银行法律论文大全11篇

银行法律论文篇（1）

1网上银行法律风险的现实表现

1.1技术风险

网上银行的虚拟性、开放性使银行交易突破了时间、地域的局限，在业务操作中对技术软件有着高度的依赖性，因而技术风险成为网上银行面临的最大的法律风险之一。如果银行使用的技术软件不能使网上银行业务正常运作，导致现金支付、兑付、结算、网上证券等业务出现差错而给客户造成直接或间接的经济损失，客户有权要求开户银行承担赔偿责任，开户银行有义务赔偿客户的经济损失。其次，开户银行在向客户提供网上银行服务时，应详细说明相关软件的操作方法，客户作为消费者享有知情权。因银行的解释说明不到位，导致客户操作失误，由此造成的相应损失，银行也有责任赔偿。所以，开户银行在选择技术软件时，应深入研究和分析软件的技术含量和可靠性，以免影响服务质量和银行信誉，承担不必要的损失。

1.2系统运行风险

网上银行业务交易前，特定的认证机构对客户的电子签名及其身份的真实性要进行验证，提供具有法律意义的电子认证服务。网上银行判别注册客户合法性身份和确认交易有效性的标识是客户证书及相应密码。假设安全认证系统在运行中出现故障，导致注册客户出现交易损失，那么，开户银行应当和认证机构共同承担连带赔偿责任。

纵观我国现有的网上银行服务协议，许多网上银行服务协议有免责条款的约定，诸如：因战争、自然灾害等不可抗力原因，或通讯、供电故障等非乙方过错原因导致一方不能履行本协议规定的义务，乙方不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。据此，在发生不可抗力的情况下，如果不可抗力导致合同完全不能履行，则全部免除遭受不可抗力一方的不能履行合同责任；如果不可抗力只影响部分合同的履行，则未影响的部分，当事人仍需履行。同时，应引起我们注意的是上述服务协议中所约定的不可抗力，并未详细具体地说明或列举什么情况属于不可抗力。如果网上银行运行系统受到外部的恶意攻击，比如计算机病毒的发作、网络黑客侵袭等造成系统瘫痪，客户信息失窃或资金被盗等，客户发出交易指令，而银行却无法执行客户指令，此情况是否可以视为不可抗力？而在这些情况下，银行的举证也存在障碍，很难证明尽了应尽的防范外部恶意攻击的义务。另外，根据《民法通则》有关无过错责任的归责原则，银行应承担相应的法律责任，至少要承担客户的部分损失。同时，根据《合同法》第118条规定，银行因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知客户，以减轻可能给其造成的损失，并应在合理的期限内提供证明，方能免除责任，否则，也应承担因未及时通知客户而给客户造成更大损失的法律责任。

1.3制度风险

目前，我国仍然欠缺专门调整网上银行业务的法律制度，仅有的为数不多的金融行政规章，其内容主要局限于对银行业务操作进行规范和约束，但对交易中必然涉及的银行与客户之间的权利义务没有进行规范和调整。因此，在实践中，各家商业银行的网上银行业务的开展都是依据本银行制定的格式合同，比如服务协议等形式进行。对这些合同的法律效力有待确定，尤其是容易发生歧义的条款在实践中会引发纠纷。况且网上银行业务范围涉及面广，既包括传统银行业务，也包括新兴的中间业务，如网上保险、网上证券等，法律关系复杂，涉及的客户类型多样。一旦发生纠纷，如何明确当事人之间的法律责任是比较复杂的问题。在网上银行事件中已出现一些纠纷，比如客户资金被盗，电子汇兑纠纷等。在司法实践中，法院应当如何处理该类纠纷，责任归属于谁？法律依据何在？我国在2004年8月颁布了《电子签名法》，依据该部法律规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，消费者可用手写签名、公章的“电子版”、秘密代号、密码或人们的指纹、声音、视网膜结构等安全地在网上付钱、交易及转账。《电子签名法》的通过，标志着中国首部真正意义上的信息化法律正式诞生。这部法律确定了网上银行交易合同的成立地点，在一定程度上为网上银行业务的开展提供了法律支持。但总体上而言，立法的欠缺和立法的滞后仍然给法官判案提出了现实难题，也给银行从事网上银行业务带来潜在的法律风险。

另外，因特网是跨越国界的。因此网上银行具有无边界性，国与国之间的有关网上银行业务的法律制度也存在差异，在跨国交易中不可避免地会产生国与国之间的法律冲突，导致客户与开户银行陷入法律纠纷中，从而加大了网上银行的法律制度风险。

1.4交易风险

由于网上交易的低成本，吸引越来越多的客户上网购物。上海艾瑞市场咨询有限公司在2004年底所做的一次专项调查显示，超过一半的网民已经使用过网上银行服务。此外，大约51%的受调查网民表示，会在未来12个月内选择使用网上银行服务。在网上银行各项业务中，通过网上银行购物等服务最受欢迎。但是在实际操作中，有些客户因自己保管或使用不当等原因泄露账户密码，或者一些不法分子利用多数客户趋利和贪小心理，套取客户银行卡的账户密码，趁机截取客户的资金，给银行客户造成经济上的损失。3防范网上银行法律风险的对策

3.1网上银行法律风险的成因分析

（1）网络系统技术和管理中的漏洞导致风险的发生。

（2）传统的金融监管方式难以发挥作用。

（3）网上银行的开放性容易引起风险。

（4）立法的缺失使法律监督不到位。

3.2防范网上银行法律风险的对策

（1）加强内部管理，完善规章制度和业务协议。

网上银行业务能否健康有序地发展，能否避免和减少法律纠纷，在一定程度上取决于银行内部管理工作是否到位。商业银行应当采用先进的技术水平，强化内部管理，提高工作人员的业务素质。根据网上银行的需要和发展，不断完善有关内部规章制度。在实际操作中，对于银行和客户之间的权利义务关系通过业务协议规范，尽可能做到详尽和具体化；对于银行和网络服务商之间的协议要明确约定，如遇网络系统故障引发的相关损失应如何处理；对于银行与软件供应商之间的协议要明确约定，如果因为软件、硬件的原因引发的事故而造成的损失如何承担责任等等，通过协议的约定分担法律风险。同时拟订的协议必须兼顾当事人各方的利益，体现公平、合理、合法。

（2）加强客户风险防范意识。

首先，由于网上银行操作的复杂性，有可能出现因客户的疏忽或错误操作而引起风险，因此，应当强化对客户的教育。比如，现在商业银行都对网上银行的业务流程进行演示，这样可以使客户了解网上银行业务的运行流程和具体操作等，减少错误的发生率；其次，客户密码是商业银行识别客户身份的重要凭据。中国人民银行《银行卡业务管理办法〉第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该交易的有效凭证。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证。”据此，客户只要提供正确的密码，银行就视其为该账户的合法客户，由此引起的法律后果由客户本人承担。所以在实践中，为避免客户密码被盗，商业银行应加大对网上银行客户支付密码的重要性的宣传，告知客户密码设置应避免简单化，注意保管好密码，以免密码被泄露，使客户具备风险防范意识。

（3）加强国际协调与合作。

网上银行的开放性，无边界性，也强化了国际金融风险的传染性。因此，对网上银行的监管不仅属于一国金融监管的范畴，而且需要不同国家金融监管当局的相互配合，形成严密的全球监管系统。比如，对利用网上银行交易方式进行非法避税、洗钱等行为的监管；对利用网上银行进行跨国走私、贩毒、色情等犯罪活动的监管；对利用网上银行方式非法侵袭他国客户资料的电脑黑客进行监管等等。

（4）加强对网上银行犯罪的打击力度。

目前，利用互联网犯罪的案件不断增多，作案方式也更加隐蔽和复杂，网上银行因其交易对象金融货币的特殊性，成为网络犯罪分子的重点攻击目标。电脑黑客不断侵袭网上银行系统，网上银行的支付安全面临着严峻的挑战。如果一家银行出现重大的网上银行安全事故，如黑客入侵造成系统故障和客户资料丢失等，那么客户对网上银行支付方式就会产生怀疑，从而影响银行的声誉。因此要使网上银行业务能够顺利开展，就必须加强对网上银行犯罪的打击力度。我国1997年修正的《刑法》新增加了对计算机犯罪的规定，比如：“非法侵入计算机信息系统罪”、“破坏计算机信息系统罪”、“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪等”。但是随着社会信息化程度的不断提高，计算机犯罪日益渗透，危害的程度也越来越高，而刑法对计算机犯罪的规定较为粗疏、原则，量刑也较轻，对网上银行犯罪的威慑力较弱。因此，目前迫切需要顺应网上银行业务的开展，针对新的网上银行犯罪问题进一步制定出更加具体细化、操作强的法律规定，加大对网上银行犯罪的打击力度，以确保网上银行业务的稳健发展。

参考文献

银行法律论文篇（2）

俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。

一、法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础

“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（theTheoryofEconomicDevelopment）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（FinancialInnovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交易成本创新理论、戴维斯（S·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②

上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（RegulationDialectic）。

法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：

（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。

（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。

二、美国银行业的法律规避型创新实践

美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。

美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（TheNationalBankAct）以及1913年《联邦储备法》（TheFederalReserveAct）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（TheBankActOf1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：

（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（RegulationQ）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation）。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（MoneyMarketMutualFunds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（CommercialPaper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（CertificateOfDeposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（theNegotiableOrderofWithdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（SuperNows）；存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的，针对个人的自动转帐帐户（AutomaticTransferServiceAccount，Ats）与针对工商企业的SweepAccount；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（MoneyMarketDepositAccount，MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—SteggallWall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立“防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。

（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（McfaddenAct）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。

三、我国商业银行法律规避型创新分析

我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：

㈠资产管理公司（AssetManagementCorporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式，例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。

加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。

【作者简介】闫海，（1976-），西南政法大学硕士研究生E-MAILsea.yan@

①[美]J·A·熊彼特：经济发展理论[M].北京：商务印书馆，1990年.p73

②杨卫红：商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998.pp206-209

③苏力：法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年（6）.pp20—26

④苏力：再论法律规避[J].中外法学,1996（4）.pp12—17

⑤[美]E·博登海默：法理学——法律哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.pp402—406

⑥俞乔、邢小林、曲和磊：商业银行管理学[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43

银行法律论文篇（3）

（二）笔者的观点笔者认为，在保证收益理财产品和保本浮动收益理财产品中，商业银行和投资者之间的法律关系与一般的储蓄法律关系无本质区别，投资者完全可以在产品发售时了解到它的利率和收益，无须承担任何风险。因此，笔者把这两类理财产品归为委托关系。而对于非保本浮动收益理财产品，由于银行并不向投资者保证收益，所以盈亏由投资者自行承担，笔者认为它实际上属于信托关系。另外，由于不涉及相关风险承担的问题，若将保证收益理财产品与非保证收益理财产品下的保本浮动收益理财产品归为委托关系也无大碍。但如果将非保本浮动收益的法律性质划入信托关系内，就更能从法律意义上控制此类产品，主要原因在于审批信托产品的方式为附否决权的报名制。

二、当前金融市场理财产品存在的法律问题

（一）商业银行的法律问题据笔者调查，某些商业银行理财业务人员利用投资者对专有名词的陌生，为达到销售额度，在销出非保本浮动收益理财产品时竟向投资者承诺是保本产品。不仅如此，在为投资者做风险评估时，理财业务人员根本不询问投资者任何问题，直接操作答卷，提交风险评估报告。这也是商业银行在销售理财产品中出现的最大问题———有意或无意地风险提示不足。那么风险提示不足是否就是欺诈行为呢？笔者认为是的。因为法律明确规定经营者必须履行风险提示义务，销售顾问进行风险提示是其应尽的法律义务。另外，在完成购买后，笔者发现，很少有理财专员再去将理财产品的盈亏状况反馈给投资者。相反，他们与投资者再次频繁联系的原因往往是希望投资者进行再投资。理财业务员在投资者理财产品快到期或已到期时表现得较为热情主动。这同样是出现在银行与客户之间滑稽而荒诞的一幕。

（二）投资者的法律问题投资者作为弱势一方，往往在产品亏本后哭诉无门。这时，银行与投资者之间的矛盾与纠纷就应运而生。双方各执一词，投资者也不可能意识到在购买产品时，理应录下理财业务人员的承诺。毕竟作为投资者，他们认为银行理财其实只是比一般储蓄收益高，并不会出现这样的法律风险。据笔者调查，这样的事件发生在很多商业银行和投资者之间，最后投资者找到银行投诉时，理财业务人员往往用一句“投资有风险”来搪塞，也很少有投资者会因这类事件将商业银行告上法庭。事实上，就算有投资者告上法庭，其胜算也不高。《民事诉讼法》强调“谁主张，谁举证”，投资者必须给出足够的证据才能使法官信服，而做到这一点往往需要付出很大的代价。银监会关于理财产品出台的一系列法律文件也在此时遭遇了尴尬。

三、对商业银行个人理财业务的建议

商业银行理财产品法律风险的增加，使投资者和银行之间的矛盾逐渐增加，这直接影响了理财产品的发展，削弱了广大投资者的投资意愿。今后，在推进商业银行理财产品发展进程中，商业银行和投资者应当更加全面地认识和完善理财产品以提高自身风险防范能力。以下是笔者从三方面提出的建议：

（一）对银行的建议银行一方面需要全方位披露理财产品的信息，另一方面应积极履行其提示职能。因此，银行应做到：（1）缔约前，认真准确地为投资者做风险评估测试；了解投资者承担风险的能力及其在选择风险时的偏好。（2）缔约后，及时跟进工作，如期报告产品的收益情况。

（二）对投资者的建议理财产品纠纷发生时，不能让银监会出台的一系列部门规章成为一纸空文。因此，在针对这些纠纷问题时，投资者应该尽量细化原有的、已出台的法律文件，从法律意义上保护自己的合法权益。当然，投资者在了解自己的法律权益的同时要理性投资，不能因为一时贪念而盲目购买理财产品，只听到理财业务人员所说的高额利率而忽略他们的高风险提示。

（三）对整个金融市场中理财产品的的建议1.发挥银监会职能，加强监管，控制数量，保证质量今后，越来越多的投资者会把理财产品作为投资的首选。截止到2013年11月的产品已达4446款，而随着理财产品的数量日益增多，其质量却参差不齐，鱼龙混杂，不仅影响理财产品的总体质量，也在某种程度上加大了监管的工作量。正因如此，银监会更应当保证理财产品的质量，加强监管职能。2.使理财产品明确化、专业化、制度化，迎接完美转型为了规范商业银行理财业务，2013年3月，银监会出台了规范有关银行理财投资运作等相关问题的通知。《通知》对商业银行理财产品虽有规范，但关于理财产品在金融市场的监管和风险防范等问题仍亟须引起相关部门重视并加以调控。明确商业银行与投资者的权利义务关系至关重要，而理财产品本身的问题同样弥足轻重。关于理财产品的设计、评估机制、产品售后等问题都亟待我们完善，以促使理财产品的良好运作，使商业银行理财产品能够真正做到法律性质明确化、服务专业化、规定制度化，从而迎来理财产品的转型。

银行法律论文篇（4）

「关键词商业银行中间业务法律风险防范

加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。

一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础

二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。

二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。

八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。

在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。

当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。

2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。

各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。

二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。

《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。

此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。

在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。

在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。

我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。

在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。

在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。

2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。

3、认真防范中间业务创新中的法律风险。

目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。

此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。

及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。

4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。

目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。

5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。

中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。

为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。

6、通过银行业同业公会防范法律风险。

市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。

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银行法律论文篇（5）

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义

(一)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。

(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

银行法律论文篇（6）

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

2、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

【摘要】网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网络银行的市场问题、网络银行的赔偿责任问题、网络银行中客户隐私权的保护问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。因此，我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。

【关键词】网络银行法律问题探讨

参考文献：

银行法律论文篇（7）

首先，中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。中间业务往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接，其中，还需相当的灵活性，以满足不同客户的不同需求。一项中间业务产品是否成功往往取决于其法律框架的设计是否合理、缜密，表现为既要满足客户的需要，又要具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。

其次，中间业务产品的创新性与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络，在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行网上银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。以网上银行为例，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务安排，其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，因而使得商业银行中间业务的法律风险更加突现。

再次，由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、管理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律风险。

由此可见，如何有效地控制中间业务法律风险，已经成为商业银行发展中间业务过程中不得不直面的关键问题。那么，商业银行怎样才能有效地控制中间业务法律风险呢？

银行法律论文篇（8）

随着中国经济的高速发展，我国居民个人财富急剧累积，个人理财意识也逐步增强。居民个人的理财服务需求呈现不断上升的趋势。面对这样强大的市场，证券公司、基金管理公司、信托投资公司、保险公司等都已开展相关理财业务，而各家商业银行更是利用自己得天独厚的优势纷纷进入这块领域，推出各自的个人理财品牌。个人理财业务已经成为我国商业银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给商业银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈。因此认清法律风险并且采取有效措施加以控制，是商业银行个人理财业务发展中的关键问题。

一、商业银行个人理财业务的法律界定

我国商业银行的个人理财业务起步较晚，在实际操作中出现诸多不规范的现象，有些银行甚至以个人理财业务之名行高息揽储之实。有鉴于此，2005年11月1日我国正式施行由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》（以下简称办法）和《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称指引）。办法和指引秉着“规范与发展并重，创新与完善并举”的监管原则，对商业银行个人理财业务进行了系统的界定和规范。此外，2006年4月18日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会和国家外汇管理局联合了《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，该暂行办法对商业银行代居民个人进行境外理财的活动给予了规范。至此，我国商业银行个人理财业务有了比较清晰的规范依据和保障。

（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类。根据《办法》，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

（二）保证收益理财计划的严格限定。在《办法》出台之前，关于是否允许商业银行提供保证收益理财计划一直是争论的焦点。很多人担心商业银行会利用保证收益理财计划，把它作为一种高息揽储和规模扩张的工具，变相突破国家利率管制，进行不公平竞争。《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益；商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益；商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。

（三）综合理财服务的准入起点。为保证投资者的抗风险能力，《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元（或等值外币）以上；其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。

二、商业银行个人理财业务的法律风险

商业银行经营面临多重风险，而其中法律风险造成的损失很可能是无法估量的，因此新巴塞尔资本协议把法律风险单独列为银行所面临的风险之一。对于个人理财业务法律风险的防范，我国《办法》和《指引》也给予了高度重视，将其列为我国商业银行个人理财业务的风险管理内容之一。如《办法》三十六条规定“商业银行开展个人理财业务，应进行严格的合规性审查，准确界定个人理财业务所包含的各种法律关系，明确可能涉及的法律和政策问题，研究制定相应的解决办法，切实防范法律风险。”

具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中可能会面临如下的法律风险：

1未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果；按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名；保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您只能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”

2宣传和销售中的法律风险。我国对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售；理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限；对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定：“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的，不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则，给客户造成经济损失的，应按法律规定或合同的约定承担责任”，从中我们可以看出一旦出现诉讼情形，商业银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此，商业银行应妥善保存完备的个人理财业务服务记录，为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外，商业银行开展个人理财业务，应当与客户签订书面合同，明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件，并妥善保管相关合同和各类授权文件，使合同文本能够齐全。

4金融分业格局下的法律风险。虽然我国现行法律对混业经营已显现出认可的趋向，但实际上仍然实行分业经营、分业监管的政策，商业银行不得开展证券、保险等金融业务。由此，我国商业银行个人理财业务往往也只能将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具。然而，成熟的理财产品无一不和资本市场相连，随着我国个人理财业务的发展，商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

5代客境外理财违反投资所在地法律法规的风险。取得代客境外理财业务资格的商业银行，受境内居民个人的委托可以以客户的资金在境外进行规定的金融产品投资的经营活动。这要求商业银行在开展境外理财业务时不仅应该遵守我国的法律法规、国家外汇管理及行业规定，而且还必须知晓且严格依照投资所在地的法律法规来开展投资活动，否则将会面临违反投资所在地规范的法律风险。

三、商业银行个人理财业务法律风险的成因分析

个人理财业务作为我国商业银行的一项新业务，其法律风险的产生必然会有一定的端由，只有认清成因，追根溯源，才能真正找到解决此问题的良策。

（一）相关法律法规不健全。我国针对商业银行个人理财业务的现有规定虽然出台的比较及时，但随着商业银行个人理财业务的进一步发展，势必将涌现许多新的问题需要法律法规来加以明确。且仅就我国目前的规定来看，还存在许多不完善之处，有些问题仍处于法律规制的空白状态。例如我国现将个人理财业务的法律性质界定为委托关系，但这种界定十分牵强，模糊和回避了商业银行个人理财业务属于信托范畴的实质，这种法律界定和现实业务运作的冲突必将难免法律风险的发生。再有，我国虽然对保证收益理财计划给予了认可，但商业银行一旦破产，在破产清算中个人理财产品将处于何种清偿顺序，《办法》和《指引》都没有予以提及。另外，个人理财业务在商业银行获得资格的情况下可以涉及金融衍生品交易，且实际中复杂的银行个人理财业务一般也都会涉及该类交易，而金融衍生品往往具备“理财”的内涵，因为它也承担类似规避风险和保值增值的功能，由此导致的情形是个人理财业务和金融衍生品交易出现监管法规上的“交集”，商业银行对在判断适用何种法规及相应程序上存在困难。

（二）金融分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

（三）银行法律风险内部控制机制不够完善。银行内部控制机制的完善对法律风险的防范可以说是起到根本性的作用，由于我国个人理财业务兴起较晚，商业银行对个人理财业务可以说是在摸索中前进，所以其相应的风险管理和内部控制机制尚没有得到系统完善的建立。例如商业银行制定的业务制度、管理规章、操作依据等不够完备、存在疏漏，有些甚至与国家现行的法律、法规相冲突和矛盾；银行法律部门的工作职责没有得到充分发挥，其地位和功能往往被定位于事后风险化解上，事前防范风险的作用被忽视；银行高层领导的法律风险防范意识比较淡薄，对个人理财业务法律风险一旦发生将造成的严重后果没有给予重视；业务人员的法律素质低下，为了稳住客户，有些业务人员往往明知道应该办理哪些法律手续，却为了行客户“方便”而使银行承担法律手续不健全的危险等等。

四、商业银行个人理财业务法律风险的防控对策

关于商业银行个人理财业务法律风险的防控，我们认为可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以解决：

（一）完善相关法律法规，改善商业银行个人理财业务外部法制环境

完善个人理财业务的相关法律规定、填补其存在的法律空白是商业银行个人理财业务法律风险控制的基本前提。一方面，对于个人理财业务法律关系的定位问题，法律法规需要进一步明确；在注重对个人理财业务监管的基础上重视商业银行与客户之间关系的调整，明确双方的权利义务。另一方面，面对商业银行竞相开展个人理财产品的创新和积极拓宽投资渠道的现实发展趋势，我国应加紧立法，扫清“灰色区域”，进而构建出个人理财业务完整的外部法制框架。

（二）加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设

内控机制的完善与否对于商业银行的发展来说至关重要，倘若商业银行不自我约束，那么再完善的法律都将失去应有之意，商业银行个人理财业务的法律风险防范更是无从谈起。

1制定和完善商业银行个人理财业务的内部规章制度。商业银行应当针对个人理财业务的法律风险点制定详细的规章和制度，尤其是对容易出现风险的环节重点防范。并且，针对个人理财业务发展的实际还要不断完善业务规章、健全操作程序。当然，一个重要的前提是银行内部的业务制度、管理规章等首先应当符合国家法律法规的规定，并且结合国家法律的调整对已有的业务制度、管理规章等进行必要的修改。

2提高工作人员的法律意识。首先从银行高层管理者就要树立把法律风险控制放在第一位的管理态度，将依法经营、依法管理放在第一位，坚持“标本兼治，重在治本”的原则，确保个人理财业务的安全性和效益性。对个人理财业务人员定期法律培训，并且以一定的考核机制和惩戒机制来加以保障，使其树立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重视银行法律部门“事前防范”职能的发挥。应正视法律部门在银行经营中的重要性，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。具体到法律部门应着力开展以下几方面的个人理财业务法律风险防范工作：首先，订立个人理财业务合同、文书范本。合同和文书范本可以使业务操作规范进行，从而最大限度的降低风险，提高工作效率。商业银行要建立个人理财业务的合同文本管理制度，其法律部门应在遵守国家法律和本行规章的前提下，通过梳理和研究个人理财业务的常用合同，订立、完善并推广使用标准的合同文本，同时适应个人理财业务的发展和相关法律法规的更新来进行调整和修订。其次，加大审查力度。法律部门应严格根据已有的法律事务审查制度，认真完成行内个人理财业务的法律事务审查工作。法律部门在审查中如果发现风险点，应及时进行研究，有针对性地为个人理财业务部门提供内容具体、操作性强的法律指导意见。第三，建立个人理财业务法律档案。建立个人理财业务法律风险防范档案库，积累业务开展中遇到的问题和解决方法，为今后类似问题的解决提供范例，同时也可以从中梳理出一些今后需要个人理财业务人员加强关注的问题。

参考文献：

[1]张炜个人金融业务与法律风险控制[M]北京：法律出版社，2004

[2]贺坤关于商业银行个人理财业务的几个问题[J]北京：中国金融，2005，（24）

银行法律论文篇（9）

一、形式标准抑或实质标准：商业银行破产标准之界定

破产标准，又称破产原因、破产界限，是指债务人应受破产宣告的条件或事实。我国关于商业银行的破产标准，主要见于《商业银行法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《公司法》以及新《企业破产法》等规定，归纳起来为：商业银行不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）同意，由人民法院依法宣告破产。由此可见，我国商业银行适用与普通工商企业一样的破产标准，即流动性标准和资产负债标准。这样的规定固然是市场主体地位平等竞争需求的反映，也是我国银行商业化改造的应有之意。然而在实践中，一方面，当银行遇到流动性风险时，中央银行出于维护金融稳定的职责，通常会向商业银行提供贷款，形成国家（政府）信用为银行业的流动性不足提供保障的机制。如果真等到商业银行达到上述一般破产标准时，往往已可能引发系统性风险而导致各种救助、重整措施失去时效。另一方面，商业银行经营的显著特征即在于负债经营，负债大于资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在危机。故现行对商业银行破产标准的规定是没有实质意义的，既不能对破产的商业银行起到预警的作用，也无法让决策机构对破产的商业银行作出适时的判断。[1]

笔者以为，鉴于商业银行经营之特性及由此生成的银行业固有之脆弱性和金融危机之传染性，在界定商业银行的破产标准时应着眼于单个商业银行破产可能会产生的系统性风险，注重国家公权力的宏观调制，以寻求金融业的可持续发展。具体而言，它必须与金融监管的实践相结合，包含金融监管所要实现的安全价值判断，以持续性监管获得的技术信息为依托，在流动性标准和资产负债标准等形式标准的基础上，构建适应银行业的特殊性的实质性的破产标准。在此，我们可借鉴美国银行破产的立法中所确立的“监管性标准”。

在美国，除了一般破产法中规定的流动性标准和资产负债标准外，还创造性地引入了第三个认定银行破产的标准——监管性标准。1991年《联邦存款保险改进法案》中规定了即时矫正行动，即针对“资本严重不足银行”（资本充足率在2％以下），不必等到它耗尽资本，在其进入资本严重不足状态90天内就可以采取接管措施，提前将其关闭。因此，所谓的监管性标准通常以银行资本充足率为基础，一旦资本严重不足达不到监管要求，监管当局就可采取相应的监管行动。[2]此外，在全球银行破产动议中，世界银行、国际货币基金组织等为“规范破产”设立一个破产原因（或称破产条件）：当银行机构的净财政地位低于某一特定水平线时，即使它还没有达到余额单破产的境地，该机构可能被认为破产。[3]由此可见，监管性标准的引入，实质上蕴含着金融监管的安全价值诉求，并以十分复杂的资本评估与风险测量为基础，其目的在于确保主管当局在商业银行实际破产（按照普通破产法的破产标准）前早期介入，将商业银行倒闭所招致的损失降至最低，以维护金融的稳定。

然而监管性破产标准重在金融监管机构自由裁量权的行使，为防范监管权的滥用或误用，还应建立一系列监管指标来量化破产标准。对此，巴塞尔银行监管委员会就银行业的风险提出了特有的定量评价方法，其所确立的三大支柱——最低资本充足率、监管部门监督检查和市场纪律，不仅是银行风险监管的主线，也是世界各国制定银行危机测量的基本理论依据。很多西方国家也提出了系统化的银行风险评价方法[4]。由此可见，银行破产标准量化规范的创设应符合现代商业银行的风险管理要求。

二、行政优先抑或司法优先：行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡

金融监管机关在各国法律中的地位和性质并不完全一致，但各国（例如美国和德国）立法均规定金融监管当局必须介入商业银行破产案。

我国的《企业破产法》、《商业银行法》也有类似规定：在商业银行的破产过程中银监会全程介入并起决定性作用，这主要表现在：（1）人民法院必须经银监会同意后方能对银行作出破产宣告，债权人或债务人的申请均无法直接启动破产程序；（2）银监会可以向人民法院提出对该银行进行重整或者破产清算的申请。银监会依法对出现重大经营风险的商业银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序；（3）在银行的破产清算过程中，清算组成员的组成及破产程序的各项决议事项均应在银监会的参与和监督下决定。

由此可见，与一般企业破产遵循当事人意思自治原则、纯粹由司法权主导不同，银行破产案件中当事人自治原则受到了金融监管机关行使监管职权的制约。破产的本质是一种司法程序，银行出现危机直至破产退出市场是一个多方权力介入和博弈的过程，其间行政权与司法权发生冲突不可避免，对此如何协调与救济是银行破产法律制度应予明确的重要内容。

在整个银行破产过程（包括破产前的接管）中，行政权与司法权的冲突主要表现为两种情形：一是金融监管机关实施接管、行政关闭过程中司法权的随时介入，具体包括：（1）其他机构与被接管银行的经济纠纷引起的诉讼；（2）被接管银行对金融监管机关的接管行为不服提起的行政诉讼；（3）被接管银行或其债权人向法院提起破产诉讼。由于上述原因导致的法院介入，使得对金融机构的接管程序和司法程序同时进行，从而易引发行政权和司法权的冲突。二是进入破产程序后，法院的司法裁决权与金融监管机关破产审批、重整申请、全程监管权的冲突，即当银监会出于经济秩序稳定考虑而不同意有严重问题（尤其严重违规经营）的银行破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在是否应予重组、破产过程中破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。

对于第一种情形中的前两种情况应实行“一边接管，一边诉讼”的原则，金融监管机关应依法实施接管，同时应根据《公司法》和有关金融法规，尊重银行的各项法定权利，积极做好应诉工作。在第三种情况下应遵循“破产诉讼程序优先原则”，即破产诉讼程序开始后，接管工作应在该程序结束后并且法院未对该金融机构宣布破产时方可继续进行。

第二种情形中破产与否的价值衡量较难取舍。因为法院审判注重维护市民社会公平、正义之理念，而金融监管机关的决策则更注重安全价值的实现。但笔者认为，在法制化进程中，应维护“司法最终裁判”原则，以促进法律至上观念的形成。固然银行破产的阻滞可防止金融危机的传染和金融信用的崩溃，但这只是短暂的效应，极易造成风险的累积，从而加重金融体系的脆弱性，引发更大范围的危机。而且从法律意义上讲，过度的保护是对过错行为的默示认可，破坏法律遵守规则的建立，长远而言，不利于金融法律制度的完善与实施和金融风险意识的树立，从而陷入“违规——危机——过度保护——再违规——更大危机”的恶性循环之中，使市民社会的公序良俗遭到破坏。所以，虽然金融监管机关在银行破产中享有强大的监管权，但在银行是否应破产以及相关权利义务安排的问题上仍应贯彻“司法最终原则”，以维系法律对行政权的主导地位。当然实践中司法权与行政权应加强协调、配合，共同引导银行破产程序的顺利完成。

我国《商业银行法》第71条规定了银监会对破产程序的参与权力，但缺乏具体的操作办法，如银监会的介入权限、对破产银行权利的保护等等，应予以完善。此外，我国可考虑借鉴德国立法，将金融监管机关吸纳为银行破产的申请主体。

三、效率优先抑或公平优先：商业银行破产财产之分配

破产财产的分配是破产清算法律制度中的重要内容，其公平、有效与否直接关系到破产程序能否顺利完成及对社会的冲击能否最小。由于银行的主要负债是居民储蓄存款，涉及面极为广泛，所以银行破产财产的分配首先应实现公平价值，但同时破产分配是否及时有效又直接决定能否迅速化解金融风险，减少损失。因此在追求公平的基础上，还应通过有效的制度设计实现内含效率的公平价值。

银行破产财产分配的顺序与一般工商企业基本一致，但因其经营之特殊性，有以下几个问题需要加以明确：

（一）个人储蓄存款的优先清偿问题

纵观各国法律，一般均明示对个人储蓄存款以特别保护，并普遍建立了较为完善的存款保险制度。我国《商业银行法》虽设有专章规定对存款人的保护，但那只是正常状态下对存款人的保护，对商业银行破产时的存款处理，只有《商业银行法》第71条第2项“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付储蓄存款的本金和利息”这一原则性的规定，使储户对银行破产时存款所获支付的时间、数量无法建立起稳定的心理预期，挤兑风潮仍不可避免，而新的《企业破产法》也未对该问题作出明确规定。故可以说我国尚无制度化的存款优先权保护措施。但在实践中，出于维护金融安全的考虑，又存在着政府不得不为的过度保护，导致了道德风险和逆向选择，增大了社会调控的成本，亦不利于金融风险意识的建立。所以，我国应借鉴他国经验，结合国情，建立起适度的存款保护制度。

（二）同业间业务抵消权的适用问题

在银行的正常业务运作中，同业往来占其业务总量的相当比例，同行间、联行间业务形成网状分布，其同业债权债务的余额和净额相当巨大，所以在公平原则的范围内，银行破产法律承认抵消权的例外。所谓抵消权，是指债务人开始破产清算时，曾经与债权人有相互的债务、相互的信贷或其他相互交易的，应考虑这些相互交易的结果，一方欠另一方的金额对另一方欠一方的金额应作出抵消，只有余额才作为请求权申报或作为公司（指债务人）的资产向清理人清偿。这一点对银行破产案件比较重要，破产程序中抵消权的设置有利于保护金融同业的安全，防止风险的传染。

（三）金融控股公司中控股公司对银行子公司债权的偿付

金融控股公司是指依法成立的，并通过持有一个以上不同类型金融公司多数表决权的股份从而实现对其实际控制的公司，其“集团混业、法人分业”的模式既可实现规模效应和范围效应，又可较为有效地阻隔和分散风险，较好地兼顾了金融安全与金融效率双重价值，成为我国金融从分业向混业经营转型的主要平台。在金融控股公司中，由于集团各金融子公司经营的对象都是具有无限流动性和扩展性的货币，货币在各子公司之间的规范流动是混业经营的内在要求，而在严格的防火墙制度下，子公司之间的这种货币的融通往往倚赖于控股公司的进行中转，或者为实施集团的战略经营方针，需要协调子公司之间的资金配给，或者当某个子公司出现经营危机时，控股公司出于集团利益的考虑需调整各子公司之间的风险分配等等。在这些情形中，都会出现控股公司向某个子公司提供贷款的行为。那么当某个银行子公司破产倒闭时，控股公司债权的受偿序位如何确定？与其他债权人同等受偿抑或劣后受偿？这一问题直接关系到其他债权人的受偿利益。笔者以为，在这里可借鉴“深石原则”进行处理。

深石原则（deep—rockdoctrine）是美国法院在审理泰勒诉标准电气石油公司案中的涉诉子公司——深石石油公司时创立的一项原则，其主要内容是根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿。那么在何种情况下，使母公司的债权劣后于其他债权人获得清偿，甚至根本否认母公司的债权呢？深石原则确立了两个应予考虑的因素：一是母公司对子公司投入的资本是否充足；二是母公司对子公司的控制行为中是否有欺诈等不当或违法行为。若母公司有其中之一行为者，其债权在子公司破产案中居于其他债权人之后受偿。这样，在子公司因为母公司的干预而出现支付危机或破产时，其他债权人的利益可以得到适当的保护。

因此，在金融控股公司框架中，银行子公司进行破产分配时，应重点分析控股公司对其债权的性质，若是根据合理目的和正常途径提供的，则控股公司应与其他债权人同等受偿；若是特定债权的提供是为转嫁风险、规避法律等不公正目的，则应根据深石原则，视情况裁定该债权劣后于其他债权人受偿，以保护其他债权人的利益。

除上述几个问题外，银行破产涉及的特殊问题还很多，如破产能力，损失分担，接管制度、解散制度、行政关闭制度之间的关系及相互转化等，限于篇幅，在此不一一而论。总之，银行业内生之脆弱性和危机非接触之传染性决定了银行破产的特殊性和谨慎性，其法律制度的建立在遵循公平、效率原则的基础上，更应注重特殊问题的解决和安全价值的实现，以维护金融体系的稳定，实现金融的可持续发展。

[1]吴敏：《我国商业银行破产原因的法律规定研究》，载《江淮论坛》2006年第3期。

银行法律论文篇（10）

1．1网络银行概述

网络银行的出现和发展，可以说都是近十几年的事情，这是随着信息技术的发展，使得信息技术能够进入金融领域的结果。可以说网络银行的出现是金融业的一大突破性的发展，这使得金融业务的载体进一步的虚拟化了，从货币的虚拟化开始就走向的一个趋势，进一步加强了资金流通的便捷性，也给金融产业带来了全新的领域。应当说现阶段的网络银行已经非常普及了，大部分的实体银行都已经开通了网银业务，对于本身的业务涵盖面也越来越广泛，从网络银行的交易量来说近几年都能保持百分之三十以上的增长，可以说在速度方面完全超过了普通的金融载体。可以说只要通过连接网络就可以实现完全的服务，也必然的给生活带来的无尽的可能。这样的情况，也就是网络银行业务所带来的巨大变化。

1．2网络银行的监管相关法律

现阶段我国在对于网络银行的监管方面只能说初具规模，这跟情况变化的迅速以及本身的法律稳定性有一定关系。因而这方面的问题可以说一直都存在，也逐渐被人们所认识。现在最主要的网络银行监管法律制度是电子银行业务管理办法，应当说这仅仅是银监会制定的规章，在效力方面比之一般的法律法规可以说有一定的差异，另外散见于电子签名法等一些相关的法律文件中［1］。由于本身的网络银行业务发展就属于新兴状况，也很难进行预测和预判，因而往往也只能通过相对低级别的法律规范进行调整，然后利用其灵活性的优点来对于网络银行的监管进行及时的规制和改善。

2．网络银行监管法律制度中存在的一些问题

2．1法律效力偏低

效力偏低可以说是之前所叙述到的一个比较严重的问题，由于缺少专门的法律层面的规范对于网络银行监管问题做一个比较总结性的规制。就现在的法律体系来说，相对而言完全针对网络银行的部分多数为规章，涉及的部分虽然有法律的层次，但是数量较少而且并非专门讨论，只是同其他相关领域之间的交集而被提到。因而就现状来说，法律效力偏低而对于实际情况的规制能力也很难完全的保证，更是难以完全保证权威性，而且需要承认规章和一些使用的银行章程还存在着冲突的状况，这也进一步增加了混乱的情况。

2．2涵盖范围不够全面

覆盖面不够可以说也是法律所很难解决的问题，由于信息技术的发展可以说是日新月异，从而带动的电子商务本身也是在领域方面的更新极其迅速。法律由于需要维持一定的稳定，尽可能的避免在短时间内多次修改，但是需要承认这样也和对于现实快速发展的跟进要求相冲突，很难真正地捕捉到所需要规范的领域的及时更新。因而在覆盖范围方面，难以及时全面的进行调整，也是一大问题［2］。

2．3准入制度过于严格

准入制度的严格本身并非坏事，而且对于网络银行的安全有很大的益处。这个行业本身就因为虚拟性会给金融行为制造很大的风险，因而准入制度方面的确应当进行一些规范来禁止本身不够成熟的网银经营。但是也需要承认，过于严格的准入制度也并非好事，由于作为新兴行业本身的发展潜力巨大，而且在融资方面也会有很大的益处。如同现阶段一样，任何业务的开展经营都需要批准，而且审批相对比较耗费时间的状况下，也并不利于鼓励竞争，对于长期发展来说，并非有太多的好处。

3．完善网络银行监管法律制度的建议

3．1完善立法，制定更高级别的法律规范

法律效力方面的问题可以说一直困扰着网络银行监管，由于缺少统一的规范，而相关的针对性法律级别相对低，而且也并没有能够完善的进行调整，因而在立法方面可以说这是至关重要的内容。应当说这些年以来我国的网络银行业务已经逐渐发展趋于成熟了，因而也是可以进行相关的运行方面的资料收集，并且进行统一的法律规范制定了。通过这样的方式，不仅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆盖面方面有着近一步的深入能够影响到现阶段网银业务的大部分范围，也将真正的完全将网络银行监管纳入正规化的法制体系内，完成对于其的监管结构设置。

3．2将网络银行监管体系系统化和统一化

网络银行业务因为本身的风险性很强，再加上涉及的资金范围可以说特别的广泛，因而进行调控的制度设计方面，必然不可能过于简单。需要在对于网银业务的各部分的监管方面进行有效的配合，形成系统性监管，在可能出现问题的地方引发整体的关注和努力，才能够真正地把问题风险降低下来。对于统一化的管理来说，也有其必然的趋势，由于分化的管理方式越来越多，所面临的领域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很难对于管理效率达到最好，更容易在重合部分被钻空子。因此，统一的管理模式有其必要性，也是发展趋势所决定的［3］。

银行法律论文篇（11）

(一)WTO金融服务贸易法律制度

WTO金融服务贸易法律制度以叶服务贸易总协定曳为纲领，包括一系列附录、议定书、决定等组成。主要法律文件包括叶服务贸易总协定曳、叶全球金融服务协议曳、叶金融服务附录曳、叶金融服务第二附录曳、叶关于金融服务承诺的谅解曳及叶GATS第二次议定书曳。纵观WTO金融服务贸易法律文件，无论从影响力还是调整范围，最为重要的是前三者，即叶服务贸易总协定曳、叶全球金融服务协议曳、叶金融服务附录曳。由此形成了WTO金融服务贸易“一体两翼”式的基本法律框架。

(二)中国“入世”议定书

关于银行业的具体承诺中国于2001年12月11日加入世界贸易组织，成为WTO第143个成员。在我国的入世议定书中，关于银行业的具体承诺如下院1.银行及其他金融服务的服务内容主要包括院a.接受公众存款和其他公共资金的支付存款曰b.所有类型的贷款，包括消费信贷、抵押贷款、商业交易的和融资曰c.金融租赁曰d.所有支付和汇划服务，包括信用卡、赊账卡、贷记卡、旅行支票和银行汇票曰e.担保和承诺曰f.自营或代客外汇交易。以上六类为我国银行业入世议定书中承诺的主要服务内容。2.银行服务在市场准入方面的具体承诺对“跨境交付”这种服务提供方式，我国除下列内容外不作承诺院a.提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务的提供者有关的软件曰b.就上述各种银行服务、非银行金融机构从事的汽车融资、提供和转让金融信息、金融数据处理以及与其他金融服务的提供者有关的软件等活动，进行咨询、中介和其他附属服务，包括资信调查和分析、投资和证券研究与建议、关于收购的建议和关于公司重组与战略制定的建议。对“境外消费”这种服务提供方式，我国承诺不施加限制。对“商业存在”这种服务提供方式，我国的承诺如下院a.地域限制。对于外汇业务，自加入时起无地域限制。对于本币业务，地域限制将按照下列时间表逐步取消院加入后5年内，取消所有地域限制曰b.客户。对于外汇业务，允许外国金融机构自加入时起在我国提供服务，无客户限制。对于本币业务，加入后2年内，允许外国金融机构向我国企业提供服务。加人后5年内，允许外国金融机构向我国所有客户提供服务。获得在我国一个地区从事本币业务营业许可的外国金融机构，可以向已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务曰c.营业许可。获得在我国从事金融服务授权的标准仅为审慎原则(即不包括许可的经济需求状况或者数量限制)。加入后5年内，取消现行限制外国金融机构的所有权、经营和法律形式包括关于内部分支机构和许可证的非审慎措施。提出申请前一年年末总资产超过100亿美元的外国金融机构，允许在我国设立外国独资银行或者外国独资财务公司。提出申请前一年年末总资产超过200亿美元的外国金融机构，允许在我国设立外国银行分行。提出申请前一年年末总资产超过员00亿美元的外国金融机构，允许在我国设立中外合资银行或者中外合资财务公司。申请从事本币业务的外国金融机构，应当已经在我国营业3年，且在申请前连续2年盈利曰对“自然人存在”这种服务提供方式，除水平承诺外，我国不作承诺。3.银行服务在国民待遇方面的具体承诺在国民待遇方面，我国承诺对于跨境交付、境外消费这两种服务提供方式不限制。对商业存在这种服务提供方式的承诺是院除列入市场准入栏中的关于从事本币业务的地域限制和客户限制外，外国金融机构可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来，无个案批准的限制或者需要。

二、“入世”对中国银行业法律制度的影响

“入世”对中国银行业法律制度的影响巨大。自加入WTO后，在世贸组织金融服务贸易的法律框架内，为切实履行我国的入世承诺，我国修订和颁布了一系列法律法规和部门规章，逐步形成了以叶中国人民银行法曳、叶商业银行法曳、叶银行业监督管理法曳为基础的银行业法律框架，以叶外资银行管理条例曳及其叶实施细则曳、叶境外金融机构入股中资金融机构管理办法曳为核心的银行业法律体系，有力保障了银行业对外开放依法、有序的推进。

(一)以法律为基础的银行业法律框架

根据加入世贸组织承诺和自主开放政策，我国于2003年修订了叶中国人民银行法曳、叶商业银行法曳，于2006年修订了叶银行业监督管理法曳(以下统称为三大法律)，这三大法律构建了“入世”后我国银行业应遵循的基本法律框架，反映了我国经济发展和金融改革的需要。中国人民银行同银监会相互配合、各司其责。具体表现在，银监会要施行有效监管必须借助中央银行的金融基础设施，比如支付结算的设施、清算的设施以及信息统计网络，同时在银监会所不能涉及的领域，比如存款准备金、外汇、黄金等9个方面央行依然具有独立监察权。同时，三大银行法在厘清各监管机构权责的基础上，充分放权，提高了监管能力和效率，一改过去权责不明、监管乏力、约束监管者不力的状况。可以说，入世后随着三大银行法的出台，标志着中国金融法制建设取得了重大进展。

(二)以规章为核心的银行业法律体系

随着三大银行法的陆续出台，银行业法律框架的初成，我国于2003年颁布了叶境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法曳(以下简称叶办法曳)，2006年相继出台了叶外资银行管理条例曳(以下简称叶条例曳)及其叶实施细则曳(以下简称叶细则曳)，以上三个法规、规章的出台，为全面履行我国“入世”承诺，在“一般义务”和“特定义务”两个层面上作出了相应的、细致的规定，进而形成了“入世”后我国银行业的基本法律体系。

1.一般义务

主要体现在叶办法曳中的透明度原则和叶条例曳中的审慎性原则。其具体规定如下院第一，透明度原则。2003年之前，我国外资入股中资金融机构均采用个案审批方式，审批机构为国务院。2003年叶办法曳出台后，明确了境外金融机构投资入股中资金融机构，应当具备的条件。(1)原个案审批方式已不能满足金融市场发展对政策的确定性和透明度提出的高要求。叶办法曳改变了以往的做法，减少了个案之间的差别和不确定性，提高了政策透明度和行政效率(2)。同时，审批机构变更为银监会。(3)第二，审慎性原则。“在全球化背景下，跨国银行在任何地区、任何业务领域的风险都可能传递到分行，分行所在国监管当局难以对其实施风险隔离。而对于当地注册的法人银行，监管当局可以进行风险隔离，最大限度维护本国金融体系稳定和保护存款人利益。因此，许多国家都对外国银行分行从事本国公民本币业务实施不同程度的限制。”(4)在审慎性原则的框架下，我国要求开展本国公民本币业务的银行必须是在本国注册的法人银行。(5)其根本目的在于使监管更主动、有效和充分，以维护中国金融体系的安全。综上，我国以法规、规章的形式彻底地贯彻了GATS的透明度原则。同时又以审慎性原则为指导，通过“注册法人开展业务”为手段，合理地控制了风险，保障了我国银行业的稳定。应当说，上述规定是在GATS金融服务法律框架下，以透明度原则为基础，以审慎性措施为手段，最终达到了保护存款人利益的终极目的。

2.特定义务

主要体现在叶条例曳中的市场准入和叶细则曳中的监管标准。第一，市场准入。自叶条例曳实施后，我国已向外资银行全面开放境内人民币业务，并取消开展业务的地域限制以及其他非审慎性限制。同时，我国也依据审慎性原则对外资银行的业务范围设置了一定的层次。第一层次，在中国注册的外资法人银行，即外资银行的“子行”可以在我国获得完全的人民币零售业务资格，即存款、贷款，以及从事银行卡业务、咨询服务业务等。(6)第二层次，外资银行的“分行”不可经营银行卡业务且仅允许分行办理每笔不少于100万元的定期存款。(7)如此层次设计是符合我国银行业的整体状况的，我国“入世”十多年来，各外资银行发展策略各不相同，有的志在存贷款等零售业务，有的则是全面开花。正如我国银监会主席助理王兆星所说院“如此规定不能说是一种限制，有意经营中国公民个人人民币业务的外国银行完全可以在自愿、自主、自由基础上，根据自身经营发展战略，随时转为在当地注册的法人机构。”(8)第二，监管标准。“入世”十多年来，我国银行业监管水平取得了巨大的发展，尤其在长期为外界诟病的监管标准上，我国在力求全面履行入世承诺的基础上达到了基本的监管标准内外统一。在统一的程度上主要包括三个层次院完全一致，基本一致，尽量一致。其一，注册资本和营运资金要求上，独资银行、合资银行及其下设分行同中资银行及其下设分行保持一致。独资银行、合资银行与中资银行执行同样的贷款分类、信息披露、计提存款准备金、关联交易等规定。其二，业务范围上，我国在叶细则曳中对外资银行增加了保险业务，整体上可以说业务范围与中资银行基本保持一致。其三，在高管任职管理上，叶细则曳对外资银行高级管理人员任职资格作出相关规定，同时增加了对外资银行董事任职资格的规定，整体上只能说尽量与中资银行保持一致。(9)诚然，由于监管理念的差异及监管技术的制约，我国并没有真正实现完全监管的内外统一，但是这样的成绩也是值得肯定的。综上所述，通过叶条例曳及叶细则曳的实施，意味着我国全面履行了“特定义务”的入世承诺，通过合理推进，既赋予外资银行一定的选择权，也以“分、子行”业务范围的不同有效地控制了风险(10)。自此，外资银行在我国开展人民币业务不再有地域和客户方面的限制。监管标准上，叶细则曳较大程度地实现了监管标准的内外统一，增加了风险性、审慎性监管要求以及非行政性监管措施。应当说，监管标准统一自身受包括“分业经营”模式在内的银行业整体经济格局制约，分业经营必然产生分业监管，分业监管的大格局也使得真正实现监管标准的内外统一任重而道远。

三、“入世”后银行业法律制度的不足和完善

“入世”十多年来，银行业的逐步开放，金融自由化的展开，对中国银行业产生了深远的影响。这种影响不仅体现在对成文法修订、清理的强烈要求上，同时还体现在银行业法律观念的根本转变上。前者凸显的问题是虽然叶商业银行法曳为混合经营模式预留了空间，但却无实质性进展，同时长久困扰我国的存款保险制度也是一项立法空白曰后者主要是受计划经济时代的影响，银行业监管主体的“行政性”强、创制的法规层级性低、透明度差等问题。

(一)“入世”后银行业法律制度的不足

1.僵化的分业经营模式

目前，我国金融产业实行银行业、证券业与保险业分业经营、分业管理的制度(11)，并在实践中形成了以央行、证监会和保监会为金融监管体系的基本框架。然而，随着我国入世，我国银行业所面临的首要冲击即为中国的分业经营制度与其他发达成员国全能银行制度之间的矛盾，这大大桎梏了我国银行业的发展，也是我国同外资银行全面博弈过程中，屡遭金融败仗的原因。在银行业全面开放背景下，我国的银行业经营模式愈显僵化，主要体现在院第一，以法律形式所构造的两种业务相分离的运行系统，使得两类业务难以开展必要的业务竞争，具有明显的竞争抑制性曰第二，分业经营使商业银行和证券公司缺乏优势互补，证券业难以利用、依托商业银行的资金优势和网络优势，商业银行也不能借助证券公司的业务来推动其本源业务的发展曰第三，分业经营也不利于银行进行公平的国际竞争，尤其是面对规模宏大、业务齐全的欧洲大型全能银行，单一型商业银行很难在国际竞争中占据有利地位。

2.缺失的存款保险制度

作为我国银行业基本法律的叶商业银行法曳，第四条明文规定商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，其中重点强调的银行业首要运营原则即为“安全性”。但讽刺的是，“入世”十多年来，我国仍未建立起“存款保险制度”。资金短缺是银行业运营的基本金融风险。上世纪90年代的墨西哥金融危机，席卷东南亚和日韩的亚洲金融风暴，随之伴随着拥有百年盛誉的英国巴林银行倒闭，日本阪和银行倒闭，无不提醒着我们对待金融危机，只能“防患于未然”。同时，存款保险制度是西方发达国家已适用多年的通行制度，同时亦列入WTO贸易政策审议委员会对成员国金融服务贸易评审的考量因素之一。在最近一次对我国的贸易评审报告中，贸易审议委员会以明文指出我国至今没有“存款保险制度”，我国政府正在考量创建这一制度的可行性。(12)应当说，对于保护存款者的利益，维护银行业自身信誉，防止公众恐慌性挤提存款而引发存款机构的流动性危机，建立存款保险制度不失为防范金融风险的可行选择之一。

3.低效的银行业监管制度

我国的银行业监管一直伴有计划经济的痕迹，“法律至上”、“权力制约”、“保障自由”等现代法治理念仍未在监管制度中得以彻底贯彻。反映在中国银行业监管制度中主要体现在立法者角色特殊、立法层级不高及法规透明度不够。第一，立法者角色特殊。我国一直以来的立法创制中都带一定的行政色彩，反映在银行业监管制度中，监管法规的立法者主要为央行和银监会，由于此类政府职能部门本身就存有各自的主体利益，在立法创制中则必然会存在一些行政目标，进而衍生出权限分配的不合理。此外，由于人民银行、银监会同时又是草拟和创制法规的执法者，势必妨碍监督监管行为的法律制度生成、完善，不利于合理、客观、公正法规的出台。(13)第二，立法层级不高。正是由于我国银行业立法者将创制者与执行者合二为一，决定了我国银行业法律法规的立法层级低下，效力不高。其主要存在形式为行政法规、部门规章，并伴随着大量的“通知”、“决定”等规范性法律文件。在我国银行业走向全面开放的四源年中(2003年要2007年)，银监会的规章为33件，以“通知”、“决定”为形式的规范性文件则有61件(14)，几乎为规章数量的2倍曰而央行同样毫不逊色，央行的规章为53件，规范性文件则高达273件(15)，是规章数量的5倍多。如此低层次的立法，势必影响我国的司法审查。如果某一银行对我国监管部门的监管行为不服提起行政诉讼，当法院依法进行案件审理时，其所依据的是法律和行政法规，而对银监会的规章，法院仅以此作为参照，其他规范性法律文件，则不能作为判案依据。应当说，这种情况反映出我国监管机构的行政行为还带有计划经济时代红头文件管理的印记。第三，法规透明度不够。如前所述，大量银行业监管规章、规范性文件存在，其本身就增大了透明度原则贯彻的难度。虽经各方，特别是监管机构的努力，加之网络技术的迅猛发展，监管法规已基本实现有效透明，然而，由于长期以来红头文件管理模式的影响，对于商业银行(包括中资银行和外资银行)来讲，要及时、全面掌握银行业法规仍存在困难。(16)

(二)“入世”后银行业法律制度的完善

1.分业经营向混合经营的彻底转变

在经营模式的转变上，中国在2003年已经取得了历史性进展，当年，混合经营模式的“金融控股公司”要要要中央汇金投资有限责任公司(下称汇金)注册成立。汇金第一次大手笔，即动用了600亿美元的外汇储备启动了对中国银行、建设银行、工商银行三大国有商业银行的股份制改造，随后又以1000亿美元的成本完成了对农业银行的股份制改造，2011年7月15日，农业银行正式在上海、香港上市，至此，中国四大国有商业银行全部实现上市，中国金融改革迈出了历史性一步。(17)但是，仔细考量汇金的性质，我们就会发现这并非一个纯粹性的金融控股公司，也可以说一开始汇金就没打算彻底摆脱“分业经营”模式。我国现存的很多金融控股公司也都缺乏“纯粹性”，转变的程度并不彻底。很多证券公司就是从当年商业银行下属的证券部分离出来的曰或者是为了落实国家政策，最典型的有中信集团，其前身是中国国际信托投资有限公司，它成立的初衷是为了给中国的改革开放建立一个投融资的窗口曰还有一些初期本来从事某一金融行业，由于业务的不断扩张，或者为了实现经营的规模化或者范围效应向其他的金融领域发展形成的，例如平安集团本来主要经营保险业务，近年来也向其他金融行业渗透，其旗下已经拥有证券、信托和银行等子公司曰现阶段流行的“产业金融”热潮使得很多大型的产业集团为了分羹金融业，也大举向上述金融领域进军，例如宝钢、中粮、中海油、五矿、中远、华能、鲁能集团，及红塔集团、山东电力、云电控股等一大批国有大型企业。不得不说，以汇金为代表的金融控股公司均是在我国金融改革问题重重之时应运而生的，其存在形式固然有其合理性，但也只能说是为解决一时矛盾的权宜之计。笔者认为，只有发展纯粹性的金融控股公司，在实质上实现由分业向混业经营的彻底转变，才是当下增加竞争筹码、提高博弈能力的必由之路。

2.构建符合国情的存款保险制度

在中国建立存款保险制度是势在必行，随之应当面对的首要问题是我们在构建存款保险制度的时候应该选择什么样的存款投保模式。纵观世界各国所采取的投保模式，主要有两种院一是自愿投保模式，赋予了银行自由选择的权利，银行可以自愿选择是否投保，如法国、比利时、瑞士、意大利等国家曰二是强制投保模式，即要求吸收存款的金融机构一律参加存款保险，如日本、加拿大、英国、菲律宾等国家。我国银行业的基本状况为院其一，长期匮乏保险文化的根本理念，国民的保险意识薄弱曰其二，由于计划经济的长期沉淀，依赖思想比较严重，导致银行机构严重依赖国家信用，存款人极少去了解金融发展趋势，更不会去关注哪家银行是否参险曰其三，银行业金融机构由于考虑经营成本，不愿参险的倾向严重。综上所述，笔者认为适合我国银行业发展的模式为强制投保模式。如此选择既进一步稳固了银行业金融体系，也从根本上保障了存款人根本利益。银行虽放弃了一部分成本利益，但增强了投资者的信心，可以说从长远的角度讲是利大于弊的。当然，构建一项制度本身十分复杂，投保模式的选择只是该制度建设本身万里长征的第一步，囿于本文篇幅所限，模式的探讨不便深入。

3.银行业监管制度的完善

中国银行业监管在入世十多年来已取得不错成绩，获得了长足发展。现今特别需要解决的问题是制度保障的缺乏及现有监管制度的粗放。其中核心问题即是约束监管机构“立法权”、提高立法技术及增强监管法规透明度。

3.1约束监管机构的“立法权”

依现代法治观念，监管机构的职能重在执法，其执法也是在“守法”，即依据法律的规定履行对银行业的监管职能。因此，应力求约束监管机构的“立法权”。首先，减少授权性立法，即在法律、行政法规中，特别是在行政法规中，应尽量减少对银监会的立法授权曰其次，对于监管机构代为草拟的法律法规，应建立明确的规范和监督程序，避免其在草拟过程中将部门利益渗透进去曰再次，应当严格控制“规范性文件”的数量。

3.2提高立法技术

提高立法技术的关键在于提高立法者的创制能力和完善创制程序。首先，法律的创制依赖于立法者的专业能力。反观我国金融监管部门立法者多为金融机构退休干部，这种人员组成似乎已经成为人们习以为常的惯例。若这种制度性安排难以一时根治，我国是否可以考虑在立法机关内部设置专门机构，配备专职人员，为立法人员履职提供专业的技术支持，以确保立法人员能够就专业性较强的银行业监管立法发表更有价值、更具建设性的意见。其次，我们的法规创制过程相对比较封闭。一方面源自我国广大存款者只关心口袋，对法规创制的进展并不关心，更不用提需要深度思考才能提出的建设性意见曰另一方面即便银行业、法律的专业人士也很难跟踪立法的最新进展。在此方面，香港地区金融管理局的做法值得借鉴。该机构在其官方网站叶监管政策手册曳，列载最新的监管政策及方法、预期认可机构应达到的最低标准，以及认可机构应达到的最佳经营手段建议。在编排技术上，叶手册曳还注意列明文件的效力及整理进度。这就大大增强了法规的可用性，将法规透明度的原则由单纯的公开推进到实质透明高度。猿援增强监管法规透明度高超、规范的立法技术必然会得到法规的实质透明。透明的增加，才会真正培养出公民关注法规、学习法规、传播法规的习惯。应当说，透明度的提高别无它法，最直接的手段即是提高监管法规的可查询性，可以借鉴香港地区高度专业的做法，对于同类法规应实施法规编纂，制作不同专题的“监管手册”，并借助网络的作用，以提高透明度，提高法规的适用效率。