也没有估计到我国经济发展对这一企业组织形式的需求。所以，该法为普通合伙制量身定制，却限制了有限合伙制的发展。该法第五条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任字样。”第八条规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。

(8)知识产权法律制度不完善。在风险投资运作中，知识产权的保护是一个重要的内容。没有严密的知识产权保护体系，就不可能有效保护风险投资的创新规律，风险投资的迅速发展也就无从谈起。目前，我国已经建立了包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《计算机软件保护法》、《反不正当竞争法》等一系列法律法规在内的比较健全的知识产权保护体系，并参加了若干国际知识产权保护公约，在相关制度上逐步与国际接轨。但是，网络技术的发展和更新对现有的知识产权法律制度以及整个法律体系产生了巨大冲击，以他人商标或商号抢注为域名、将他人的著作放入互联网供公众阅览下载、擅自将他人在互联网上的信息收编成书、利用互联网侵害他人人身权、名誉权或散布法律禁止的其他信息等问题，传统的知识产权保护制度均未涉及到。另外，在知识产权保护执法过程中，有法不依、执法不严的问题仍普遍存在，尤其在风险投资的重要领域之一——软件业内，盗版猖獗，屡禁不止，必须进一步完善相关法律，加大执法力度。另外，关于商业秘密保护的配套法规尚显不足，应进一步完善。

二、我国风险投资法律制度的设计构想

针对目前我国风险投资法律制度存在的上述缺陷，并借鉴世界各国风险投资法律制度的成功经验，笔者认为可以从以下几个方面来设计我国的风险投资法律制度。

1.修改完善现行法律为风险投资的发展扫除障碍。风险投资是知识经济时代的产物，其运行规则与传统经济的运行规则有重大差异，而我国现有法律体系是建立在传统经济基础之上的，是对传统经济的法律调整。由于新旧两种经济的运行方式和运行机制的差异，使调整两种经济运行方式的法律制度也有所不同。新经济的出现对现有法律体系造成巨大冲击，也是对现有法律体系突破。现有法律体系由于时代局限，并为对新经济时代的风险投资加以调整，现有法律的许多内容甚至对风险投资的运行构成法律障碍。这已在上面进行了详细的论述。为了培育我国风险投资市场，逐步建立风险投资运行机制，指导、规范、推动风险投资业的健康发展，我国应该对现行的法律进行修改完善，消除现行法律法规对风险投资设置的障碍。具体来说：

(1)修订《公司法》。《公司法》虽然为规范风险投资奠定了最基本的法律基础，但在某些具体规定上存在着不少与风险投资发展相冲突的地方，因此，应该对之进行修订。具体来说：修改关于我国现有公司组织形式的规定，加入有限合伙这种公司形式，给予有限合伙以合法的法律地位；修改关于有限责任公司股东不能自由转让出资的条款；第一百四十七条关于发起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年内不得转让的条款；第一百四十九条关于公司不得收购本公司的股票的条款；第一百五十二条规定上市公司条件的条款。删除第十二条关于一般有限公司和股份有限公司对外投资时，累计投资额不得超过本公司净资产的50%的条款或者修改为由公司根据自身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例；改统一资本金实收制为例外资本金承诺制；扩大知识产权、非专利技术作价出资的金额在公司注册资本的比重，以知识产权入股的比例可由出资人协商确定，法律不作硬性规定；放宽风险企业上市的条件等等。

(2)修订《合伙企业法》。《合伙企业法》作为一部规范投资者出资方式、协调投资者权利与责任的重要法律，理应为推进我国风险投资业的发展提供强有力的法律保障。因此，应该修订《合伙企业法》，明确规定有限合伙制为我国合伙的一个重要组织形式，以充分发挥有限合伙制在处理出资方和投资者责任形式方面的重要作用。另外，从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束是合伙内部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。所以，修订《合伙企业法》的目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。

(3)修改有关限制风险投资供给的法律法规。包括《商业银行法》、《保险法》、《养老基金管理办法》。对这些法律法规予以修改，适当放宽对这些机构投资者的投资限制，允许它们适度地参与风险投资，如允许一定比例的养老基金、保险金和商业银行存贷差额资金参与风险投资，同时规定只能通过高新技术产业投资基金或创业投资基金的形式进行。这样做不仅可以满足养老基金、保险费用长期保值增值和增强商业银行自身生存与长远发展的需要，同时也能解决我国目前风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模偏小的现实难题。

2.制定风险投资核心法律——《风险投资法》和《风险投资基金法》。在对现有的法律法规进行修订、补充和完善的基础上，一旦条件成熟，可制定风险投资基本法——《中华人民共和国风险投资法》。《风险投资法》是指导我国未来风险投资业发展的基本法，在风险投资法律体系中处于主导地位，对于推动我国风险投资业的发展起着关键和决定性的作用。这部法律主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系，应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等作出详细的规定。从指导思想上应该是保护投资人的权益和规范基金的运作为核心，鼓励和支持风险投资，充分保障风险投资参与者的正当权益，以促进高新技术的产业化，推动社会主义市场经济的稳定、快速、高效发展。

风险投资基金作为投资工具，通过专业人员的管理进行分散的组合投资，从而分散风险。因此，风险投资基金是风险投资制度迅速发展的必要准备和关键。而我国目前还缺乏这方面的专门性法律。因此，针对我国风险投资业发展的客观实际并借鉴世界各国风险投资业发展的成功经验来制定《风险投资基金法》显得尤为必要。制定《风险投资基金法》时应充分赋予其对基金的发起、募集、设立和运作全过程进行严格监管的法律权威。这就要求《风险投资基金法》应对风险投资基金的运作监管作出尽可能具有可操作性的规定。《风险投资基金法》至少应该规定以下内容：(1)投资主体；(2)基金的组织形态；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投资的监管，等等。

3.建立风险投资辅助法律制度和政策。在风险投资业运作过程中还需要包括税收、知识产权、政府采购、风险投资保险等辅助法律制度的支持，因此，应该尽快建立完善的风险投资辅助法律制度体系，以促进风险投资业的加快发展。

(1)修改完善税收法律制度。首先，生产型增值税应转变为消费型增值税。我国目前主要实行的是生产型增值税。生产型增值税不允许企业固定资产所含的进项税额得到抵扣，不利于鼓励投资和鼓励资本密集型、技术密集型的高新技术企业发展，因此有必要借鉴大多数实行市场经济的WTO成员的经验，考虑生产型增值税向避免投资重复征税的消费型增值税转变。这意味着本期购入的固定资产已纳税金可以在本期凭发票全部抵扣，尽管固定资产的价值并不会全部转化到当期的产品或服务中去。所以，尽管总的税额不会减少，但会减轻当期纳税负担，从而有利于鼓励高技术企业的设备更新和技术改造，消除增值税重复征收带来的弊端。另外还应该适度降低增值税的税率，加强增值税的税收征管等等。其次，应该将判断纳税人的标准由“独立核算”原则改为“独立法人”原则，以解决合伙的双重税负问题，引导民间资金流入风险资本市场。

(2)制定《高技术知识产权保护法》。相对于美、日等风险投资业比较发达的国家，我国在高技术知识产权保护方面的立法较为落后。政府有关部门应组织高技术专家和法学家调查评估我国现行的知识产权保护法及相关的法律对高技术保护的能力，发现存在的问题；对高技术领域的知识产权保护存在的问题进行跟踪研究；探讨符合中国高技术发展实际需要又与国际水平一致的保护模式。在上述研究的基础上，调整和完善现行的知识产权法的相关内容，进而制定专门的《高技术知识产权保护法》。

(3)制定新的《破产法》。在实践中，总会有一部分风险投资难免失败，其中一部分甚至是血本无归的，这就使得破产清算成为风险投资退出方式的一种明智决策。因为如果不及时将投资退出，只能带来更大的损失。目前我国《企业破产法（试行）》仅仅适用于国有企业的破产案件，《民事诉讼法》所规定的破产还债程序的规定过于粗疏，因而应加紧制定新的《破产法》，其中对于风险投资企业和风险投资公司的破产问题应做相应规定。

(4)完善风险投资中介机构的法律制度。一是确立严格的准入制度；二是填补法律空白；三是加强对中介机构法律控制力度。目前最重要的是有关法律规定的具体化和可操作性，这是有关法律控制能落实到位的关键。

三、结束语

风险投资的有效运作对法律制度环境有着较高的要求，完善的风险投资法律制度是风险投资事业得以正常高效运作的重要制度保证。然而我国奉行投资法律制度存在的诸多缺陷决定了我国风险投资法律制度设计任务的艰巨性。因此，为了充分发挥法律对风险投资事业的保驾航护作用，我国尚需抓紧立法，弥补原有法律制度的漏洞和缺陷。争取在短期内为风险投资事业的发展创造一个良好的法律制度环境。

法律风险论文篇（4）

文化产业依托于网络、电视、手机等媒介已经开始在全球发展壮大，解决目前的融资难问题，是全球关注的焦点。我国投资机制的不健全，导致资金问题一直阻碍着我国文化产业的发展。风险投资作为高效融资方式，已开始进军市场潜力巨大的文化产业。风险投资能够为难以贷款的中小型文化企业提供创业资金，在企业发展壮大的时候退出投资并获得高额利润。在文化产业迅猛发展的阶段，风险投资和文化产业相得益彰、不可分割。

一、风险投资支持文化产业的发展现状

1、文化产业引进风险投资的条件已成熟

近年来国家越来越重视文化产业的发展，出台了一系列相关政策并加大资金投入来支持文化产业的发展，文化强国、文化软实力等概念的提出大大提升文化产业的地位和比重，大量文化产业从此出现。但由于我国文化企业起步晚、实力弱、规模小、风险高，所以很难找到适合的投资、融资机构进行合作。而风险投资是一种全新形式的投资方式，是由金融家或机构投入到有巨大潜力、高成长性、新兴企业中的一种权益资本。无论是从投资理念还是投资机制，文化产业的特点与形式都与风险投资的标准相契合。

2、风险投资领域、投资强度在不断扩大

随着文化产业的不断发展壮大，新兴的文化产业不断诞生。随着合作的深入发展，风险投资者的利润收益在不断提高，投资强度和投资领域都在不断扩大。从一些互联网创业者平台公布的信息就可以看到每天都有大大小小的企业获得融资。例如，从36氪网站上就可以看到，近一个星期，就有近百个文化企业完成了首轮融资，金额都基本超过了百万美元，其领域涉及到数字娱乐、趣味社交、在线教育、旅游户外等多种领域。由此可见，风险投资者对文化产业的投资力度在不断加强，领域越来越宽。

3、文化产业的研发阶段投资力度不足

风险投资者为了降低投资风险一般只在文化产业发展的成长阶段和成熟阶段提供大量的资金投入，对起步阶段的企业的投资力度极小。风险投资者对于处于研发阶段的企业兴趣强、有期望，但一般都是只立项，实际资金投入少之又少，基本属于观望状态。这导致风险投资在文化产业上的投资金额和项目不对等。而文化产业的特点决定了文化产业的研发阶段需要大量资金的支持，此时风险投资不愿拿出大量资金进行合作，导致了该阶段的投资力度严重不足。

二、风险投资支持文化产业面临的法律问题

1、文化产业的成果保护制度不健全

文化企业的产品存在形式一般是无形的，是一种意识形态。如何保护一个企业的智力成果是一个文化企业是否能够长远发展下去的关键问题，但中小型文化企业的知识产权保护意识不强，相互抄袭模仿现象严重。对风险投资者来说，企业的知识产权的相关法律保护措施是否完善是其决定投资与否的重要参考。我国的知识产权保护制度起步晚，发展不够成熟。相关的法律法规不够完善，较为分散化，各法律法规之间有所出入、甚至出现矛盾，没有形成完整的法律体系。例如，我国的《专利法》和《商标法》的法律条例在范围和力度上存在差异。

2、风险投资缺乏政府监管及相关法律保障

由于风险投资属于新兴行业，处于起步阶段，相关法律法规还未形成健全的体系。目前我国现有的风险投资的制度政策都只是起到宏观上的指导作用，没有落实到具体的法律条例，可操作性差。没有政策法规的规制，造成了很多投资者错投、滥投，最终投资失败。另外，政府对风险投资的监督机制不够完善，一定程度上限制了风险投资者对文化产业的投资，也导致了不规范的现象出现在投资过程中。在优惠政策和激励机制方面，政府虽然对文化产业有一些税收上的优惠政策，但力度和效果都不明显，很多民间资本都很难进行风险投资。

3、风险投资者的机制缺陷

风险投资者必须通过中介机构来与政府、文化企业以及其他风险投资机构进行交流合作，而当前我国的中介机构良莠不齐、鱼龙混杂。很多机构在政策、法律服务方面的工作都不够到位。两方的交流渠道不够畅通以及缺乏法律政策的支持，极易造成决策失误及投资失败。另外，风险投资机构对客体的甄选机制僵化。由于缺乏专业性的判断能力，风险投资者会优先选择口碑好、信誉强、有一定名气的企业进行投资，忽略很多有潜力、有想法的中小型文化企业。还有，有时一家文化企业的风险投资者不止一位，可能两位甚至多位。多位投资者同时作为企业的股东，其在公司中的权利与义务不同，也有着不同的利益目标。这就需要相关制度来规范风险投资者的权利和义务，解决投资者之间的矛盾冲突。

三、解决上述法律问题的几点策略

1、健全保护制度

知识产权问题一直是一个重要的法律问题，对于企业成果的保护，需要一个健全的保护制度。国家一定要加强在知识产权方面的立法工作，健全保护制度，对于知识产权的侵犯问题一定要严肃处理。国家还要加强对有关知识产权的法律进行一定的修正，对当前各法律之间知识产权不对称问题着力进行解决，对知识产权进行一定的完善。保护好企业的知识产权，有利于风险投资者看到文化企业巨大的发展前景，对文化产业的发展起到不可估量的作用。

2、加强政府监管，建立相应法律法规体系

我国现有的法律法规，都没有完整的关于风险投资的法律体系，这与国家长期以来的市场经济制度有关。没有完善的法律法规体系，风险投资者很难从国家政策方面看出投资导向，也就很难做出正确的投资决策。当前情况下，必须加强政府对风险投资者的监管，给予风险投资者一定的优惠，改变风险投资者盲目投资的现状，建立相应的法律法规体系，为投资者创造良好的投资环境。

3、引导正确的市场走向

目前，风险投资市场存在很多矛盾与冲突。风险投资者对投资缺乏判断力，容易忽略发展势头良好、潜力巨大的中小型文化企业。政府要做好相关的风险防护措施，建立良好的金融环境。政府要对企业信息进行一定的规范，防止出现信息与实际情况不符的现象出现。政府要做风险投资市场的领头羊，帮助风险投资者正确认识投资导向，引导正确的市场走向。

四、结语

面对存在的知识产权问题、政府监管问题和市场机制问题，我们必须健全文化产业的成果保护制度、加强市场监管，建立相应的法律法规体系并引导正确的市场走向。风险投资进军文化产业市场已经是大势所趋，保障风险投资与中国文化产业的相互结合，是当前文化产业发展的必然选择。我们要通过社会各界的努力，积极应对文化产业发展存在的问题，推动风险投资与文化产业的有效结合。

【参考文献】

[1] 李小娟.风险投资支持文化产业法律问题研究[J].法制博览，2015（32）.

法律风险论文篇（5）

本文的核心问题是探讨如何结合中国国情，对我国风险投资的法律环境进行优化与完善，使之能更好地保护和促进我国风险投资业的发展。

作者提出为达到促进风险投资快速发展的目的，需要国家通过立法对风险投资业进行大力扶持与政策倾斜，并通过市场化运作机制来保持其活力，根据风险投资的高风险高收益的特点，强调在风险投资领域的立法应该以效率优先为原则。

对如何优化风险投资的法律环境，作者提出在要在提高风险投资的供给与需求规模，提升风险投资的投资效率与效益，保证风险投资的退出机制完善与渠道畅通等几个大的方面作为着眼点，来梳理修改现有的法律，并在必要的时候创立我国的风险投资法,使当前散见于多部法律或地方法规条例中的关于风险投资的有关规定更加系统化和具备全国范围内的一致性。

具体而言，作者提出要对下述几个方面进行法律完善，以促进风险投资在我国的快速发展：一是要对风险投资的主体放宽限制，特别是对社保金等机构投资者的风险投资准入问题开闸，这是必要的和也是可行的；二是通过法律技术条款的规定，比如单个投资项目投资占总资本额的比例等相关规定，使风险投资既可以尽可能地获得投资收益，又防止风险投资过分搏弈而带来过大的风险；通过法律政策规定的倾斜，促进风险投资的有效供给和有效需求同步扩大；在风险投资机构和创业企业层面上设计出最利于风险投资运行效率的法人或组织的治理结构和制度；充分利用税收法律制度的调节作用和其他必要的优惠政策规定，来刺激风险投资业的快速发展；完善风险投资的退出法律，包括风险投资机构从创业企业的退出以及风险投资人从风险投资机构的退出机制与渠道畅通的法律优化；促进科技创新，加大对知识产权的保护力度，是保护高科技创业企业发展的必然，也是作为创业企业投资企业快速发展的保障，相关问题的执法力度需要进一步加大。

论文接下来对当前涉及风险投资的几个热点问题，诸如MBO的法律问题、创业板的设立与上市条件、国际游资的限制以及外资对中国骨干企业的并购的规范管理等提出了自己的看法。最后，文章对一部适合中国国情的风险投资法应该拥有的大致框架给出了自己的设计构想。

关键词：风险投资；法律环境；优化；完善

引言

风险投资的发展历史表明，作为高新技术产业发展的催化剂和经济增长的发动机，风险投资业的发展对一个国家经济的发展至关重要。所以各个国家对风险投资业的发展都给予极大的重视，努力优化风险投资在本国发展的环境，减少其发展路途中的障碍，提供各种必要的支持和优惠条件。

在风险投资业发展的环境优化中，促进风险投资发展的法律环境显得格外重要。因为法律与政策环境是风险投资赖以发展的最重要的宏观环境之一。在笔者看来，风险投资的法律环境的重要性与国家宏观经济发展环境的重要性一起构成了影响风险投资发展的最重要的方面，值得深入研究。

我国风险投资业的发展只有短短20年的时间，虽然期间也有过波折，但总体而言发展迅速，特别是近几年，可以用日新月异、突飞猛进来形容风险投资发展的现状。而理论界对风险投资的相关问题的研究同样越来越细致，提出了很多看法与建议。许多好的研究成果已经影响到相关国家政策的制定，一批法律采用了相关学者专家的意见进行了修改。

本文正是通过对风险投资法律环境因素的探索与研究，提出了自己对风险投资法律完善的看法。一、风险投资的概念、发展历程与现状

（一）风险投资的概念

风险投资作为一个概念，是从国外引进的。根据国外一些机构或组织的定义，有的侧重将风险投资看作一种资本，有的侧重将风险投资看作是一种行为。比如美国风险投资协会（NationalVentureCapitalAssociation）是这样定义风险投资的：“所谓的风险投资，是指由专业的投资者投资于新兴的快速发展的有巨大竞争潜力的企业中的一种权益资本。”[①]这里的核心词显然是权益资本。而欧洲风险投资协会（EuropeanVentureCapitalAssociation）则强调了风险投资的行为特征：风险投资是一种由专门的投资公司投向有巨大发展潜力的成长扩张性或重组型的未上市的企业提供资金支持并予以适度的管理参与的投资行为。[②]

而我国的专家学者往往更加注重风险投资的目的，比如，对外经济贸易大学孔淑红教授是这样定义风险投资的：“风险投资是一种以私募方式募集资金，以公司等组织形式设立，投资于未上市的新兴中小型企业（尤其是新兴高科技企业）的一种承担高风险、要求高回报的投资形式。[③]

概括起来，风险投资有以下几个特点，一是专业的投资者的一种投资行为。二是这种投资行为是以资本增殖为目的，是从资本开始又最终回到资本。三是投资方向是未上市的企业，尤其是高科技的中小企业。四是这种投资具有高风险性，但总体来看又能带来高收益。五是风险投资能带来巨大的社会综合效益而被各个国家所鼓励。

说风险投资是一种专业的投资者的投资行为，是指风险投资的投资家尤其是风险投资机构专注于风险投资，具有专业方面的特长与技能，其所为的投资行为具有不同于其他投资的特殊性与专门性。

当然，由于风险投资的特殊性，它不谋求通过长期控制一个企业而以持续获得企业红利作为自己赢利方式和目的。它的直接与唯一目的是获取资本增殖，是以资本为开端，经过投资企业并在企业成熟后退出企业从而获得比原来资本更多的资本的一种投资行为。

资本的逐利的本质，使之不会放弃任何可能获取高额利润的可能，而不会受缚于某个行业或企业。但对风险投资来说，它的投资范围是受到约束的，比如它不能投资于股市等。但这种约束我倒不认为是对风险的回避或对资本逐利本质的背叛，而是风险投资的社会要求使然。为什么这样说呢？我们说风险投资主要是以拥有股权的形式投资于种子期或发展期的中小高科技企业，在理想的状况下，等到将投资的企业最终培育发展壮大后即退出该企业，从而重新获得现金资本，当然在理想状态下，这个资本是大大增殖的现金资本。在这个过程中，风险投资不但为自己的增殖而投资，为自己带来了巨大的经济效益，同时也为社会带来了巨大的社会效益。这种社会效益表现在为社会带来物质上的有效供给，尤其是带有创新的高科技企业会对改善整个人类社会的生存和生活面貌，极大提高人类生活素质做出了贡献，从微观上讲，会增加一个国家或城市的就业率等。显然，风险投资由于专著培育中小企业，对诸如就业等民生问题比之于大公司等，更有现实意义。我想，风险投资之所以受到各个国家的支持与鼓励，这种巨大的社会效益是其最大的亮点。

当然，风险投资绝对不是慈善资金，也不是国家专门改善就业等的保障基金，也不是专门用于科研的研究基金。风险投资的内在推动力仍然是它的逐利性。那么，这种逐利性是如何与其巨大的社会效益有机结合起来的呢？我觉得这里是研究风险投资的重要的结点，彻底透彻打开这个结点中隐藏的秘密，将有助于我们制定相关法律与政策，真正使风险投资在中国蓬勃发展起来，从而促进中国经济与社会的发展。而对这一点，学者们的研究还略显得苍白。

就笔者来说，我对这个问题的理解是这样的。

风险投资的逐利性决定它不会自己自我约束从而仅从事中小企业培育这种投资行为。作为国家或政府，从社会效益出发，则希望有这么一种权益资本的存在，它只专注于培育中小企业。这两者最终能达成一致并形成了这样的风险投资，是双方搏弈与妥协的结果。在此过程中，风险投资将投资于中小企业并辅助其发展作为自己的专业投资行为，换取国家或政府的各种政策支持，比如税收的优惠，投资失败时的补贴，在企业培育成熟时，有更优势的地位或机会首次公开上市等。这样，风险投资在专业投资家的专业运营之下，就有可能获得超过社会资本的平均收益，从而实现经济效益与社会效益的双赢。

从上面的分析出发，笔者不妨在此对风险投资作如下定义：所谓的风险投资，是专注于投资和培育未上市的中小企业尤其是高科技的中小企业的一种权益资本，通过专业运营并在适当时候退出企业从而实现资本增殖的投资行为，来实现风险投资者获取高收益的目的。合格的风险投资机构因为其风险投资行为带来的良好的社会与经济效益而受到政府的鼓励与扶持。

在谈到风险投资的概念时，我们要注意把时下中国时有发生的非法集资区别开来。表面上，非法集资也往往打出投资创办企业的幌子，但一方面这些集资者并没有进行风险投资的专业知识与经验，会导致风险与收益的严重失衡。最为关键的时，这些非法集资行为的动机大多时候根本就是以非法占有他人财产为目的。这与风险投资通过专业运营从而获取资本增殖的目的是有本质区别的。在风险投资过程中，风险投资家以专业服务获取合法的管理收入，而风险投资过程中的创业企业家虽然是风险投资法律中的主体之一，但就风险投资行为而言，它却不是处于核心地位，虽然但就某个具体的风险投资过程来说，关系到该投资的成败得失。这些都是与非法集资有着形式上与实质上的差别的。

（二）风险投资的发展历程

一般认为，风险投资从美国起源并逐渐向世界各地扩展蔓延，今天已经成为科技创新与社会经济发展的强大动力。

孙淑红教授认为，美国风险投资起源可以追溯到20世纪的20-30年代，当时某些富裕的家族和个人投资者向他们认为较有发展前途的一些新办公司提供启动资金，是风险投资的最早的雏形。[④]

现在这种私人性的风险投资形式依然广泛存在。不过，如果依然是直接投资于企业，由于不符合风险投资被认可的形式与标准，可能很难享受相关政策的优惠与保护。当然，个人投资于专门的投资公司是另外的一种形式，这种形式是符合风险投资的惯常标准的，也是被普遍认可的形式但是，风险投资界和学界普遍认为，1946年在美国马萨诸塞州波士顿成立的美国研究发展公司是现代意义上专业化与制度化的风险投资开始的标志，是风险投资发展史上的一个重要里程碑。[⑤]

当然，在该公司最初的近十年的经营中，投资结果并不理想，直到它成功投资美国数字设备公司。该公司1957年以7万美元持股数字设备公司77%的股份，到1971年时，该公司的股票市值达到了3.55亿美元，取得了极大的成功。从此也开启了美国风险投资业的大门。美国研究发展公司由此成为美国风险投资机构的示范和鼻祖。

现代的美国风险投资业经过近60年的发展,期间虽然经过起伏,但总体上是呈蓬勃发展的态势。资料表明，在风险投资的鼎盛时期之一的1999年与2000年，由美国风险投资支持的创业企业公开上市（IPO）的数量就分别达到了233个和226个。首次公开上市募集的资金金额则达到了178亿美元和211亿美元。[⑥]

不过在笔者看来，风险投资的发展最具意义之处不是在于它是如何创造了一个又一个财富神话，而是它通过扶持创业企业的发展从而带来的良好的社会经济效益。

象微软、雅虎、苹果等美国鼎鼎大名的企业，在其发展之初都是有风险投资支持的影子。说明风险投资已经成为高科技企业发展壮大的孵化器和科技成果产业化的重要力量。同时，由于中小企业是吸纳人员就业的最主要渠道之一，风险投资通过扶持中小企业的发展从而创造了大量的就业机会。而企业的发展壮大，有增加了社会财富，壮大了国家的经济实力。尤其是风险投资的发展，极大促进了国家与企业的创新能力，已经成为一个国家综合实力的最重要的指标之一。

我国的风险投资起始于20世纪80年代中期。1985年，中共中央了《关于科学技术体制改革的决定》，提出对风险较大的高技术开发工作，可以设立创业投资给予支持。同年，国务院批准成立了中国第一家风险投资公司——中国新技术创业投资公司。该公司后期由于违规放贷、投资于房地产与期货、经营不善等原因，于1998年6月22日宣布破产。但从此，风险投资在中国扎下了根并逐渐发展壮大起来。不但全国各省市都出台了一系列的政策与法规支持，各种投资公司也日见活跃。而且国家也鼓励国外的风险投资公司在中国运作。越来越多的中国公司在风险资本的扶持下发展壮大，很多最终成功上市，不但这些上市企业获得了发展，风险投资等也获得了非常良好的收益。

截止到2002年上半年，我国已有本土风险投资机构298家，管理着400亿人民币的风险资本，当年度仅我国排名前10名的本土风险投资公司所投项目就达到了36个。[⑦]

现在，不但这些受风险投资机构扶持的企业可以选择在中国深圳的中小企业板块上市，还在香港、美国、新加坡、日本等地上市。部分企业获得了极大的成功，比如在美国NASDAQ上市的中国高科技企业的股票表现一直非常优异，象提供中国80%左右搜索引擎服务的百度公司，现在的股价已经达到了近200美元，表现非常抢眼。

但中国风险投资的现状还有很多不尽如人意的地方，比如投资主体还是以国有资本为主，虽然也有民间资本和国外资本进入风险投资领域，但与国外多元化的投资主体相比，仍然表现出单一化的显著特征。同时，风险投资资本的来源方面还受到诸多的制约，特别是养老金、保险金等大资金进入该领域还受到限制，使风险投资的资本来源在体量上受到严重制约。而由于对风险投资的认识上的制约，我国没有专门的立法来对风险投资进行特别扶持，特别是显著促进风险投资发展的最重要的杠杆——税收杠杆没有有效利用，客观上制约了风险投资的快速发展。当然，还有其他种种制约因素，比如投资公司的注册资金要求很高，使民间资本进入门槛畸高等等，在下文中我们还会有选择地论述。

二、国外风险投资法律环境研究

法律风险论文篇（6）

我国商业银行的中间业务在获得长足发展的同时,也存在着不少问题,主要是:业务品种少､手段单一,咨询服务类､投资融资类及衍生金融工具交易类等高技术含量､高附加值中间业务发展明显不足,覆盖面窄,未能形成规模效益;同质化产品多,品牌产品和特色业务匮乏,单个产品创利能力和竞争能力不强,低层次竞争较为普遍;中间业务发展水平与西方商业银行相比还有不少差距,对经营效益贡献仍然不足;对中间业务风险的认识与计量不够,对许多中间业务还缺乏风险管理经验,对潜在信用风险､市场风险､操作风险､法律风险､政策风险､关联风险､技术风险等认识不足｡

二､商业银行中间业务法律风险分析

中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生,其法律关系复杂､多样,中间业务产品本身还是不同权利､义务的衔接载体,还需要有相当的灵活性,以满足不同客户的不同金融需求｡一项中间业务产品是否成功,往往取决于其法律框架的设计是否合理､缜密｡既要满足客户的需要,又要具有操作性,同时还要符合现有的法律法规｡否则,容易滋生各种法律风险｡就目前我国商业银行中间业务实践来看,主要存在以下一些法律风险:

(一)分业经营的金融监管政策下的法律风险｡中间业务产品常常涉及到证券､保险､银行等多个金融领域,在西方商业银行,中间业务产品很多都是证券､保险和银行业务的混合体｡由于我国现阶段实行的是分业经营的金融监管政策和体制,银行､证券､保险这几个行业,都是严格分开经营的,业务不能交叉,三个市场处于相对分隔状态,三者都只能在各自行业内为各自的客户理财,而无法利用其他两个市场实现增值｡因此,目前我国商业银行虽然提供了个人理财服务,但分业经营政策限制了中间业务的创新,目前的个人理财服务还是更多地停留在咨询､建议或者方案设计方面,不能真正客户自由进行国内外各类金融资产的组合投资,银行理财服务的核心业务即增值业务大都无法办理｡《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类､类､担保类､承诺类､交易类中间业务和其他中间业务,规定在经过监管部门审查批准后,可以开办金融衍生业务､证券业务以及投资基金托管､信息咨询､财务顾问等投资银行业务｡这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步,但上述规定出台后,我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变,分业经营原则依然制约着商业银行的业务经营范围,使银行难以设计开发出跨领域､综合性､多方位的中间业务产品,难以提高业务的集约水平和档次,中间业务的开拓受到很大限制,无法取得突破性发展,影响商业银行拓展中间业务的服务领域｡在实践中,我国金融监管法律比较严格,金融监管法律中的行政干预色彩较浓,审批制度宽泛,监管实践中盛行“法律无明文许可即禁止”的理念,而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制,尤其是在中间业务产品创新､产品定价等方面限制较多｡因此,银行在开展中间业务过程中,常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡

(二)中间业务产品的创新性与法律法规的相对滞后性矛盾突出导致的法律风险｡商业银行利用现有的资源如网络,在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务,是银行中间业务的重要特征｡因而,创新是中间业务的必然要求｡国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面:一是银行服务与证券､保险市场的结合方面,主要是证券资金清算､银证合作､资产证券化等｡二是利用现代信息技术提供网上银行等电子化金融服务｡然而,目前我国这两方面的法律､法规十分缺乏｡以网上银行为例,中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》,主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件､审批及风险管理,侧重监管职能,而未涉及银行与客户之间的权利义务安排,网上银行所涉及到的电子认证､电子货币及电子资金划拨等方面的法律,在我国还不完备,使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境,商业银行中间业务的法律风险更加凸现｡

(三)中间业务同业竞争中可能面临的违反反不正当竞争法律规定的风险｡不规范的同业竞争在一定程度上使商业银行中间业务前进的步伐受到阻碍,这是一个亟待解决的问题｡随着中间业务日益成为各商业银行竞争的重要领域,各行为了抢占市场､做大规模,纷纷采取降低收费标准､不收费甚至倒贴的做法,你高我低,你低我免,你免我倒贴,威胁着中间业务市场的健康发展,导致有的中间业务产品的业务量与业务收入不成比例,银行赚了热闹赔了钱｡这其中,也可能面临因违反反垄断法､反不正当竞争法的规定,而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡

(四)因超过经营范围受到行政处罚的法律风险｡根据我国现行法律法规规定,企业营业执照应该根据经营范围变化而进行相应变更｡由于银行中间业务日益迅猛发展,加之一些商业银行对证照管理缺乏统一的管理部门,银行一些经营单位在开办新的中间业务品种时,对营业执照往往没有及时申请变更,导致因超经营范围受到行政处罚｡在实践中还曾经发生过的法律风险是,银行有的经营单位的营业执照中,对其经营范围使用了高度概括性描述语言,而被有关行政机关认定为业务开展超过了法定经营范围,因此受到了行政处罚｡

三､防范商业银行中间业务法律风险的对策建议

商业银行中间业务种类繁多,业务范围广泛,服务范围涉及社会各个层面,社会覆盖面广,加之中间业务的开发､推介､经营涉及商业银行内部众多部门､众多环节,因此银行中间业务和传统的银行存贷业务相比,其中涉及到更多的法律问题｡因此,如何有效地防范和控制中间业务法律风险,已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不面对的一个关键问题｡对此,特提出以下对策建议:

(一)授权书中应对本行现已开办的所有业务产品进行授权｡建议在商业银行的上级行对下级行的授权书中,应明确授权下级行经营下列全部业务:(1)吸收公众存款;(2)发放短期､中期和长期贷款;(3)办理国内外结算;(4)办理票据承兑与贴现;(5)发行金融债券;(6)发行､兑付､承销政府债券;(7)买卖政府债券､金融债券;(8)从事同业拆借;(9)买卖､买卖外汇;(10)经营结汇､售汇业务;(11)从事银行卡业务;(12)提供信用证服务及担保;(13)收付款项及保险业务;(14)认购､申购､赎回基金业务;(15)个人黄金买卖业务;(16)企业年金基金托管;(17)网上银行;(18)代客理财业务;(19)财务顾问业务;(20)提供保管箱服务;(21)经中国人民银行､中国银行业监督管理委员会､中国证券监督管理委员会､中国保险监督管理委员会等金融监督管理机构批准的其他业务｡这样,分支机构才有资格有依据到工商行政管理部门申请营业执照经营范围变更登记,避免被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险｡

(二)及时办理营业执照经营范围变更登记｡根据《企业法人登记管理条例施行细则》第二十八条“企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动”和第四十五条“经营单位改变营业登记的主要事项,应当申请变更登记”的规定,商业银行每当开办一项新的中间业务产品时,都应及时向工商行政管理部门申请办理营业执照经营范围变更登记,以避免引发有关行政机关实施行政处罚的法律风险｡

(三)业务经营中遵循反不正当竞争､反商业贿赂规定｡银行开展业务应当遵循公平竞争的原则,不得使用任何不正当手段争揽业务,禁止任何形式的贿赂行为,不得给予客户､合作伙伴､监管机构及其工作人员不当利益,与客户､供应商或其他业务相对方及其工作人员建立正当的业务往来关系,严禁以任何方式索取､收受财物或谋取不当利益｡

(四)对中间业务产品的宣传要准确客观,避免因误导消费者引发客户诉讼纠纷｡向客户介绍产品不能只宣传客户可能获得的收益,隐瞒或不客观揭示业务风险;不得采用虚假宣传的手段,欺骗和误导客户;在债券投资､交易过程中,不得制造､散布虚假的信息误导市场成员和客户;为客户提供各类金融服务时,收费标准应提前告知客户,不得就收费标准对客户进行误导性描述｡

(五)切实防范个性化､差异化服务中的法律风险｡中间业务的竞争强烈呼唤中间业务服务的差异化,这些差异不仅要体现在产品种类､产品定价､市场定位等方面,而且体现在营销手段以及营销工具等方面｡同时,中间业务所服务的各类客户的生产经营情况不同,其中间业务需求也不一样,迫切需要银行提供针对不同客户的个性化服务｡但必须注意的是,中间业务的差异化､个性化必须建立在符合监管法规､防范法律风险的基础上｡银行法律部门对中间业务各类差异化､个性化的交易安排,要就其合法合规性进行把关,要根据具体客户､具体情况进行法律风险防范,为业务部门中间业务营销提供差异化的法律服务和法律保障｡

(六)加强中间业务收入管理,防范财务法律风险｡中间业务收入不易监控,尤其是一些大型银行拥有为数众多的营业网点,而且中间业务的开展往往涉及多个部门,内部控制制度中难免有疏漏之处｡为了杜绝中间业务收入游离于大账之外而可能产生的财务法律风险,要严格执行收支两条线的原则,按规定的收费标准并入大账,严禁擅自截留手续费收入､私设小金库和以收抵支,要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映｡银行中间业务管理的牵头部门应加强对中间业务收入入账情况的检查,要配合内控管理部门开展中间业务收入专项审计,加大约束和处罚力度,防止中间业务收益“跑､冒､滴､漏”,确保中间业务收入全部进入大账,切实提高中间业务收益,防范财务法律风险｡

(七)建立完善的中间业务法律风险内部控制机制｡首先,要树立依法经营观念｡在所有风险中,最可量化､控制和防范的,就是法律风险｡任何企业和经营人员,都应当学会尊重法律､了解法律､运用法律｡要紧紧围绕银行中间业务发展情况,抓好中间业务法制教育与法律培训,与时俱进,常抓不懈｡要通过教育培训,使银行管理人员､经办员工､尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律､法规,切实提高全体员工的法律意识和法制观念,提高他们的风险防范意识和水平,充分认知中间业务中的法律风险点,把握好中间业务开展过程中的法律界限,防患于未然,做到知法守法､依法办事,实现既加快中间业务发展､又切实防范相应法律风险的目的｡

其次,要重新定位银行内部法律部门的职能,充分发挥其防范､控制和化解中间业务法律风险的作用｡要让法律部门提前介入中间业务产品设计和交易,充分论证中间业务新产品的合法合规性,客观､公正､合理地设计和安排中间业务的法律框架｡要开展中间业务法律专题研究,研究中间业务法律风险并积极预防｡要建立中间业务法律风险后评价制度,研究总结中间业务法律咨询中的疑难､有价值的法律问题,进行后评价,形成法律指引,规范相关中间业务的发展｡

最后,要认真对业务合同及合同性文件进行法律审查｡在目前商业银行多数传统业务中,总行或上级行一般都已制定规范､缜密的制式合同文本,从而提高了工作效率,也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系,防范了业务风险,减少或预防了纠纷｡但在中间业务方面,由于中间业务种类繁多､产品差异较大,同时客户需求也差别较大,而且出于业务竞争的需要,常常需要为客户提供个性化服务,因此较多中间业务没有制定也难以制定制式合同｡在此情况下,银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同｡同时,我国目前中间业务立法仍有不少空白,有关中间业务立法内容侧重监管,忽视了银行与客户关系的调整,缺乏对中间业务当事人权利义务的规范｡基于上述情况,银行要重视中间业务合同,重视对中间业务合同文本的审查､修订､使用管理以及合同的履行及跟踪监督,通过合同规范当事人的权利义务关系,以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能,进而增强中间业务法律关系的稳定性､可预期性和确定性｡

参考文献:

[1]贝政新,谭寅生,万解秋.现代商业银行中间业务运作与创新[M].上海:复旦大学出版社,2000.

[2]李扬,王国刚,何德旭.中国金融理论前沿Ⅱ[M].北京:社会科学文献出版社,2001.

[3]李德.经济全球化中的银行监管研究[M].北京:中国金融出版社,2002.

[4]张忠军.金融监管法论[M].北京:法律出版社,1998.

法律风险论文篇（7）

[关键词]个人理财业务法律风险成因

随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步增强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用自己得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。

一、商业银行个人理财业务的法律界定

我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。

（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据《办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

（二）保证收益理财计划的严格限定。在《办法》出台之前，关于是否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担心商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。

（三）综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。

二、商业银行个人理财业务的法律风险

商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”

具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：

1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”

2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，从中我们可以看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。

4金融分业格局下的法律风险。虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

5代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。

三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析

个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只有认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。

（一）相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定虽然出台的比较及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现许多新的问题需要法律法规来加以明确。且仅就我国目前的规定来看，还存在许多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定十分牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。

（二）金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

（三）银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防范可以说是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务可以说是在摸索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便”而使银行承担法律手续不健全的危险等等。

四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策

关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们认为可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：

（一）完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境

完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。

（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设

内控机制的完善与否对于商业银行的发展来说至关重要，倘若商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防范更是无从谈起。

1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。

2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。应正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。

参考文献：

[1]张炜个人金融业务与法律风险控制[M]北京：法律出版社，2004

[2]贺坤关于商业银行个人理财业务的几个问题[J]北京：中国金融，2005，（24）

法律风险论文篇（8）

首先，中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接，其中，还需相当的灵活性，以满足不同客户的不同需求。一项中间业务产品是否成功往往取决于其法律框架的设计是否合理、缜密，表现为既要满足客户的需要，又要具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。

其次，中间业务产品的创新性与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络，在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行网上银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。以网上银行为例，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务安排，其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，因而使得商业银行中间业务的法律风险更加突现。

再次，由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、管理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

由此可见，如何有效地控制中间业务法律风险，已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。那么，商业银行怎样才能有效地控制中间业务法律风险呢？

法律风险论文篇（9）

一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。

2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

3、认真防范中间业务创新中的法律风险。

4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。

5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。

6、通过银行业同业公会防范法律风险。

「参考文献

1、J.Wadsley&G.A.penn，TheLawRelatingToDomesticBanking[M]，Volume1，London：Sweet&Maxwell，2000.

法律风险论文篇（10）

一、刑事审判风险评估应当遵循的原则

(一)依法裁判原则

刑事审判程序及裁判结果都必须严格依法，确保公平、公正。刑事审判向非法律正当性要求作出让步，虽可满足一方一时一事的诉求，但最终损害的是法院的公信力、法律的权威，法治将是空谈。刑事审判风险不能成为法官作出裁判的理由，也不能成为法官依法作出实体判断的理由;不能哪方人多势众影响社会稳定的风险较大，司法天平就向哪方倾斜;不能以舆论赞声一片的理想状态，作为衡量刑事裁判质量和结果公正的标准。刑事裁判不能以当事人乃至社会舆论对刑事裁判的接受、服从还是反对或抵制，以是否有影响稳定的风险为转移。刑事审判风险防控机制的建立只是为了识别和认定案件处理可能产生何种风险，产生多大的风险，目的是为了及时制定应急预案，做到有备无患。

(二)一案一评原则

进行刑事审判风险评估确实会产生成本，如果用过高的成本防范过低的风险是不理性的，但是刑事审判风险一旦发生，其社会成本及造成的损失往往也是难以估量的。所以笔者还是主张一案一评，但是应当分级别分案件风险的可能性采取不同的风险评估程序，来降低过高的风险评估成本。

(三)事前、源头预防原则

刑事审判风险防控机制的重要作用就是预防,如果风险事件发生后才采取措施,很容易使法院陷入被动之中。因此承办人应当尽力收集可能发生风险事件的各种信息，并逐一列举，并将所收集到的或者预知的风险全部报送相关组织(合议庭、审委会)或者领导(院、庭长)，由特定人员或者组织根据相关材料、证据进行风险评估，讨论后确定风险等级，根据确定的风险等级采取相应的应对措施。也就是相关风险责任人或者责任组织应当充分预测到可能发生的风险事件，并提前采取预防措施，做到事前评估、积极预防。

(四)系统化原则

应当建立系统化、全流程的刑事审判风险防控管理体系，将风险防控制度化、常规化。人民法院的刑事审判工作从立案、审判到执行的各个环节均应进行风险评估，并在相关环节采取预防措施，化解风险事件。各环节的承办人应当随时排查、收集可能导致社会不稳定事件的因素，逐项登记于《刑事审判风险评估信息登记表》(以下简称《登记表》)，将经由相关组织或者领导讨论确定采取的措施填于《刑事审判风险防控措施报告表》(以下简称《报告表》)。上述两表均应随卷宗(副卷)材料流转，本环节确实难以化解的不稳定隐患，由下一环节继续实施，办案风险隐患以层层分解的方式得以化解。

(五)防范最大风险原则

风险的评估要做到准确的定性和定量十分困难，由此要求对案件风险进行评估，应当以可能发生的最大风险作为评估原则，充分分析各种风险系数，从最坏的角度出发，认真、严谨地对待每一个刑事案件。风险评估责任人应当用最细致的工作态度，本着预防最严重风险案件的工作作风对待每一个刑事案件。承办人每接手一个刑事案件，都应当充分重视案件可能发生风险的各种因素，不应当漏掉每一个细节。

二、刑事审判风险等级

一级为特别重大风险，如当事人可能采取凶杀、爆炸、自杀等极端行为，或者可能采取聚众闹事、游行示威、围堵人民法院或法官等行为，或者事件的处理将对法院系统(或者司法工作)产生明显的导向性作用;二级为重大风险，如可能发生重大事件(例如：当事人赴省进京越级上访等)，或者当事人的上访可能引起连锁反应，造成事态扩大、影响不良等，或者事件可能引起重大舆论事件，或者事件的处理结果对本辖区可能产生明显导向性作用;三级为较大风险，如可能引发静坐、下跪、请愿、滞留、吵闹、辱骂或殴打干警等影响审判法院正常工作秩序的，或者被告人在押解过程中可能脱逃或发生人身安全事件的;四级为一般风险，如可能引发一般上访事件，或者当事人庭审中可能情绪激动，或者旁听的当事人近亲属众多等;五级为无风险，即案件发生风险的可能性极小，当事人服判息诉的案件。

三、承办法官应当特别注意考虑的因素

(一)充分听取检察院承办检察官的意见

刑事案件从立案到审判是一个动态的过程，其间被告人的心理变化，被害方对案件的态度等都处于不断变化的可能中，检察院的承办检察官，在法官接触案件前，对案件是最了解的，其对案件审判可能存在的风险已有一个初步的评估。此时承办法官应当向检察官了解其接触案件前存在的潜在风险。

(二)充分听取被告人的辩解及其近亲属的意见

承办法官应当充分了解被告人的认罪、悔罪态度，经济赔偿能力(包括被告人的近亲属是否愿意代为赔偿)，被告人为取得被害方的谅解所作的努力，被告人对案件处理结果的心理预期等因素。对被告人来说，特别是在整个刑事诉讼过程中其供述存在反复或者被告人反映其遭到刑讯副供的，应排除一切怀疑。

(三)充分听取被害人及其近亲属的意见

承办法官应当充分了解被害方对案件处理及对被告人赔偿数额的心理预期(特别是涉及被害人死亡、伤残或者被告人手段特别残忍的刑事案件)，被害方是否谅解被告人的行为，此外被害人家属或者家族与被告人家属或者家族之间是否存有旧怨,双方之间是否达到了民间必争一口气的地步等因素也是发生刑事审判风险的重要因素。一旦法官对上述因素考虑不周，被害方对裁判的预期产生较大的差距，其不满和误解就可能被无限的放大，刑事审判风险产生的可能性也就更高。

(四)充分考虑案件的社会影响及社会关注度

近年来，刑事审判(特别是涉黑涉恶等暴力犯罪)特别容易成为网络媒体和社会舆论关注的热点和焦点，由此引发的网络媒体舆情又具有突发性、传染性、破坏性等特点。如果法院对此应对不当或者在裁判时考虑不周，其发生刑事审判风险的可能性极高，法院很可能在舆论的旋涡中处于非常被动的局面。

(五)严格把握基本案情。

“以事实为依据，以法律为准绳”才是

刑事审判的生命，承办法官根据在案证据构建起的法律事实经得起质疑才是其根基，所以承办法应当对在案证据严格把关，排除一切案外因素的干扰，避免错案的发生，对案件事实负责。

四、刑事审判风险评估程序

刑事审判是一个延续的不断变化的程序过程,所以刑事审判风险评估不能采取一次性的静态评估,而应当实行定期、动态、分阶段的多次评估。

(一)立案阶段

立案阶段，立案庭负责接手案件的法官，应主动向检察院了解案件已经存在的潜在风险，充分撑握案件形成的背景，将相关风险信息填于《登记表》。然后由庭长根据风险信息确定风险等级，如果为五级风险的由庭长签字后附卷移送刑事审判庭，如果为四级、三级风险的报送分管副院长确定采取的措施，如果为二级、一级风险的由分管副院长报院党组讨论确定防控措施。立案庭待分管副院长或院党组确定风险防控措施后，填写好《报告表》，如果在立案阶段就能够采取的化解措施在立案阶段就应当化解，然后将《报告表》附卷移送刑事审判庭。也就是说立案庭移送刑事审判庭的案件必须附有《登记表》和《报告表》，否则刑事审判庭可以拒收案件。

(二)庭审阶段

刑事审判庭承办案件的法官，在开庭前应当将所撑握和了解的风险信息填于《登记表》中，在开庭前提交合议庭讨论并报庭长签字确定风险等级，如果确定的风险为五级直接由合议庭确定庭审方案，如果确定的风险为四级、三级报分管副院长确定庭审方案，如果确定的风险为二级、一级由分管副院长报院党组确定庭审方案。如果为简易程序审理的案件，就由独任审判员会同庭长讨论确定风险等级。承办法官应当将最终采取的庭审方案填于《报告表》中附卷。或者刑事审判庭可以成立风险评估小组，专门负责四级以上案件的风险评估。

(三)宣判阶段

宣判应当是刑事审判最易引发风险事件的环节，当事人或者社会公众对案件的一切期待都在这个阶段揭晓，所以此阶段应当最为警慎。因此，宣判阶段的风险评估应当同案件的判决产生过程同步进行、同步评估。承办法官应当将可能产生的风险信息、前两个阶段所作的风险评估及采取的防控措施和效果一并填入《登记表》，在汇报案件时一并提出。首先合议庭在讨论案件时就应当对案件风险一并讨论，并记入合议庭笔录。如果认为宣判后可能引发的风险为五级的由合议庭报庭长及分管副院长签字即可，如果认为宣判后可能引发的风险为四级以上的由合议庭报庭长签字后，由分管副院长报审委会讨论研究应当采取的防控措施，并将审委会讨论情况记入审委会笔录，装入卷宗(副卷)。如果案件适用简易程序审理的，则由独任审判员会同庭长讨论确定风险等级，并记入审理报告后由庭长和独任审判员签字，如果经由审委会讨论的记入审委会笔录。

(四)执行阶段

由于案件在宣判阶段就已制定了执行方案，因此，执行阶段就要严格执行宣判阶段制定的方案。但是，刑事案件随时都处于不断变化中，因此如果执行人员在执行时发现变化因素，应当积极采取相应的应对措施，如果发现风险等级可能提高的应当在采取临场措施的同时及时报送分管领导确定应对措施。

五、刑事审判风险评估的责任追究

(一)承办法官应当承担的责任

首先，应当确定追究承办法官责任所应把握的原则。一是不能因此提高承办法官的职业风险，而应当使承办法官的职业风险得到适当的分担、降低，避免承办法官由此产生倦怠逃避、机械麻木、紧张、担忧等职业心理。二是避免行政领导权的强势介入，产生承办法官、合议庭不能主导案件结果却在承担责任，或者行政领导权隐性介入，由承办法官“背黑锅”。

其次，承办法官应当承担的责任。按本文设计，承办法官(包括立案、审判、执行法官)的义务只是收集可能产生刑事审判风险的相关信息，因此，承办法官只对风险信息负任，如果在承办法官填写《登记表》时已客观存在的风险信息，承办法官能够收集而没有收集或者收集明显错误的风险信息，并因此产生了刑事审判风险，则应当承担相应的责任，也就是说对于其提供的风险信息承办法官只有在明显的、应当关注的致错问题上失职，才应承担责任。此外，在因错案引发的风险事件中，如果根据在案证据判断，承办法官在案件汇报时存在漏报、误报案件重大事实，并由此引起案件重大事实认定错误的，承办法官应当承担案件事实认定错误的责任。当然应当综合案件情况看，在合议庭讨论案件时，如果承办法官提到相关事实，或者提出相关证据补强方案，但是意见未得到合议庭、审委会确认的则不承担责任，或者在由于新证据出现导致原审裁判事实认定错误的也不能追究承办法官的责任。

法律风险论文篇（11）