司法改革论文大全11篇

司法改革论文篇（1）

三、我国司法改革的重点……………………………………………………………3

(一)司法体制的改革…………………………………………………………………4

（二）继续法官职业化化改革………………………………………………5

（三）审判方式及监督机制的改革……………………………………………7

（四）建立直属中央的司法监督机构。……………………………………………8

（五）发动人民群众与司法腐败做坚决斗争。………………………………………8

四、结语…………………………………………………………………………8

注释……………………………………………………………………………………………9

参考文献………………………………………………………………………………………9

一、【论文摘要】

有法不依、执法不严、违法不究、执法犯法、权大于法、徇私枉法、这些与法制社会格格不入的名词在中国社会却成为比较普遍的现象。这些现象可以归结为一个原因“司法腐败”。这是目前中国社会倍受关注的一个话题，这一方面反映了人们对司法现状的不满以及对司法公正的强烈向往，另一方面也反映了中国司法改革的必要性、迫切性和重要性。司法改革最基本也是最迫切应该解决的是“司法腐败”问题。进行司法改革，是一个系统复杂的工程。本文认为，我国司法改革的重点可以分为以下六个方面：（一）司法体制的改革；（二）继续法官职业化改革；（三）审判方式及监督机制的改革；（四）建立直属中央的司法监督机构。（五）建立人民参与监督机制。

（论文摘要翻译）

Itisaprevailingsocialphenomenonthatdoesn’tfitinwithlawsociety.Thephenomenoncanbetracedtoacause,thatislegislationcorruption.ThisisapeopleattractiontopicinChinesesocietynow,ontheonehand,itreflectdiscontentthatpeopledisgustedwiththestatusquoofjudicature,andontheotherhand,itisnecessary,instantandimportantforChinesejudicaturereform.Legislationcorruptionisthemostbasicandinstantquestionresolvedbyjudicaturereform.Judicaturereformationisasystemicandcomplicatedwork.Thepointofthisarticleconsideredthat,thepivotofourJudicaturereformcanbegroupedundersixsides:thefirst,reformoflegalsystem;thesecond,continuereformofjudgeprofessional;thethird,reformofformoftrialandintendancesystem;thefourth,constitutejudicatureintendanceinstitutiondirectlyundergovernment;thefifth,constitutedumbmillionsconcernedwithintendancesystem.

【关键词】：司法腐败(Legislationcorruption)、司法改革(Judicaturereform)、司法体制(Legalsystem)

“司法腐败”是目前中国社会倍受关注的一个话题，这一方面反映了人们对司法现状的不满以及对司法公正的强烈向往，另一方面也反映了中国司法改革的必要性、迫切性和重要性。司法腐败的问题不能解决就根本不可能实现司法公正和法律所代表的正义。自1999年最高人民法院《人民法院五年改革纲要》以来，全国法院系统掀起了积极探讨法院改革各项措施的高潮。北京市法院系统明确提出了“健全人民法院的组织体系，建立公正、公开、高效、廉洁、运行良好的审判工作机制，在科学的法官管理制度下，造就一支高素质的法官队伍，完善具有中国特色的社会主义司法制度”的改革目标。党的十五大更加明确地提出：维护司法独立、确保司法公正，为社会主义市场经济建设提供及时的秩序保障，并最终促使法治理想的实现。司法机关关于司法改革的迫切动力在很大程度上可以说来自于社会对司法腐败的强烈不满，而司法腐败的大量出现除了有司法机关内部的原因以外，来自于外部力量的干预、影响是一个不能忽视的重要因素。正是内外两种因素导致许多案件的长期拖延、久拖不决和处理结果的不公正。因此，要消除人们对司法的不满，就有必要进行司法必革。

二、我国司法改革的目标

要进行司法改革，就必须设定一个改革的目标，目标就是方向，只有预先确立了目标，才能围绕着这一目标设计出各种相互协调、相五配套的制度。没有目标，司法改革就不可能有一个中心，也就不可能会有总体的规划。那么，我国当前司法改革的目标应当是什么？是司法公正、还是司法独立，抑或是公正与高效？对于这个问题，长期以来学者们主张各异，本人认为不能解决司法腐败问题一切皆无从谈起。从司法活动存在的根本分析，之所以存在司法，就是因为需要恢复在现实中遭到破坏的社会公平和正义，司法是整个社会正义的最后一道防线，司法腐败是造成司法不公的根源，因为当前出现的司法腐败而导致司法不公现象已经使整个社会对司法的不信任到了极其危险的程度。在这个意义上说，解决司法腐败问题是司法改革的基本任务和目标。司法改革包括制度、程序、体制的改革以及建立现代司法制度。有必要指出的是，提高司法效率也是司法改革应当达到的目标，但同时也必须认识到，效率是司法公正的应有之义，不可能存在没有效率的公正。实践中有的案件可以被拖上十年、八年，这样即使最终的处理结果符合法律的实体性规定，可是谁能说权利人在这样的案件中获得了公正的审判呢？“延误的正义就是抹杀正义”，拖沓、延误所得到的结果根本不能被称为公正，不管其与实体法律的规定多么相符。那么，司法独立能否成为司法改革的最终目标呢？从我国目前的情况看，许多司法不公的案件都与来自地方或者部门领导的干涉有很大关系，而地方领导为什么干预司法公正呢？说到底还是为了谋求私利而导致的腐败引起的，也应该归属于司法腐败的一种。而从司法独立的国际性标准来看，司法独立是一项基本的司法准则，由此是否就可以得出结论认为司法独立是我国司法改革的最终目标呢？从历史发展沿革和实践运行来看，司法应当独立的原因在于要保证受过专业法律训练的司法人员在不受外来干预的情况下依照法律作出公正的裁判。只有在司法廉正的前提下谈司法独立才有意义，司法独立只是确保司法公正的一个重要保障制度而已，所以司法独立的要求便不再具有单独存在的正当根据。司法独立自身尚无资格成为指导和统率司法改革全局的目标。

因此，我国当前司法改革的目标应当是彻底解决司法腐败，除此之外的某些具体的制度设计都应当是围绕着如何解决司法腐败来进行的。

三、我国司法改革的重点

当前，我国要解决司法腐败问题就必须在司法改革上下功夫。本文认为，司法改革的重点可以分为以下五个方面：

（一）司法体制的改革

我国1987年宪法明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。该项规定体现了中国特色的司法独立原则。司法独立，是实现司法公正的重要制度保障，但是，在司法实践中，这一宪法原则长期以来未能得到切实遵守。我国的司法独立与国际上公认的司法独立还存在一定的差距，还不是真正意义上的司法独立。行政机关、社会团体和有关人员对司法公正的影响是非常大的，多年来，一些部门领导干预、社会团体干预、地方保护主义干预，甚至个人干预的现象一直难以消除。之所以如此，除了一些个别人滥用权力的因素之外，究其原因是我国司法体制的问题。

本文关于司法体制的改革主要包括现有司法机关的领导体制、财政体制和人事制度的改革。目前，司法机关实行的领导体制是，各级司法机关受各地党委领导。这种领导体制不符合司法独立原则的要求，因而很多法律界、学术界人士提出了不少改革设想，其中主要有以下两种设想：第一种设想是改司法机关地方党委的领导为上级党委的领导；第二种设想提出，为了改变目前司法机关受制于地方的现状，应当打破现行按“行政辖区”设立司法机关的做法，实行按“区域”重新设立司法机关。目前，多数学者对第二种设想持赞成态度，本文认为，按“区域”重新设立司法机关的设想虽然很好，但目前在我国是否具有可行性还有待进一步探讨和考证。

根据现行的财政体制，地方各级司法机关的经费主要来源于各地方政府财政。这种经费体制不仅造成各地司法机关经费多少不一，而且导致司法机关“严重地方化”，出现地方保护主义。要消除这些现象，必须对司法机关的经费供应体制进行改革，以确保司法机关有充足的经费，为此，司法界和学术界也提出了许多改革建议，主要有：1、司法机关的经费由上级管理，统一由国家开支，地方不再负担。2、司法机关的经费实行中央和省两级管理的体制。13、司法机关经费保障体制的改革应当从实际出发，目前可先实行省级司法机关编制计划，报省级人大批准后，逐级下拨给各地机关，待条件成熟后，再实行全国司法机关的经费统一由中央财政预算。本文认为第三种建议比较可行。

司法机关的人事任免制度也应予以改革。司法机构的主要人事任免权应由人大统一行使，不受行政的干预，力避行政对司法的不当介入。同时应赋予司法机构对下级司法人员的一定的人事权力。2

（二）继续法官职业化改革

孟子曾说过：“徒法不足以自行”。法官的好坏、素质的高低，直接关系着司法公正的实现，因为他们手中握着“惊堂木”，决定着官司的胜负。对于中国目前法官的现状，是颇令人担忧的。目前社会上“一切向钱看”的思想严重干扰了法官队伍的建设，影响了它的运作和机制。一部分法官政治水平低，社会责任感不强，随波逐流；一部分法官业务素质差，执法水平不高，服务观念差，把审判权当作特权，放任使用，为了攀富比贵，办理“三案”（关系案、人情案、金钱案），贪赃枉法，枉法裁判。“官司一进门，两头都找人”，可以说，这就是我国司法现状的真实写照。过去所说“有理走遍天下”的人，现在也害怕了。因为他们怕“歪嘴和尚”给他们的官司判输。北大陈瑞华教授说“中国的法官令人尊重不起来”，3指的主要是法官的素质和腐败问题。这是目前司法不公的最主要的原因和具体表现。

法官是行使审判权的主体，法官代表国家独立行使司法权，其一言一行直关系到广大公民的切身利益和安危荣辱。凡是采取司法独立原则的国家，无不把保障法官的独立地位作为审判独立制度的基石，法官独立是审判独立的本质要求。审判独立，实质上就是法官独立，这已成为国际公认的重要司法原则。国际法学家学会在第一次世界司法独立大会通过的（司法独立世界宣言）和联合国拟定的（世界司法独立宣言）等国际文件中均有规定：每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或者由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决。法官在作出判决的过程中，应独立于其同事及其监督，任何司法体系或者不同等级的司法组织，均无权干涉法官自由地宣告其判决。

法官的这种极端重要性，要求贤能者任之，职业化是对我国全体法官的首要要求。这就要求法官具备：1、系统的法律专业知识；2、执业所需的经验和技能。

在职业化的基础上还必须进一步要求法官（特别是最高法院的法官）的精英化。精英化是职业化发展的必然结果，是比职业化更高的要求。精英化要求法官必须是法律精英，一方面，即是法律专家又是道德品质高尚的贤者；另一方面，法官的数量要少而质高。

为实现法官的职业化，需要：1、以司法统一考试为基点，严把法官入口，建立完善法官遴选、培养、考核和升迁制度。2、要保障各级法院的法官是职业型法官，对他们的法律职业经历年限以及学历应该作出明确规定。3、让法官从非司法事务中脱身、专事司法工作，相应给法官配备适当的辅助人员。

考虑到我国地区间发展的不平衡性，在法官的职业化和精英化方面，在经济发达地区应尽快加以实现，将其作为近期司法改革的目标之一。而在边远农村等经济落后地区，应尽快创造条件提高法官的素质，但可暂时不把法官精英化作为近期改革目标，待将来经济发展后再作考虑。

总之，中国的司法改革必须在法官的素质方面下很大功夫，尽管我们可以以各种形式加强对法官权力的制约和监督，但是，最重要的还是必须建立一个既具有丰富法律知识和理论，又具有相同法律信念和理念，并能够自觉接受法律精神约束的法官队伍。

（三）审判方式及监督机制的改革

首先，改革现行审判方式，建立主审法官制。改变现行中的名为审判集体负责制，实为无人负责的状况。取消内部层层审批的制度，切实按照人民法院组织法、三大诉讼法的规定，贯彻落实合议庭或独任审判员的独立审判权。取消案件审理中承办法官向本庭庭长、副庭长汇报案情的多余程序，取消审判委员会讨论案件制度。要给主审法官以应有的独立审判的权力，同时让其独立地负起责任，唤起每一个法官对司法的责任心和使命感。改变审判委员会的职能，审委会可以作为一个学术性的指导机构，对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。

其次，公开审判活动要贯彻全过程，提高办案质量和效率。必须坚持和完善公开审判制度，并且贯彻在审判的全过程。如公开审理的案件应当提前公告，案件判决应一律公开宣告。要公开审判活动的全过程，就应当公开所有的案卷，以增加司法行为的透明度，避免暗箱操作。办案质量和效率应贯彻在司法审判活动的全过程，包括从立案、审理、判决到执行等各个环节。另外，应进一步提高律师在司法活动中的地位，尊重律师的权及其抗辩权，充分认识到律师在审判及整个诉讼活动中对司法权的监督和制约作用以及对我国法制进程的推动作用。

第三，改革判决书的框架。判决书不只是诉讼程序的反映，而且是理的载体。各级法院都应当改变传统的司法文书制作方式，注重判决部分的说理和推论。法官应当对自己采纳证据、认定事实、适用法律的理由和推理过程做出具体说明，从而使在法官头脑中完成的裁判活动公诸于众，提高审判决策的透明度，以便民主监督，让专家和公众评价。

第四，在司法活动中加强新闻舆论的监督作用。在世界上所有的发达国家中，新闻舆论对于司法活动都发挥着巨大的、不可替代与不可阻挡的监督作用，这种作用的结果虽然会影响到个别司法机关的威信，但在总体上，新闻监督对于促进司法公正、遏制司法腐败将起着重要的、积极的作用，从而在根本上树立司法机关的良好形象。因此，无论从社会呼声的角度，还是从加强司法公正和制约机制的角度，强化新闻舆论对司法活动的监督作用已经刻不容缓，应当提到重要的议事日程上来。但是，在加强新闻监督的同时，也必须对其加以规范，以避免新闻媒体不断地通过对个案的渲染，产生错误导向，使得司法的公正性受到伤害，干扰司法独立。

（四）建立直属中央的司法监督机构。现在一些司法人员之所以敢于贪赃枉法、知法犯法、鱼肉百姓有一个重要原因就是没有强有力的监督惩罚机构来监督他们。所以有必要在全国范围内建立起直属中央，同时不隶属任何地方和部门的司法监督机构。新成立的司法机构具有以下主要职能：1、随时接受人民群众的举报。2、对司法行业的腐败分子和不法行为进行监督和处理。3、监督各级政府机关和国有企事业单位及人员的守法执法行为。新成立的司法监督机构打破现有行政区域划分，在全国范围内重新划分其监督区域。并模仿部队采取定期换防制度，以尽量减少和避免与地方官员发展私人关系，而影响监督效果。

此外在商业气息非常浓厚的当今社会里，从事商业活动的单位和个人难免受到利益驱使去从事一些活动，因此必须彻底杜绝任何司法机关及相关人员从事商业买卖。以杜绝司法机关或司法人员受利益驱使从事非法活动。

（五）发动人民群众与司法腐败做坚决斗争。其实我国的司法腐败并不是一个单独的孤立事件，而是中国行业腐败的冰山一角。在中国目前的社会大环境下，想单独解决司法腐败更是难上加难。只有在大环境净化的前提下才能从根本上解决司法腐败。其实学过中国历史的人都知道，中国历朝历代的统治阶级都煞费苦心的在解决司法腐败问题上尝试各种努力和改革，并且已经在制度和体制上达到了相当的高度，但是终究没有解决司法腐败的问题。那么究竟原因是什么呢？根本原因是统治阶级强调阶级统治，重视本阶级利益，而回避阶级矛盾。从而造成司法体制和法律执行过程中没有民主缺乏透明，最终导致阶级矛盾无法调和使统治阶级站在人民的对立面。在中国的情况下要从根本上解决司法腐败问题和其它一切的腐败问题必须广泛的动员人民群众与各种腐败份子、腐败现象做斗争，并建立与之相配套的保护和鼓励的长效机制。让腐败份子犹如过街老鼠人人喊打。在中国打一场反腐败的人民战争，中国的腐败问题才能根本解决。

四、结语

司法改革势在必行，十几年来的司法实践已经客观地反映出这种改革的必要性和迫切性。推进司法改革，是顺应社会主义市场经济的要求，是中国民主与法制建设的要求，是铲除司法腐败实现司法公正的要求。对于这一点，无论在理论上还是在实践中都不应当存有争议。然而，由于任何一种改革都是一种历史性的进步，所以，改革的难度也同样明显地摆在我们面前。司法制度是一个国家的基本制度，司法制度必须在全国高度统一，不允许此地实行一制度，彼地实行另一种制度。司法改革是一项综合性的系统工程，涉及国家体制、国家机关、社会环境等方方面面的问题。整体性司法改革必将触动现行的干部人事、机构编制、财政预算与拨款、权力的配置等制度，因此，司法改革必须在法治的框架之内统筹兼顾，整体推进。决不可头痛医头、脚痛医脚，攻其一点，不及其余。考虑到我国政治体制的实际情况，司法改革应当由国家最高权力机关设立司法改革专门机构进行。并应当经过详尽的调查，多方的考察，认真考虑方方面面的意见，进行科学的论证，吸收国外司法制度的精华，拿出合理的科学的符合我国国情的改革方案，然后由全国人民代表大会及其常务委员会制定成法律付之实施。我们不能阻碍司法改革，不能对司法改革漠不关心，但也不能任意“改革”和“创新”，否则，不但难以达到实现司法公正和社会正义的目的，反而会出现“南辕北辙”的势态。

总之，在我国司法改革的进程中，法律界和理论界提出的各种观点和主张有力地促进了我国司法改革的实践工作，进一步明确了我国当前司法改革的目标是彻底铲除司法腐败。从改革的长远考虑，尽管我们已经取得了一些可喜的进步，但还必须正视我国当前司法腐败的严峻形势，唯有此，我国的司法改革才能取得更大的进步。

【注释】

1、参见肖扬《人民法院改革的进程与展望》，载于《国家行政学院学报》2000年第3期，第8页。

2、参见左卫民《司法改革的十大理念》载于《中国律师》2003年11期

3、参见北京大学研究生院《法治之路：司法改革的对话<陈瑞华的主题发言：司法权的性质>》，载于《北大法律信息网》

【参考文献】

1、参见刘隆亨、章峥《司法改革的目标是实现司法公正》载于/bjpopss/xzlt

2、参见陈卫东《中国司法改革十年检讨》载于中国司法改革网2003-06-29

3、参见邝少明《论司法公正与我国司法体制改革》，载于《中山大学学报》（社科版）2000年第2期，第122页

4、参见肖扬《人民法院改革的进程与展望》，载于《国家行政学院学报》2000年第3期，第8页。

5、参见邓思清《论我国司法体制改革的几个问题》，载于《中国法学》2003年第3期

6、参见左卫民《司法改革的十大理念》载于《中国律师》2003年11期

7、参见《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页

8、参见北京大学研究生院《法治之路：司法改革的对话<陈瑞华的主题发言：司法权的性质>》，载于《北大法律信息网》

9、参见刘青峰、吴多辰《法院改革大走势》载于《诉讼制度、司法制度》2002-02

司法改革论文篇（2）

东亚社会与法治模式

司法改革[2]在不同的法律文化背景与传统下有不同的动力机制与表现形式，呈现出目标、过程与效果的多样性。司法所担负的历史使命的共同性与具体实现过程的特殊性体现了司法在东亚社会中的特殊形态。目前，东亚各国所进行的司法改革是在不同的历史背景与现实条件下进行的，具有浓厚的东亚社会结构的特点。东亚社会的司法理念、功能与具体的运作过程不同于传统的西方社会。正如有学者所指出的：任何法治都是民族国家的法治，因而带有不同民族的文化和传统的烙印，并由此形成法治多元化的局面。东亚国家法治社会的形成受其不同民族性的影响，使之不仅得以西方法治区别开来，而且也使东亚各法治社会区别开来，最终导致东亚国家法治社会多元化成为现实。[3]因此，在研究东亚社会司法改革问题时首先需要对东亚法治的基本范畴与司法理念问题进行必要的分析。

在东亚社会，所谓东亚法是一种多样化的概念，其价值体系已成为世界法律体系的不可缺少的组成部分，它概括了历史发展与现实运作过程中的东亚各国（地区）法律思想、原理与制度的一般特征，是一种独立的法律思想体系与法律制度体系。[4]司法在东亚社会结构与历史发展中的角色和功能是东亚法治研究中值得关注的重要理论问题。由于法律文化与传统的不同，司法理念与具体的运作机制呈现出不同的特点，需要从东亚法治的历史、价值与事实关系中解释东亚社会中司法的结构及其改革的意义。

从社会结构与法治的关系看，笔者认为东亚法治整体上表现出如下基本特点：

法治价值的普遍性与特殊性的相互关系中，东亚法治以其特殊的功能影响社会发展进程，推动法治的东亚模式的形成。源于西方的法治理论经过社会的变迁，逐步引进到东亚社会，逐步形成为东亚社会的法治理念。从比较法的角度看，东亚社会是世界上法律移植途径多元、内容最丰富的地区之一。当然，在法律移植过程中，西方社会经长期的历史过程而形成的法治理念与东亚传统社会结构之间发生了冲突与矛盾，出现了一些与西方社会原来的理念不同的原理或制度。

东亚社会法治模式是传统法律文化与法治价值的有机统一，体现了法治在东亚社会中的本土资源。法治精神源于西方社会结构，但法治中体现的各种原理在东亚社会结构中以不同的形式存在和发展。从东亚社会发展的历史看，东西方社会法治理论之间并不存在不可逾越的鸿沟，两者共同遵循法治的基本理念与规则，并表现出法治实现过程的特殊性。

东亚法治模式反映了东亚法律文化所具有的同化能力。法治理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化本身是否具有同化能力是评价法律移植社会效果的重要标志。东亚法律文化的开放性与包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。

从比较法的角度看，东亚法治模式是以东亚人特有的法的观念为基础的，是一种多层次的法律制度模式。从宏观角度看，在东亚社会中的法具有两种意义：一是与礼仪与道理相同意义上使用，它提供做人的一种准则，从外延上同社会规范的范围相同；二是法具有强制和反价值的性质[5]。从东亚法的外在结构看，东亚社会的法是以刑罚为中心建立的，嫌诉讼、远离法是东亚人传统的法的观念。正如奈斯比特教授所说的，“随着经济的现代化，亚洲政治日趋开放，但西方人还不能要求亚洲完全做到“依法办事”。在这里，融洽的合作关系和相互信任才是成功的保证，而西方的法治作用就未必行得通。“[6]这种观念上的差异源于东亚传统的羞耻文化，即在法与道德、法与自然等价值体系的问题上，文化对东西方社会主体的法观念产生的影响是非常深刻的，如东亚法文化强调实体的合理性的价值高于形式的合理性，法通常被理解为技术性的手段等。另外，东亚法治模式在人与制度关系上遵循着独特的原理，法律制度呈现出人间化（personal）的特色，实体的合理主义得到长时期的维持，形式合理主义理念没有得到充分的成长与发展等。

认识上述东亚社会法治模式的特点有助于我们分析东亚社会背景下司法改革的基础、目标与过程，并可能提供分析的出发点和认识工具。司法的价值或司法改革的必要性、正当性存在于法治的总体框架之内，法治的历史与现实对司法赋予的功能与使命是不尽相同的，不同的法治历史与理念孕育着不同的司法价值。而不同法治的历史与现实又与不同的体制有着密切的关系。在东亚社会，法治改革特别是司法改革本质上是体制转型的过程与表现，“它并不仅仅是法院或检察机关或律师制度的单方面的改革。为了国民，国民满意的司法改革应当是对司法整体的框架或根本问题的分析与解决”，[7]具有深刻的背景。因为：1。整个东亚社会正处于社会结构的急剧转型过程之中，包括司法体制在内的法律体系面临着激烈的社会变革。经过金融危机以后，人们在反思中重新审视和思考法治在东亚社会中的价值和功能，认识到法治改革的必要性。[8]2。法治社会中体制的改革是基础与出发点。由于东亚社会文化与历史的特殊性，表现其价值的多样性，社会变革的合宪性危机始终伴随着社会发展的整个过程。东亚社会发展中的社会问题多数表现为政治问题或宪法问题，从客观上要求从宪法的层面寻找解决问题的方案。3。司法权或司法体制运作的基础是宪法，司法权首先表现为宪法权力，源于宪法的授权。尽管东亚各国采用的司法体制不同，但司法权的配置上都确立了宪法统一性原则，使司法具有合宪性基础。从目前东亚各国进行的司法改革的总体趋势看，各国普遍重视宪法在司法改革中的基础地位，使司法改革的目标与过程具有浓厚的色彩。4。在东亚社会，司法改革既表现为法律问题，同时表现为确立政治体系与司法之间界限。由于东亚社会的改革主要由政府来推动，司法与政治体系的发展有着密切的关系，但本质上政治与司法应保持一定的距离，切断司法与政治之间存在的不当利益，使司法保持其自身的价值体系。因此，司法改革内容与具体步骤直接关系到东亚社会体制的结构与运行机制，涉及到体制总体框架的调整与建构。因此，司法改革的进程与社会效果实际上体现了的意义与功能，不仅仅是司法运作的问题。下面以韩国司法改革的实践为例具体说明与司法在东亚社会发展过程中的相互关系及其特点。

司法改革的理念与目标

在韩国，司法是一种历史的概念。学者们通常把司法分为实质意义的司法与形式意义的司法，并以形式意义的司法为基础解释有关司法权的结构与运作机制。按照学理上的解释，所谓司法权指国家机关作用中除立法机关及行政机关之外的司法机关的作用，即属于法院的国家作用。[9]在韩国社会结构和法治发展进程中，司法发挥的功能主要表现为：法的控制功能，即为维护客观的法律秩序而提供的控制功能；个体权利保护功能，即根据法治国家发展的要求，为个体权利的发展提供保护；法官的法律创造活动；及时地消除社会的紧张关系或维护和谐的社会秩序。当然，社会生活中司法的功能并不是万能的，本身存在着一定的界限。如司法或司法权首先受实定宪法的限制，宪法规定了司法权的范围与功能。宪法同时规定了司法机关不得干预的几个领域，如违宪法律审查权由行使、弹劾审判、政党解散诉讼、国会议员资格审查等普通法院是不能审理的。另外，司法在功能上只能对有争议的具体纠纷案件进行判断，不能对规范进行抽象的判断与解释。这种功能上的界限具体表现为：事件性、诉的利益与事件的成熟性。在实际的司法活动中政策或政治对司法也产生一定的制约。韩国体系中司法所具有的如上特点有助于我们从司法、司法权的本质出发分析司法改革的基础与功能。

司法改革首先面临的问题是改革目的的确立，即为什么改革，改革的正当性是什么。在东亚国家进行的司法改革中我们普遍发现改革目标缺失的问题。围绕司法改革理念或目标问题，韩国的学术界和法律界进行了长期的争论，政府与民间、学术界与司法界发出了不同的声音，造成司法改革进程的缓慢与不确定性。在学术争论中，学者们认为，司法改革的理念应当是追求和实现司法正义，使司法发挥贴近国民，为国民服务，保障人权价值的功能。为人权提供保障是司法的基本价值与使命。[10]在这种理念的指导下，韩国确立了司法改革需要确立的改革目标。大法院提出的司法改革的目标分为长期目标与中期目标，长期目标是：实现社会正义；中期目标是：司法权独立，推动法律文化的发展，机构与程序的完备，法官的培养与保护，自身能力的提高等。总体而言，司法改革的目标通常包括三个方面：一是司法运营的民主化，具体内容和标志是：在各种司法程序中不仅保障各种权利与自由，而且要消除司法服务的不公正性，实现司法福利的平等理念；对消费者保护，经济弱者法治主义原则的保护；确立地球环境保护的新理念。二是司法程序的效率化，即提高司法程序的效能，实现程序功能的迅速性、效率性、公正性与透明性。司法程序的公正性与透明性是司法运作民主化的基础性观念，需要建立予以充分保障的手段。三是司法服务的国际化。上述三个方面的目标实际上体现了宪法的民主与正义价值，是宪法价值在司法领域中的具体化。

司法改革的背景与起因

在不同的体制与法律文化背景下，进行司法改革的动力机制是不尽相同的，各国有不同的改革起因。如同属东亚三国的中国、日本与韩国所进行的司法改革具有不同的背景。在日本，司法改革是在经济界、学界、政府共同推动的，是在政治改革、行政改革与司法改革的总体社会结构的变化中进行的，经济力量是推动改革的重要因素。在中国，司法改革主要由司法机关主导，改革的直接动因是公众对司法的信任度的降低、司法的行政化、司法腐败等。[11]

在韩国，司法改革的直接起因是克服司法的非政治化、司法体制与社会需要之间存在的冲突与矛盾，国民对司法普遍存在不信任的情绪。从总的背景看，司法改革的动力是有效地解决政治司法[12]的弊端，使政治权力与司法权之间保持合理的平衡；适应社会结构国际化的要求，建立以自由主义为基础的法治主义体制；适应市民社会发展的需求。这种总体需求具体表现在：

1．从司法体制形成的历史和文化背景看，韩国的司法制度是在各种不同的法学思潮与法律制度的影响下形成的，司法体制既受英美法的影响，又受德国法的影响，同时司法制度结构中还保留着部分韩国传统法的因素。这种混合性因素的相互影响虽有助于发挥司法体制的灵活性与适应，但同时导致司法制度主体意识的欠缺，导致司法制度价值体系的不确定性。特别是，在宪法与司法制度关系上，司法制度缺乏能够指导司法制度运作的系统的理念与程序性原理，不能充分地体现宪法原则。司法运作与宪法原则的脱节是启动司法改革的重要原因。

2．恢复国民对司法的信任。司法的价值在于通过司法正义体现国民的意志。国民的信任是司法维护正义价值的重要条件。如前所述，推动韩国进行司法改革的内在原因之一是长期以来司法权威没有获得国民的普遍信任。1991年韩国法制研究院曾在全国进行了国民法律意识调查，其中问到“权力或财力对审判过程是否产生影响”时，认为绝对产生影响的人占40．3％，一定程度上产生影响的占53．9％，认为不受影响的占4．7％，认为绝对不受影响的只占1．2％。特别是，司法制度运作过程中存在的诉讼效率低、案件审理期限过长等问题已经引起了国民的普遍不满。

3．适应产业化与市民社会发展的需要。随着经济的发展与社会结构的演变，韩国社会进入了以市民人权意识为核心的社会发展阶段，人们在社会的各个领域追求个体的自治意识，要求国家把更多的权力还给社会，建立和谐、自治的社会共同体。伴随着日益成熟的市民社会，司法逐步转化为一种满足市民需求的服务市场，依照法律合理地解决社会生活中的各种纠纷。通过改革力求使游离于市民生活之外的司法进入到市民生活之中，成为市民生活的一部分。

4．法曹人数过少，不能适应法治发展的需要。在韩国，法曹包括法官、检察官和律师，与国家总人口的比率低于其他发达国家。大法院每年审理约2万件左右的案件。据1996年统计，韩国法官数为1400多名，律师数为3400名。到了2002年全国有7000名左右的法曹实务家。尽管通过司法改革，法曹人数呈现出不断增加的趋势，但从人口比例看，人数还是比较低的，不能为国民提供有效的法律服务。另外，不能忽视的问题是出现了法曹结构的不平衡性。这种不平衡性首先表现为年龄的不平衡。据统计，韩国法官的平均年龄为37．8岁（1996年），律师的平均年龄为48．7岁（1995年）。二是从事法律事务的经历也存在不平衡。1995年3064名律师中最活跃的律师为40岁左右的律师，70岁以上律师只占12％。从事法律职业不到十年的年轻律师占35％。这种经历上的不平衡实际上影响了法律职业的专业化水平。第三是地域的不平衡。1996年统计的3400名律师中1893名律师（占全体律师的61．5％）集中在汉城，在首都圈从事律师的占70％以上。法曹结构的不平衡性是影响司法制度民主化的重要原因。

5．司法制度理念与运作过程之间的冲突。在司法制度的具体运作过程中出现了如刑事司法制度所保护的人权标准低于宪法规定的人权标准、民事救济程序缺乏有效性与透明度、法曹的选任制度不合理等问题。司法正义得不到充分实现的原因既表现为司法制度结构问题，同时也表现为运作过程。

6．现行的司法制度不能适应国际化、信息化的发展需求。随着国际化的发展，有关法律服务与法律人才的培养日益成为司法制度关注的问题。韩国已加入WTO与OECD，面临法律市场开放的新的环境，需要通过改革建立更加系统、有效的法律服务体系，以满足国际化的发展要求。

司法改革的具体内容

目前，在韩国进行的司法改革内容是多方面的，大法院在征求社会各界意见的基础上提出了司法改革的具体内容。

1．法院组织体系的改革

司法改革首先涉及到法院组织体系的完善问题。为了从根本上解决司法官僚化所带来的一系列问题，各种司法改革方案都提出了以韩国法律文化特点为基础，积极吸收英美司法制度中合理因素的方案。大法院是最高司法机关，同时也是最高司法行政机关。改革的具体内容是：（1）为了确保大法院的民主正当性，首先进行法官人事制度改革，设立法官人事委员会，分为作为大法院院长咨询机构的中央人事委员会和作为高等法院院长咨询机构的地区人事委员会，以保障法官人事制度的公开性和透明性。[13]改革现行的大法院院长和大法官的任免方式，可组成法官推荐会议，以保证法官的民主正当性基础。（2）为了解决初任法官平均年龄偏低的问题，需要改进现行的法官、检察官任免程序，强化法官的任免资格，实行法曹一体化，原则上从年满40周岁以上、具有十年以上从事法律职业的人士中选拔法官。（3）进一步提高法官的待遇，引进助理法官制度，如现有基础上进一步提高法官待遇，法官的人数则受到一定限制，需要引进助理法官制度，由助理法官协助法官处理有关案件审理的具体事项。（4）审级制度的改革。主要目标是强化大法院的法律审功能，减轻大法官的业务，为国民提供更方便的法律服务。实行一审的独任审判，可以由副法官审理非诉事件、少年事件、简易的刑事事件等。

2．法曹人数的增加

在社会各界的关注下，增加法曹人数已成为社会的共识。为了适应经济全球化、信息化的发展需要，通过一定方式增加法律人才的数量，以满足国民的需求。2000年司法考试合格人数已达到800名，2002年增加到1000名。

3．扩大国民的司法参与

为了在司法领域更好地体现国民理念，扩大司法的民主基础，国民的司法参与成为改革的重要目标与内容。通过国民的司法参与，确立国民对司法的信任，使司法活动更加贴近国民生活，减少距离感，确立司法制度接近国民、为国民服务的新理念。

4．法曹培养制度的改革

韩国司法改革的重要特点之一是强调法学教育改革与司法改革的互动，使司法改革与法曹培养制度的改革保持内在的一体性。韩国的司法改革始终把法曹培养和法学教育改革作为重要内容。法曹培养制度改革中的问题主要集中在司法考试制度改革、司法研修院制度改革与法学教育制度改革。司法考试改革的具体成果已体现在2001年3月公布的《司法考试法》中，该法对应试者资格、考试方法、考试科目、司法考试管理委员会设置等问题进行了相应的改革。司法研修院制度改革主要涉及研修目标的多样性、研修内容的规范化与研修课程多样化等。强化法律伦理教育和培养综合分析能力是司法研修院教育的基本目标。法学教育改革主要涉及学制的改革、司法考试与法学教育一元化、“学士后教育”，把本科的法学教育提高到研究生水平。[14]另外，课程结构改革、教育方法的改革也是法学教育改革的重要内容。

5．权利救济制度改革

具体改革的内容包括人身拘束制度和搜查程序的改革、《人身保护法》的制定、律师参与权的实质化，即席审判制度的改善等。在刑事审判领域的改革主要涉及到量刑合理化方案的确定，迅速公正审判的保障，保释制度改革等。民事审判领域的改革主要涉及强化当事人口头辩论权，民事执行程序的改革，对债务不履行者的金融上的处罚措施等。为了保障检察制度的公正性与独立性，韩国已实行了特别检察官制度，对于解决社会腐败现象发挥了积极的功能，目前围绕特别检察官的任命程序、特别检察官搜查权的扩大等问题进行改革。

司法改革的基本途径

为了实现上述司法改革的目标与具体内容，韩国在司法改革中提出了改革的具体方法与途径，主要包括如下几个方面：

1．采取各种措施，减轻法官的业务。为了保证公正而高水平的裁判活动，需要解决法官工作量过大的问题，减轻其业务负担。在韩国学者看来，一般情况下业务量的增加与审判质量是成反比例的。如果业务量过大，有可能导致法官每天陷入机械性的事件处理过程中，无法集中精力思考法律逻辑与理念问题。当然，减轻业务仅仅是实现司法改革的一种手段，不是司法改革本身的目的。具体措施是，首先要解决法律垄断问题，不宜把法院设置集中在城市特别是大城市，应把法院分散到各个地区，增加法院的数量。同时还要解决法官程序上的垄断问题，即改革一名法官负责审判程序上所有审判业务的做法，实行法官主要负责业务中的核心部分，其他业务交助理法官或其他辅助人员处理。这种改革有助于解决法院构成上的少数主义与业务上的多数主义的矛盾。同时，在审判业务中积极引进信息化技术也是减轻负担的重要形式。

2．完善法官的培养制度。到目前为止，法官的培养基本上是由法院体系自身完成的，通过司法考试者在大法院管辖的司法研修院学年，然后被任命为法官，从初级法官开始进入法曹队伍。过去人们普遍认为，审判中重要的是法官应具有判例的广博知识、诉讼指挥能力和判决书的制作技术等，这些知识与能力的培养主要靠法院内部的体系，实际上由法院垄断法官培养的一切事务。但目前法律知识被垄断的局面已被打破，对于法官而言，对判例的理解与诉讼指挥能力固然重要，但对社会现象的分析和在多元价值体系中寻求平衡也是法官应当面对的现实。因此，需要进一步拓宽录用法官的途径，从司法考试、法官教育功能等不同角度解决法院垄断法官培养的不合理体制。

3．推动法官的职业化。随着法律关系的多样化，法官的知识结构要多样化，具有专业化的知识，应积极探讨从律师中选拔法官的机制，以提高法官与法院自身的专业化水平。法官的专业化与法院的专业化应同步进行，扩大法院的开放程度。

4．提高法院自身的权威性。没有力量的正义是无力的，社会对司法的公正评价是司法正义的重要基础。法院通过判决所宣示的正义体现其权威性与强制性，这是法院发挥其审判功能的基础。提高法院自身的权威性并不是一种权威主义的思考方式，它是法院公正司法的具体表现。

5．建立推动司法改革的统一组织体系。在韩国，司法改革一直是法律制度发展中社会各界普遍关注的问题。社会改革的措施和新的改革理念往往通过司法改革得到具体化，并逐步被社会各界所接受。因此，司法改革首先涉及到整个社会改革理念问题，是实现社会正义的重要环节，绝不仅仅是对司法权结构与具体运作程序的改革。随着体制的发展和国民民主意识的提高，司法改革成为社会发展进程中的焦点问题。由于国民民主意识与司法改革之间存在冲突与紧张关系，司法改革被列入完善社会结构的基本内容之中。为了消除国民对司法制度的不信任和不满，适应司法正义实现的需求，韩国自1989年开始进行了新的司法改革。进行司法改革的基本阶段是：

1989年11月，新任的大法院院长提出为研究21世纪司法制度的基本发展趋势，设立研究法官的方案。

1990年3月2日，大法院行政处内设立了司法政策研究审议官室，对司法制度的总体结构与运作等问题进行了系统的研究。

1992年大法院出版了十卷本《司法制度研究报告》，确立了进行司法改革的理论框架。以这种研究成果为基础，大法院于1993年11月成立了司法制度发展委员会，提出了包括拘束令状制度、上诉制度改革等24项内容的司法制度改革方案，并以此方案为依据发表了司法改革案，并于1994年7月公布了司法制度改革法律案。

但1994年以前的司法改革并没有取得预期的效果，仍不能消除国民中普遍存在的司法不信任情绪，实现司法正义成为社会各阶层的强烈要求。学者普遍认为，消除司法腐败的根本途径是实现司法的民主化，恢复社会主体对司法的信任，消除阻碍司法独立与公正的因素，实现司法民主原则。

为了进一步推进司法改革进程，1995年2月，作为总统咨询机构的“世界化促进委员会”与大法院、法务部共同进行了司法改革问题的研究，于1995年12月发表了《法律服务及法学教育的国际化方案》。其主要内容是扩大司法考试合格者人数，调整考试内容，加强司法研修院独立性等。

1999年5月又成立了作为总统咨询机构的司法改革促进委员会。该委员会的31名成员具有广泛的代表性，不仅包括法院内部人士和法曹界人士，而且包括社会各界的阶层具有代表性的人士。委员会最后提出了有关司法改革的方案，内容包括消除司法腐败，建立公正而迅速的权利救济制度，提高法律服务的质量，推动法曹的先进化和国际化，改革法曹的选拔制度，改革法学教育制度等。

2000年，为了使司法改革的成果得到制度化，大法院提出了《21世纪司法发展计划》，其内容主要包括扩大国选律师制度，扩大有机会获得律师帮助的被告人的范围，扩大民事纠纷解决范围制度，设立准常设的调解委员会，强化法院的调解功能，保障刑事被告人的证据接近权等。

2003年韩国总统与大法院院长共同商定，为了进一步推动司法改革，成立由行政机关与司法机关共同组织的“司法改革促进机构”，避免过去仅仅由行政机关主导司法改革的弊端。至此，韩国司法改革进入了具体操作阶段，具体改革成果正通过各种制度和程序得到实施。

司法改革的经验与几点启示

韩国的司法改革是在国际化的背景下进行的，从改革目标的设定、改革内容的确定及其改革方法的选择都充分考虑到了国际化背景下司法制度的变革与新的角色问题。司法改革适应国际化和社会发展需求是韩国司法改革的重要特点之一。从司法改革的过程看，比较合理地解决了司法制度不同价值体系与法律文化之间的冲突，建立了各种价值要素互动的良性机制。在反思或改革某一司法改革内容时应注意评价制度所表现的文化因素，注意解决不同文化之间的矛盾，既吸收外来法律文化的合理性，又要尊重本国法律文化的传统与历史。在具体改革方案的设计上，始终以国民原则作为司法改革的指导原理，以方便国民作为司法改革的出发点。在推动司法改革的具体组织体系上，韩国重视司法改革进程的统一协调功能，先后组织了推动司法改革的专门的组织机构，对司法改革的步骤作出统一规划，把民间的研究机构和大法院、总统的司法改革咨询机构结合起来，建立了高效、统一的推进司法改革的机构。当然，这种改革在实践中也带来了一些问题，如司法改革推动力量单一，没有吸收更多的经济界的力量、没有充分地以“民主化过程”为基础推动司法改革、虽建立了统一的司法改革组织体系，但缺乏运作的有效性、司法改革的政治色彩比较浓厚等。

韩国的司法改革的经验与教训对于正在进行司法改革的中国是有一定启发意义的。

首先，在司法改革的出发点上，应从体制角度审视司法改革的目标与过程，使司法改革的基本原则、步骤与具体内容具有合宪性基础，发挥宪法在司法改革中的积极功能。

其次，在司法改革的内容上，司法改革是一种具有整体性和全面性的改革，改革中应注意相关制度之间的联系，改革某一制度时要考虑相关制度的配套问题。在韩国，司法改革本质上是一种体制的调整与完善，需要从客观上确立全面改革理念。

再次，在司法改革的推动主体上，司法改革不能仅仅由司法机构本身推动，需要确立以立法机关为主体的机构体系，对改革内容、具体步骤等作出统一协调和安排。从韩国、日本等国家的经验看，成立专门的司法改革组织机构来协调改革过程是十分必要的。这种机构应保持其权威性与代表性，能够体现社会各界对司法改革的基本需求。如日本成立的司法制度改革审议委员会由13名委员组成，其构成是：教授4名、经济界人士3名、律师3名、作家1名、市民团体1名。中国的司法改革将涉及到各种利益关系的协调，需要一个专门负责司法改革的机构，以便对司法改革的总体计划作出统一规划。它有助于保证司法改革的规划性与协调性，降低司法改革的负面效应，防止改革的随意性。为了保证司法改革机构的权威性与代表性，该机构需要由法律专家、知名学者、法院、检察院及律师等组成。

第四．需要加强对司法改革机构、过程的法律化，从政策调整转向法律调整。对司法改革的目标、机构设置的依据、机构权限等基本问题通过具体法律形式作出具体规定，提高司法改革的稳定性与权威性。

第五，在司法改革中既要反对乐观主义，也要反对悲观主义。在司法改革中取得某种阶段性成果后容易陷入乐观主义，过分强调改革的正面效应，而忽略改革可能面临的困难与存在的负面效应。同时对司法改革效果的期待也要客观，要警惕因期待过高可能带来的负面影响。但对司法改革的悲观主义也是不足取的，我们需要考虑改革的长期性与艰巨性，应相信司法改革体现的正义力量和改革所带来的积极效果。

第六，各国的司法改革是在特定的历史背景下进行的，法律文化因素是我们评价司法改革的重要因素。对于中国司法改革而言，我们既需要借鉴西方司法改革的经验，同时也要关注非西方国家，尤其是亚洲国家司法改革的经验。从某种意义上说，亚洲国家司法改革的经验与教训对于中国司法改革具有更直接的参考价值。

[1]中国人民大学法学院教授、法学博士

[2]司法改革与司法体制改革是属于不同性质的范畴。在法治发展进程中司法的自我完善首先在司法改革领域得到体现，司法体制则需要一定程度的稳定形态。

[3]马新福：“东亚法治社会论纲”，载《法制与社会发展》，2002年第3期

[4]详见韩大元著：《东亚法治的历史与理念》，法律出版社2000年版，第8页。

[5][韩]崔大权：《法社会学》，汉城大学出版社1986年版，第129页。

[6][美]奈斯比特：《亚洲大趋势》，外文出版社1996年版，第159页。

[7]韩国〈法学家〉2003年10期。

[8]韩大元：《东亚法治的理念与历史》，第49页。

[9]参见[韩]金哲洙：《法与政治》，教育科学社，1995年版，第481页。

[10]2000年韩国司法改革委员会提出的“21世纪司法发展计划”对司法的基本使命提出了新的目标：一是改变过去存在的司法制度只满足法院、检察官、律师需求的做法，建立以满足需要者利益为基础的新司法理念，形成积极反映国民的意志与利益的司法政策；二是实现司法的公正性，改善司法内部的不合理制度；三是把权威主义的司法转化为“国民容易接受的法律服务性”司法制度；四是扩大国民参与司法的途径，体现国民信赖的司法价值等。

[11]中日韩三国目前都进行司法改革，但在司法改革的理念、目标、过程与评价体系等方面表现出多样性，需要进行比较研究。

司法改革论文篇（3）

一个社会要进行改良，必须充分认识到该历史时代存在哪些缺陷，找出症结之所在，才能对症下药，解决问题之根本。一个社会如此，一项法律制度更是如此。一项法律制度的从无到有，从不完善到完备都与其所处的历史时代息息相关。只有充分了解历史这一背景，才能更深刻的认识一项法律制度所存在的问题，从而能够准确把握变革的脉搏。我国当前所进行的司法改革也是如此。当我们认真地回顾改革开放20年中国社会发生的巨大变化，对于司法为什么要改？要革什么？怎样改？这一切似乎会豁然开朗。

1、市场经济与司法实践的不相适应性

马克思曾经精辟的论述过经济基础与上层建筑二者的关系：经济基础决定上层建筑，而上层建筑对经济基础有能动的反作用；当前者发生变动时，后者也将随之改变。法律制度属于上层建筑，所以同样也受经济基础的影响而与之同步变动。现在我国所进行的司法改革与市场经济体制的转轨是紧密相连的，仔细回顾我国改革开放走过的20年历程，就会发现司法改革进行的原因之所在。

我国经济体制改革自十一届三中全会开始探索，1982年十二大上提出了“计划经济为主、市场调节为辅”的政策方针，经过近10年探索，1992年邓小平同志南巡讲话以及十四大的召开是中国改革开放的里程碑，这时正式提出了“社会主义市场经济体制”的概念，中国开始了轰轰烈烈的“第二次革命”即由计划经济向市场经济转变的实质性改革。市场经济的发展取得了令人瞩目的成就，极大地增强了我们国家的综合国力，人民生活日益得到改善。同时，我国的法制建设也取得了很大的进步。1996年3月八届人大四次会议通过的《“九五”规划和2010年发展纲要》第一次正式提出“依法治国，建设社会主义法制国家”的口号。1997年3月中共十五大正式提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”，1999年3月九届人大二次会议修改宪法，确立了“依法治国”的方略，作为基本国策写进宪法。

中国从计划经济到市场经济的转变，政府不再全权管理，还权或放权于企业和社会，顺利地实现了角色的转换：从“事必躬亲”到“抓大放小”、从微观指令到宏观调控。从法律学的角度来看，政府不直接干预市场和社会上各种经济与民事纠纷，这意味着从强调国家的非正式干预和预防纠纷转变为按照透明的法律规则解决纠纷，把个体权利放在比较重要的位置。马克斯·韦伯认为：“国家对经济来说，在纯粹概念上都是必要的。但是，尤其对一种现代形式的经济制度来说，没有具有特别特征的法的制度，自然无疑是行不通的。”由此可以看出与经济制度相适应的法律制度的重要性。国家、个体角色的转换相应的需要一个与之相协调的法律框架，以规避市场主体的行为。虽然立法上与社会主义市场经济相适应的法律体系框架已经基本建立，因借鉴国外先进立法经验等原因，该体系初步呈现出民主化、科学化和现代化的特点，但现代化的司法制度还未建立起来，现有的司法体制、法官素质、审判方式以及执法环境仍然存在着许多问题，从某种角度讲司法实践仍然与市场经济不相适应，表现为一定的滞后性。这是由二者的属性决定了经济领域与法律领域的不同步性。因为经济领域的变革是长期历史积淀产生的，经济上表现为变化，灵活，开放，一种积极的态势；而法律则相反，稳定，消极，封闭，不能朝令夕改。同时，经济领域的变革是新生事物，我们都在尝试，摸索，“没有什么经验可谈”。正因为如此，导致立法和司法领域不能准确把握经济发展现实，也不能建立与之相配套的司法体系。其次，司法的内生资源不足不能够适应经济飞速发展的现实。在司法实践中，受司法人员的知识结构和能力所限，对于市场经济出现的新问题难以恰当地把握尺度。在经济变革时期，新旧体制难免有相互碰撞摩擦的时候，这是需要司法在新旧体制中作出恰当的抉择。在中国现有情况下，司法对待旧体制不能全盘否定，对新体制也需要审慎的态度，在实践中如何正确处理这些关系显得有些力不从心。

随着中国加入WTO，各种利益之间的碰撞与摩擦不可避免的要加剧，某些社会矛盾甚至可能会更加尖锐。此时对于法治也提出更高的要求，司法改革也成为中国社会转型中的一个重要的组成部分，会彰显其“平衡器”的作用。作为中国政治体制和社会治理方式改革的一个重要组成部分，司法改革由于其范围的局限性，不会给社会的稳定造成不利的影响，可能会成为整个政治体制改革的切入点。

2、传统法律文化与西方法律文化融合过程中的相互排斥性

之所以用“相互排斥”而不是“不兼容”来概括传统文化与外来文化融合过程中的特点，是因为法律并不是一成不变的，会“随着时间而改变其内容”。从某种角度讲，“法律制度的内容是一个民族全部历史的必然结果”[2]；但从另外一个角度讲，从世界各国法律发展的趋势看，不同法系之间的相互借鉴也已是不争的事实。一个国家、一个民族都有自己特定的文化。人们的思想观念、思维方式、道德标准、价值取向、行为准则乃至社会制度、法律制度等等，都是根植于它的文化之中的。尽管当今全球化浪潮遍及世界各地，但实践证明各民族文化的差异依然存在，而且有证据表明这种差异不是越来越小，而是越来越大。作为我国的本土资源而言，由于长期形成的思维定式的影响，相对于外来法律文化会有一定的抵触情绪，也就是有一个不适应到逐渐适应的过程。这个过程中二者之间产生的碰撞摩擦是不可避免的，这也是“相互排斥性”的由来，随着时间的推移，人们观念的转变，对于“舶来品”也会有选择地接受，当然，二者如果融合的好，对于一国的法律制度会产生巨大的推动作用；反之，则会适得其反。下面从中西传统文化不同特点的层面来进行分析。

对于中国传统法律文化，费孝通先生精辟的概括为“无讼”，提倡“注重修身”、“注重克己”[3].在当时的国人看来，“打官司也成了一件可羞之事，表示教化不够”。日本学者滋贺秀三曾经考察了中国的法律制度，认为诉讼不是一种双方当事人争斗式的竞赛而是一种父母官型的诉讼，官吏如同父母对待子女一样对待诉讼当事人，这些都导致了法的观念与权利的观念不能从诉讼中产生出来，法与诉讼在本质上是分离的。礼治大于法治，“厌讼”、“无讼”等基本的诉讼理念成为中国传统社会文化的一大特色，对中国古代的诉讼立法和司法实践产生极大的影响。

中国传统法律文化的思想及内容经过两千多年的历史演变而来，其间甚少与外来文化进行交流，所以形成了自己独特的思想体系。三纲五常、伦理性以及严格的等级观念等儒家“礼法”思想支配和规范着法的发展，成为诉讼立法与司法实践的指导思想。在这些思想的支配下，司法实践中诉讼程序缺失现象较多，非程序化现象严重。普通百姓也自然形成了“厌讼”、“息讼”的生活习惯和思维定势，遇到纠纷大多凭借习俗由家族中的族长等辈分较高的人进行裁判，甚至“息讼”也成为中国历代官府的断案依据。随着社会“从血缘结合转变到地缘结合的转变”，中国的社会性质也随之发生改变。中国传统的差序格局不予承认的均一规则也逐渐被现行法的个人平等主义所采用，但“原有对诉讼的观念还是很坚固的存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。”[4]虽然在19世纪中叶中国社会发生一系列根本性的变革，西方文化开始涌入，但作为影响了我国古代社会的“厌讼”、“息讼”等传统思想经过几千年的历史沉淀，对当代社会的诉讼心理影响依然存在。

与中国古代不同，西方古代诉讼很早就有程序化、正规化的特点。在古希腊早期阶段，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前五世纪，哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学与宗教相分离，人们渐渐不再把法律看做是恒定不变的神授命令，并且可以根据人的意志而更改。柏拉图的著作《共和国》和亚里士多德的《政治学》都有关于法律的论述，但由于时代所限，他们对于法律的理解还仅停留在表层的水平。到了古罗马时期，简单商品经济高度发达，商品经济使人与人之间以及人与社会之间更多地表现为理性化的契约，自然法思想得以萌芽并发展起来，正义开始被明确视为法的目的和衡量标准。适用法律的诉讼活动开始被认为是寻求和培植自然正义的活动，自由、平等、权力等民主习惯由此开始形成，法官也被视为正义的传播者。中世纪时期神学思想，包括基督教、天主教等占据统治地位，法学也成为神学体系的一个分支。正义成为上帝意志的体现，通过永恒法、自然法和神法所体现出的理性来统治整个人类社会。到16世纪的时候，罗马法复兴运动带来了法律的重新世俗化，赋予“法”以新的涵义，将其与公平、正义、人的理性等联系起来。所以可以认为西方传统法律文化中法的概念是从竞技型诉讼中产生出来的，是从诉讼的对抗中孕育出权利，所以其价值取向是通过法律伸张正义。

在西学东渐的今天，许多学者倡导引进学习西方先进的理念，适用先进的诉讼制度。随着西方法律文化制度的引入，出现一种奇怪的现象，象“秋菊的困惑”等问题，即在某些制度层面西方先进的理念遭到本土资源的“顽强抵抗”。这就是传统法律文化与西方法律文化融合过程中相互排斥性的表现。此时，我们需要认真反思自身是否正确把握了中国传统文化的内涵以及现实社会的切入点，是否可以把外国现成的、已经证明成功了的法治模式拿来，“为我所用”。庞德认为，“一个发达的法律体系由两个因素构成。一个是传统或习惯的因素，另一个是制定法律或强制性因素。通常，后者是现代因素……倾向于占主导地位……法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法中的空白……”[5].由此可见，一个国家的法律制度有它自己存在发展的土壤，如果离开其生存环境，那么也就失去发展的活力。就像普通法一样，“在美国不是立足于司法实践，它（普通法）肯定已经遭到全面的指责。”[6]人们在追求司法公正过程中的种种经历，也折射出诉讼观念的变迁以及社会对诉讼评价的变化。“寻求本土资源，注重本国的传统。……研究历史只是借助本土资源的一种方式，但本土资源并非存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[7]一个国家、一个民族的历史文化传统，都是动态存在的，不同民族之间的文化交流和相互渗透是不可避免的。搞司法改革要从多角度审视我国的传统文化，不能只强调其一，而忽视其二，更不能以适应国情为由拒绝改革。所以我们在强调国外经验的同时，应该注重本土的经验总结以及中西的融合互动。只有如此，才能尽可能的保持自身法律的弹性和开放性，取长补短，探索出一条既符合中国国情、又与国际法治接轨的新路径。

3、司法改革对人民群众利益的忽视

中国传统文化形成的“无讼”、“厌讼”的观念对当今普通民众仍有很大影响，但随着市场经济的进一步完善，普通民众的观念也在逐渐转变，开始重视自身权益的维护，人人都“为权利而斗争”。现实中出现了“一元钱”的官司，尽管有人对此加以贬斥，但它从一个侧面说明了人们对自身权益的重视程度。

人民法院是司法活动的核心机关，其中立裁决角色决定了人民法院必须维护人民群众的利益，以树立公正形象，增强人民群众和当事人对其的信任感。司法人员是实现司法职权的合法主体，是完成司法机关使命的核心力量。司法人员公正与否，直接影响司法机关的形象。实践中，某个案件被错判后，当事人并不是说判决该案件的法官有何问题，而是说法院存在问题，这会直接影响法院的形象。

从司法改革的理念上看，我们应该反思一下司法改革为什么改？改革的目的是什么？当前最高人民法院推出了《人民法院五年改革纲要》、最高人民检察院推出了《检察工作五年发展规划》和《检察改革三年实施意见》，各自都制订了本系统内的改革方针、目标以及具体步骤，无疑这些做法对于司法改革是积极的，但不难发现他们制订的改革方案都是从各自的利益出发，对于改革所触及到自己的既得利益，彼此互不相让，自觉不自觉的都维护自己的利益，这也是司法改革陷入迟缓境地的部分原因之所在。这时我们应该思索一下我们司法改革的目的到底是什么？诚然，司法改革是为了司法公正和效率的目标，但公正与效率又是为什么呢？归根到底是为了维护人民群众的利益。我们不能忘记这一目标，时时刻刻牢记人民群众的利益。现在所进行的司法改革恰恰忽视了对人民群众权益的重视，而只停留在彼此的利益层次，这不能不说是一种缺憾。

在司法的制度层面上，仍然有许多设计不合理之处。如司法机关并没有摆正自己的位置，仍把自己看成是国家权力机关，把司法权当作“治民”的权力，目前民众普遍反应“打官司难”就是一例。辩护制度中法官并没有把辩护人看作是诉讼中的主体，对律师百般刁难，律师的自由受到很多限制，也因此失去维护当事人合法权益的机会。司法程序的设计上缺乏透明性、公开性，使审判陷入暗箱操作，有些司法人员，特别是审判人员，与当事人关系密切，执法犯法，枉法裁判，严重侵害了当事人的合法权益，直接影响了当事人和人民群众对司法的期望值，不利于司法的廉洁公正以及提高法官的整体素质。司法人员队伍的建设方面也存在着问题，法官的素质偏低，能力不强，据报载，1997年全国法院系统25万名干部中，本科层次的占5.6%，研究生只占0.25%；检察系统18万名干部中，本科层次的占4.0%，研究生只占0.15%.司法实践中先定后审、审判分离、庭审流于形式以及“人情案”、“关系案”、司法腐败等违法现象的存在，使民众的利益一再受到侵害，久而久之，民众对司法公正的信仰也就发生了危机。同志曾经指出：“历史事实说明，官吏的腐败，司法的腐败，是最大的腐败，是滋长和助长其他腐败的重要原因。”如果执法人员不能秉公执法，甚至执法犯法，贪赃枉法，群众就会失去对法律的信任，进而失去对党的信任。“近年，在全国人大会议上”两高“的工作报告出现得票率低、反对与弃权票增多的现象，从一个侧面反映出人民对司法工作的不满。今年2月，沈阳市人大会议上法院工作报告未获通过即是一例。这些都不只是针对司法机关，而是逐渐扩及对整个法治状况的不满。

4、司法权威的缺失

90年代以后，由于中国社会的进步和政治的发展促进了利益的多样化和复杂化，占主导地位的意识形态对社会生活的影响力明显弱化。各种冲突和矛盾也相应的大量增加，过去用行政方式及民间调解纠纷的方式已不能有效地、公正地解决这些纠纷，在此情况下，社会治理和社会控制的重心更主要转移到司法这一国家权威上。

司法最基本的职能之一就是定纷止争，解决具体的争议和纠纷。正如美国学者勒斯克所指出的：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道的、不偏不倚的适用法律，解决争议。”人们之所以在发生争议时愿意把其交由司法机关裁判处理，是认为司法机关是代表国家行使司法权，在司法活动中能始终保持中立，能公正无偏地解决纠纷。司法的权威也是司法能够有效运作、并能发挥其应有的足以的基础和前提。它通过司法运作过程中的权威及司法裁判的权威表现出来。

我国历来强调司法的民主性，对于司法的权威性并没有给予同样的重视。司法从属于行政，失去其应有的独立性，受行政的制约，造成了司法权威的先天缺失。随着中国社会主义市场经济的日益完善，加强司法权威成为共识。但目前司法部门存在诸多的问题使司法权威的基础日益削弱。司法腐败已经成为人们谈论最多的话题之一。“行政再腐败，只要司法不腐败，就有惩治腐败的希望，而一旦腐败在司法领域大面积地蔓延，它所带来的就不仅仅是社会腐败风气的加剧，或整个权利体系和法律秩序的紊乱、失控，……而是一种信念的失落——对法律。”地方保护主义、枉法裁判、权钱交易等等使得本应解决纠纷的司法活动，并没有发挥应有的职能，而且给当事人造成极大的身心伤害。作为一个群体，法官的整体素质较低，职业品格不高，职业化技能差，缺乏职业荣誉感。没有制约的权力，必然会产生腐败。司法权力更是如此，没有一个合理而有效的监督，滋生腐败不足为奇。澳大利亚法官马丁指出，“在一个秩序良好的社会中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失就意味着司法权的丧失。”[8]如果“民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。”[9]司法权威的失落标志着司法控制机制的失灵或失效，它的直接影响是削弱法律在社会中的主导地位，导致司法权威的旁落，使人们对司法机构信任的缺失，当这种不信任成长为一种普遍的态度或情绪时，法律至高无上的权威便荡然无存。

二关于司法改革的目标

1997年党的十五大明确提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”这为我国司法改革提出了明确的目标及方向。于是学界纷纷对此展开讨论，综合起来，共有以下几种观点：或者把司法改革的目标定位于公正与效率，或者认为司法改革的目标是司法独立及司法公正，还有学者把司法改革的目标划分为若干层次，即制度目标为司法独立，价值目标为司法公正。但笔者认为，中国司法改革应当是最有效地保护人民群众的利益，这应该看作是司法改革的根本目标；其次，公正和效率可看作是直接目标。两个层次目标构成一个完整的有机体，不能任意加以割裂，其中根本目标包含直接目标，而直接目标是根本目标的一部分，两者是包涵与被包涵的关系。宏大法治的建设依赖于具体制度的设计，司法改革应该分步骤、逐步的实现这两个目标，直接目标的确立则取决于实现根本目标的需要，根本目标的实现有赖于直接目标的实现。在司法改革的具体措施设计上，必须要将人民群众的利益为着眼点。

在司法改革中，不同的国家和社会在不同的历史时期在价值取向或目标的选择上有不同的原则和侧重点，从而形成不同的目标模式。西方国家的司法已经实现独立和公正的目标，现在正在关注效率、民众权益等方面的改革。相对于西方国家的司法改革，当前我国的司法改革仍然处于起步的阶段，距离实现司法公正与效率以及在保护人民群众的利益方面还有较大的差距。基于这样一个现实笔者提出了根本目标与直接目标的划分。那么为什么要把有效保护人民群众的利益放在首位呢？笔者认为综观司法改革宏观层面的动因，不难发现人的因素占主要地位。“法律的最终实施必须取决于它符合公众利益，这并不意味着一个抽象的愿望，而是指不但一部分公民个人在行为中要坚定不移守法而且其他个人亦要遵守这些法律。”[10]作为一个社会主义国家，任何一项制度的构建，都要以人民群众的利益为出发点和归宿，司法改革更是如此，也要为这一目标服务的。只有司法公正，提高效率，老百姓真真切切的感受到公正给自己切身利益带来的影响，司法的权威才会树立，才能实现司法改革。有人认为法律应该是法学专家的法律，而不应是普通民众的法律。笔者认为法实现的前提是纠纷主体的自愿选择。法律要真正地现实地作用于主体，必须被人们所了解，然后才会运用之。多数社会公众对法治的认识常常不是通过自身对法律条文的研究和学习而获得的，而是从司法的实际操作中获得的直接的感受。公民对法律的公正的信任需要通过司法机关的公正的裁判、平等保护诉讼当事人的利益、严格执行实体法和程序法的行为而得以建立。[11]倘若法律条文晦涩难懂，人们便会望而却步，久而久之，对法律会敬而远之，从而找寻其他的方式来解决争讼。法谚云，“正义不仅要实现，还要以人们看得见的方式实现”。说的就是这个道理。

改革开放20年的经验证明，只有把人民的利益放在首位，人民得到实惠，改革才会得到人民的拥护，从而取得成功。同样，司法领域的改革也是如此，只有形成一只高效、廉洁的司法队伍，严格按照程序依法断案，人民才会感到满意。最有效保护人民群众的利益也与当今世界法治发展潮流——保障人权相吻合。当今世界各国都在进行司法改革，他们改革的背景、内容等与我国的司法改革有一定的差异性，这些国家的司法改革已经基本实现司法独立，转而开始关注司法的效率问题，同时又把民众的利益放在突出位置。象台湾司法改革的宗旨包括“实现司法为民的理念”、“推动公平正义的诉讼制度”、“讲求程序正义”、“提供合理的审判环境”等内容[12]；日本司法改革具有理想主义色彩的、比较彻底的，其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士联合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求——大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化，导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。我们把司法改革的根本目标定位于此，也与世界法治发展的潮流相一致。也许有人会用保障人权代替前者，但笔者认为二者还不完全等同。人权的称谓是个舶来品，它强调个人权利，我们这里所指的人民群众的利益是强调人民整体的利益，它比保障人权的涵义要广。

对于直接目标之一的司法公正，从古至今许多思想家、法学家都加以关注。古希腊思想家亚里士多德把法律看作是正义的具体化，他认为，法律的特点之一是“公正性”，法律是正义的体现，它对一切人，包括统治者和被统治者都是平等的。罗马法学家塞尔苏斯说：“法律是善良公正之术。”近代法国杰出思想家卢梭认为，“法律是公意的宣告”，他还进一步指出：“真正公意的全部行为——就都在同等地约束着或便利着全体公民；从而者便只认识国家的共同体，而不区别构成国家的任何人。”德国最高法院法官科奇霍夫认为在德国司法公正包含两个方面的内容：对具体案件中的当事人的公正以及通常意义上的司法独立。1、对于案件当事人的公正。德国有完备的法官回避制度，规定了法官不能审理的案件的情形。更进一步，如果有能够引起对法官不公正的猜疑的事实存在，并且这样的猜疑是合理的话，案件的双方当事人都可以反对该法官对案件的审理。如果有这类事实存在，法官自己应当向当事人明示。2、通常意义上的独立。德国宪法规定，司法权是国家内独立的“第三种权力”，自治于立法权和行政权，法官是“独立和仅服从于法律”。正常任命的法官只能由法院根据法定理由来处置其职责。

司法公正包含实体公正和程序公正。实体公正，是指裁判在认定事实和适用法律方面的正确性。在准确认定事实的基础上，法官依据法律作出公正的裁判。程序公正，是指办理案件必须符合公开、民主、严格遵守程序、独立行使审判权等。程序公正包括以下几方面的内容：⑴程序的独立性，即程序的设计要符合客观规律，免受其他法外程序的干扰和影响，程序自身具备理性和自治性。⑵程序的中立性，即执法者本身的中立性，不能对任何一方带有主观偏见；⑶程序的公开性，司法的过程和结果都要对当事人和社会公开。“正义不仅要实现，而且要以看的见的方式实现”，程序的实施要让公众知晓，没有任何封闭性。⑷程序的民主性。即程序设置要民众的利益为重，体现大多数人的意志等等。

对于实体公正与程序公正的关系，现在学界有三种观点，[13]一种是实体本位论，这种观点把程序看作是实现实体法的手段或工具，认为实体优先于程序，法律程序不过是“作为自主和独立的实体而存在的，它没有任何可以在内在品质上找到合理性和正当性的因素”；第二种是程序本位论，这种观点认为程序自身有一种独立于结果的内在价值，把程序的正当性提高到前所未有的高度；第三种观点是二者并重论，认为实体和程序同等重要。笔者认为第三种观点较为合理，它兼顾了实体和程序，既克服了实体本位把实体奉为首位的缺陷，又克服了程序本位忽视实体的缺陷。

效率原本是经济术语，随着法经济学的引入，效率也成为司法中的热门话题。法经济学是以经济学方法系统分析法律问题，该理论的核心是所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即社会效益的极大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。社会现实对法律的制约有两个因素：一是需要，即社会通过法律来实现一定利益的要求；二是能力，即社会能够通过支付法律运作的成本。在立法和司法活动中，应该充分考虑社会现实对法律的制约因素，常常由于缺乏某个要素，导致法律不能产生好的效率。在刑事诉讼中，这种制约因素表现为：一方面由于社会各种原因的综合，犯罪率不断上升，而国家则通过法定的诉讼程序追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪和保护人权；另一方面，国家在刑事诉讼中投入的人力、物力等司法资源总是有限的，不能全部满足惩罚犯罪和保障人权的需要。由此产生刑事诉讼效率问题，它是指在刑事诉讼中所投入的司法资源（包括人力、物力、财力等）与所取得的产出即诉讼效果之比例。追求诉讼效率就是以一定的司法资源投入在最短时间内最大程度的满足人们对正义、自由和秩序的需求，达到司法资源的有效使用和优化配置。诉讼过程的经济合理性与诉讼结果的合目的性是刑事诉讼效率中两项基本价值内容。刑事诉讼效果的合目的性体现在两个方面：一方面是形式要求，即案件数量方面的要求，结案率必须达到一定的比率；另一方面是实质要求，即对办结的案件质量必须达到一定的标准要求。形式要求和实质要求是相统一的，不能片面追求任一方面。诉讼过程经济合理性体现为横纵两个方面：第一，横向表现为一个案件（假设该案件必须经过三机关）在经过公安机关、检察机关和法院直至最终结案所花费时间的长短，三机关必须互相配合、分工协作，合理配置司法资源；第二，纵向表现为一个案件在以上三机关中任一部门所经历的时间长短，这要求每一机关必须合理选择适当的诉讼行为以达到最佳效率的目的。

对于司法公正与效率，国外很早就有学者对此加以关注，罗尔斯提出以契约论为基础的公正理论，波斯纳认为，“正义在法律中的第二个意义是效率”，它在一定意义上揭示了二者的统一性，但波斯那追求的“效率最大化的公正”，终因缺乏理论基础而失败。现在国内学界大致有四种观点：第一种是效率优先，兼顾公平说。该学说从经济学的角度出发，把诉讼看作是受投入产出经济规律制约的经济行为。微观上效益制约甚至决定主体的行为选择，宏观上效益反映诉讼的基本价值。[14]第二种是公正效益对立统一说。二者之间是互为消长的关系，其统一体现在：⑴诉讼公正意味着诉讼效益，诉讼效益也意味着诉讼公正。这是针对同一司法资源的配置合理、有限而言的；⑵诉讼公正与诉讼效益是相互促进的。二者的对立性表现在：⑴刑事公正性的增加会直接导致司法资源的增加，会降低刑事诉讼活动的经济效益；⑵对程序效益不适当的追求会使公正的要求无法在刑事诉讼过程和结果中实现。所以他们是对立统一的，应该正视公正与效益在诉讼过程中的冲突，恰当的选择、协调刑事诉讼的价值取向。第三种是相互包含、侧重效率说。即公正与效率之间是相互包含、相互依存的，但效率较之公正更具全人类性和社会进步性，所以把效率作为首要的价值目标是社会发展的必然[15].第四种是公正优先、兼顾效率说。该学说将公正价值放在第一位，同时对于效率也给予足够重视，并没有忽视效率价值的存在。笔者认为第四种观点较为合理。效率着眼于速度和收益；而公正则着眼于过程和结果，二者从不同出发点作用于同一对象，所以二者并不是对立统一的关系；公正与效率之间并不是相互包含的关系，效率是公正的必要条件，但不是充分条件，而公正则是效率的充分且必要条件；效率优先说则过分的夸大效率的作用，而忽视公正的价值。司法实践中往往重视公正而忽视效率，不讲公正的效率会产生严重的后果：效率越高，冤假错案也就越多，改判纠正还会浪费更多的资源和时间。反过来说，只讲公正，不讲效率，那么公正也实现不了，因为公正是在效率基础上的公正，迟到的公正等于不公正。任何一套法律程序，之所以是公正的，在很大程度上也是符合效率原则的，至少和这一原则是不完全冲突的。从全社会范围来看，裁判的公正是最有效地利用社会资源，减少因为裁判不公而在资源使用方面的损失和浪费。其次，公正的程序要求尽量减少案件的延误，从而努力避免和减少当事人及法院在诉讼过程中作出的不必要的付出。从这个意义上说，通过公正的程序而作出的裁判是最有效率的。[16]

为什么要遵循“公正优先，兼顾效率”的原则呢？这是因为：刑事诉讼作为分配权利义务，并据以解决纠纷创造合作关系的活生生的程序，其存在的前提，便是人类社会的公正秩序受到了犯罪行为的破坏，国家设立刑罚权的目的就是为恢复被破坏的正义。为了保证刑罚权的实现不演变成为裸的国家报复，必须对国家追诉犯罪的行为予以程序规范，以保证国家刑罚权实施的公正性。因而刑事司法程序的设计和程序权利与义务的分配都应以公正为价值趋向。但是，在我们充分关注公正价值目标的同时，也不应忽略刑事司法对效率的追求。因为“迟来的正义就是非正义”，无论刑事被害人及其亲属，还是一般的社会公众都希望犯罪分子尽快地受到国家的刑事制裁，即使被告人也希望国家能够尽快地对其应否负刑事责任和判处何种刑罚给出一个结论。否则，案件久拖不决，将使被告人的地位和前途陷入不确定状态，影响其安排自己的生活。同时，对国家来说，一定时期内所投入的司法资源也是相对固定和有限的，如果程序过于繁琐或者无论案件繁简都适用相同的程序，就可能导致案件拖延甚至严重的积压，司法机关也无法承受。至于公正和效率两个目标的协调，我们必须认识到公正才是我们进行刑事诉讼的目的，而效率只是达到目的的手段。二者尽管联系紧密，甚至互相包容，但二者在价值位序上还是有先后之分的，因为刑事诉讼毕竟不同于以追求利润为惟一目的的经济活动，它还承载着更多的伦理、道德价值。我们不能为了提高诉讼的经济效益而放弃公正。那样的话，不但会代价过高，也与现代法治国家所推崇“人权保障理念”相背离。比如，一份错误的死刑判决将会剥夺被告人的生命，而人的生命却是无价的，也是再多的金钱都无法挽回的。总之，既不能片面追求公正或效率，也不能不分轻重同等看待。应当在进行司法改革或选择诉讼程序时偏向公正价值。否则，可能导致刑事诉讼公正和效率两败俱伤。

结语

诚然，中国司法改革任重而道远，它不仅仅是司法机关内部的事情，还需要司法系统以外的机制的调整和部门的配合。司法改革是个渐进的过程，我们必须明确改革的方向，审视所处社会经济发展阶段，确认法治的问题所在，然后从司法体制出发思考改革的着力点。改革的重点应放在司法的“社会化”，始终把人民群众的利益放在首位，脚踏实地，用民族整体的智慧创造出富有中国特色的司法制度与司法体制。[17]

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[1]对于司法改革的具体程序设计，许多学者都提出了自己的观点和见解，笔者就不予展开论述，在此笔者仅就司法改革的动因及目标问题进行阐析。

[2]参见庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第23页。

[3]参见费孝通著：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第55页。

[4]参见费孝通著：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第57页。

[5]参见庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第122页。

[6]参见庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第5页。

[7]参见苏力著：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，序言。

[8]参见上海市一中院研究室：《21世纪司法制度面临的基本课题》，载《法学》1998年第12期。

[9]参见庞德著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第76页。

[10]参见庞德著：《普通法的精神》，法律出版社，2001年版，第76页。

[11]参见王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第19页。

[12]参见刘文：《海峡两岸刑事司法改革之比较》，转引自中国律师网：/article/show.php？cld=2475

[13]转引自甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第7页。

[14]转引自甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第20页。

司法改革论文篇（4）

一对法学来说，二十世纪下半叶可以说是一个全新的时代——司法关怀的时代。法理学似乎从一开始就是偏爱法本体研究而忽略司法研究的。自然法学派、哲理法学派、规范法学派这些早年的法学流派都把目光投向法律是什么。或法律应当怎样。一句话，他们都研究法律本体问题而不关注或起码是不怎么关注司法问题。在二十世纪初，这一传统才有所松动。自由法学、利益法学、社会法学、法律现实主义、社会法学等等开始关注法律的经验，关注动态的法。这一对法律形式主义的反思运动改变了人们对司法的传统看法：司法再也不是一个简单的从规则演绎出结果的过程，而是一个复杂的法律生命过程的一部分，是追求法律正义的事业的组成部分。这一对司法认知的改变直接推动了对司法的研究。在二十世纪下半叶，大量的有关司法的著作问世。新康德主义的继承人考夫曼将哲理法学派传统的法本体研究引向司法程序的研究，就是一个典型的例证。

1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，（注：这一传统的哲学方面是本质主义的，在法的本质认识上则是规则主义的。这种规则主义的法学的司法观是形式主义的。在形式主义的法学观下，司法被描述为一个从大前提（法律）到小前提（个案事实）到法律结论的三段论式的确定的推理过程。其典型的是概念主义法学或潘特克登法学。西方反法律形式主义的法学由于种种原因直到晚近才对中国法学产生实质影响。）她的主旨始终在于发现法的本质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具。这从改革开放以后（在此之前是谈不上真正意义上的法理学的）发表的大量的关于法的本质的文章和在本体的意义上研究法律与其他社会现象的关系的文章中可以清楚地感知。中国法理学的司法转向始于1990年代，这是1980年代中期以来人们对法律实效的担忧的学术回应。人们先是在社会条件中去寻找法律实效差的原因，进而转向对司法制度的反思。因此，这一转变是以对司法改革的研究为特色的。不知从什么时候开始，仿佛一夜之间中国的法学研究者们，不管是研究法理学的还是研究部门法的，一下子都成了司法改革家。

法理学的司法转向是现代社会司法权凸显的理论表现。司法权在各种权力中历来是最不起眼的，在东方，它的存在甚至被忽略。（注：司法权在东方长期在行政权的笼罩之下，它只是行政官的一项权能而已。）古代社会可以说是行政权的天下，因为古代社会通常为集权社会，集权制下立法权和司法权常常生存在行政权的阴影之下。即使在实行分权的古希腊、罗马，走在前头的也还是行政权。因为古代社会通行整体主义价值观，在整体主义价值观下社会稳定是它的首要价值。这一社会稳定第一的价值取向自然把“行动”放在首位。在向现代转型的社会阶段，凸显出来的是立法权。因为转型的社会重在改变规范，改变规范需要立法的权威。只有在现代法治社会，司法权才为社会所重，真正成为终极性的权力。因为现代社会是说理的社会，强力是行政权的特点，而说理则是司法权的特点。也因为在现代法治社会，合法性成为权力行使的第一原则，立法权和行政权都要接受合法性审查，而合法性判断的主体只能是法院。这就使司法权取得了评价立法权和行政权的主体地位。具体来说，现代社会司法权的重要性表现在三个方面。

其一，司法是法律生命之所系。法律是在运动中实现自身价值的，只有在司法中法律才能成为法律，否则，法律只不过是一张纸或一个死的规则，它只具有文化意义而没有规范意义。因此，可以说没有司法就没有法律。同时，无论是制定法还是习惯法，在不同的司法制度与不同的法官手里其结果会有很大的差异。司法制度的优劣对法律的可预测性影响极大。而法律的根本作用就在于它的可预测性，为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。就这一点来说，司法也是法律的生命之所系，有什么样的司法就有什么样的法律。所谓法治，要言之，就是规则主治，虽然规范的确定性是有限的，但是，追求法律的确定性是法治社会首要的道德义务。这一道德义务将司法推向了前台。第二，司法是权力正常运作的保障。任何社会的正常运作都离不开权力的有效运作和权力滥用的防止，这两方面都离不开司法的介入。具体来说可以分成三方面来说。一是政治权力对社会的管理与服务最终都离不开司法。现代社会权力对社会的推进与改造主要通过立法的形式来实现。而立法的目的只有通过司法才能正确贯彻。现代行政权担负对社会的管理和服务双重功能，这两大功能和实现本身离不开司法。二是不同权力间的权限纠纷离不开司法的裁决，当立法权与行政权存在不协调时，需要司法权来评判。当不同层级的立法权之间、不同层级的行政权之间产生不协调时，同样要司法权来评判。三是对权力滥用的控制离不开司法。例如，立法权是否符合宪法、是否符合一般价值要有司法裁决，行政行为是否符合法律也离不开司法的裁决。形形的权力腐败更离不开司法权的最终裁判。正是司法的介入将不同权力的冲突由实力的较量转化为说理，转化为法律问题，以保障权力的正常运作，防止权力的暴力化倾向以及不同权力间的暴力冲突。第三，司法之所以重要还在于司法是权利保障和社会公正的最后防线。权利的有无最终得由司法来确认，相互冲突的权利主张要通过司法来裁决，受到损害的权利需要司法来给予救济。这都告诉我们一个道理，司法是人权的保障。现代社会，司法还是社会公正的最后一条防线，司法失真将使社会失去起码的公正，使人民失去对政府的信任与信心。所以，司法是一个社会得以正常运作的基本保障。1962年美国黑人的造反运动就是因为当时阿拉巴马州的琼斯法官在苏利文案的审理中奉行种族主义政策，黑人看到通过司法实现正义无望才走上街头的。（注：参阅安东尼。路易士著，苏亚西译《不得立法侵犯》，商业周刊出版有限公司1992年版，第12页以下。）

二如此重要的司法权是什么？或曰司法权的性质为何？这个看似简单的问题其实并不简单。这是成功的司法改革的认识前提。我国目前司法改革中的不如人意之处的重要原因就是司法观的国家主义倾向，以及由此产生的司法改革中的国家主义思路。

在改革开放之前，人们把司法权看作是镇压之权，是刀把子。时下刀把子论虽然不怎么流行了，但是在有些人的心目中它还是真理。这是典型的司法国家主义。司法国家主义的表现主要是：第一，在宪法和组织法上，法院系统是权力机关的“下属”机构，法院要向权力机关负责并报告工作；第二，在司法组织的建构上仿效行政机关，不是围绕法官的独立审判权的行使组建法院内部机构，而是以权力的快捷贯彻为目际，以自上而下的控制为组织原则，体现了国家权力的意志；第三，在司法目的上过分强调司法为统治秩序的巩固和经济发展等司法外的目标服务，而不是正义的实现；第四，在观念上将司法权视为完全的国家权力，忽略司法权的社会属性，这从所有的法学教科书上都可以看到。这一国家主义的司法观与我国古代对司法的理解有关。我国古代的司法一词是“执行法律”的意思。在我国古代，各级官员的职责都是在本职范围内执行法律，这个执行是包括了现代的行政与审判双重含义的。（注：这一观念的极端表现是明代开创的按六部的职责编纂法典的做法。）这与西人洛克的观念相似。在洛克的三权分立思想里，他把权力分为立法权、执行权和对外权，没有司法权的位置。他的司法权是在执行权之中的。这大概是洛克思想中的中世纪残余。这一概念上的中世纪残余在孟德斯鸠那里得到纠正。在执行法律的概念之下含摄司法（审判）权，本身可以看出先人对司法的观察是重其强制一面而轻其裁判一面的。这正是刀把子论的理论源头。

现在，极端的司法国家主义已经不为社会所信奉，但是，对司法权的国家主义认识仍然左右着司法改革进程，这从众多的加强对司法权的国家控制的改革措施与社会冲动，从形形的法院内部的行政化改革措施和各种加强对法官的行政和经济控制的内部规定中可以明显地感知。例如，人大对法院个案的监督、法官的错案追究制、法官的等级制、法院院长权力的强化、提倡司法为什么保驾护航、主审法官制度、人民陪审员制度的弱化等等。这些改革的重要后果不是提高或强化司法权威，而是矮化并弱化司法权威，使司法权进一步从属于其他的权力，使司法权的国家权力色彩更加浓厚，使司法进一步脱离社会。之所以出现这些问题当然是多种因素造成的。在这许多复杂的因素中，有一个因素是十分清楚的，这就是司法观的国家主义。司法权性质认知上的失误是产生这些失误的最重要的原因。这一问题似乎还没有引起法律界的重视。这从众多的司法改革论著中大多缺乏司法权的性质研究这一现象中可以证实。笔者手头的所有论述司法与司法改革的著作中只有一本论及司法权的性质。且所谓司法权的性质实际上只是将司法权与行政权相比较而已，并不是真正论述司法权的性质。（注：唯一讲到司法权性质的是胡夏冰和冯仁强编著的《司法公正与司法改革研究综述》，该书的第二章第四目的标题为“司法权的性质”。见该书第23页以下，清华大学出版社2001年版。）

司法权的性质可以从多个视角来认识。

首先，从司法权的规范依据来看，司法权是宪法位阶的权力。

权力的来源有不同的依据，在现代社会，权力的终极来源是人民，一切权力属于人民是现代社会的基本假设。但是，人民只是政治和法律上虚拟的，除了“全民公决”这一很少使用的权力行使方式以外，人民是无法行使权力的。人民必须通过法律将权力授予不同的人和组织。因此，权力就有一个规范依据的位阶问题。有些权力是一般规范赋予的，有些权力是议会法律赋予的，最重要的权力则有宪法赋予。司法权是最重要的权力，所以，司法权是属于宪法规定的权力。之所以这样说的理由有：一是立宪史上的理由。三权分立是现代的基本原则，宪法的基本内容就是规定三权，其中包括司法权。在各国立法史上，司法权与立法权和行政权之间的关系均有宪法规定，司法权的独立与权威、司法权的设置等等也都由宪法规定。在此前提下，有关司法的次一级的问题才有议会法律加以规定，关于司法机关的内部程序性的规定也要经过议会授权方可有最高司法机关来规定。这一切规定都必须遵守法律位阶原则，任何规范都不得违反宪法。至于行政机关，那是无论如何都无权对司法权说三道四的。二是司法权与诉权的的特殊关系——司法权是实现诉权的基本条件，没有司法权的正当行使，诉权就会落空。而诉权则是公民最基本的宪法权利，没有诉权则公民的一切权利都将流于空谈。所以，诉权是先于政府而存在的，是高于政府的，他应当由宪法规定，实现诉权的司法权也理应由宪法规定。

第二，从司法权的行为特征来看，司法权是裁判权。

现在，人们大多认可司法权是裁判权，判断权。司法权之所以是裁判权是因为司法权的根本任务在于在两造间作出判决，它以裁决纠纷为己任，就如同竞赛场上的裁判。他与制定规则的立法权不同，也与主动推行规则的行政权不同。其实，古人造字时即赋予司法以裁判的含义。我国古代对应于现代司法的词之一是讼。讼，从言，从公。传说古代人相互间有纠纷，就诉之第三者，由第三者裁断，谓之“讼”。我国远古的法官称“理官”，理则“说理”、“评理”、“处理”之意也。可见在我国古代，诉讼即含有第三者裁判的意思。近代大法学家沈家本说“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其治安，裁判者，平争讼而保治安者也。”（注：见沈家本《历代刑法考》第2235页。）可见他也是把司法（审判）权定位为判断权。作为裁判权的司法权具有不同于立法权与行政权的特征。其一是它的中立性。裁判是在两造中作出裁判，裁判的依据是客观的规则，而不是裁判者自我意志的实现，也不是贯彻其他的主观的意志。两造的意志起码在理论上不应对裁判产生影响。因此它是中立的。其二是它的事后性，即只有纠纷产生以后才有裁判的介入，司法权是不能“提前介入”的，提前介入必将对司法公正产生负面影响，或起码是使人们对司法的公正性产生怀疑，不利司法的权威。司法权的裁判权属性是与司法工具主义格格不入的。因为司法权不应该为任何一造所利用，包括不能为国家所利用。

现代意义的司法一词是指审判或裁判，这是基于三权分立的宪法理念而对权力所作的划分。这一划分是以权力行使与规范间的关系而做出的，是一种形式上的划分，具有普遍意义。依据这一理念，创造规则的权力是立法权，执行规则的权力是行政权，而依据规则做出裁决的权力则为司法权。因此，司法权是相对于制定规则的立法权和执行规则的行政权而言的。对国家权力作这样的划分源自西方。早在柏拉图和亚里土多德的混合政体理论中就有三权分立的思想，经过洛克和孟德斯鸠的阐述，它成为宪法的基本原则。我国则在清末变法引进西方法律文化时才有司法权一说。在民国时，才真正确立了现代的司法观。在民国体制下，国民大会代表，在他之下设立立法、行政、司法、考试、监察五院行使治权。司法院的职能是审判。在作为行政机构的行政院内再设一司法行政部，是为主管与司法有关的行政事务的机关。1949年以后，实行形式上的立法、行政、审判（司法）三权分立，但是另设一司法部，司法的含义又显得模糊起来。但是严格说来，司法部名实不符，因为它不管“司法”，而是主管与司法有关的行政事务。它设在行政系列本身就表明他不是“司法”的，而是“行政”的。行政权而以司法名之使得外国人不明就里，也表明我们的司法观念中有严重的行政意蕴。这是几千年行政国度的文化遗存。

司法权的裁判性质说明它的行为是说理而不是行动。以往将司法权定位为“刀把子”起码是对司法权行为特征认知的错误。“刀把子”和行为特征是行动而不是讲理。刀把于理论把司法权定位于工具是欠妥当的。因为“刀把子”论将司法认定为某一主体达到自身目的的暴力，这与司法权的裁判中立不符。司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的“公具”，而不应成为任何一造的“私器”。

第三，从司法权的归属来看，司法权是社会权力，或主要属社会权力。这或可称为社会主义司法观。

什么是社会主义的司法观？这是一种将司法权定性在社会权力为主的一种司法权观念，将司法权的目标确立在为社会服务，实现社会公正，将司法机构的设置社会化的一种司法观。这种司法观是有其现实与价值根据的。司法权是一种特殊的权力，它是介于国家权力和社会权力之间的权力，且是社会属性多于国家属性的，起码在现代社会是如此，或应当如此。我这样讲的理由有：其一，如前所述，司法权是以纠纷的存在为运作前提的权力。司法权的这一特点告诉我们，司法权的启动依赖一定的社会力量，没有社会力量的介入，司法权便很少开始运作。这就与立法与行政这类完全由国家主动启动的权力不同。第二，司法权具有中立性和被动性。司法权的中立性决定了司法权的行使者有较弱的政治色彩。它的作用是在不同的社会主体间作出裁决，为社会服务，从为社会服务中获取报酬，是一种特殊的社会服务机构。司法权的被动性则决定了它较少地将自己的利益和意志贯彻于司法行为之中，它体现的是社会的利益和意志。起码在应然的意义上是如此。第三，现代司法权可以在公民与国家权力之间做裁决，是公民控制国家权力的工具，一个控制国家权力的工具是很难划归国家权力一类的。司法权还可以在不同的国家机构之间、在不同级的国家组织之间做出裁决（例如德国的可以对联邦和州之间的权限纠纷做出裁决，法国的权限争议法院则对不同法院的管辖权作出裁决），这也是代表社会对国家权力的运作所进行的特殊控制。第四，司法权有很高的社会参与性与公开性。司法权的社会参与性与公开性是其他权力所不及的。即使在古代的中国，司法权也是有相当的社会参与和公开性的——大老爷升堂是允许老百姓旁听的。在现代社会，司法权则在社会的直接控制之下。这种控制的方法是多种多样的。例如，通过社会选举法官，使法官处于社会的监督之下，或通过社会主导的法学教育与司法考试控制法官的入口，以控制法官。现代社会直接参与司法权运作的方式是陪审团制度，陪审团的成员来自社会，并且是随机产生的。在有罪和无罪问题上，陪审团拥有最终决定权。第五，在历史上，司法权曾经有社会直接行使，这在古希腊、古罗马和西方中世纪长期存在。当人民大会开会时，人民大会就可能成为一个审判庭。在中世纪的欧洲，有教会法院和商人法院，这两种法院是完全由社会直接控制的，他们与国家无关甚或与国家对立。欧洲中世纪的部族法院和区法院的成员就是当地的自由民。第六，在全球性时代，司法权成为国际社会控制国家的重要力量。欧洲法院在这方面走在世界的前列。各种国际法院、特别是依据2002年7月1日生效的国际刑事法院罗马规约设立的国际刑事法院，他们代表全人类的利益来对特殊的侵犯人权的行为行使管辖权，他们与国家没有多大关系，具有明显的社会色彩。总之，司法权的社会属性源自司法权是受制于社会并为社会服务的权力，它只是从维护法律的尊严中获取利益。司法权的社会性也源自于在国家与社会的对立中，她是站在社会一边控制国家的，或者是站在中立的立场上对社会与国家间的冲突作出裁决，是社会自治和社会利益的维护者。相对于国家主义的司法观，这种将司法权定位于社会与国家权力之间的权力的司法观，我们就称之为社会主义的司法观。

司法权的这种特殊性，早已为许多先贤们注意，特别是西方的先贤们。康德认为，公民有三项基本Recht：法治自由、公民平等、公民独立性，这三项基本权利在宪治国中才能实现，公民的这些权利只有司法权才能保障。因此在康德那里，司法权是明显地站在社会一方的。在黑格尔的市民社会理论中，司法权更是明确划在社会一方的，与政治国家对立。正是这种立足社会的司法观弱化了黑格尔思想中的国家主义。

特别应当指出，马克思主义创始人的司法观也是社会主义的。

早年的恩格斯就认为司法权是社会的，不是政治的或国家的，以此来反对国家、阶级对司法权的控制。恩格斯在《〈刑法报〉停刊》一文中指出司法权与行政权是“完全不同的东西”，时认为在英美等权力分立的国家中“司法权与行政权彼此是完全独立的”，“这两种权力的混合势必导致无法解决的混乱；这种混合的必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。”（注：参阅《马克思恩格斯全集》第41卷第321页。）那末，司法权与行政权有什么不同呢？恩格斯指出，“司法权是国民的直接所有物，国民通过自己的陪审员来实现这一权力，这一点不仅是原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的。”（注：参阅《马克思恩格斯全集》第41卷第321页。）恩格斯称那种受行政控制的司法为“批发式”的宣判，批判由“领取薪俸的国家官吏而不是由独立的陪审员根据进行的审判。”（注：参阅《齐格弗里特的故乡》《马克思恩格斯全集》第41卷第143页。）

在恩格斯那里，司法权在历史上就是完全属于社会的，从而是完全独立于立法和行政的。现在的资产阶级之所以反对独立的陪审员制度，因为这一制度对于保护资产阶级的私有制不利。他说：“陪审员的自由法庭当然不合他们的心意。因为自由法庭不仅会使他们丧失司法职权，而且会使法律的神圣的字面意义，即死板和抽象的法面临危险。而这个法无论如何不应当被破坏。它是他们的帕拉斯神像，因此，如果在法国或英国，有一个不幸的无产者在饥饿难忍的时刻偷了一文钱的面包，尽管案情已经得到证人的证实而且被告也供认了，而陪审员仍然宣告他无罪，那这些老爷们就惊恐万状地大喊大叫起来。于是他们郑重地宣称：请看，陪审法庭的后果如何，财产和生活本身的安全失去保障，非法行为合法化，公然宣扬犯罪和革命！”（注：参阅恩格斯《〈刑法报〉停刊》，《马克思恩格斯全集》第41卷第321页以下。）这一思想在后来就发展成为在无产阶级掌权的时代，主张法官由普选产生的思想，主张社会通过普选制选举与罢免法官来实行社会对司法权的控制。这在恩格斯晚年为马克思的《法兰西内战》所与的序言中可以看到。（注：参阅《马克思恩格斯选集》第3卷第13页。）

司法国家主义和司法社会主义代表了两种不同的司法观，代表了两种不同的司法价值取向。在这不同的司法观下塑造出的司法制度也会有相当的差异。我们只有在认知上摆脱司法国家主义的梦魇，确立司法社会主义的观念，才能进一步推进司法改革的进程，建立法治社会的司法制度。因此，我们应当实现司法改革战略由国家主义向社会主义的转换，并在司法社会主义战略之下重新审视我们的司法改革实践。在司法社会主义的理念之下，我们应当以实现司法权的社会回归为主旨，在此基础上强化司法的权威，以公正的社会的司法保障个人权利和实现社会正义

三基于以上对司法权的认识，我们接下来对司法改革作一翻反思，并在此基础上“改革”我们的司法改革。

首先，重视司法改革的体制问题研究。目前的司法改革可以说是遍地开花，从权力系统来看，党的系统、人大系统和法院系统都在进行司法改革。从权力的层次来看，从中央到地方各级机关都在进行司法改革。甚至基层法院也在搞司法改革。有的城市的区一级甚至制定出人大、政府；法院、检察院联席会议制度，完全不顾宪法确立的权力分配体制。基层法院还搞“判例法”试点。这些都涉及到宪法确立的体制的权威问题。这告诉我们，司法改革也有个体制问题，必须在司法改革的体制内进行司法改革。因为我们的司法改革是社会主义司法体制的自我完善，不是无秩的改制。这一体制要求我们明确改革权的归属问题。就司法的大政方针问题作出变动，特别是事关法院与其他国家机关的关系问题，这是宪法层面的问题，必须经过修宪程序来解决。例如，司法独立问题或者是他的反问题——人大对法院的个案监督权问题，法院系统的设置问题等等都应当如此办理。应当结束从上到下都进行司法改革的局面。

其次，在司法制度的目标取向上，革除司法工具主义，确立司法中立观。这涉及我们对司法制度的预期。我们的司法改革应当有的放矢，针对我们司法制度的问题而展开。从表象上看，司法制度的问题是司法不公甚至司法腐败，但是实质不在此，而在于在工具主义传统与工具主义理念下型塑的司法制度与市场经济的社会现状不符，与政治文明的要求不符。如果这一分析是正确的，那末，我们的司法改革就应当以确立中立的司法为目标。中立的司法不为任何个人与团体的政治偏好与利益所动，他只是个中立的、被动的裁判者。因为只有中立的司法才与司法的性质相符。只有与司法性质相符的司法才能根除司法腐败而达于司法公正。

再次，在司法的价值取向上，要确立社会主义的司法价值取向，建立社会主义的司法。司法国家主义是阶级斗争为纲时代的司法观念与司法实践。阶级斗争为纲的观念已经成为历史，但是，作为它的派生物的司法观与司法体制却仍然顽强地存在，并成为我们沉重的包袱。

依据这一战略构想，就需要对司法改革的思路重新设计。既然司法权的社会化是司法改革的主旨，是司法改革的最终目标，那末，司法改革首要的步骤就不是强化其他国家权力对司法权的监控。恰恰相反，司法改革的措施就应当围绕两个目标展开：一方面强化司法独立，使司法权足以对抗任何司法外的权力干预；在此基础上，将司法权置于社会的监控之下，实现社会监控下的司法公正。为达这一目的，应当在司法权的宪法地位、司法权的内部结构和司法权的社会控制等三方面做出改革。

司法改革论文篇（5）

随着我国司法改革的不断深入，原有司法鉴定体制的弊端逐渐暴露出来。规范性法律文件和相关司法解释的相继出台，一方面对完善司法鉴定制度不无裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鉴定模式。同时，在司法实务中的潜规则也逐步成型，从而构成我国司法鉴定领域当前鉴定人、专家辅助人和专家证人三足鼎立的格局。各种运行模式相距甚远的鉴定制度能否并存于同一司法体制之下？鉴定模式的冲突是否存在着无法有效调和并将最终引发制度危机的可能性？在当今国内学界愈演愈烈的鉴定模式之争中，是否存在着“非此即彼”之外的第三种改革进路？以上问题引起了学界的关注与思考。本文试图提出一点粗浅的看法，以期抛砖引玉，推进我国司法鉴定制度改革的良性进展。

一、三足鼎立之势——中国司法鉴定模式现状考查

现代科技的洪流席卷着社会生活的各个方面，诉讼领域也不例外。日益增多的新型诉讼以及纠纷解决过程中高科技手段的频繁运用，使得鉴定结论作为传统的法定证据形式之一，在今天格外受到人们的青睐。然而，与司法实务对鉴定的迫切需要形成鲜明对比的是，我国的司法鉴定体制建设尤为薄弱。鉴定机构设置无序，管理多头，鉴定的启动与运行均呈混乱局面，严重制约了司法公正的实现。对此，近年来，最高人民法院及有关部门相继颁布了一系列规范性文件；2005年，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的颁行，在规范鉴定机构和鉴定人员、统一鉴定管理方面进行了重大改革，迈出了鉴定制度改革之路的重要的一步。但是，应当注意到，这些规定在完善鉴定机制，解决原有问题的同时，也在同一法律框架下引入了与原有鉴定机制不同的鉴定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条第1款规定“：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”据此，在我国司法实践中引入了“专家辅助人”制度。

与此同时，在全国各地方兴未艾的司法改革试点中，“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论，由于缺乏统一的法律规范，各地法院做法不一。在通常情况下，如果当事人未就对方委托鉴定提出异议，则该结论获得证据资格；而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性，则该结论被搁置，法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬，但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同，也符合《决定》精神，形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此，通观我国现行的司法鉴定制度，实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势（2002年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案，经被告同安医院申请，法庭准许骨科专家杨立民出庭作证，并将杨立民的诉讼地位明确定性为“专家证人”，这一定性得到了最高人民法院的认可。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期38）。

事实上，鉴定人制度是传统大陆法系国家的运作模式，其制度核心在于当事人仅能就鉴定的启动提出申请，而作为纠纷的居中裁判者，法官握有鉴定的启动权和鉴定主体的决定权。鉴定人与双方当事人并无直接联系，鉴定的目的在于帮助裁判者发现真实、实现正义，因此鉴定人往往被称为“审判官的科学辅助人”。与之相对应的是专家证人制度，可以说，专家证人制度正是英美法系对抗制诉讼模式的缩影。在该制度中，鉴定的启动与鉴定事项都由当事人自行决定，专家证人的选任更是当事人自由意志的充分外显。专家证言的此种证据属性决定了专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问，法官正是从涉讼双方的激烈交锋中了解案件真实。

客观而言，鉴定人制度和专家证人制度虽然同为弥补法官专业领域知识不足之手段，但二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异，而“专家辅助人”制度可谓是在弥合二者的鸿沟方面进行的一次有益尝试。专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后，衍生发展而成的配套机制，是在法院委任的鉴定人之外，由双方当事人自行聘请技术专家，在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见，辅佐当事人进行诉讼。因此，通过对我国司法鉴定运作现状之考查，在某种意义上，我们可以得出这样的结论：我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反维度上同步扩张的奇特发展态势。

二、冲突模式之争——鱼与熊掌的艰难抉择

可以说，司法实践领域中鉴定制度的冲突模式抗衡来源于理论探讨中的改革模式抉择之艰难，而理论上的艰难抉择又进一步加剧了实践上的制度冲突。因此，我们有必要将视角转向理论层面的制度分析，剖析不同鉴定模式下的制度内涵及利弊之争。

受法律传统的影响，我国现行的主体鉴定模式接近于大陆法系的司法鉴定制度，由法官依职权或经当事人申请启动鉴定程序并选任适格鉴定人。在这种模式下，鉴定人与当事人之间无直接经济联系，鉴定的客观中立属性具有至少是表象上的制度保障；法官启动鉴定的模式也赋予了法官有效控制诉讼进程的职权，避免不必要的司法资源浪费。因此，如果这种制度能够依其设计初衷合理运行，无疑是一种最为公正高效的方式。然而现实运作却出现了异化的情形：一方面，鉴定制度被引入诉讼过程是为了弥补法官专业领域知识的不足，但正是由于法官知识构成上的这种欠缺使其对鉴定人行为及鉴定结果的制约流于形式，并过分依赖于鉴定人来发现案件真实。鉴定结论在诉讼中往往发挥着“一语定乾坤”的重大作用，无怪乎德国学者奥特马·尧厄尼希感叹：鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法官的“主人”了[1].另一方面，当事人与法官一样，往往并非某一领域的专家。虽然出于自身利益的考量，当事人存在监督鉴定的巨大动力，但专业技术的高门槛却使其对鉴定结论的质疑缺乏力度及依据，当事人对鉴定人的监督链条同样发生了断裂。这样，鉴定结论的可信度就只能仰仗于鉴定人自身的专业素质与职业操守来维系。不幸的是，由于现实中司法腐败现象屡禁不止，鉴定人专业素质参差不齐、职业道德滑坡以及鉴定自身在时间、空间、手段上的有限性都使这种脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武汉某基层法院受理的一起房屋抵押贷款纠纷案件，就涉案房产的价值，先后经五家中介机构评估，出具鉴定结论七份。在这七份鉴定结论中，最低评估额44万元，最高评估额506万元，相差11.5倍。即使剔除因声称小数点错位导致的错误鉴定结论44万元及未进入涉案房产现场勘验即出具的鉴定结论194万元，其余五份鉴定结论最低评估额209万元，最高评估额506万元，差值仍有2.42倍之多。参见李鲜华《一例评估鉴定的分析评判》，（痛定思痛之后，人们开始反思制度本身，我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。通过对域外资源的发掘，与鉴定制度迥然不同的专家证人制度开始进入我们的视野。

那么，英美法律土壤上成长起来的专家证人制度果真是我们摆脱鉴定危机的济世良方吗？不容否认，专家证人制度在英美的司法实践中显示了诸多优点，在保障当事人举证权利、维护法官超然地位以及全面揭示案情、避免专家证据的片面性方面具有司法鉴定制度无可比拟的优越性。然而，对该制度的深度发掘也展现出另一幅法律图景：专家证人制度在英美的对抗制诉讼文化下运行，在这种双方当事人相互竞赛的诉讼角力中，任何一方当事人都将不遗余力地寻找对自己有利的证据，这其中便包括了聘请专家证人。花重金委任的目的在于借用专家证人那张“权威的嘴巴”发表意见来说服法官作出利己判决。因此，倾向性便成为专家证据概念集中一个不容忽视的词汇。尽管专家证据在法庭上将遭遇严酷的交叉询问考验，然而职业化运作及专门教授专家证人应对法庭质证的培训课程的开设使专家证人日益专业化与技巧化[2]，兼具专业知识与诉讼技巧的“超级专家”的出现正使交叉询问规则一步步丧失其有效的作用版图。

倾向性乃专家证据制度的弊端之一，该制度的另一弊端在于：诉讼运作中的过度对抗以及对专家证据作用的不当渲染正逐步造就诉讼迟延及高昂的诉讼费用[3].专家证据的滥用使庭审日益成为一个漫长而缺乏实效的过程，法庭往往需要花费大量的时间来进行专门针对专家证人的询问。而实际的情形是，专家证人计时收费的收费方式使其有意无意地拖延诉讼以寻求可观的经济收入，聘请专家的高额代价也成为一些当事人借延长诉讼以拖跨对方的有力武器。与此伴生的自然使是诉讼费用的居高不下，以相关统计数据为例，1997年英国各行业专家证人准备专家报告的平均收费标准是每小时93英镑，1999年为每小时100英镑，2001年为每小时110英镑，2003年为每小时123英镑。专家证人出庭的收费标准同样是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收费是669英镑，1999年为709英镑，2001年为789英镑，而在2003年一天的收费则已飙升到893英镑[4].

针对这些弊端，在20世纪90年代沃尔夫勋爵领导的司法改革中对专家证人制度进行了如下改进：首先，新规则赋予专家证人对法院的优先职责，要求专家证人独立于委托人，立足客观事实，运用科学知识，为法院发现案件真实、进行公正裁判服务。其次，创制了“单一共同专家证人制度”。鼓励当事人增强协商，尽量使用单一的共同专家，降低诉讼成本。即使在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中，双方专家间的协作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出炉似乎使专家证人制度出现了柳暗花明之景，但是仔细分析，我们不难发现这一方案中专家证人的尴尬价值取向。“任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在专家证人制度中，我们却看到它所承载的两种互不兼容相互对立的价值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求专家证人持中立立场以协助寻求社会正义；另一方面则是当事人诉讼利益的剑拔弩张，毫无疑问，没有当事人愿意花钱找一个坚守公平理念在关键时刻会倒戟反戈的专家证人。实际上专家证人也不同于从国库领取工资的法官，当事人才是他们的“衣食父母”。法律规定和现实需要间的巨大裂痕将专家证人推向了困窘的前台，尤其当专家证人日益发展成一项赖以谋生的职业时，社会正义价值与个人利益价值的冲突使承载这二者于一身的专家证人更为迷惘与无奈。

三、制度并存之举——简单制度叠加不可取

上述分析清楚地说明了两项事实：第一，无论司法鉴定制度抑或专家证人制度皆非完美无缺的制度，现实运作中的异化往往危及制度的有效运行。因此，无论固守司法鉴定之路，还是另辟专家证人新径，对中国的法律现状而言均是一项艰难的抉择。第二，两项制度的利弊存在极强的对应性，制度互补倾向明显。司法鉴定制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分应用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。那么，这两项事实的显示是否允许我们作出这样的结论：运作迥异而利弊互补的制度并存将是走出我国司法鉴定困境的可行之道？有学者主张司法鉴定和专家证人制度并存赋予了当事人充分的选择权[7].笔者以为不妥，事实上，中国当前司法领域的冲突制度并存只是改革路径艰难抉择的表现，简单的一加一式的制度叠加并不利于改善司法鉴定现状。

首先，不同的鉴定运作模式源于不同的诉讼文化，而激烈的文化碰撞难于构成冲突制度并存的和谐根基。众所周知，我国奉行强职权主义的诉讼模式，强调法官对诉讼的主导作用，并在此基础上构建了传统的司法鉴定制度。尽管近年来通过司法改革逐步削弱法官职权，强调当事人主体地位，然而传统诉讼文化下形成的社会大众的“清官情结”及当事人对法院职权行为的依赖心理却不是短时间内可以消除的。诉讼当事人尤其是那些弱势群体当事人往往面临着知识和财富的双重困境，而视法院启动鉴定获得的鉴定结论为权利救济的救命稻草。与此相反，专家证人制度以对抗制诉讼文化为其理论根基。这种诉讼文化的典型特质在于法官消极中立，双方当事人间展开激烈的诉讼角力，任何一方当事人都只能依靠自己发掘证据。当事人诉讼权利的充分同时意味着对法官职权行为的无可依赖。因此，在这种文化下，当事人积极主动的诉讼行为便发挥着举足轻重的作用。可见，制度运作迥异的表象下是更为深层的诉讼文化之争。

其次，制度叠加方式无益于改善制度弊端，还意味着司法的高成本。泾渭分明的两套鉴定模式虽然并存于同一法律框架下，但仍然各行其是，制度弊端非但不能得到有效克服，还可能在制度的相互攻击中无限放大。同时，一项制度的建立远非一个概念、一句法条所能解决，而是事关相关制度、配套机制、司法理念乃至判例引进的一整套系统工程。司法鉴定制度联系着法官职权建设、鉴定启动程序、鉴定人选任规则和鉴定人监督管理等一系列制度，专家证人制度的适用则与交叉询问规则、律师强制、诉讼费用转移以及司法过程中形成的诸多判例密不可分，而这其中许多制度在我国尚未健全或者根本不存在。两套几乎没有重合点的制度网络的建设不仅意味着高额的司法成本付出，更可能导致诉讼制度建设上的低效率。

最后，从极为现实的角度考查，重复鉴定现象是我国现行司法鉴定制度的一大弊端，不但造成社会资源的浪费，更可能使法官无所适从，案件久拖不决，因此为国内学者广泛讨论并试图加以解决。而不同鉴定制度的并存首先便意味着鉴定启动主体的泛化，这种泛化将使鉴定启动更加随意，其可能导致的加剧重复鉴定的后果不能不使我们有所警惕。另外，鉴定启动的随意性为一方当事人依靠其经济实力肆意启动鉴定，加大诉讼成本或拖延诉讼提供了可能性。这种合法的滥用往往使对方当事人疲于应付，难以摆脱讼累，不利于纠纷的公正及时解决。

四、创新之路——制度并存的另一种可能性

既然司法鉴定制度与专家证人制度存在极强的互补性，制度间的相互借鉴无疑是解决问题的可取之道。然而，简单的制度叠，并不能产生一加一等于二的理想效果，甚至可能由于制度冲突而使司法鉴定在制度弊端的泥淖中越陷越深。是否还存在其他制度并存的可能路径呢？笔者以为，中国司法鉴定制度改革应走创新之路，构建中国特色的司法鉴定制度。

首先，鉴定的启动权应合理复归至法院。明确法院为启动鉴定程序的唯一有权主体，杜绝鉴定的随意启动。而针对法官垄断鉴定启动权力可能伴生的司法腐败现象，则赋予当事人充分的权利保障以实现对权力的有效制约。双方当事人应当享有平等的鉴定启动申请权。同时，为避免当事人的此项权利流于虚设，可借鉴国外的做法，在当事人提出申请后，法院应予以充分注意和认真对待，以附理由的决定的形式决定是否采纳申请。当事人对法院决定不服的，有权向上一级法院申请复议。另外，为保护当事人利益，避免本应进行鉴定的案件由于司法人员故意或过失不提起鉴定程序而影响案件的公正及时处理，可考虑借鉴必要鉴定规则，由法律明确必须交付鉴定的案件类型及情况[8].

其次，在决定启动鉴定后，法院对鉴定人的选任应当充分听取双方当事人的意见。法院应当指令双方当事人就鉴定人的选任进行协商，双方协商达成一致意见的，该意见对法院具有约束力。只有在双方当事人争执不下的情形下，法官才可依法定程序从经合法登记的适格鉴定人和鉴定机构中选择鉴定主体，或参考现在某些法院的做法由双方当事人抽签决定鉴定主体。法院选任或抽签产生的鉴定主体应及时向双方当事人公布，任一方当事人均可提出回避申请。确有理由的，法院应当准许并重新委任鉴定人。需要鉴定的事项同样由法官决定，因为司法鉴定制度创设的意义即在于弥补法官专门领域知识的欠缺。但送检材料应由双方当事人共同确认或经双方认可，以避免一方当事人对送检材料进行倾向性筛选或擅自篡改，而使鉴定结论失去其可信任的事实基础。

以上制度的着力点均在于法官职权控制下的双方当事人合作，偏重于大陆法系的司法鉴定制度。以这种合作前移的方式构建我国的司法鉴定制度不仅基于诉讼效率的衡量，更存在司法公正方面的考虑。如前所述，当事人权利与法官职权存在此消彼长的关系，当事人启动鉴定权利的享有同时意味着法官职权从鉴定启动上的退出。在我国当今法律援助资源不足，当事人举证能力有限，弱势群体救济方式匮乏的情形下，法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利[9].笔者以为，对举证权利不宜作过于狭隘的理解，并非只有当事人自行启动鉴定、委任鉴定人才称得上权利的享有，事实上，赋予当事人充分而平等的鉴定启动申请权同样可以保障当事人举证责任的适当履行。

与司法鉴定制度相同，英美法系的专家证人制度并非毫无可取之处，对于专家证人制度的合理因素，笔者认为同样应予审慎考查与充分借鉴。剖析英美专家证人制度，对抗仅是其外在表现，真正的制度内核在于对专家证据的理性解读以及对案件真实的充分发掘。在英美法理念中，专家虽然拥有某一领域的专门知识，但其在诉讼中的定位仍然是证人之一种。因此，专家证人必须出庭接受双方当事人交叉询问的考验，而法官也不必一定接受专家证据，相反，法官完全有权用挑剔的眼光来审视专家证据，并自主决定是否采纳。

英美专家证人制度中法官的这种理性审查正是我国乃至整个大陆法系各国司法鉴定制度的通病。因此，改革一个极为重要的方面便在于强化鉴定人制约机制及对鉴定结论的审查。包括：（1）规范鉴定结论的出示。鉴定人资质、送检材料、委托鉴定事项、鉴定依据、鉴定手段、鉴定过程以及明确的鉴定结论均应在鉴定书中得到体现。（2）强化鉴定人出庭接受质证。虽然我国法律对鉴定结论及证人证言予以明确区分，但事实上，在辅助法院查明案情上鉴定人与证人存在着功能等同，鉴定人并不因为具有某一方面的专业知识而享有免于出庭的特权。因此，立法上应明确规定鉴定人具有出庭作证的义务及有限的法定例外情形。鉴定人一旦接受委托，出庭接受质证便成为其法定职责之一。鉴定人无正当理由拒不出庭的，法庭可以视其情节轻重采取训诫、责令具结悔过、拘传等措施强制其出庭。对仍不接受质证者可追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格[10].法庭也可据此认定其所作的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。完善鉴定人出庭作证的另一个方面在于鼓励机制的建设。出庭作证作为鉴定人的法定义务之一，鉴定人必须付出一定的时间、精力和相关费用，因此可以考虑适当提高司法鉴定的收费标准，使鉴定人出庭的经济损失得以补偿。同时，加强司法保护，使鉴定人出庭作证无后顾之忧。

同时，由于鉴定事项多涉及高科技领域，非一般当事人的知识范畴所及，以一己之力监督鉴定显然存在困难。为了避免对鉴定结论的审查流于形式，应当允许双方当事人自行委托专家辅助人。但是应当明确，专家辅助人既不同于司法鉴定人，也不同于专家证人，可以说，他是当事人知识领域及技术手段的扩张，专家辅助人出具的意见不具有证据的效力，其在案件中具有区别于鉴定人的诉讼定位。《证据规定》虽然确立了该制度，但其具体运作仍有待立法加以明确。对专家辅助人的职能《，证据规定》仅有出庭就案件专门性问题进行说明及经法官许可辅助当事人询问鉴定人的规定，笔者以为这一功能定位仅限于庭审阶段。实际上，专家辅助人介入诉讼远早于该阶段，一般而言，专家辅助人行使如下职权：（1）代表本方当事人对法院聘请鉴定人的工作提出建议并有权表达本方当事人的意愿；（2）代表本方当事人对送检材料进行确认；（3）监督司法鉴定过程，对鉴定人提出问题和建议；（4）参与庭审，对鉴定结论加以研究，发表专业意见，经法官许可有权在庭审中询问鉴定人。

注释：

[1]周翠译。民事诉讼法[M].北京：法律出版社。2003.289

[2]杨良宜，杨大明。国际商务游戏规则：英美证据法[M].北京：法律出版社。2002.472

[3]徐继军，谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版）。2004.（3）：39

[4]谢文哲。英美法系专家证人制度弊端评析[J].北京科技大学学报（社会科学版），2004（9）：40.

[5]齐树洁。英国民事司法改革[M].北京：北京大学出版社。2004.295-299

[6]邓正来译。法理学[M].北京：中国政法大学出版社。1999.318

[7]李革新。民事诉讼中的专家证人制度[J].前沿。2003.（5）：80

司法改革论文篇（6）

从现实效果来看，在我国当前语境下，建立法官等级制，极有可能强化法院管理体制上的行政性色彩。从背景上分析，司法权的类行政化，或者说司法行政化，一直是我国现行司法体制的重症顽疾。由于历史和现实的原因，我国的司法体制带有极强的行政管理色彩，作为司法机关的法院不仅在外部即机构设置和人员构成上依附于行政机关，司法管辖区域与行政区划完全一致，法院的人、财、物供应也统统仰赖于地方行政；而且在内部管理体制方面也仿行行政建立起一套上命下从的金字塔型权力架构，法院院长就是该级法院的首脑和最高长官，接下来是庭长，院长、庭长与所属法官之间是一种“长官”和“属吏”的上下级关系，他们对下级法官具有指挥、命令的权力。根据我国法院的传统作法，案件经过合议庭法官开庭审理后还不能立即就作出判决，还必须经过院长、庭长审批后才能决定，这是一种典型的官僚式的行政管理模式的体现。同时，根据我国刑事诉讼法的规定，重大、疑难的案件，须经审判委员会讨论决定，对审判委员会讨论后形成的结论，合议庭的法官必须接受并加以执行。从权力构造的角度看，审判委员会不过是一种集体领导制度，要求合议庭法官必须执行审判委员会的决定，仍然体现的是一种上命下从的行政管理模式。这种行政色彩浓厚的管理体制甚至感染到上、下审级法院，根据我国宪法的规定，上、下审级法院之间本应当是一种审判监督关系，但在现实中上、下审级法院之间的关系也被简化为一种行政式上下级关系，上级法院的法官可以在下级法院法官审判案件时，作出批示、指示，甚至提前介入下级法院的审判活动，而下级法官基于上下级关系，也只能接受、服从。这种司法权运作中的类行政化趋向，使法院的司法活动丧失了基本的独立性和公正性，司法权威面临着质疑，产生了广泛的司法信任危机。因此，自80年代中期启动司法改革以来，我国司法体制改革的一个重要目标就是按照司法权本身的运作规律重新配置司法权，希望通过相关制度的调整和构建，逐渐淡化法院管理体制中的行政化色彩，而建立司法相对独立于行政的现代司法管理体制，比如现在正在进行的审判长选任制改革，就是增强法官个人独立性的一种有益尝试。而现在，这种将法官分为三、六、九等，确立法院内部等级秩序的官阶、等级制度，却可能背离司法改革的大方向，重蹈司法行政化的覆辙，使已经逐渐得到淡化的法院管理体制重新强化。

按照最高人民法院有关负责人在接受媒体采访时的讲话，建立法官等级制度是顺应世界潮流、积极同国际惯例接轨的体现和需要。但是，我随后翻阅了相关资料，却发现英、美、德、法等主要国家，没有哪一个国家是对法官采取了等级评定的管理体制。因为按照现代法治国家的分权制衡理念，司法独立是司法权运作的本质要求，而司法独立的要义，用马克思的话说，就在于“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。”[2]这实际上就是强调司法独立的核心要素是法官的个体独立。例如，在德国，基本法（宪法）第97条规定，“法官独立并只服从法律”。在实践中，法院完全独立于政府机关，这种独立性甚至是不言而喻的，无需法律特别强调的。在审判中，任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。因此，在现代法治国家，司法机关以及司法官员之间只有审级之分，而没有等级之分。你是上级审法官，仅仅因为你在上级审法院工作，并不代表你就是我的上级，可以在我审理案件时发号施令；你可能比我收入高、待遇好，但那也仅仅是因为你在上级审法院工作，并不意味着你就在权力结构上比我高几个等级，上级审法官并不意味着就是上级法官，拥有在业务上发号施令的权利。同样，在同级法院内部，法院院长也只是法院司法行政性事务的管理者，他不是法官在业务上的上级领导，不能对法官审判案件发号施令，法官也没有义务服从法院院长的指挥、命令。在司法独立的现代法治国家，法官的一个普遍信仰是，除了法律，我没有别的上司，我只服从法律的召唤，而不屈从于任何人的意志。例如在英美国家，法院院长仅仅是司法行政事务的领导，他绝对不能影响、干涉法官的审判工作。即使是在法院院长权限较大的德国，他也不能干涉法官的判决。在德国，法院院长虽然是所在法院法官的领导，并有权对法官进行监督，但是，为防止院长利用其对法官的职务监督权影响法官独立性，法律规定，院长的职务监督仅仅局限于对法官特定行为方式的批评，以及请求或者敦促该法官将来改变行为方式，他对法官的判决不能横加干涉，更不能在法官审理案件时发号施令。而且，受到院长批评的法官可以向纪律法院。在德国纪律法院曾有这样一个判例：一个法院的院长擅自修改了一位法官所作的判决理由书（只是判决理由，而非判决本身）因为他认为该判决需要修改。结果，纪律法院的意见是：院长的行为违法，他损害了法官的独立性。在另一个案件中，一个法院的院长要求将法律规定的在具体案件中由法官决定的当事人提交论点论据的期限延长。纪律法院认定院长损害了法官的独立性，因为他试图影响法官对具体案件的审判方式。[3]

司法权之所以要独立，是因为司法权必须要独立，否则就没有足够的政治空间来按照自身的权力逻辑正常运作，正如孟德斯鸠指出的，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。”从历史上看，司法独立首要的目的就是要独立于行政权。孟德斯鸠关于三权分立的精辟论述直接来源于英国的经验，而促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。[4]英国在1701年《王位继承法》颁布以前，法官被视为王室成员，作为王室成员，他们可以被国王随意免职。王座法院首席法官爱德华·柯克爵士被詹姆斯一世的免职表明，如果法官作出了对国王不利的判决，就可能遭到撤职。因此，法官往往被迫屈从于国王，成为国王实施暴政的工具。在这方面最典型的就是星宫法院。虽然在都铎王朝时期，星宫法院是一个很有用的机构，但在斯图亚特王朝时期，它却变成了实施暴政的一个工具，斯图亚特王朝利用它来实施他们未经议会同意而的压迫性法令。更有甚者，它变成了1629到1640年查理一世进行“十一年暴政”的主要工具，在这期间，查理一世一直试图废除议会进行专制统治。因此，1641年长期议会的首批法令之一就是废除星宫法院和枢密院对司法管辖权的全面控制。1701年英国议会借颁布《王位继承法》之际，最终规定：法官于品行良好期间应保有其职务，但应根据议会两院的要求而被解职。这个法令使上层法院彻底摆脱了以国王为代表的行政权的控制，获得了相对独立的地位。尽管当时这一法令并不适用于治安法官。在18世纪期间，治安法官仍然经常由于政治原因而被剥夺裁判权力。同时，这项规定也不完全适用于19世纪期间建立的郡法院法官。尽管如此，上层法院的独立传统一直为下层法院所效仿，成为司法独立精神的最早渊源。[5]可以说，司法权与行政权之间是水火不容、时代对立的，司法权独立的最初动机就是要摆脱国王（行政权）的控制，获得自主、独立的地位，以免司法权为行政权所控制，成为压迫人民的暴政工具。值得注意的是，在英国，基于议会至上的传统原则，司法权从属于立法权，作为立法机关的上议院同时也是英国的最高司法机关，但是，这并不影响我们认定英国仍然是一个实行三权分立的国家，美国制宪元勋汉密尔顿和麦迪逊等人也指出，司法从属于立法，并不违背三权分立原则，司法独立的底线是司法权独立于行政权。因此，近代以来，奉行权力分立的国家一以贯之的思想就是严守司法与行政的分离，法院不在任何方面依附于行政机关，包括不能采用行政机关的管理模式来管理法官，而我国目前实行的法官等级制无疑将强化法院管理中的行政色彩，使我国在司法行政化的陷阱泥潭中愈陷愈深，也离司法独立的真正目标愈来愈远。

更进一步说，除了历史因素以外，司法权独立于行政权的内在动因，还在于司法权本身是一种强调决定的公正性的权力，它因为强调决定的公正性而要求法官断案时的亲历性，法官必须在亲自听取双方当事人陈述的基础上，根据自己听审后形成的事实印象，援引法律规范对纠纷作出最终裁断，因此，为了保证判决的公正性，法官司法的过程不能受到任何法外因素的干扰，哪怕是来自上级的指令，因为这仍然会动摇法官独立的心证形成过程。这一特征使得司法权在本质上是一种他人无法替代的个体性权力。而行政权则更多的是强调决定的效率性，由于强调决定的效率性而要求决定形成的非亲历性和职务的可转承性，事件经过层层上报至长官处，长官仅仅依据下级的书面或口头汇报便形成决定，不必亲历事件本身，在必要时，上级官员可以命令下级官员之间相互转承职务，上级官员也可以直接代替下级官员行使职权、作出决定，这就使行政权突显出一种上命下从、上下一体的集合性特征。行政性决定也被视为是行政机关整体所作出的决定，行政官员个人的人格则被集体所吸收，处在行政权力等级体系中的任何一个位阶的权力主体，都可以为更高位的权力主体所代替，而不会影响决定的有效性。可见，司法权与行政权两者之间，在权力构造和运作逻辑上都存在着内在的分裂性，司法权的重心不在于法院整体，而在法官个体，司法公正的最终实现依赖于确保司法官员的个体独立性；而行政权的重心不在行政官员个体，而在于行政机关整体，行政效率的实现依赖于行政等级的森严有序，通过组织完善的科层结构确保行政命令的上命下从、上下一体。司法权与行政权在权力结构和运作逻辑上的这种差异性，决定了两者之间的不可兼容性，在司法机关内部采用行政管理模式或者在行政机关内部引入司法管理模式，都是不可取的，只会造成权力本身的扭曲、异化。

二、司法独立与院长辞职制

其实，除了法官等级制之外，最高人民法院在其他制度改革上也存在着强化司法行政化的趋向，这方面比较突出的是最高人民法院关于“法官枉法、院长辞职”的规定。2001年11月6日，最高人民法院颁行的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》指出：地方各级人民法院及专门法院发生严重枉法裁判案件，致使国家利益、公共利益和人民群众生命财产遭受重大损失或恶劣影响的，在其直接管辖范围内的法院院长、副院长应当引咎辞职。同时，在其直接管辖范围内的法院发生其他重大违纪违法案件隐瞒不报或拒不查处，造成严重后果或恶劣影响的，或者有不宜继续担任院长、副院长职务的其他情形，院长、副院长也应当引咎辞职。我们充分理解最高人民法院这一《规定》出台的社会背景，因为它实际上反映了社会民众对司法腐败的强烈不满情绪，这种情绪通过上访、伸冤以及媒体介入等途径，组织、集中、传输到权威机关，并通过政治架构上的权力制衡，影响到最高司法机关的改革决策。鉴于司法权在中国国家权力结构中的现实地位，以及司法机关本身的政治化趋向（在中国这样一个“全民干政治”、“社会政治化”的国家，司法机关实难以摆脱政治的影响，其突出表现就是司法机关被视为全民的工具、“刀把子”），以至最高司法机关在出台改革措施时，也不得不经常表现出对民意的某种“迎合”或“屈从”。但是，司法改革作为一项理性的实践活动，不应当违背司法权运作的客观规律，以强化法院院长对下级法官的领导责任的方式，来控制司法腐败的蔓延，很可能在加强了对下级法官的反腐败力度的同时，却为法院院长的腐败大开方便之门，因为“法官枉法、院长辞职”制度本质上是一种类行政化的首长负责制，它必将强化我国法院内部管理体制中的行政化色彩，使法院院长对下级法官的监督、控制能力加强，因为根据责权相一致的一般原则，法院院长既然对下级法官的裁判行为承担着直接责任，那么法院院长就有权在法官审理案件时，按照自己的意志作出指示和命令，这样，法院院长的长官意志就将代替主审法官的心证，成为决定案件命运的关键因素，显然，这是与现代刑事诉讼所倡导的司法独立、直接言辞等一系列诉讼原理背道而驰的。即使站在工具理性的角度说，这一制度对于遏制司法腐败的真实效果也是颇值质疑的，因为它并没有从根本上改造司法腐败滋生的制度因素，实际上，在旧体制下，原本就是通过法院院长审批制、审判委员会等组织形式监督、控制下级法官的司法腐败行为的，但是，司法腐败仍然愈演愈烈，这已经表明，采用行政性管理手段遏制司法腐败是不成功的。而现在，最高人民法院又通过“法官枉法、院长辞职”这种更为极端的行政管理制度，来遏制司法腐败，其必然失败的结局也就是可以预见的了，正如有人已经指出的，它只不过是转移了司法腐败的主体，即由下级法官转换为法院院长，而对于“寻租”的当事人而言，事情可能变得更为方便，因为以前可能需要“勾兑”一个合议庭、数名法官，现在则简化为只需“搞定”法院院长一人即可，而且由于法院院长的特殊地位，以前只为某一案件而发生的短期寻租行为极有可能发展为长期合作关系，甚至演变为一种分利联盟，进而导致“软政权化”现象的产生。

实质上，院长辞职制只不过是对行政机关首长负责制的克隆和翻版，它体现的是行政权而非司法权的运作规律。前面已经提到，行政权本身具有上命下从、上下一体的特性，行政官员的决定也被认为是行政机关整体的决定，因此，行政权的行使凸显出较为强烈的整体性特征，这种整体性是行政决策效率性的保证。但是，任何决策都无法保证不出现失误，行政权更不例外。决策失误意味着决策机关应当为此承担相应的政治责任，这是现代“代议制”民主政治的基本要求。但是，行政机关的整体性却为责任追究带来了障碍，因为既然行政机关上下一体、行政决定被视为行政机关的集体决策，那么显然就应当由整个机构来承担责任，但是，根据“法不责众”的常识理性，由整个机关承担责任是不现实的，而且代价过于高昂。在这种情况下，由行政机关的首长作为责任承担人辞职，就成为一种理性的、经济的制度选择。由行政首长以辞职的方式承担政治责任，带有“丢车保帅”的性质，藉此可以平息社会公众追究行政机构责任的要求，规避了整个机构“下课”的政治风险，维护了整个行政机构的信誉。可见，行政首长辞职制本质上是一种屏蔽机制，它以行政首长的辞职的形式遮蔽了我们对整个行政机关责任的追问，它带有极强的行政管理色彩，而这是与司法权运作中要求的亲历性、个体性要求是完全不同的。在司法系统内部，要求法官在审理案件时事必躬亲，不但亲自主持庭审、形成心证，而且须以个人名义作出最终判决，这就使得司法权的行使带有极强的个体性特征。由于法官是以个人体验、个人名义行使司法权，因此，即使法官判决出现错误，也应当由法官个人来承担责任，而与其他同事以及法院整体没有连带关系。不仅如此，现代法治国家还基于司法独立的内在要求，规定了法官享有司法豁免权，为了保证法官心无隐忧、公正断案，即使法官在履行职务过程中出现错案的，只要法官不是故意徇私、枉法裁判，法官可以不承担法律责任。可见，司法权根本是循着一条完全不同于行政权的理路在发展，在司法系统内部引入带有行政色彩的首长辞职制度，只会将司法改革引入歧途，使司法权按照行政权的轨迹扭曲运作，其结果只能是使司法权本身致力实现的公正目标变得愈行愈远、最终遥不可及。

从根本上说，我国司法改革能否获得成功，取决于我们在进行制度的改造与重构时能否充分尊重司法权运作的客观规律，是否按照司法权本身的运作规律来重新配置司法权。从目前的情况来看，由于客观上的现实政治格局，以及改革者主观上的认识误差，我国的法院制度改革在改革目标和手段之间出现了错位，并形成了所谓“路径依赖”，凭藉目前改革中所采取的制度手段，根本无法实现改革预期的目的，法官等级制度以及“法官腐败、院长辞职”制度，都只会强化法院管理中的行政色彩，妨害司法独立，扭曲司法权的公正运作，因为它们违背了司法权本身的运作规律，因而也必然背离了改革的初衷和最终目标。

[1]（德）博德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰主编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》中国政法大学出版社1998年版。

[2]马克思恩格斯全集第1卷，第76页。

司法改革论文篇（7）

2000年司法部颁布《司法鉴定机构登记管理办法》，规定司法鉴定机构一律要到各地司法行政机构审查、登记，“未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”各地在理解执行中，产生一些分歧，有的地方还行文把公安、检察机关内设鉴定机构统一纳入司法行政部门管理，引起了一些误解和风波。由此引起社会对我国现行司法鉴定制度的更深入思考，使关于司法鉴定改革的讨论更趋热烈，这场讨论延续至今尚无定论。笔者根据自己多年工作和学习体会，阐述自己的看法。

一、当前我国司法鉴定存在问题之归纳

关于我国现阶段司法鉴定存在的问题，综合各地讨论所列举，大致归纳有如下几点：

1、司法鉴定机构多元化，没有形成具有相对公信力的体系，既导致管理不统一，也造成案件多次重复鉴定，久拖不决，增加诉讼成本。

目前我国具有司法鉴定资格的机构普遍认为有四类：一是公安、检察、法院等政法部门内部设置的鉴定机构；二是经司法行政机关批准，设置在科研院所、高等院校的司法鉴定机构；三是卫生部门设立的卫生、医疗鉴定机构；四是面向社会市场的其他鉴定机构，比如会计事务所等。由于没有统一的法律规范，鉴定机构重复、繁多，权威性下降；一个案件可能要经过几家鉴定，结论不尽相同，既增加了诉讼成本，还导致相互扯皮，影响诉讼效率。

2、我国司法鉴定基本上实行鉴定权主义，即将鉴定权授予特定的机构，司法机关一般只承认有权机构作出的鉴定结论，对于该机构中鉴定人的资格不予过问。从而形成鉴定人资格、水平的参差不齐和鉴定人资格的混乱。常常是鉴定机构之外的专家没有资格鉴定，而鉴定机构内无论谁做鉴定都具有法律效力。实践中许多错误的鉴定结论就是因鉴定人欠缺必要的专业知识造成的。鉴定人资格的混乱直接影响鉴定的科学性。

3、司法鉴定体制不顺，有权机关各自为政，，司法鉴定运行混乱无序。司法部2000年制定了《司法鉴定机构登记管理办法》，并于2000年10月1日起在全国施行。其中明确规定：“司法鉴定机构应当具备本办法规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。”“未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”“省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政机关是司法鉴定机构的登记管理机关(以下简称登记管理机关)，负责司法鉴定机构的设立登记、变更登记、注销登记，履行对司法鉴定机构实施年度检验、行政处罚等职责。”

最高人民法院于2001年11月16日并实行了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》。其中明确要求：“最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。”“最高人民法院的司法鉴定机构为人民法院司法鉴定中心，根据工作需要可设立分支机构。”而且明确：“凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。”继而法院进一步推行“鉴定人名册制”，要求社会鉴定机构到各地中级以上法院登记，经法院审查合格方可列入名册。凡未被列入名册的，法院不承认其鉴定资格。这些规定实际上否定了司法部的《司法鉴定机构登记管理办法》。

4、认为公、检、法部门内设鉴定机构与侦查、审判工作“一锅煮”，使得鉴定与侦查、审判职能难以区分，无法保证客观公正。特别提到公安机关“侦鉴一体”，尤其是基层侦破任务重，办案人员少，办案人员往往集犯罪侦查与鉴定于一身，鉴定难免受侦查的干扰，带有主观色彩，导致鉴定结论偏颇。检察院系统从1991年开始筹划省、地、县三级技术点；法院系统近几年也开始设立技术鉴定机构，都一味追求设置完整的四级技术鉴定体制，“良莠不分、参差不齐”，而且同样属于司法机关与鉴定机关合一，容易干预鉴定。

5、现行鉴定立法滞后。我国关于司法鉴定的法律规定虽在三大诉讼法中均有涉及（总共七条），但过于原则，操作性差，不能适应法治需要。后来各部门有一些司法解释性质的规定出台，但权威性不高、适用范围受局限，甚至各行其是、互相矛盾。从一定意义上讲，相关法律规定的欠缺是司法鉴定现存诸多问题的根源。

纵观以上所列，我发现，目前关于司法鉴定的争论的最主要焦点是体制问题：司法行政部门要把司法鉴定管理同律师管理并列，从资格审查、机构的建立与撤销、制度建设、年审乃至于培训都统统管起来。法院系统则有人主张由人民法院“主导司法鉴定”，认为“由司法行政机关履行一个从事司法鉴定资格的登记手续完全没有任何实际意义”，法院“最有资格对他们进行审查”，不仅主张“人民法院应该有鉴定权”，而且“司法鉴定的改革，应该在人民法院的主导下进行”，这是法院大一统思想。（见“中国司法鉴定网”2003/11/17：湖南省高级人民法院张经伟：《走人民法院主导的司法鉴定道路》）公安机关也强烈抵制司法行政部门领导的司法鉴定体制，认为：“刑事技术是公安工作的重要侦查破案手段，也是支持刑事诉讼和维护社会稳定的重要力量。那种要把刑事技术从公安机关分离出去，组建隶属于司法行政部门领导管理的司法鉴定机构的主张，既不符合国家基本法律规定，又脱离客观实际情况，是不可能付诸实施的悖论。”（引自“第三届全国刑事科学技术学术研讨会”通讯2004/06/20）检察院系统正在加紧组建自己独立的司法鉴定四级体系，并积极扩大宣传舆论，分享一席之地；各个研究院所、高校学者主张司法鉴定脱离司法系统，独立存在于社会，体现公正。应当如何办，各说其道，莫衷一是。

二、被忽视的一个重要问题——司法鉴定的内涵

我认为，当前对司法鉴定的解释有广义、狭义两种。在一般的教科书中所定义的司法鉴定，通常指广义的概念。如《法学词典》的定义：“根据侦查、审判的需要，运用刑事科学技术或其他专门知识对案件的有关事实所进行的鉴别和判断。”（上海辞书出版社1980年6月）在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（草案）》（2002年12月征求意见稿）中也是从广义上界定司法鉴定：“指鉴定人运用科学技术或专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供结论的活动。”

而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。这是典型的狭义司法鉴定概念。

最高人民法院负责起草《规定》的人解释，认定司法鉴定有三个要件：1．必须发生在诉讼过程当中；2．由人民法院依职权或根据当事人申请而启动；3．鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。

最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调，司法鉴定是应案件审理需要而启动，按照我国现行法律，如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定，都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人，这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。

最高人民法院的《规定》和解释，突出了人民法院的职权（指派或委托），即司法鉴定由启动人民法院决定，显然这里指狭义的司法鉴定，通常发生在民事和刑事自诉案件范围。因为依据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查，当然也包括各种痕迹物证的发现、提取、鉴别、检验等，是公安机关的职责（部分刑事案件的侦查由国家安全机关、人民检察机关和监狱管辖），不须经法院启动或批准；刑事案件的相关证据鉴定——形事技术鉴定，是在侦查阶段而不是在案件审理阶段发生，不须人民法院指派或委托鉴定人，按照最高人民法院的《规定》和解释，不属司法鉴定之列。但是，在公诉刑事案件中，法庭根据当事人申请而启动的复核鉴定当属司法鉴定之列。

司法鉴定（Judicialexpertise）一词中的“Judicial”，英文解释为“法庭的、法院的、评判的”。通常人们对“司法”一词的狭义理解，也专指法院的审判活动。例如“司法警察”特指“法警”；“司法认知”又称“审判上的认知”（见《北京大学法学百科全书》）。我认为，当前正在讨论的“司法鉴定”，应当是最高人民法院在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中界定的概念，专指在诉讼过程中，由人民法院决定“指派或委托”专家进行的鉴定活动。凡是根据审理案件需要，向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定（涉及专业性很强的问题，需要聘请或指派专家利用专门知识与手段，进行检验、鉴别、评定的活动），包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定应属司法鉴定。

而刑事侦查机关在办案中所进行的刑事技术鉴定，是为了发现和固定证据资料而进行的鉴别活动，从狭义上讲同司法鉴定不同。在有的国家——如日本——把刑事技术鉴定称为“鉴别”或“鉴识”。“所谓鉴别，是指侦查机关进行的识别鉴定而言，与法院下命令的正式鉴定有着许多不同的地方”，“鉴别是一种侦查手段，它的主要目的是应用自然科学法则来发现和保全关于犯罪人和犯罪行为（包括犯罪结果）的证据资料。”“鉴定制度是以法院为主体，犯罪鉴别是以侦查机关为主体”。[注：引自《刑事鉴定的理论与实践》日本上野正吉等编著，徐益初等译，群众出版社1986年9月]）侦查机关内设的技术鉴定部门所做各类技术鉴定，在提交法庭成为诉讼证据前，是依据诉讼制度规定的举证责任，为提讼收集、鉴别、认定证据的活动，确切地说这是侦查机关的侦查措施之一；只有在将这些鉴定提交法庭，并经法官确认后，从广义的解释上等同司法鉴定。我国《刑事诉讼法》也把公安机关的鉴定明确地列入侦查措施中：《刑事诉讼法》第二篇第二章“侦查”总共10节，包括：“一般规定”、“讯问犯罪嫌疑人”、“询问证人”、“勘验、检查”、“搜查”、“扣押物证、书证”、“鉴定”、“通缉”、“侦查终结”、“人民检察院对直接受理的案件的侦查”。很明确，侦查措施中包括鉴定。

所以，我认为司法鉴定改革，应当是指狭义的司法鉴定，即在案件审理中，由法院根据当事人请求或查明案件的需要而决定启动的鉴定活动。

三、我对司法鉴定规范管理的意见

世界各国的司法鉴定制度并不一样。现在一般认为可以分为三类：①当事人主义，也称鉴定人主义，司法机关认可某些鉴定人，列入“鉴定专家名册”，根据法院的指定或当事人双方认可委托进行鉴定活动；（如英法等国）②职权主义，也称鉴定权主义，授权于专门的鉴定机关，其他机构和个人无权鉴定，除非由司法机关委托或指定；（如俄罗斯）③结合主义，鉴定人主义与鉴定权主义兼而用之。我认为，我国不可机械套用，应当结合我国历史、现状和诉讼制度，实行我国的司法鉴定制度。

确定我国司法鉴定改革方向的基本原则应当立足于中国国情，考虑当前的诉讼制度和社会经济与文化背景，做到公正、高效、有利于维护法律秩序。我认为：

1、法院大一统的想法首先应当淘汰。因为法院是裁判机关，客观公正地审核控辩双方提交的各种证据、决定是否采信，是法院的职权。如果法院自己做起了鉴定，作为证据的鉴定结论由己所出，显失公正，与国家诉讼制度相悖；倘若一切鉴定都由法院指定机构和人员去做鉴定，也易产生作弊之嫌，使法院卷入诉讼纷争，失去权威性。不到万不得已，法院不可介入鉴定具体事务，只能根据当事人的请求决定是否进行鉴定；至于鉴定机构和人员的选择，首先由当事人协商，协商不成，可由法院建议或当事人双方同意由法院指定。北京市各级法院推行司法鉴定人名册制度，实行审鉴分立，并建立司法鉴定委托管理机构，专门负责本院对外委托和组织鉴定、评估、审计、拍卖等工作，我认为这种做法是同法院的公正地位相称的。至于有人提出，法院内设司法鉴定机构同审判机构分离，实行两条线管理，不会发生“审鉴一体”的问题；然而，法院本身就是国家审判机关，同审判分离、不相干的业务和机构又为什麽非要设在法院内部不可呢？

2、面向社会服务的司法鉴定机构应当允许存在。因为司法鉴定的对象纷繁复杂，可能涉及到各个领域、各种学科，不可能有任何一个部门或行业全部承担起来。把社会各个行业的知名专家和各个系统的先进设备利用起来，由他们的权威性、客观性逐渐树立公正形象，有利于我国的司法公正。但是，总得要有一个公正、权威的国家管理部门，对社会各种类从事司法鉴定的机构的资格、必需条件、鉴定人资格、遵纪守法情况等进行审查、考核、检查以及必要的培训，这些工作从实质上说，属于司法行政工作范畴。应当由司法行政部门将面向社会服务的司法鉴定机构实施统一的管理，这个管理权限应当包括：审查机构的资质、条件、鉴定人的资格，建立相应的批准制度，还应当负责年审，根据鉴定人、鉴定条件变化和是否有、差错率等进行调整。

最高法院关于司法鉴定的两个《规定》中明确提出了建立“司法鉴定人名册制度”，这是我国司法鉴定体制改革中的一大创新与进步。但是，这个制度无法替代对社会司法鉴定机构的日常行政考核。法院应当回避对司法鉴定机构的审批、领导或变相的领导权，也是为了避免司法鉴定机构对法院的依赖，确保法院的中立、公正形象。根据最高法院司法鉴定中心解释，现在的《司法鉴定人名册》要求申请入册的社会鉴定、检测、评估机构和个人，在当地中级或高级人民法院实施登记，并向法院提交资质证明、主要业绩等一些文件、资料，由人民法院司法鉴定机构审核批准。这在某些方面同司法部的规定冲突，这个问题应当由国家立法机关调查、协调，最后通过国家立法予以理顺。

3、公安系统的刑事技术机构应当保留。按照我国《刑事诉讼法》规定，公安机关承担着最大量的刑事案件的侦查职责。刑事案件侦查的主要任务是收集犯罪证据、拘捕犯罪人归案。刑事技术机构为刑事侦查承担发现、提取、保全各种犯罪痕迹物证的职能。鉴定是鉴别证据、认定证据、揭示证据意义的手段。所以，刑事技术鉴定是公安机关的重要侦查措施之一，刑事技术机构是侦查机关不可分割的一部分。没有了必要的侦查手段，侦查机关就根本无法履行职能。我国刑事诉讼制度对刑事案件实行公诉制，举证的责任由公诉机关承担，公诉机关的证据来源于侦查机关；鉴定结论作为重要的诉讼证据，必须由侦查机关首先提供。而侦查机关在侦查刑事案件中，由发现线索到认定证据，要进行大量的甄别检验，这些工作有时间的紧迫性和内容的保密性——这是打击刑事犯罪、维护社会法律秩序的国家利益要求。所以，无论从诉讼法的要求，还是从打击犯罪的国家利益要求，公安刑事侦查机关都必须有自己的刑事技术检验、鉴定力量。有些学者说“鉴定是一种取证手段而非侦查手段。刑事诉讼法典将鉴定放在侦查程序里规定是不合适的”（见中国政法大学：《司法鉴定制度改革座谈会纪要》2000/08/12）——这句“专家语言”把“取证”同“侦查”割裂就是错的，侦查的职能或曰任务就是发现证据，获取证据，取证是侦查的最重要工作之一，“取证”同“侦查”是不能割裂的。如果不去取证，侦查何以破案？鉴定作为重要的侦查措施列在刑事诉讼法的“侦查”一节内，无可非议。（注：“侦查”一节列举的是法定侦查措施，而非侦查程序。）

至于“侦技不分”、“侦鉴不分”的问题，已经是陈旧的话题，完全应当通过内部机构分工解决。此外，公安机关的刑事技术部门是为了打击刑事犯罪设立的，他的职责是为侦查服务，它是刑侦工作的三大支柱之一，原本不应当参与民事、行政等案件事务；但是，从技术力量和技术装备上说，他又具有无可比拟的优势。如果利用这些资源为司法工作服务，当然对社会是有利的。倘若公安机关刑事技术部门愿意利用自己雄厚的技术力量为社会服务，那末应当到司法行政部门或法院登记备案，承担有偿司法鉴定工作，这部分业务应当接受司法行政机关或法院相关部门的管理与年审。

4、至于检察机关、国家安全机关、监狱管理机关也都承担部分刑事案件的侦查工作，也要涉及到一些物证、书证及其他证据的检验、鉴定问题，由于案件数量相对较少，可以不必逐级设置庞大的技术鉴定机构，投入庞大的经费开支。我以为中央和省级检察机关与国家安全机关设置必须、常用的鉴定人员和机构，省以下机关可以委托同级公安机关代为检验鉴定或送上级机关鉴定。:

（公安机关的侦查手段和措施，除了刑事物证发现、提取、检验技术之外，还有一些高科技的、秘密的手段，必备的、完整配套的侦查手段侦查措施，在严格的行政法规、命令的制约下实施。这是对付隐蔽、狡猾的犯罪不可缺少的，也是世界各国家都必须具有的手段。这些不能用学究式的诉讼理论解释与评价，它应用维护国家、人民安全需要的高效理论解释。当然，这些手段的使用，必须经过严格的审批程序，不得用于非法活动。有些学者，律师借口侦查阶段介入和监督，向公开或取消这些侦查手段，或使之同侦查工作割裂，是不符合国家利益的。秘密侦查手段属于国家机密（甚至绝密），受国家保密法规的保护。）

5、关于立法问题：

⑴有人提案建议制定《司法鉴定法》，我以为其实不必要；倒是应当尽快制定我国的《证据法》，内设“司法鉴定”章节；然后由相关部门依法制定“司法鉴定条例”。

⑵关于司法鉴定管理问题（如资格审查制度、登记制度、考核与处罚制度等问题），应当通过立法明确、理顺，可以根据我国诉讼法及相关法律，结合我国现状，并参考国际一些做法。

司法改革论文篇（8）

现代意义上的律师职业在中国的产生，并非中国社会进程的自然结果，而是缘起于清末西方殖民主义者攫取领事裁判权及在租界内设立审判机关的活动。由此而发端的中国近代律师制度之建构，作为清末变法修律活动的内容之一 ，也从一开始就被赋予了用以消除列强的治外法权以重整治权的功利背景①。或许，正是这种外力催生的特点，加之律师同古代“讼师”的某些传承关系，使得我国律师业被迫背负起了帝国主义和封建主义的双重历史陈债。近百年来，律师业同中国社会一道经历了战乱之苦和政治动荡，其间曲折实多。即使在今天，律师业仍显得稚嫩，律师群体的社会参与程度及其执法环境的某些堪忧之处，仍令我们对律师业的观照被涂抹了一笔沉重的意味。本文中，笔者试图以一名司法改革实践者和参予者的视角来分析律师业的一些特质及其与司法改革的某些互动关系。囿于笔者的学识，这些分析必然会显得粗浅。——并且，最初的分析也将在这些沉重的意味中展开。一、律师业的特质按照1995年颁布的《中华人民共和国律师法》规定，律师“是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。通常认为，律师与法官、检察官、基层司法组织工作人员等一起组成了“法律工作者”②。但律师应当是“法律工作者”中最为独特的一个群体。因为律师的职业使命就在于通过提供法律服务，寻求有利于委托人的结果。对比法官、检察官，他具有最为明显的社会化倾向，也更加独立于国家权力。因而，笔者认为，对律师职业特质的考量并不能单纯地局限于司法领域。1、律师是维护民权的斗士人类社会（包括中国社会）的现代化进程，无一例外地是在推毁或弱化君权、神权的过程中展开。对民权的尊重和保护成为这种现代化进程中必须遵循的一个基本价值准则。我们可以看到，“司法独立”这一口号在近几年之所以得到广泛认同，乃是因为国家权力③与市民权利之间在某些领域必然存在的对立——并且，这种对立仰赖相对独立于二者之间的司法权予以协调。但同样是面对司法权，作为个体的市民在其权利的主张上显然不具备相对于国家权力那样充足的人力、物力乃至知识资源。正是基于这种失衡的格局及调整这种格局的需要，现代律师制度才得以产生。因而“律师与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合”。④要求作为个体的普通公民以他们所不熟悉的法律知识与国家权力进行诉辩抗争是不可想象的，而律师的加入将极大地改善公民个体这种不利的地位。显然，欲使律师维护民权的使命得以实现，有一个制度设计上的基本前提——司法独立——这似乎可以理解为是我们当前司法改革的一个重要方向。甚至，这种律师维护民权使命的产生，亦是基于我们从国家一统到“国家——社会”二元构造的变化——这可以说是司法改革的深层原因。因为在国家一统的格局下，公民个体的权利并不具有正当性，而往往是可以被忽略的。2、律师的权力具有依附性从诉讼的角度而言，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等。对律师而言，他没有一个权力能够下一个终局性的结论，没有一个权力能够独立地改变社会。所有的请求能够得以产生作用的途径只有一个，即获得其它权力尤其是审判权的肯定。这种权力的依附性质，注定了律师职业对司法公正的依赖是最深最强的——不容否认，实现司法公正是我们当前司法改革的最终目标和评判标准。律师权力的依附性，使得律师往往是受制于人，从而在政治资源分配中也处于不利地位。在这里并无具体的数据可供说明，但对比一下美国乃至西欧一些法治国家，我国律师对立法、国家重大决策方面的影响力之低是不容争议的事实。并且在诉讼领域，由于存在一定程度上的司法恣意和专横，律师的影响力和交涉力也显得微弱。实践中律师的会见权、阅卷权都往往无法获得保障⑤，即使是对裁判结果的影响，由于众多非法律因素的介入，律师以正当方式所能施加的作用也是不容乐观的。因此，很多当事人选择律师的标准并不在于该律师的业务素质，而是“与法官关系怎么样”。而在“打官司就是打关系”这一思想主导下，一名律师除了使用职业的正当资源外，往往还凭籍“个人魅力”甚至赤裸裸的钱财交易来进一步影响法官裁判。在笔者看来，律师业当前存在的大量不公平竞争，其根源即在于司法的恣意，而为消除这一不公平竞争现象所作的努力也即将归结为对司法公正的追求。3、律师相对其他法律职业具有更明显的独立性 。对民权的忠实维护在很大程度上表现为对国家权力的制约。在刑事诉讼和行政诉讼领域，律师往往天然地据于国家权力的对立一方⑥，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。司法改革以来律师职业越来越深入的社会化运动也说明了这一点。法院和法官无法脱离其在人、财、物等方面对国家权力的依赖，而合伙制律师事务所的出现及大量国办所的转制都生动地体现着律师业在人、财物等方面的分离倾向。并且，律师独立还体现在律师个体与所在事务所的相对独立上。这与当前法官裁判活动中浓郁的行政管理色彩形成鲜明的对比。但律师的独立并不能理解为孤立。不幸的是，现在看来，律师的独立特性甚至是显得有些“超前”了。同样是“法律工作者”，律师执业所面临的“执业风险”可以说远高于检察官、法官。我国《刑法》在立法上规定了“辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”⑦。从该法条的实施情况来看，有不少案例属于公安司法机关滥用法律进行的错误追究。例如山西大同律师付爱勤涉嫌伪证案、辽宁朝阳律师张海妮涉嫌伪证案、湖南岳阳刘正清律师案、广西是山周建彬律师案等。这类律师执业无辜被追究刑事责任的案例屡有发生，不外乎两个原因：首先是公诉方或侦查方拥有强大的国家机权力为后盾，他们作为国家机关工作人员执行职务的性质掩盖了其中基于个人利益而产生的不法动机，并且更致命的是，公诉方或侦查方所在的机构拥有强大的权力足以掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言（上述案例中这种现象极为明显）；其二，即在于对律师恣意追究责任相对而言较为简便，事前不需要协调，事后即使错误也无须承担太严厉的后果。通俗一点说，就是因为律师们“没有娘家”。对律师执业环境的种种不容乐观之处，我们似乎无须举出大量的事例、数据来加以说明。由上文的分析可知，司法体制的落后乃至政治体制的保守，事实上成为了律师执业的极大束缚。此外，我们还应当看到，我国现有的律师数量（从人均角度而言）远低于西方国家，却在业务竞争上愈来愈显得激烈（在某些地域，律师数量甚至相对于法律服务市场需求量已显得“饱和”），其根源之一就在于司法腐败所导致的法律服务市场狭小。二、律师是司法改革的最大受益者和最坚强支持者如果说司法体制的科学和健全关系法官、检察官的社会地位的话，它更决定着律师的生存环境。事实上，律师业在文革后的重建及其发展——尤其是1993年以后的发展——就是得益于律师行业自身及法院刑、民、行政诉讼领域愈来愈深入的改革。同样我们也应当认识到，律师业的发展其实也就是司法进步的标态之一，并且这种发展在相当程度上推动了司法改革的进行（对司法体制落后所导致的司法不公感同身受，这使得律师成为呼吁改革、营造司法改革舆论背景的最强力声音）。我们也无法想象，如果没有律师业的快速发展，我们当前正在进行的对刑、民事诉讼对抗结构的重塑，以强化当事人举证为突破口的审判方式改革又将何以进行？⑧——在律师业发展与司法改革的相互关系上，我们再一次体会到了辩证唯物主义事物相互联系相互作用的真理性命题。中国的司法体制改革目前正在各系统的架构下运行。法院推出审判长独任审判员选任制，检察实施了主诉检察官制，律师业也面临着大规模的国资所改制活动。但这些动作却都只是各系统对自身原有资源的局部调整，而缺乏统一的设计和协调。司法改革需要对司法权的重新整合，这有赖于整个社会的关注和参与。而西方法治先进国家的发展进程表明，法治如果说是“法官之治”更毋宁说是“律师之治”。只有律师社会地位的提高和对国家政治生活的广泛参与，才可能真正实现人们对法治的信仰和对司法权的尊重。三、对改革律师执业环境的几点建言——如前文所显示的，进行一场关于司法改革的宏大叙事，颇使笔者产生力有不逮之感。因此，笔者的几点建言是从法官与律师的相互关系中切入。1、关于法律职业制度的构建所谓法律职业，是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”。⑨构建法律职业制度是指在同样作为法律职业者的法官、检察官、律师中，规划起共同的职业准入制度、塑造共同的学识背景、树立共同的价值评判标准和相似的职业道德体系。构建法律职业制度首先是法律活动专门化的要求，也是司法独立的直接原因。它对律师执业环境的改善尤其具有重要意义。因为共同的学识背景和职业准入制度将极大地淡化法官、检察官的官方色彩，律师将因此而获得同法官、检察对话的资源并得以影响裁判结果。而共同的价 值评判标准和相似的职业道德体系将使法官、检察官的自律成为防止司法恣意的主要力量。三类职业间广泛的认同感亦将有力地减少普通公民对司法活动的误解。在这一方面，我们欣喜的看到司法考试正由原来的三家各自为政统一为一家。可以预见，司法考试将作为司法改革的重要内容之一，对未来的法治实现产生深远的影响。同时，司法统一考试制度也使得我们有充分的理由乐观期待未来律师、检察官、法官间的职业转任成为可能。2、尊重律师的立场同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。但律师维护法治的责任，是通过当事人提供法律服务来实现的，他的道德要求就是为被代表人争取最大的利益。因此不能要求律师在为当事人服务中像检察官那样去考虑国家利益，像法官那样去实现法律公正。正是基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被人的角度去对法律作出解释和理解，他们的视角是单一的和单向度的。由此而形成的事实和法律认识往往会与法官不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现。实践中我们常发生一些现象，法官无端打断律师的辩论陈词——因为“本庭已经清楚”，甚至还有的法官当庭斥责律师的所谓“无理取闹”，或者对律师的陈词或主张加以道德指责，以卫道士自居——这不但将使律师尴尬，也将损害法官在当事人与律师中的形象。当然，社会各界对律师职业特点和立场的不理解亦时有发生，著名的莫斯科三次大审判中就出现了一些极端的例子⑩。应当认识到，这不但侮辱了律师，也侮辱了整个司法制度。最后，司法公正对于律师拓展业务空间获取权力资源的重要性前文已有所论述。恣意的司法意味着向社会反复提供不确定的规则，这首先将使律师居于无所适从的仓促境地。笔者要强调的是，法官不仅要加强职业自律以防止腐败，也要加强业务素养以保证法律得到贯彻，正义得以实现。只所以这样讲，是因为由于前些年律师资格考试的规范运作，我国律师职业群体的法学素养已在整体上超越了法官。这使得我们充分听取律师的意见以防止司法不公更显得必要。因此，作为法官，我们或许应当这样提醒自己：“我们不犯或少犯错误，并非我们拥有更高的学识，而仅仅因为我们是法官”！①关于中国律师职业和律师制度的形成、发展，可参阅《20世纪的中国律师业》张志铭、张志越著，载于《20世纪的②颇有意味的是，在《律师法》颁布以前，我们对律师最为权威的界定是《中华人民共和国律师暂行条例》所表述的“律师是国家的法律工作者”——在笔者看来，前后两个概念的区别无疑应归功于司法改革的努力。③在这里，或许用“国家行政权力”的提法更加容易为人所接受，但这样就把代表国家所行使的刑事追究权分离开来了。④张志铭语——参见注①第383页。⑤1999年湖南晨晖律师事务所律师廖建华要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所拒绝的事例便是其中之一。后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权，这种权力实现的方式亦可作为本文的具有典型意义的例证——以上案例转引自《刑事诉讼法实施问题研究》陈光中 中国法制出版2000年版，P33—34⑥当然这并不包括行政诉讼中代表行政主体一方的律师。⑦很多文章认为《刑法》第306条的这一规定反映了立法对律师的歧视和防备心理，但从裁判结果与法律工作者个人利益相联系的紧密程度上看，律师不法妨害证据的动力显然要大于其它主体。⑧如果没有律师的介入，在当前大多数公民证据意识极弱的情况下，这种审判方式改革绝对会因过于超前而无法施行。⑨庞德语，转引自《司法改革研究》王利明著，法律出版社2000年1月出版，P386。⑩莫斯科三次大审判中，虽然有辩护人出庭，但辩护人基于斯大林“肃反”活动时期的严峻的政治压力，往往与公诉人站在同一立场来指证犯罪。这使得这种主观性的审判成为经典。

司法改革论文篇（9）

特别是鉴定机构之间的关系问题，由于我国司法鉴定机构政出多门，公、检、法、司以及相关行政职能部门和相关院校均设置有司法鉴定部门，包括一些社会团体和政府设立的专门机构这些部门和机构在司法活动中的地位和作用没有严格的法律规范，相互之间的关系不明确。在司法实践中，司法鉴定没有相关法律法规可以借鉴与适用，由此导致了我国目前司法鉴定体制和机构管理上的混乱。

(二)在对司法鉴定结论的认识上，存在只要是司法鉴定结论就是绝对科学、真实可靠的错误认识。客观地讲，这是人们对司法鉴定结论认识上的最大误区。这种认识上的错误直接导致了司法鉴定体制中，对司法鉴定机构、人员以及组织关系上管理观念的淡薄。认为只要是司法鉴定结论即是科学的，绝对客观和真实可靠的，这样就忽视了对司法鉴定机构、人员以及其组织结构的规范和管理。这种错误认识周而复始，导致了我国现行司法鉴定体制的不适应。

(三)司法鉴定体制的多元化格局和鉴定体制的极度混乱，导致了司法鉴定结论可信度和适用性降低。由于目前我国鉴定机构是按我国司法体系和相关部门职能的特点所设立，司法机关各部门为了实施其各自的职能，形成司法鉴定体制的多元化格局。公、检、法、司以及相关行政职能部门和相关院校均涉及司法鉴定，包括一些社会团体和政府设立的专门机构也在或多或少地搞司法鉴定，鉴定体制极度混乱。重复设置、重复建设相当普遍，不仅造成国家财力和人力资源的极大浪费，而且因多重鉴定和重复鉴定致使司法鉴定结论的可信度和适用性降低。由于司法鉴定机构繁多，管理混乱，鉴定结论不一，造成案件久拖不决，直接影响到了国家司法活动的公正与效率。

(四)司法鉴定服务部门与监督部门合一，致使鉴定的司法监督缺乏力度。在现行法律中，我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》规定，受司法机关委托，鉴定机构及鉴定人所作出的鉴定结论即视为合法有效。同时诉讼法又规定“证据必须经查证属实，才能作为定案的根据”。但目前公、检、法内部司法鉴定部门既是司法鉴定的主要服务机构，同时又是司法鉴定的审查机构，即监督机构，这必然会出现“自侦自鉴”、“自审自鉴”的情况。司法鉴定机构和人员缺乏有效监督，直接影响到司法鉴定活动的公正性。

(五)司法鉴定缺乏内在质量监督体系，司法鉴定水平得不到促进和提高。在司法实践中，对司法鉴定结论的判断主要依据其程序上和形式上的合法性，鉴定结论的准确与否主要看鉴定机构职权范围的大小，对司法鉴定结论缺乏实质上监督，因而造成鉴定机构和人员的无政府状态，并由此产生惰性二机构不求发展，人员素质不断下降，从而严重阻碍司法鉴定的健康发展，司法鉴定水平得不到促进和提高。

二、正确认识司法鉴定结论的特性和特点，掌握司法鉴定活动的内在规律

长期以来，造成我国司法鉴定体制和认识上的误区，就其根本原因是人们对司法鉴定结论这一特殊证据认识上的不足。笔者认为:司法鉴定结论属特殊类型的诉讼证据，其产生、认证具有其特殊方式和方法。正确把握其特性和特点，才能掌握司法鉴定活动的内在规律，才能科学合理设置鉴定机构和人员。司法实践中，只有掌握了司法鉴定结论的特性，才有利于正确地认识、运用司法鉴定结论，从而客观公正地判断案件事实。

(一)司法鉴定结论是一类特殊的诉讼证据。我国诉讼法规定的诉讼证据中，包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、当事人陈述、鉴定结论、视听资料和勘验检查笔录。其中，鉴定结论是在一定的条件下，司法机关为了查明案件中的某一事实，通过委托鉴定机构，由专门人员经过特定的技术检验活动，将其形成的主观认识通过固定的书面形式表达出来，以此证明案件的某一事实。因此，鉴定结论的产生方式及其反映的内容有别于其他诉讼证据。

司法鉴定结论产生方式的不同主要有三个方面:首先司法鉴定结论在产生时间上是在事件发生之后。大家知道，鉴定是在诉讼过程中，司法机关为了查明案情，指派或聘请具有专门知识的人员，即鉴定人，就案件中的专门性问题，通过观察、勘验、实验、比较等认识手段，经过特定的检验步骤和方法，所进行的一系列技术检验活动。司法鉴定结论即是鉴定人，接受司法机关的委托，通过鉴定活动而制作的书面鉴别结论或判断结论。因此，鉴定活动必定是在事件发生之后，鉴定所感知的”事实”也是一种事后认识，并非事件当时的客观反映。其次，司法鉴定结论是通过特定的程序产生的，这包括鉴定委托程序和鉴定检验程序。鉴定委托程序是指由司法机关确定、认可，在送检和鉴定过程中，鉴定检验机构和鉴定人应当遵守的步骤、方法。鉴定检验程序是指鉴定人在鉴定过程中，按照司法机关确定、认可的检验步骤和方法进行检验。没有按照特定程序产生的司法鉴定结论，通常会被司法人员予以否定，不作为定案依据，这与其它证据不同。第三，司法鉴定结论来源于鉴定活动，而鉴定活动独立于司法人员活动之外。鉴定虽然属于诉讼活动的一个组成部分，其进行以鉴定人接受指派或聘请为前提，但是，鉴定活动一旦开始，便在法律规定的范围内，由鉴定人独立完成，不需要司法人员的参与。其它诉讼证据则不同，它们均需要司法人员的直接参与。

司法鉴定结论与其它诉讼证据在内容上的差别，主要表现在两个方面:其一，司法鉴定结论是一种主观认识。在诉讼证据中，其它诉讼证据所反映的案件事实，是案件发生过程中留下的直观痕迹或现象。而司法鉴定结论则是在案件发生后，鉴定人通过鉴定活动，基于一定的科学规律，从而对案件某一事实真相作出的判断，表现为鉴定人的一种主观认识。其次，司法鉴定结论具有固定的表现形式。通常司法鉴定结论是以鉴定书的形式表现出来，鉴定书的基本内容包括案件来源、送检材料、检验方法及结果，分析说明和司法鉴定结论等五个组成部分。鉴定书的各个组成部分存在着内在联系，相互衔接，相互印证，成为一个完整的证明体系。任何一部分的缺少或错误，都会造成司法鉴定结论表述不清，依据不足，甚至发生错误。

(二)司法鉴定结论的特性是反映案件事实真相的相对科学性。司法鉴定结论作为鉴定人的一种主观认识，它之所以能够成为诉讼证据，是因为司法鉴定结论是鉴定人基于一定的案件事实，通过运用相应的科学知识，从而对案件事实产生鉴别结论或判断结论，具有反映案情真相的客观性，能够为司法活动提供线索或澄清事实。但是，司法鉴定结论反映案件真相的客观性是受鉴定人主观和客观条件限制的，其反映案情真相的科学性是相对的，而不是绝对的。对此，有四层含义值得陈述:

1.司法鉴定结论所应用的理论和技术是相对的，而不是绝对的。人们认识客观规律是经过实践、认识，再实践、再认识的一个反复的认识过程，人们认识事物的能力随着科学技术的发展和认识手段的提高而逐步提高。司法鉴定中，鉴定人所运用的理论和技术，同样是随着科学技术水平和人们的认识水平的提高而不断发展、更新，过去采用的某些理论和技术，在今天或者将来就可能成为陈旧的，甚至是错误的观点和方法。因此，司法鉴定结论所运用的理论和技术是不断发展变化的，司法鉴定结论的科学性是以现代科学为标志，其结论的科学性是相对的，而非绝对的。

2.同一专门性问题，因鉴定人认识水平、认识角度的不同，其所作出的司法鉴定结论也不会相同。司法鉴定结论作为鉴定人的一种主观认识，往往受到鉴定人主观意志的支配，受到鉴定人认识水平、认识角度的限制，鉴定人之间对同一专门性问题总会产生或多或少的分歧，这也是产生重复鉴定最常见的原因。参与鉴定的专业人员越多，鉴定分歧越少，其司法鉴定结论所反映的事实真相越准确;反之，参与鉴定的人越少，鉴定分歧越大，其司法鉴定结论的准确性越差，就不能代表现代科学对事件真相的客观认识。因此，鉴定人所作出的司法鉴定结论同样是相对的，而非绝对。

3.目前司法鉴定的现状受到各种客观条件的限制。最突出问题是司法鉴定制度法规不健全，对从事司法鉴定的人员素质缺乏严格要求，鉴定机构设置不合理，人员管理混乱，严重阻碍了司法鉴定的发展。同时，在现有体制下，司法鉴定的经费投人严重不足，鉴定机构的检验设备落后，鉴定人员的业务素质得不到提高，知识更新缓慢，其鉴定结论不能代表现代科学技术对案件客观事实的认识水平。

4.司法鉴定结论尚受到送检材料限制。收集送检的材料不真实，或者不完全，必然会导致司法鉴定结论不准确。司法鉴定结论也受到鉴定人意识形态的支配，如果鉴定人违反法律规定，应当回避而不回避，收受贿赂而进行虚假鉴定等，就可能出现错误或者虚假的司法鉴定结论。

综上所述，司法鉴定结论是一类特殊而重要的诉讼证据，司法鉴定结论在其形成、内容和表现形式上都有别于其它诉讼证据。司法鉴定结论的特性是其反映案情真相的相对科学性。司法人员应当正确地认识和看待司法鉴定结论，既不能夸大司法鉴定结论的科学性，盲目迷信司法鉴定结论的证明力，将定案依据完全建立在司法鉴定结论的基础上，而忽视司法鉴定结论反映案情真相的相对科学性。同时，也不能任意贬低司法鉴定结论的证明力，否认司法鉴定结论的特殊证明作用。笔者主张:客观、科学地看待司法鉴定结论，承认司法鉴定结论的相对科学性，完善司法鉴定制度，强化鉴定机构和鉴定人员的管理，加强对司法鉴定结论的审查。这样才能充分发挥司法鉴定结论在司法实践中的重要作用，使司法鉴定结论在相对科学的基础上更加客观准确。

三、重视司法鉴定结论国家认同及其审查判断的理论研究，推动司法鉴定工作的开展

司法鉴定结论作为鉴定人的一种主观认识，具有反映案件事实真相的相对科学性，它之所以能够成为诉讼证据，不仅是司法鉴定结论具有一定的科学性和客观性，而更重要的是司法鉴定结论具有国家认同和司法强制的性质。

所谓司法鉴定结论的国家认同，笔者理解有其三个方面的内容:一是国家司法机关要对案件涉及的技术问题采取技术鉴定的方式来解决，对司法鉴定结论内在的科学性及反映案件真相的客观性进行认同;二是国家司法机关要对技术鉴定活动的程序、步骤，运用理论和技术进行认同;三是国家司法机关要对参与技术鉴定的部门、人员及其鉴定资格进行认同。司法鉴定结论的认同，也就是对司法鉴定结论反映事实真相的科学性和客观性的认可。在司法实践中，它又可分为三个不同的层次和阶段，其一是技术认同，它是通过不同部门、机构的相同专业技术人员，对同一司法鉴定结论的相同认识，认定其司法鉴定结论在现代科学技术水平下相同专业人士的共同观点。其二是当事人双方或者控辩双方的认同，它是通过法庭举证、质证，由当事人双方或控辩双方对司法鉴定结论进行论证后，双方达成的共同认识。其三是国家认同，它是由司法人员代表国家对司法鉴定结论的认同，即司法认定。通过司法人员对司法鉴定结论进行审查判断，认定司法鉴定结论所反映的某一事实符合案件实情，并作为定案证据来使用。

司法鉴定结论的三种认同相辅相成，密不可分。技术认同为其他认同的基础，技术认同度高，则其他认同程度相应提高，技术认同度低，则易于产生歧议或提起重新鉴定。当事人双方认同或控辩双方认同多在技术认同的基础上，是当事人双方或者控辩双方对技术认同的肯定，但技术认同并不等于当事人双方或控辩双方认同，技术认同度高并不等于当事人双方或控辩双方认同度就高，当事人双方或控辩双方认同度的高低取决于司法鉴定结论所揭示案件事实的价值取舍。国家认同则是在当事人双方或控辩双方认同的基础上，司法人员代表国家对司法鉴定结论内在的科学性及反映案件真相的客观性的认同，具有司法强制的性质。

在司法实践中，同一案件的相同问题可能出现多个司法鉴定结论。司法人员在对司法鉴定结论进行审查认定时，即需要从司法鉴定结论的技术认同度着手，由部门司法技术人员对司法鉴定结论进行评断，然后进行当事人双方认同或控辩双方认同，在取得当事人双方认同或控辩双方认同后，按照国家认同所包含的三个含义进行证据审查，确定其中某一司法鉴定结论为定案证据，从而避免认定的司法鉴定结论发生错误。

只有深刻认识理解司法鉴定的国家认同，才能正确指导司法鉴定制度的建立和改革，才能正确运用和把握司法鉴定的发展方向，充分发挥司法鉴定在司法实践中的重要作用。当然，我们在研究司法鉴定国家认同的同时，还要注重对司法鉴定结论审查判断方式方法的研究，笔者认为:

(一)司法鉴定结论在审查方式上，必须要有相应专业技术人员的参与。我国的证据制度是实事求是，依据证据认定的案件事实必须是案件真实情况的正确反映。从反映案件真实情况的意义上讲，司法鉴定结论在证据学中的正确定位，应当是一种间接证据，通过鉴定活动间接证明案件的某一事实。判断司法鉴定结论的正确与否，直接关系着罪与非罪、重罪与轻罪，争议事实的存在与否等重大事实或情节的认定，由于司法鉴定结论所反映的案件事实是不为一般人所能认识的，只有具有相应专业知识的人才能认识、发现，在对案件事实的反映程度上比其他证据更加深人。并且，同一案件，对同一专门性问题只有司法鉴定结论来证明，它既可以是单一的司法鉴定结论，也可能有几个司法鉴定结论，但其它诉讼证据均不能证明该问题，因此，司法鉴定结论的证明作用尚具有唯一性。审查、认定司法鉴定结论是司法人员诉讼活动的重要组成部分。如果只简单审查鉴定程序是否合法，送检材料是否齐全，鉴定人是否具备相应专业知识，鉴定中有无私情等审查方式是远远不够的。要使司法鉴定结论在现有的历史条件下，正确地反映案件客观事实，就必须对司法鉴定结论本身进行审查判断。包括鉴定所运用的理论、技术是否正确，鉴定人的认识水平是否具备，认识方法、角度是否正确，检验步骤、方法是否符合规范等等。对司法鉴定结论本身的审查判断，由司法人员自身是不能完成的，因为他们不具备这方面的专门知识，必须要有相应专业技术人员的参与。通过专业人员的审查判断，才能明确司法鉴定结论的证明力。

(二)司法鉴定结论审查判断的步骤。司法鉴定结论的审查判断应当分为两大部分:一是由具有相应专业知识的人员，对司法鉴定结论本身进行审查判断。包括鉴定所运用的理论、技术是否正确，鉴定人的认识水平是否具备，检验步骤、方法是否符合规范等等。二是由司法人员对鉴定活动进行全面审查，确认司法鉴定结论所反映案件事实的准确性。包括对鉴定程序是否合法，送检材料是否齐全，鉴定人是否具备相应资格，鉴定人是否应当回避，鉴定中有无私情等等。

通过相应专业技术人员对司法鉴定结论审查的参与，多层次多渠道把关，配合司法人员审查并提供相应审查意见，有利于司法人员对司法鉴定结论的准确性有更深人的认识和把握，才能客观、科学地评断司法鉴定结论，正确处理案件。

四、强化管理职能，严格规范司法鉴定活动

科学设置鉴定机构，严格管理司法鉴定活动，这是提高司法水平的重要问题。笔者认为:司法鉴定活动与其他企业、事业单位、行政管理部门所进行的技术鉴定活动，是不同性质、不同层次的两种技术鉴定活动。司法鉴定活动的层次相对较高，具有国家认同、司法强制的性质，这有别于其他企业、事业单位、行政管理部门所进行技术鉴定活动的当事人双方认同性质。因此，在司法鉴定活动中，国家权力机关应当从立法的角度进行规范，并对司法鉴定进行严格的限定、管理和审查认同。

司法鉴定活动是指国家司法机关，在实施法律的过程中，聘请相关司法技术鉴定人员，对相关技术性问题通过相应的步骤和方法进行检验、鉴定，以此达到技术问题圆满解决的一系列活动。这种活动通常包括委托、检验、鉴定、举证、质证和认证几个步骤，主要由司法人员和相关技术鉴定人员共同完成。司法鉴定活动的管理内容，主要围绕司法鉴定活动各个环节来展开，粗略分析，有如下几个方面:

(一)司法鉴定活动中鉴定机构的设置与管理。在司法鉴定体制上，首先要明确司法鉴定活动是司法活动的一个重要组成部分，应当由国家权力机关来组织管理，而不能由部门或者某一机构来组织管理。原则上应当由国家最高权力机关，即人民代表大会设立的组织机构来实施管理。在设置上，应当根据司法鉴定的特性，在设立司法鉴定服务网络的同时，建立司法鉴定监督体系。

根据我国目前司法现状，笔者认为此项工作应当在人大法工委中设立司法鉴定活动的管理机构，即司法鉴定工作组，负责对司法鉴定活动的组织管理，而不能将组织管理机构设立在司法部、公安部、最高人民法院或最高人民检察院这些法律实施机关。在司法行政管理机关内，设立司法鉴定服务系统，进行司法鉴定活动。在司法机关中，设立司法鉴定监督体系，严格审查司法鉴定服务系统出具技术鉴定报告或结论，并代表国家对司法鉴定结论的科学性进行认同。

(二)司法鉴定活动程序的管理。司法鉴定活动程序主要包括委托、检验、鉴定、举证、质证和认证几个环节。首先是委托，在委托过程中，要明确主体，刑事案件的委托主体必须是司法机关，民事、经济.行政案件的委托主体可以是当事人、企业、事业单位。委托鉴定内容要加以限制，超出鉴定机构鉴定范围的鉴定要求为无效委托。委托要具备相应的形式要件，具有委托书，填写委托报告，移送检验材料等等。其次是检验、鉴定，由司法技术鉴定人员按照规定的检验鉴定程序进行，具体检验鉴定程序由司法鉴定工作组组织相应专家制定。第三是举证与质证。国家公诉机关、辩护律师、当事人及其人对司法鉴定结论进行举证和质证，提出鉴定质疑、补充鉴定或重新鉴定，其论点、论据是否充分，必须由部门司法技术人员审查评断。第四是认证。应当由部门司法技术人员与司法人员共同审查判断。

司法鉴定活动程序的管理，应当由法工委司法鉴定工作组组织相应专家研讨制定相应法规，以法规的形式进行管理。严格规范司法人员、司法鉴定人员、部门司法技术人员的行为，确保司法鉴定活动客观、公正、科学地进行。

(三)司法鉴定活动中应用理论与技术的管理。司法鉴定所应用的理论和技术，应由法工委司法鉴定工作组组织专家鉴定、审核，并公告。凡是未经公告的应用理论或检验技术方法，均不能应用于司法鉴定。应用未经公告的理论、技术进行检验鉴定，所得出的司法鉴定结论视为无效结论。

任何机关、单位、个人取得的科研成果，在应用于司法技术鉴定前，必须通过相应程序申报成果，经专家委员会论证后，报法工委司法鉴定工作组审批，审批公告后，才能应用于司法鉴定。对于陈旧的理论或检验技术方法应通过专家评审，及时更新。

强化司法鉴定应用理论、技术管理的目的，就是要让司法鉴定结论能够代表现代科学技术的发展水平，让司法鉴定活动紧跟时代的步伐，通过理论、技术的不断更新，促进我国司法鉴定工作的发展和提高。

(四)司法鉴定机构和人员的管理。首先是鉴定机构的设立，司法鉴定服务机构由地方司法行政管理部门审批成立，开展司法鉴定检验工作。机构设立要通过立法确定设立的必要条件，例如由三个副高以上职称的专业人员组成，鉴定设备资产达百万人民币以上等等，对机构实行审批挂牌制。其次是人员的管理，采取工种职务职称等级制，对参与检验、参与鉴定、出庭作证等划分不同的等级职务。同时采用任职资格考评，进行教育分和业绩分评审，发放任职资格证书。设立错案追究制度，区分认识错误和责任错误，采取责任错误追究制等。

司法鉴定活动的管理在观念上应提高到国家权力实施的高度，需要通过相关立法来规范管理。司法鉴定体制、机构以及人员的设置与管理，应当具有高度的权威性和统一性。

五、司法鉴定体制改革的构想

鉴于当前我国在司法鉴定存在制度上和认识上的误区，司法实践中司法鉴定存在诸多弊端。为了解决上述问题，提高司法鉴定质量，规范司法鉴定活动，笔者主张从以下四个方面进行司法鉴定制度的改革。

(一)设立司法鉴定权力(法律)机构。在全国人民代表大会法律工作委员会中，设立司法鉴定法律工作组。负责组织专家、教授研究制定司法鉴定的法规，统一技术鉴定标准，规范、技术鉴定所适用的理论、方法和操作步骤，制定司法鉴定机构的设置方案，明确司法技术鉴定人员与部门司法技术人员的管理和技术要求，确立鉴定回避制度，指导、监督司法鉴定活动。

设立司法鉴定权力(法律)机构至关重要。只有通过设立权力(法律)机构，制定相应法规，才能依法维护司法鉴定秩序，统一鉴定标准，才能对鉴定机构和从业人员进行有效管理。同时，司法鉴定权力(法律)机构通过接受司法技术鉴定审查委员会，以及司法部门中部门司法技术人员的反馈信息，不断更新技术理论，改变管理方式，以实现司法鉴定的推进性发展。

(二)设置司法技术鉴定审查委员会。在全国各省市自治区司法厅、局，设置司法技术鉴定审查委员会。负责辖区内司法技术鉴定服务机构的具体管理。主要包括两个方面的内容:一是对辖区内申报设立的司法鉴定服务机构进行审批，对辖区内从事司法鉴定的人员进行鉴定资格审查;二是审查司法鉴定服务机构的鉴定报告，并签署审查意见。只有经过司法技术鉴定委员会审查并签署意见后的鉴定报告，才能移交相关委托机关、单位、或个人作为司法鉴定结论来使用。

司法技术鉴定审查委员会的人员组成，应当由相关技术专业的专家和司法管理人员共同组建。由多名具有较高技术职称的专家组成专业组，对相应技术专业的鉴定报告进行审查，专业组成员可以专职，也可以由鉴定服务机构的专家兼职产生。

司法技术鉴定审查委员会在行使管理、审查的过程中，收取司法鉴定服务机构的管理费。同时向司法鉴定工作组，转报司法鉴定服务机构报送审批的新的运用理论和技术，反馈鉴定和管理中现行法规所存在的问题。

(三)设置司法鉴定服务机构。司法鉴定服务机构可以是鉴定所，或者是鉴定中心，既可以是单一鉴定机构，也可以是综合鉴定机构。由数名具有一定技术职称的专家申报组建，具体办法由法律工作组制定。司法鉴定服务机构的人员为司法技术鉴定人员，从事专业技术鉴定工作，制作鉴定报告，收取委托机关、单位、或个人的鉴定费。

司法技术鉴定人员在进行司法技术鉴定过程中，自觉接受当地司法技术鉴定审查委员会的管理和监督，严格遵守司法鉴定工作组制定的鉴定法规，按照法规所规定的理论、方法及检验步骤进行鉴定检验活动，客观公正地检验鉴定。

(四)设置部门司法技术人员。在司法机关内设置部门司法技术人员，负责向司法鉴定服务机构提交鉴定、重新鉴定、补充鉴定委托书，收集相关技术鉴定资料，移交鉴定费等;同时对司法技术鉴定审查委员会移交来的鉴定报告进行技术审查，向司法人员提供审查意见;向司法技术鉴定委员会提出司法建议。

司法改革论文篇（10）

回眸篇 司法改革渐入佳境 体制：伴随改革开放进程，我国司法制度与现代法制一步步靠近 回顾中国司法改革的历程，就不能不追溯新中国司法制度确立和发展的历史。 ——根据1949年《中央人民政府组织法》的规定，中央人民政府设立最高人民法院、最高人民检察署、公安部和司法部，分别行使国家的审判、检察、侦查和司法行政职权。这个阶段实行的是审判、检察从属于行政的体制。当时有这样的规定：不足五年的徒刑以及宣告无罪的判决，由县人民政府批准； ——随后，1954年我国第一部《宪法》和《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》颁布，各级法院、检察院被赋予与同级政府平行的地位，各自对本级国家权力机关负责，同时确立了国家审判权、检察权只能由法院、检察院分别依法独立行使的原则。这一时期，逐步建立起来的人民陪审制度、公开审判制度、辩护制度、两审终审制等，都留下了我国司法制度设计的笔墨； ——1966年到1976年，历经十年浩劫，公检法被砸烂，审判权一度由公安机关行使，检察机关被撤销。 ——1978年3月，五届全国人大一次会议修改《宪法》，决定重建检察机关，确定其为国家法律监督机关，这是我国司法制度恢复的一个重要标志。自此以后，我国司法制度开始向现代法制一步步靠近。 改革：正在酝酿的国务院机构改革，给了司法改革一次强劲的助力 在改革开放的20年进程中，我国司法制度也在与时俱进。但是，如果我们从改革的层面去审视就会发现：至上个世纪90年代以前，我国的司法体制是一种计划经济背景及其观念下的“一贯制”——改革，只有细微的迹象显现。 ——是十一届三中全会启迪了人们的现代法治新观念，萌动了对建立现代司法体制的期盼。此后，司法改革的呼声呈渐强之势；  ——司法改革实践的全面启动是在十五大以后。司法改革走上前台，引人瞩目。初始阶段的改革推进了关于诉讼程序和管理方式的探索； ——进入新世纪，十六大用300余字的篇幅，勾勒出中国司法改革大势，其目标和方向是：保障在全社会实现公平和正义。司法改革整体推进、纵深发展的机遇来临； ——无疑，正在十届全国人大一次会议上审议的国务院机构改革，给了司法改革一次强劲的助力。可以预期：这个“改革开放以来力度最大的一次机构改革”，将为司法改革赢得更具操作性的平台和空间。 关注：司法改革改什么？ 对现行司法体制的局限性怎样看？ 对中外司法体制演变和改革颇有研究的北京大学教授贺卫方在接受记者采访时，首先对我国司法改革内在的动因给予了判断：形成于计划经济时代的司法体制，其观念和管理模式肯定适应不了市场经济规律的需求和发展；其自身局限也肯定会制约市场经济下社会新格局的生成和构建。 此外，贺卫方还指出，司法改革的外部环境也呈现“紧迫”之势。政治体制改革的步履在稳健中加快；“入世”后，我国经济进一步与国际接轨；在多种经济成分、多重利益格局的形成中，公众对司法公正和效率的期望值在攀升；社会变革带来的多种利益和社会矛盾亟须调整……在这样的背景下，司法改革已经成为一种社会需求。 司法改革改什么？换言之，我们对现行司法体制的局限性怎样看呢？综合诸多观点，我们可以作这样的粗线条梳理： 一是司法活动基本上套用了行政管理模式，蒙上一层浓厚的行政色彩。比如，司法机关的设置与行政机关相对应，对司法人员确定行政级别，按行政决策模式裁决司法案件，司法经费调拨由同级政府财政预算划定，等等； 二是重实体、轻程序的思想根深蒂固，司法程序被忽略。我们必须知道：在现代法治理念中，程序公正是实体公正的前提。重实体、轻程序或重程序、轻实体都可能导致司法不公； 三是司法独立的客观性还没有受到真正意义的重视。我国宪法已经明确规定了审判权、检察权独立行使的原则，然而，实现得并不尽如人意； 四是司法人员的非专业化，这一点可以看做是司法活动行政化带来的必然结果。在一段时间里，法官和检察官的构成里包容了大比例的非法律专业和没有经过专业培训的人员。尽管这种情况现在已经大有改观，但先前留下的诸多问题至今还令人大伤脑筋。& nbsp; 结论：只有纳入政治体制改革中统盘考虑， 司法改革才能从技术层面走向实质性层面 很有意思的是，当司法改革已经启动并在大步前行时，人们对谁是司法改革的主体提出了质疑。有学者认为，只有检察院和法院属于司法体制之列，而公安机关、司法行政部门、律师协会等是行政机关、社会团体。而另有学者则指出，司法改革涉及到社会调整、社会意识和人们思想方式的深刻变化，公、检、法、司等作为我国目前的一个现实的司法格局，无疑都应在司法改革之列。 法学家对司法改革理论的不同论见，在加深我们对司法改革的认识和思考。 司法改革实践的大步前行，是在1997年十五大之后。对这五年司法改革实践的评价，人们十分看重这样三件事情： 一是，最高人民检察院和最高人民法院先后颁布了《检察改革三年实施意见》和《人民法院五年改革纲要》。这是在已有实践基础上，对改革的理性思考和规划； 二是，2001年6月修改的《检察官法》和《法官法》，强调以明显的司法属性特征来管理司法人员，是一个很大的进步； 三是，实行国家统一司法考试制度。对此，有专家评价，以往进行的改革多属于技术层面，而统一司法考试的改革是制度层面的。它不仅确立了法律职业准入制度，而且有利于法律职业共同体的形成，并将带动司法人员选任、升降、惩戒和退出等一系列深层次的改革。 对进一步推进司法改革，贺卫方教授这样强调：作为政治体制的重要组成部分和政治文明的重要体现，司法体制改革只有被纳入到政治体制改革中统盘考虑，才能从技术层面走向实质性层面，才能获得我们期盼的成效和突破。 贺教授还提到了一件很细微的事情——法官袍。他说，包括检察官制服“准军警式制服”的退役，这是真正的观念变革；因为从社会学来看，服饰是人的观念的体现。而任何一项改革，尤其是政治体制改革、司法体制改革，观念的更新是前提。 图为四川省南充市顺庆区检察院干警用多媒体系统出庭示证。 实践篇 基层改革“亮点”频现 周口：设立指导侦查室。 办案质量提高了，监督关口前移了 2001年4月，河南省周口市检察院和公安局开始了“检察引导侦查取证”探索，并联合下发了《关于在全市设立指导侦查室的决定》。当地检察机关负责人向记者这样表述“引导侦查取证”：引导公安机关以公诉为标准，依法收集、固定和完善证据，并对侦查活动进行监督，保证办案质量，赢得公正和效率。建立指导侦查工作制度，将监督关口前移，变事后性、被动式的监督为事前事中监督、主动监督，检察机关对公安机关的侦查活动既监督又配合，使检察机关的法律监督职能充分发挥。 他们规定指导侦查的范围是：1．重特大、疑难复杂案件；2．社会影响大、群众反响强烈的案件；3．上级机关交办、督办案件；4．检察机关立案监督案件；5．公安机关要求或检察机关认为有必要指导的案件。 周口市检察机关两年来共适时介入重特大案件734案1319人，追捕追诉被遗漏的罪犯200余人，使20多个重大犯罪团伙被彻底摧毁。该市项城市检察院与公安机关密切配合，及时引导侦查活动，围绕依法收集和固定证据，先后提出检察建议90余条，提出纠正违法意见30条，追捕36名遗漏罪犯，促使侦破悬案20起，纠正错案3起。 监督关口前移，强化了立案监督和侦查监督，纠正和防止了案件流失现象，及时预防和纠正了侦查活动中的违法行为。周口检察机关在办理以孔刚为首的特大犯罪团伙案件中，通过依法介入侦查活动，进行立案监督先后追捕漏网疑犯24人。商水县检察院在依法介入一起敲诈勒索的黑恶势力犯罪案件时，对滥用职权、包庇纵容犯罪的4名公安人员依法查办。 “引导侦查取证”新机制带来的另一个最明显的变化是办案质量和效率大大提高。周口市实行新机制以来，审查批捕时间由原来的平均5天缩短到现在的2天，实现了“小案不过一天、大案不过三天”；审查起诉时间也平均缩短了7天，所办理的案件无一超期。 浦东：确定检察人员五大职位系列。 凸 现司法属性，跳出行政管理模式 现行的以行政职级管理为主、法律职级管理为辅的模式，其弊端是显见的。上海市浦东新区检察院经过调研和论证，进行了对检察人员分类管理的改革。 根据法律监督职能、辅助执法书记员职能、行政管理职能、司法专业技术职能和执法警卫职能，他们将检察人员分为五大职位系列：1．检察官；2．检察书记员；3．检察行政人员；4．检察专业技术人员；5．司法警察。 力度更大的举措是，浦东新区检察院对检察官、书记员取消行政职级，实行法律职级管理制。他们按照检察员和助理检察员、主任书记员和书记员不同职位，赋予相应的法律等级。在检察机关尚未建立独立的工资体系之前，按法律职位、等级暂时参照执行相当于公务员行政级别的工资标准。 相应地，浦东新区检察院还建立新的晋升机制。他们将各系列的职位划分为高职位和普通职位两类。检察员职位、主任书记员职位等为高职位；助理检察员等职位为普通职位。高职位实行职位任期职级（等级）制，经选聘程序上岗，每届任期三年。普通职位以“年功”和年度考核结果相结合，实行考核晋升制，设定2至10年不等的考核晋升年限。同时，设定提前和延迟晋升的条件及高职位与普通职位间的流转等规则。 对目前的改革实践，浦东新区检察院认为很有成效。 首先，实行法律等级管理制，有效解决了原有的由于法律等级和行政级别交织在一起、法律职务受到行政职级制约的问题，凸现了司法属性。 其次，试行职位分类，使检察人员专业清晰、权责分明，从体制上有效解决了“千军万马挤检察官独木桥”的老大难问题。 还有，就是优化了队伍的结构，建立了以执法业务为重心、较为合理的职系比例。目前，浦东新区检察院五个职位系列的比例是：检察官135人，占56％；检察书记员45人，占18．7％；检察行政人员40人，占16．6％；检察技术人员11人，占4．6％；法警10人，占4．1％。 海淀：尝试“一四二”审判模式。 追求公正和效率 对适用简易程序的刑事案件，北京市海淀区法院进行了“一四二”审判模式的探索。 所谓“一四二”审判模式，是刑事独任审判庭的“一审多助多书”组织运行模式在海淀区法院的具体化。在“一审多助多书”模式中，独任法官是固定的，法官助理和书记员的数量根据案件工作量随时调整。目前，在海淀区法院的刑事独任审判庭中，由一名独任法官、四名法官助理和两名书记员组成，这被称为“一四二”架构。在审理过程中，独任法官协调全部诉讼活动；四名法官助理中的两人为庭前助理，两人为庭后助理。四名助理和两名书记员被分成两个办案组，每组各一名庭前助理、庭后助理和书记员。两个组相互独立，分别负责不同日期开庭的案件。 记者采访了海淀区法院惟一的一名独任法官王冬香。她介绍说，案件进入简易程序后，先由她将案件分给法官助理。开庭审理前，庭前助理阅卷了解案情，掌握案件的证据情况，并就案件的事实、证人证言及是否有法定、酌定情节等，制作《案件审查、量刑情节表》，在开庭前3日之内送给王冬香审核。开庭时，庭前助理负责出示证据，并协助法官完成庭审工作。 当庭宣判后3天之内，庭后助理负责起草法律文书，交给独任法官签发。书记员则进行后面的收尾工作，包括印刷、送达判决书，装订归档，以及判决生效后，及时将赃款赃物送达执行庭执行等工作。 海淀区法院有关人士解释说，“一四二”审判模式的一个特点是，能够让法官做到居中裁判，保障案件审理过程的内部监督。在这一模式下，判决结果是由独任法官在法庭审理后作出决定，但具体案卷是由法官助理来审查的，一般文书工作就由书记员承担了；而法官在庭审之前基本上接触不到当事人、辩护人以及诉讼人。 2002年，海淀区法院刑事独任审判庭审理1614件案件，当庭宣判率99．9％，其中提起附带民事诉讼的近500件，调解成功率高达97％。20件被提出上诉，二审终审的14起案件，全都维持原判，无一被改判或发回重审。 “如果按照一审判员一书记员搭配的传统工作模式，一年1614件简易程序刑事案件，至少需要3名独任审判员和3名书记员，而且月结案量 要达到50件以上。而‘一四二’模式运行后，我们刑事独任审判庭的5名成员每人都有时间看书学习了……” 思考：司法改革的尝试要凸现其 司法属性的本来意义。不然，就会发生偏离 周口、浦东、海淀三个地方的改革实践曾引起法学理论界的关注。对周口的实践，专家强调，“引导侦查取证”要强化的是检察机关的监督作用，绝不是帮忙，更不能搞成了“合二为一”。对浦东的改革实践，许多专家提出，司法人员管理体制的改革不是孤立的，这方面要有大的突破，必须有其他部门配套的改革、有立法的支持。而海淀对审判模式的改革，提出了一个问题：这种模式在多大程度上能适用于其他案件？“一四二”模式的一般意义在哪里？ 中国人民大学教授杨立新曾担任过最高人民检察院民事行政检察厅厅长。对司法改革的实践和理论，他有着独特的感受。 从周口、浦东、海淀三个地方的改革实践说开去，谈及整个司法改革的现状，杨立新教授认为，几年来的司法改革主要集中在管理方式和诉讼制度上面，如扩大司法人员的职权和责任，法官职业化、主诉检察官责任制、律师事务所改革和庭前程序的设置等。这些尝试凸现出一点：改革是朝着民主、公正、实效的明确目标和方向发展的。 杨教授又进一步分析指出两点：第一，改革在各地、各层面的发展是不平衡的；第二，深入到体制层面的改革将成为今后的难点和热点。他还特别提醒：“在进行司法改革的某一方面尝试时，一定要凸现其司法属性的本来意义，不然，就会发生偏离，就会与改革的初衷背道而驰。” 展望篇 从技术性向体制性突破 正在召开的十届全国人大一次会议上，国务院机构改革是一个亮点。在被称为“这是改革开放以来力度最大的一次机构改革”的背景下，司法体制改革引起了“两会”代表委员们更深层的关注。其中的许多思考显示出他们对司法体制改革的长期思考和期盼。 整体推进： “三步走”和“集团进军” 十六大报告把完善社会主义民主与法制作为全面建设小康社会的四大目标之一。总的方向有了，那么，司法改革应不应该有阶段性目标？司法改革分几步走？记者采访了多位代表和委员，他们作了如下描述—— ——十五大拉开了司法改革帷幕，这是第一步。这个阶段的改革偏重于一些操作性、技术性的管理方式方面，比如法院的审判方式改革，检察机关的主诉主办检察官责任制等； ——第二步，以十六大召开为标志，司法改革进入体制性阶段，将触及很多深层次的改革； ——随着我国市场经济更趋成熟和与世界经济的进一步融入，计划经济体制下的司法模式将淡出；而适应社会主义市场经济要求的现代司法制度，将在正在形成的中国特色社会主义法律体系中得到确立。这就是第三步，时间要到2010年。 在“三步走”的进程下，许多代表委员都提出司法改革必须变“各自为战”为“集团进军”，整体推进司法改革。 广西壮族自治区检察机关这几年推行了主办、主诉检察官办案责任制改革，法院推行了选任独任审判员、审判长等改革。实行很久了，但相应的待遇却落实不了，相关补贴在财政部门没有列出，无法做到“责权利”统一。 举此例后，广西壮族自治区检察院检察长郭永运代表归结道：“司法体制的改革不是一家能够办到的，必须统筹安排。”年轻的福建省华侨大学法律系副教授戴仲川代表说，不管对我国司法体制的认识如何，但公检法各家的业务相互衔接，是一个大系统、大格局，在各部门的改革分头推进的情况下，就有一个整体协调、统筹安排、互相关联的问题。他透露，已有代表建议设立司法改革委员会，负责指导、统筹这项工作。 设立指导司法改革的专门机构来作出总体规划和部署，协调部门改革，整体推进司法改革——记者采访了六七个来自法院和检察院的代表，他们都表达了这样的相近意见。他们说：在新的一届人大开始工作的时候，应当更加注重人大对司法改革的决策和协调，更多的司法改革措施应当由人大作出决定，或者通过立法确定，使司法机关的改革成为真正意义上的国家的司法改革。那样，我国的司法改革就会驶入健康发展的轨道，取得更好的成绩。 改革着力点： 依法独立行使司法权和确保公正司法 按“三步走”的司法改革进程，许多代表委员指出：目前的司法改革进入了攻坚阶段。河南省高级法院院长李道民代表分析说：“经过这么多年的实践，改革已经开始触及到核心和关键问题。” 云南省检察院检察长李春林代表说，司法改革一个很关键的任务是要解决法律规定权限的可操作性问题。“宪法规定人民检察院是法律监督机关，但目前的司法程序还难以保障诉讼监督权落到实处”。 吉林大学博士生导师王维忠代表告诉记者：“法律虽然规定了检察机关对民事审判活动进行监督，可以抗诉，但没有具体的操作程序，使民行检察面临诸如调卷难等具体困难和问题。”王维忠代表将就此提出建议。 十六大报告指出：要“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。湖南省检察院检察长何素斌代表强调，这就是我们进行司法改革的着力点。 曾经提出过400余件议案和建议、连任四届全国人大代表的山东省曲阜市红十字会副会长姜健代表在接受记者采访时提出，独立司法的前提是依法。现在应该抓紧修改《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》，理顺法院、检察院上下级之间以及同其他相关部门的关系。他说：“对司法机关的‘垂直管理’模式应该进行论证，要探索符合我国国情、从体制上保证司法独立的现实途径。”中华全国律师协会副会长、山东琴岛律师事务所主任杨伟程代表也提出了司法机关实行垂直管理、人财物与地方脱钩的改革意见。 司法改革的第二个着力点是：确保司法公正。 司法改革要有助于遏制司法腐败。近几年来，检察机关在诉讼监督工作中一系列新工作机制的运用，对惩治司法腐败发挥的职能作用是有目共睹的。如郭永运代表所言：“十六大提出要健全‘权责明确、相互配合、相互制约、高效运转的司法体制’，随着司法改革越来越接近这个目标，司法腐败就越会得到有效遏制，司法公正就越会得到最充分的体现。” 谁来监督司法机关？一些代表提出，在司法改革的制度创新中，必须把司法机关外部的监督制度设计进去。杨伟程代表认为：“还应包括新闻舆论监督、社会团体和人民群众监督等等，只有这样，才形成了实现司法公正的完备的制度性保障。”他说，尤其是要强化各级人民代表大会及其常委会、各级人大代表对司法机关的工作进行监督，基于此，去年已经提请审议的《监督法》应及早出台。《监督法》对司法改革的体制设计具有的独特意义是不容置疑的。 经费保障体制： 有望成为体制上率先改革的突破口 在检察机关工作近40年的贵州省检察院原检察长王安新代表，对西部贫困地区检察机关经费短缺深有感触：“1998年至2003年这5年间，贵州县级检察院每月人均办公办案经费只有600元左右。电话被停、水电被拉闸的事在很多县级检察院经常发生……” 经费保障关乎执法形象、关乎司法公正。同时担任着山东省、青岛市两级政府法律顾问的杨伟程代表说：“有的地方，办案时吃当事人的、用当事人的、花当事人的，群众能相信你公正吗？” 多年来，很多人大代表和政协委员为司法机关经费短缺而奔走呼吁。连任多届的全国政协委员黄景钧多次在全国政协会议上提出对检察机关增加经费和物质保障的提案，引起国家计委等有关部门的重视。 接受记者采访时，河南省检察院检察长王尚宇代表提出了他对改革司法机关经费保障的思路：“我有两点建议：一是，建立各级人民代表大会审议通过法院、检察院经费预算制度，各级政府财政部门根据本级法院、检察院申请的经费预算项目、数额，审编独立的经费预算，由人代会分别审议通过政府、法院、检察院的预决算。二是，建立中央和省级财政补助贫困地区司法机关经费的制度。我国东西部经济发展不平衡，同一省内也有贫困县市，但国家法律必须以一个标准统一实施。因此，建立中央和省级财政补助贫困地区司法机关的制度就十分必要和迫切。” 一位基层检察院检察长曾经对记者说过这样的话：“我很多时间都在为钱发愁，人要吃饭 ，车要喝油……我多么希望基层检察院的检察长不再这么过日子呀。”他说话时那种特有的神情深深地印在记者的心里。目前，很多地方司法经费的多少在很大程度上取决于司法机关的跑和要。努力实现以制度保障取代“跑”经费“要”“皇粮”，这是司法机关尤其是基层司法机关的强烈呼声，也是他们对改革寄予的莫大期望。 如果说司法改革必将深入体制的深层，经费保障体制的率先突破应该是最现实的。一些代表委员如是说。对此，人们注意到了朱镕基总理在今年的政府工作报告中的一句话——“逐步完善政法经费保障机制，努力为政法系统开展工作提供必要条件”。

司法改革论文篇（11）

内容提要: 综观我国司法改革的总体进程，经过30年的改革实践，虽然司法改革的制度化成果与理想的法治状态还相去甚远，但是这场司法改革所起的作用是不容低估的。可以说，这是一场以实现司法法治化为起点而带动的社会整体法治化运动。不论对人民法院还是对整个社会，其影响是深刻的，也是持久的。 改革的成就 实现了司法理念的创新与发展 多年司法改革的历程，不仅使我们的司法制度、工作机制取得重大发展，逐步融入全球化的大潮，广大法官的司法理念也不断更新，逐步融入现代司法主流文明，并成为促进司法公正和司法改革的重要法宝。 一是社会主义法治理念的确立与发展。我国是实行人民代表大会制度的社会主义国家，国体、政体、司法制度都与西方国家有着本质的区别，这决定了我们的司法改革在性质上只能是中国特色社会主义司法制度的不断完善和发展，而不是自我否定。 二是确立和完善了反映司法本身的法律价值，反映人类在司法领域的基本价值观的理念，主要包括审判中立、公开与民主、公正与效率、程序正义、平等保护等具有普适性的理念。这些理念不仅被最高法院贯彻落实到司法改革的措施和工作部署中，增加了司法改革的科学性、合理性，而且在实践中发展和丰富了这些理念，并形成了比较系统的司法价值观。 实现了司法工作机制的创新与发展 多年来，人民法院坚持正确的政治方向、突出重点、注重实效、坚持群众路线等四项基本要求，着力推进司法民生，最大限度地满足人民群众的司法需求，保障人民群众对司法工作的知情权、参与权、表达权和监督权，让人民群众真正感受到社会主义司法的温暖、方便、公正和高效。 如关于死刑核准制度、再审制度、执行制度、人民陪审员制度、法庭工作机制等的改革，主要立足于审判制度内部的问题，而关于审判权与人大监督权、审判权与检察权、审判权与舆论监督权等方面的改革，则是从外部来保障司法公正和效率。可以说，两个方面的改革相互促进，相得益彰，目前已经取得的改革成就为进一步的改革提供了良好的基础。 实现了司法职业化建设的创新与发展 全球法治化的历史证明，法官的专业化是建构现代法院制度的必由之路。“徒善不足以为政，徒法不足以自行。故有其人，然后有法；有其法，尤贵有人。”因此，司法领域范围的任何改革举措，如果不关注法官素质的改善和提高，就难以取得预期的效果。改革法官制度，实现法官队伍从大众化逐步向职业化的转变，是中国法院司法改革的重要内容。 实现了司法规范化建设的创新与发展 在司法实践中，程序公正常常超越实体公正的价值，更加受人关注；形象公正也常常超越实体公正的价值。司法行为是不是规范、司法程序是不是合法、法官品德是不是高尚，已经成为人民群众认知司法公正的重要渠道和重要标准。在当代中国的司法改革进程中，关注司法的程序公正成为一个突出的亮点。 存在的问题 尽管近年来中国法院的司法改革如火如荼，改革措施数量激增，贯彻落实的力度加大，但“很多年来，人民法院围绕’公正与效率’的工作主题，大力推进司法改革，努力抓好队伍建设，奋力夯实基层基础，各项工作取得了巨大成就。但与人民群众的期待、感受和评价相比，人民法院工作取得的明显成效并没有博得相应相等的广泛赞许”。除司法改革理论准备不足、科学性不高、发动机制不合理等等，还存在以下较为突出的问题。 某些改革举措脱离中国国情，照搬照抄西方法律制度 法律的普适性不是绝对的，任何一项制度或者规则，其施行都需要特定的社会环境、司法制度和法律文化，法律只有纳入本土语境，运用于具体的现实情况才具有实际意义。从相关国家和地区司法改革的进程看，脱离国情进行司法改革而失败的例子比比皆是。而我国司法改革的某些做法却未能对此给于充分的关注。 如一度在司法改革进程中过于强调的司法独立、法律权威等价值要素，不仅与我国现有政治体制和社会发展阶段相脱节，甚至与我国司法工作的发展现状相脱节；又比如最高法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》应该说是相当超前的，或者说很多是符合证据特征和诉讼规律的，但是很多设计和我们现 在的国情和体制、文化传统是有很大距离的。 又比如在刑事诉讼中推行的“起诉一本状主义”，在我国现有国情、社会文化等环境下，辩护权并未得到充分保障、追诉权并未得到有效的监督、证人出庭在短期内无法实现、法院很难作出无罪判决的现状下，只有更不利于刑事司法公正的实现；还有在法院人事管理中推行的书记员单独序列管理，有些法院推行的“先例判决制度”等，甚至有个别举措由于照搬西方式的司法理论，而忽视中国社会发展的阶段性特征和司法状况的情况，如过于强调判决的稳定性、限制当事人申诉权，等等。这些改革举措过于理想化，与中国国情相距较远，更没有得到社会各界支持，使法院处于两难之中。 某些改革举措脱离我国司法活动的实际状况 现代司法制度无疑具有其独特的属性，如依法性、独立性、程序性、权威性、公正性等等。司法改革的重要任务之一就是改革传统的司法体制和工作机制，转而遵循司法工作的客观规律，从而促进司法的公平和正义。但应当注意的是，符合司法规律不仅是指停留在纸面上、理论上的应然层面的准则。更重要的是改革举措要符合中国现有国情下的、包括整个政治架构的运行状况下的、当下中国实际运行中的司法活动的运行规律的要求。否则必然脱离实践的具体情况，产生负面的效果。 如为了解决执行难的问题，在执行制度改革中某些地方法院创造了一种债权凭证制度、债权登记制度等等，由于违背执行工作的实际情况，最终以失败告终。又如对法官的离退休年龄实行“一刀切”的规定，就只是仅仅重视法官的年轻化，而忽视了法官的职业特点，导致一些年富力强、具有丰富审判经验的法官过早地离开了审判岗位；上世纪90年代末广泛推行的书记员单独序列管理，部分法院在工作中成立书记员部门，将书记员集中办公，隔离了审判部门与书记员部门，违背了审判活动的现实情况，极大地降低了工作效率。 缺乏与外部体制的协调与配合 司法改革作为一项整体工程，不仅涉及法院与公安、检察、司法等机关之间权力资源的再分配，还涉及与党委、政府和立法机关之间的复杂关系。法院不仅是改革的主体，更是改革的客体。 因此改革不仅需要人民法院发挥主观能动性，更需要党和政府的支持、人民群众的积极参与。但是目前的法院司法改革却使法院成为了改革的唯一主体和决策者，这导致正在进行的司法改革徘徊于不同的司法理念和技术模式中，不同的学者、司法机构对于司法理念和技术模式的选择具有不同的偏好，缺乏相对统一的认识，从而在实践中，全国各地改革步调不一致，改革水平不平衡，部门割据、地方割据现象严重，缺乏统一协调，缺乏整体的宏观设计。比如在法院人事制度，经费、物资、装备保障制度等方面的很多改革举措，不注意与现行我国国家政治架构和模式的协调与融合，而是法院一家单打独斗，自然事倍功半。 纵观我国司法改革的历程，司法改革一直是人民法院工作的永恒动力，人民法院工作的每一个进步，每一个发展，无不与司法改革息息相关，30年来的司法改革，为建立公正高效权威的社会主义司法制度奠定了坚实的基础。在新时期，人民法院要在中央的统一部署和领导下，以昂扬向上的精神状态和求真务实的工作作风，在巩固既有改革成果的基础上，进一步深化司法体制和工作机制改革，加强队伍建设，规范司法行为，为建设公正高效权威的社会主义司法制度而不懈努力