法律经济论文大全11篇

法律经济论文篇（1）

过去经济法学理论研究，关于经济法的研究范围都是与研究者对经济法调整对象的界定紧密联系的。在此笔者将其称之为“调整对象说”。这一学说有多种观点①，其中最有代表性也最有优秀的观点是以划分经济法与民法、经济法与行政法的关系为前提，将它们之间的关系表述为既有密切联系又有区别的不同法律部门，然后确立经济法的独立地位②。这一理论，看似对经济法与民法、经济法与行政法的关系作了划分，但深入考察便不难发现：它并没有真正阐明经济法与民法、经济法与行政法的关系，也不可能划清它们的界限。这里明显的问题是：经济法的调整对象是什么？至今仍无统一认识。以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准，就不同学者所认识的不同的经济法的调整对象而言，经济法与民法、经济法与行政法的界限或经济法的范围绝非毫厘之差。

本文无意于批判或非难某种理论，且笔者也是调整对象说的赞成者。但是，这种研究方法作为一种既定模式，在一定程度上束缚了研究的深入，阻碍了纵深思维。因此，有必要跳出既定模式的简单框架。

笔者认为，现存的调整对象说在阐述经济法的独立性时，至少存在如下难题：

1、作为区分民法与经济法、行政法与经济法的的调整对象究竟是什么？是经济关系还是社会关系？这些关系的特点是什么？

2、经济关系能否分割？经济法与民法、行政法在调整经济关系时是共同调整还是分别调整？如果是共同调整，不同的法律部门划分以什么为标准？如果是分别调整，不同的法律部门又以什么为划分标准？

3、法律部门的分类与学科分类是否同一概念？以调整对象为标准所划分的法律部门是学理概念还是法律形式概念？

这些问题，都是十分艰难却又表现解决的经济法学基础理论问题。

法律经济论文篇（2）

关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系

正文：

一、关于经济法律和经济关系

虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。

在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：

1、横向的非营利性财产关系（经济关系）

2、横向的营利性财产关系（经济关系）

3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。

二、关于法律体系和法律部门划分

通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。

（一）关于法律体系

法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。

争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。

1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：

（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。

（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]

（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。

2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：

（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。

（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。

（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。

（二）关于法律部门划分

法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：

1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；

2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：

1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；

2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；

3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；

4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。

三、关于商法地位

通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。

（一）商法产生的原因分析

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。

现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。

由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：

1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]

（二）商法独立应具备的条件之一分析

我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？

1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？

2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。

3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。

4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]

5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。

从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。

（三）商法独立应具备的条件之二分析

前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。

第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。

第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。

第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。

四、关于我国的经济法律体系

（一）经济法律体系的部门构成分析

通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：

1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]

2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。

3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]

（二）商法独立后各部门法之间的关系分析

1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。

2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。

3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。

注释：

[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。

[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。

[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。

[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。

[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.

[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。

[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.

[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。

[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。

[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。

[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。

[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。

[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。

[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。

[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。

[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。

[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。

[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。

[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。

[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。

[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。

[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。

[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；

[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。

[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。

法律经济论文篇（3）

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如（食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

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法律经济论文篇（4）

关键词: 经济法/个体主义方法/整体主义方法/折中主义方法 内容提要: 法律方法是法律的固有之义，有些法律部门对法律方法具有重大的创新意义，经济法就是其中之一。经济法方法是基于私法的个体主义方法与公法的整体主义方法的不足而创新出来的一种新方法，这种方法是一种折中主义方法，它贯彻和体现在经济法的许多方面。 法律，从名称上看，既然名之为“法”，就应该是一种方法；从实质上说，法律就是一套解决纷争冲突的方法。法律要名副其实，要有效地解决纷争冲突，就必须讲究方法。方法和方法论是法律、法学的固有、应有之义。法律以权利为本位，权利要求救济，有什么样的权利就有什么样的救济方法，有什么样的救济方法就有什么样的法律制度，救济方法的变革促进法律方法的发展。法律也是救济方法变革的结果。如私人权利要求一种救济方法，导致私法的发展，公共利益要求一种救济方法，导致公法的发展。经济法也是如此。基于权利本位，演变出社会公共权益，对这种权益的救济需要特定的救济方法，而救济方法的创新则促进经济法的产生和发展。这正如拉德布鲁赫所指出的：“经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系，而侧重于从经济的共同利益、经济效率，即经济方面的观察调整经济关系的时候。” （P77）不过，这里所说的法律方法，不是人们经常所说的那种法律方法，如拉伦兹的《法学方法论》、杨仁寿的《法学方法论》等所论述的那种法律方法，因为他们所说的法律方法，主要是法律之内的方法，如法律解释学的方法等，拉伦兹就认为：“法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。” （P134-135）而本文所说的法律方法，不是法律之内的方法，而是基于特定社会关系的调整、特定法律权益的救济所要求的特定法律方法，是一种调整社会关系、救济法律权利的方法，这主要是一种法律之外的方法。相对于法律之内的方法而言，这种法律之外的方法更具基础性和先决性。法律采用什么样的调整方法，受许多因素的决定。其中最重要的因素是法律所调整的社会关系和法律要救济的权利，核心就是个人与社会之间的权利义务关系。法律调整它们的角度不同，会导致法律调整方法的不同。这些方法大致包括个体（人）主义方法（论）和整体主义方法（论）以及折中主义方法（论）。 一、个体主义方法 如果认为个体是唯一真实的，而社会是虚构的，社会没有独立存在的意义；个人是社会的基础，社会是个人的集成，社会最终要还原为个人；个人具有理性，会追求自己的利益，人们在追求个人利益的同时会促进社会利益；个人在进入社会之前就先天或天赋地享有一些基本权利，他们集合成社会以后，社会及其代表如国家的宗旨就是更好地保护这些权利；社会关系的核心是个人与个人之间的关系，个人之间通过契约自由会自动地形成他们所欲的社会关系和社会秩序，只是在不能如此时，国家才代表社会予以必要的干预；等等。这种方法被称为个体主义方法。这种方法由来已久，从古希腊开始、直至今天，每个时代都有其杰出的代表人物，如普罗塔哥拉、马基雅维里、洛克、卢梭、波普尔、诺齐克、德沃金，等等，并且这种方法在社会学上、政治（学）上、经济（学）上和法律（学）上都有充分的体现和阐述。 在社会学上，这种方法表现为个人本位。如马克斯·韦伯认为，个体是有目的行动的最高限度和唯一载体，国家、社团等是人类相互作用的结果，可以一律简化为参与者个人的行动，因此，应把个人及其行动看作基本单位。 （P241-242）同样，在波普尔看来，“社会现象，包括集体，应按照个体及其活动与关系来加以分析。” （P486-487） 在政治（学）上，这种方法表现为（个人）自由主义。如“自由主义的鼻祖”洛克认为，人在自然状态下，是独立、平等、自由的，享有这些天赋的权利，但人在自然状态下也有许多缺陷和不便，如缺少确定的周知的法律和法律的执行者，人们享有权利很不稳定，存在不断受别人侵犯的威胁，这就使得人们愿意放弃在自然状态下的一些权利而加入社会，以互相保护他们的生命、权利和财产。虽然人们在参加社会时放弃了他们在自然状态下所享有的一些权利，而把它们交给了社会，但这只是出于各人为了更好地保护自己权利的动机，社会或其代表必须保障每个人的权利，克服上述自然状态下的种种缺陷和不便，而不能有超出之外的权力。 （P77-80）在他看来，政治上的最高原则是，“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政 治权力。” （P59） 尽管自由主义方法经历了跌宕起伏的发展历程，但它依然是一种主要的政治思潮，当代著名思想家诺齐克传承了其衣钵。如诺齐克在其《无政府、国家与乌托邦》一书中，开宗明义地指出，个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯他们的权利。这些权利如此强有力和广泛，以致引出了国家及其官员能做的事情极其有限，只能是一种最弱意义上的国家，即一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较为有限功能的国家；而任何功能更多的国家都将侵犯个人权利，因而得不到证明。 （P1）诺齐克从他的“最弱意义上的国家”引申出两个值得注意的推论：“国家不可用它的强制手段来迫使一些公民帮助另一些公民；也不能用强制手段来禁止人们从事推进他们自己利益或自我保护的活动。” （P1） 在经济（学）上，这种方法表现为自由放任主义。如代表人物亚当·斯密。他认为，经济人的本性决定了人们最关心自己的福祉，各人改善自己境遇的自然努力是那样强大，以至于个人利害关系自然会引导社会资本的分配和产业的发展。人们在追求私人利益的同时受一只“看不见的手”的指引去促进公共利益。况且，每个人处于他当时的地位，对特定情形更为清楚了解，显然能比政府判断得更好。因此，政府除了公共设施、国防、司法等方面以外，不宜过多干预，政府干预越少越好。如果政府企图指导私人如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需要注意的问题，而且僭越了一种不能放心地委之于任何人的权力，把这种权力交给那些自以为有资格行使的人，是再危险也没有了。 （P111、112、199、27-28、252）当代以布坎南为代表的公共选择学派，也是经济自由主义的坚决捍卫者。公共选择学派把分析市场的方法导入把市场机制与政府干预置于统一的分析评价体系之下。经过公共选择学派的分析表明，虽然市场机制存在缺陷，但国家干预也存在缺陷，并且国家干预的缺陷远远大于市场机制的缺陷，因此，用国家干预去弥补市场机制的缺陷，不但弥补不了，而且造成更大的缺陷。最后他们得出的结论是，市场机制已经把事情做到了极致，人们很难指望政府干预能比市场机制做得更好，市场机制的缺陷不是国家干预的充分理由。公共选择学派为市场机制提供了理据，同时，也为限制甚至否定国家干预找到了借口。 （P153、171、177、178、180、233） 在法律（学）上，这种方法表现为私法方法，它以个人权利为本位，有利于保护私人权利。由杰佛逊执笔的《独立宣言》写道：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福权。为了保障这些权利，所以才在他们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则的基础上，并且是按照这样的方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。” （P440）这已经成了个人权利本位的独特文法和经典表述。在当代，德沃金提出了“认真对待权利”的主张。在他看来，某人有权利做某件事的时候，它所指的是，如果别人干预他做这件事，那么这种干预就是错误的。如果政府进行干预，那么政府也是错误的，个人可以用该权利来反对政府，只有能够反对政府的权利才是强硬意义上的权利。个人所拥有的权利是神圣不可侵犯的，即使为了保护社会公共利益政府也不能侵犯公民个人权利。他所谓的认真对待权利，其实是要求政府要认真对待个人权利。如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。 （P243-270）言下之意，法律的目的就是督促政府要认真地对待个人权利。 这些个人主义的思想和方法直接影响一系列法律的制定，形成了法律上的个体主义方法，这种方法在私法中得到最充分的体现。私法受个体主义方法的影响，也是个体主义方法的法律化；个体主义方法与私法的制定同期，个体主义方法方兴未艾之时正是私法大量制定之际，如美国建国时期的法律就是如此。美国建国时期的法律，其目标即是“最大限度地扩展个人所固有的权利的范围”，其中，“自然权利被视为缔结契约的个人的权利。这正是法律必须维护的权利。”在起草美国联邦宪法的时候，制定者为保护个人权利确立了一项真正重要的保障，就是宪法的第一条第十款，即“契约条款”，它限制各州侵害个人的契约权利，力求防止政府对个人意思自治进行干预。“正是通过契约，个人才能够获得最充分的机会去发挥它的才 干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段。因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。于是，契约法绝对统治的时期开始了。[11] （P23-24） 这些方法无论是社会学上的个人本位，在政治（学）上的自由主义，在经济（学）上的放任主义，还是在法律（学）上的私法方法，归结起来就是个体主义的方法。这种方法以个体为分析个人与社会关系问题的基准和单元，对个人与社会关系问题立足于个体、归结为个体去观察和解释；认为社会就是个人的集成和扩大，抓住了个人就抓住了个人与社会关系问题的根本和核心；它从个人推知社会，认为只有解释了个人才能解释社会，而且解释了个人就解释了社会。尽管个人是社会的构成要素，但就像水是由氢原子和氧原子构成的，它们一旦化合为水以后，水已不同于氢原子和氧原子一样，社会与个人已有本质的区别，社会有其不同于个人的性质、本质和规律。就像不能用解释氢原子和氧原子的方法去解释水一样，也不能简单套用解释个人的方法来解释社会，这是解释不了的，因为解释的对象变化了，解释它的方法自然也要改变。 如在社会学上，尽管社会是由个人构成的，但社会已独立于、自在于个人，有时甚至凌驾于、异化于个人，人们常说，“人在社会，身不由己”，就是因为社会按照自己的规律在运行，不是由构成它的个人所能左右的。所以，迪尔凯姆（涂尔干）对个体主义方法论批判道：“团体的思想、感觉和行为，与其单独的个体成员的这些东西全然不同。因此，如果我们从孤立的个人出发去研究，我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”[12] （P119） 在政治（学）上，个体主义方法宣称人是天生自由的，这只是人的本性如此，但并不等于说人在现实中、在社会上就一定是自由的，人是否自由，取决于许多并非个人所能掌控的因素。如人是出生在社会中的，但社会成员众多，人人都要自由，这本身就是对个人自由的一种制约。自由主义的金科玉律就是，我要自由，但我必须保证别人有同样的自由，因此，人与人之间的自由必然存在着此消彼长、相互制约的关系。在这种情况下，每个人的自由不仅取决于其个人自己，取决于自己拳头伸向别人下鄂的距离，也取决于别人，取决于别人的拳头伸向自己下颚的距离。个人自由也取决于如社会人口、社会资源、社会经济、社会政治、社会文化等许多因素，这些因素的不同必然会导致人的自由的不同。天赋个人权利论者所持的观点就是基于历史上地广人稀、资源丰富的情况作出的，所以他们的观点都有一个前提性的假设——自然状态，但现实中并不存在这样的自然状态，有的只是“僧多粥少”的人类困境，在这种情况下，人们的权利自由迥异于他们所设想的那样。个人自由不完全取决于个人意志，个人意志不能左右社会发展的规律，仅仅从意志自由去解释个人自由是不够的，个人自由的实现取决于社会结构。虽然个人自由“它为社会行动者提供了一个非现实的或虚构的唯意志论。从这个意义上说，个人主义理论没有使自由成为现实。它忽视了社会结构对自由的实际危险，同样也忽视了社会结构对自由可能提供的巨大支持。我认为，个人主义理论的道德设计鼓励了那种认为个人不需要他人或社会的幻想。”[13] （P10）在经济（学）上，个体主义方法把个人几乎神化，而把国家刻意丑化，其实，个人并非无所不能，国家亦非一无是处，如在社会化大生产、市场化极高的情况下，个人日显脆弱，国家责任重大，人多智慧高，国家意志比个人意志更强大，如果没有国家的组织、参与和干预，许多经济活动就不可能如期地进行和完成。实践证明，发展经济不仅要诉诸个人自由，也要诉诸社会秩序，社会市场经济的理论和实践就充分地证明了自由和秩序是经济成功发展的必由之路。个体主义方法所信奉的那只“看不见的手”，由于，一是它不能未雨绸缪，因而缺乏预测和效率；一是它缺乏保障，私人利益与公共利益常常存在冲突，个人追求私人利益未必就一定能促进社会公共利益，却常常可以看到他们损公肥私；一是它没有那么明智，它常常把社会经济引向邪路，导致经济危机；一是它缺乏大爱，它只能拔高少数市场优胜者，但不能兼顾市场劣汰者。所以，社会经济的发展不能由“看不见的手”一手遮天，还必须国家干预这只“看得见的手”的有力配合。凯恩斯对个体主义方法的批判是十分有力的。 在法律（学）上，由于社会中的个人千差万别，这些差别是无法消除的，有些差别足以导致人们之间无法平等自由。尽管法律（如私法）赋予每个人以平等、自由、权利，但这些只是形式上的，并非实际上的；只是可能性的 ，并非现实性的，个人要真正享有平等、自由、权利，还必须通过市场竞争，在优胜劣汰法则的支配下，只有少数人能够享有平等、自由、权利，所以，这种个人本位是少数人权利本位，而不是多数人权利本位，更不是每个人权利本位或人人权利本位。这只有利于保护少数市场优胜者的私人权利，不可能保护社会成员每个人的权利。在只是少数人权利本位而多数人非权利本位的情况下，政府是要认真对待权利，但政府认真对待权利，不是只认真对待少数人的权利，而是要认真对待每个人的权利，尤其是社会弱者的权利，为了保障每个人的权利，使每个人都成为权利本位的主体，政府必须对少数人的权利予以限制，对社会弱者的权利予以倾斜保护。如此，政府就不能坐视不管、放任自流，不能只是最弱意义上的国家，而必须有所作为、积极干预，要求扩大政府的职能，其中就包括政府利用手中的公权力从少数强者身上合法征收一定的资源转移支付给社会弱者，只有这样才能实现每个人的权利平衡和权利平等，保障每个人都能享有最低标准的生活，都能有人格尊严地生存发展。所以很早以前，有人就指出，国家管理对于维护自由、并使之得到最好的发展是必要的，因此舆论开始越来越有力地倾向于集体主义，放任主义已或多或少地失去了它原有的地位，法律发生的重大变化是从19世纪的强调个人利益到强调社会利益，从强调普遍安全中的利益到强调个人生活中的利益、从抽象平等到调整责任和重新分配资源。[11] （P204、205、245）这就对个体主义方法、私法方法提出了挑战，并必然要突破它。 二、整体主义方法 如果认为人是社会化的人，人生活在社会之中；社会先于个人，有社会才有个人；社会决定个人，个人从属于社会；社会是一个有机整体，个人是构成社会的个体；社会有自己的目的，个人目的应服从社会目的；社会为个人提供条件，个人对社会负有责任；社会有其协调者，以维护社会秩序；等等，那么这种方法就是整体主义方法。整体主义方法也源远流长，古已有之，其代表人物如亚里士多德、柏克、斯宾塞、孔德、马克思、恩格斯、狄骥、凯恩斯，等等。这种方法在社会学上、政治（学）上、经济（学）上和法律（学）上都有相应的表现和阐述。 在社会学上，这种方法表现为社会本位。如迪尔凯姆认为：“社会并不是个人相加的简单总和，而是由个人的结合而形成的体系，而这个体系则是一种具有自身属性的独特的实在。毫无疑问，如果没有个人意识，任何集体生活都不可能产生，但仅有这个必要条件是不够的，还必须把个人意识结合或化合起来，而化合还要有一定的方式。社会生活就是这种化合的结果。因此，我们只能以这种化合来解释社会生活……如果我们从孤立的个人出发去研究，我们就完全不能了解团体内部发生的一切。”[12] （P119） 在政治（学）上，这种方法表现为社会主义。如亚里士多德断言：“人类在本性上，也是一种政治动物。”[14] （P7）他的断言是基于这样的推理：互相依存的两个生物须结合，男人与女人须成为配偶，组成家庭；若干家庭联合组成村坊；若干村坊组合为城邦（市），城邦是至善的社会团体，它体现社会的本性，人类自然是趋向于城邦生活的动物。[14] （P3-7）没有人可以离开社会而生活，“凡人由于本性或由于偶然而不归属于任何城邦，他如果不是一个鄙夫，那就是一位超人”。[14] （P7）亚里士多德进而总结道：“城邦（虽在发生程序上后于个人和家庭），在本性上则先于个人和家庭。就本性来说，全体必然先于部分；以身体为例，如全身毁伤，则手足也就不成其为手足，脱离了身体的手足同石制的手足无异，这些手足无从发挥其手足的实用，只在含糊的名义上大家仍旧称之为手足而已。我们确认自然生成的城邦先于个人，就因为（个人只是城邦的组成部分）每一个隔离的个人都不足以自给其生活，必须共同集合于城邦这个整体（才能大家满足其需要）。”[14] （P8-9）亚里士多德的方法就是一种整体主义的方法。 马克思是科学社会主义的创立者。科学社会主义是关于无产阶级运动的理论， [15] （P760）无产阶级运动与过去的一切运动的区别就在于：“过去的一切运动都是少数人的或者为少数人谋利益的运动。无产阶级的运动是绝大多数人的、为绝大多数人谋利益的独立的运动。”由于“无产阶级，现今社会的最底层，如果不炸毁构成官方社会的整个上层，就不能抬起头来，挺起胸来。”[16] （P283）这就决定了，无产阶级的历史使命是解放全人类。无产阶级运动所建立的新社会是一个“自由人的联合体”，“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[16] （P294）人只有 在社会中才能获得自由发展的条件。《共产党宣言》的最后一句话，也是写在马克思主义经典著作扉页上的那句话—— “全世界无产者，联合起来！”[16] （P307）就充分地表明了马克思主义解放人类、解放世界的整体主义世界观和方法论。 在经济（学）上，这种方法表现为计划经济或凯恩斯主义。如马克思、恩格斯，针对无产阶级与资产阶级的对立、个别生产的有组织性和整个社会生产的无政府状态之间的对立的现状，马克思提出：“生产资料的全国性的集中，将成为由自由平等的生产者的各联合体所构成的社会的全国性的基础，这些生产者将按照共同的合理的计划进行社会劳动。”[15] （P130）恩格斯也认为，在这种状态下，“只有由社会公开地和直接地占有已经发展到除了适于社会管理之外不适于任何其他管理的生产力”，“国家不得不承担起对生产的领导”，“无产阶级将取得国家政权，并且首先把生产资料变为国家财产”，“一旦社会占有了生产资料，商品生产就将被消灭，而产品对生产者的统治也将随之消除。社会生产内部的无政府状态将为有计划的自觉组织所代替”。[15] （P628、629、630、633）这是传统社会主义国家实行计划经济的理论根据。 再如凯恩斯。凯恩斯1926年发表了《自由放任主义的终结》一文，“来彻底清理一下那些时常被作为自由放任主义依据的抽象或一般的原则。”他指出：“假定个人在他们的经济活动中拥有约定俗成的‘天赋自由’，这是不真实的，世上也不存在赋予那些权利的拥有者或获得者以永恒保证的‘契约’。宣称私人利益和社会利益必定会相互一致，这是没有根据的，上天并非是如此来统治世界的。说两者在实际上是一致的，这也是不真实的，在现实世界中并非是照此来管理社会的。断言开明的自利必定会促进公共利益，也不是根据经济学原理得出的正确推论。而所谓自利一般是开明的，同样也是不符合实际情况的，个人在追求他们各自目标的实现时，常常是太愚昧、太懦弱，以至于甚至在这方面都难以如愿以偿。经济也并未表明，当人们组成一个社会单位来行动时，会总是不如他们各自单独行动那样目光敏锐。”[17] （P313-314）据此，后来他在《就业、利息和货币通论》中，提出了一系列的国家干预的措施：如由一个中央机构对货币和信用实行审慎的控制，制定和公布法律，对储蓄规模、消费需求和投资方向进行“明智的管理”。凯恩斯从经济体系中找出了几个具有调节杠杆效应的经济参数，“可以由中央当局来加以统制或管理”。[18] （P317、318-320、208、323、321）凯恩斯主义标志着宏观经济学的诞生，人们开始从宏观角度观察经济、调控经济，把经济作为国民经济进行宏观调控。 在法律（学）上，这种方法表现为公法方法，它以社会为本位，有利于保护公共利益。迪尔凯姆把因人类有共同需要而产生的社会关系称作同求的（机械的）连带关系，把因社会分工而产生的社会关系称作分工的（有机的）连带关系。受此社会理论影响，狄骥认为：人是在社会中生活的，而且只能在社会中生活，个人要组成社会，组成社会的个人只有适合社会存在的规律，才能生存下去。有社会就有社会规律和社会规范，社会和社会规范是两种不可分离的事实，社会规范不外是社会事实固有的规律。社会规范规定社会成员所必须采取的积极行为或消极行为，违反这种规范就要受到某种报应。[19] （P611）由此，狄骥认为，人们生活在社会中就必须建立起一套规则，它的目的是对每个人的权利加以由社会生活促使成为必要的限制，如为了限制每个人的权利来保全全体的权利，限制每个人的自由来保全全体的自由。[19] （P624-625） 庞德是社会法学派的杰出代表。庞德认为，可以把法理学当作一门社会工程科学，社会工程是一个过程，这门科学所必须处理的事务是整个领域中能够通过政治组织社会对人类关系进行调整的行为而实现的那一部分事务。法理学被称为法律科学，应当考虑三件事：司法、法律秩序和法律，这三件事都必须通过社会工程来处理，我们越是清楚地认识到我们在做什么，越是清楚我们为什么这样做，我们的社会工程就越有效。[20] （P149、150、154）此外，庞德还指出：法律与道德、宗教是社会控制的主要手段，到了近代，法律成了社会控制的主要手段，法律的任务就是承认、确定和保障个人利益、公共利益和社会利益。[21] （P9-10、35-37）其中，当代法律尤以保障社会利益为己任，因为在庞德看来，把法律作为整个社会控制过程的一部分，这是20世纪法律与19世纪法律相比的一个基本点。[21] （P66）这种方法论以整体作为分析个 人与社会关系问题的基准和单元，它由社会推知个人，认为解释了社会才能解释个人，解释了社会就解释了个人，因为人的本质是社会关系的总和。这是一种整体主义的方法。 整体主义方法与个体主义方法是对立的两极，两极往往有相通之处，个人主义方法存在缺陷，整体主义方法也存在缺陷。尽管社会超越了个人，不能简单地对社会作个体主义的解释。但社会毕竟是由个人构成的，个人是社会的基本元素，社会的最终目的是为了个人、为每一个人服务的，可以还原为个人，这就决定了个人永远是解释社会的一个重要基准，离开个人去解释社会，就无法真正解释社会，即使解释了，也有失偏颇。 如在社会学上，片面强调社会，把社会与个人对立起来，使社会凌驾于个人之上，社会成为敌视个人的社会。迪尔凯姆就认为，由于“社会在时间和空间上都无限地超越个人，所以社会能将它的权威所神圣化的行为方式与思维方式强加于个人。”[12] （P114）这种无个人的社会是非人道的，不可欲的，必然会遭到人们的反对。波普尔就认为，整体主义重视社会团体而忽视社会团体的成员，强调从社会团体的历史、结构和传统去预测社会团体的未来运动和发展规律。[22] （P13-15）个人受不以自己意志为转移的社会规律的支配，这是历史决定论的贫困。而且整体主义的控制必然导致思想一律，而不是人权平等，这意味着进步的终止。[22] （P127）法国社会学家雷蒙·阿隆也对迪尔凯姆的思想进行了批判。他指出：“具体的、可以观察的社会不能够与一个作为理想中心的社会混淆在一起，更不能和一个作为人类的愿望和最崇高的信仰对象的社会混淆在一起。如果说，信仰，即使是宗教信仰，以一个具体的社会为崇拜对象，那么迪尔凯姆的哲学就和具有国家社会党精神的哲学相差无几了，这显然是错误的。”[23] （P417） 在政治（学）上，片面强调整体主义，强调整体利益，必然会损害个人自由和私人利益，在政治上走向专制主义和极权社会。这为历史所反复证明。这从根本上颠覆了个人与社会的关系。我们重视整体主义方法，是因为当个人构成社会以后，必须从社会整体的立场和角度才能解释社会，但这样做不是为了抬高社会而压制个人，恰恰相反，是为了使社会更好地服务个人，社会应成为个人获得平等、自由、权利的平台和途径，正如马克斯恩格斯所说的，社会应是自由人的联合体，个人通过社会获得平等、自由的发展。尽管社会也是实体，但与之相比，个人更是如此，个人生命的至上性、人权的神圣性、个人的终极性，都决定了个人在社会中是否能够平等、自由地发展是检验社会是否合理进步的唯一政治标准。 在经济（学）上，经济活动是否有效取决于人们能否正确应对具体的经济情形。由于对整个社会经济实行高度集权的计划，需要整个社会经济的信息，这已经远远超出了人类的能力，这就决定了所谓的计划经济只能是在不准确、不客观的所谓“计划”上运行的经济，这种经济常常失误，而一旦失误给整个社会所造成的后果和损失是灾难性的。这一点，至今令人不堪回首。社会主义国家的经济改革，实质是从计划经济走向市场经济，是对过去计划经济的否定，现在世界上大多数国家一致实行市场经济，就是对市场经济的共识。市场经济的核心就是允许人们根据当时、当地、当事的情况自由决策，这必然要求主体自治、分散决策、多元主义，这些都是个体主义方法的应有之义。没有个人自治，个人自由，个人努力，社会经济是不可能发展的。 在法律（学）上，整体主义方法与公法的原理和机制相通，公法深受整体主义方法的影响，是整体主义方法的法律化；整体主义方法与公法的发展同期，整体主义方法大行其道之时正是公法勃兴之际，如各种行政法的纷纷出台就是如此。公法虽然旨在保护公共利益，但由于公法方法整齐划一、上下隶属、令行禁止、法律刚性，缺乏应有的针对性、自治性、灵活性和伸缩性，实践中存在的国家干预、行政国家的弊端和危害充分地说明了整体主义方法和公法方法的不足。尽管公法以社会为本位，旨在保护公共利益，但其实并没有独立的社会本位，真正的社会本位是人人本位；也没有抽象的公共利益，真正的公共利益是人人共享的利益。因此，公共利益必须与人人有关、为每个人共享，公共利益必须与社会化结合起来，成为社会公共利益。法律仅仅强调公共利益是不够的，还必须强调公共利益的社会性，强调人们对公共利益所享有的社会权利。法律之所以强调社会权利，是因为社会权利是平衡协调个人权利与公共利益的媒介，社会权利的目的还是为了个人，与个人权利对立的公共利益、与个人权利无关的公共利益不仅是不存在的，即使存在也是不人道的、不合理的。社会权利的本 质是个人可以据此向社会上其他成员、整个社会和作为其代表的国家以及它们所掌管的公共利益提出权利请求。它意味着，人是社会中的人，是一种“类存在物”，一个人与其同类存在着不可分割的社会联系，人们仅凭都是“人类的一员”，当其仅凭自己的能力和努力不能有人格尊严地生存发展时，他（她）基于社会权利可以向同类请求协助，国家也有权力敦促、强制其他社会成员予以协助，目的就是为了使其能够过上有人格尊严的生活，最终目的是为了保障社会上的所有人都能有人格尊严地生存发展。这就是社会权利的意义所在。这是当代法律发展的重要方向和重要内涵，这正如有人所指出的：“考虑到使生活在当代社会中充满意义的日益增多的各种因素，法律的目标不仅在于维护法律上的平等，同时也在于提供事实上的平等。法律开始认可一种要求享受类似他人生活的条件的愿望。一种受保障的标准人类生活的先决条件，会让位于一种更开阔的设想，即有权获取与同伴一样的生活条件。”[11] （P331-332）这就对整体主义方法和公法方法提出了挑战，并必然要突破它。 三、折中主义方法 人们在尝试了个体主义方法与整体主义方法之后，发现它们两者各有缺陷，于是人们试图在它们两者之间走一条中间道路，这就是折中主义方法。在这种方法看来，个体与整体为一体，两者不是独立的、冲突的，而是并立的、交融的；由个人所构成的社会有其自己的发展规律，但这是无数个人意志相互作用所产生的合力的结果；尽管社会对个人有决定作用，但个人仍然具有独立性和能动性；个人与社会的关系，要从个体与整体进行双向互动的解释；它克服了极端的个体主义方法和极端的整体主义方法的缺陷，把个体主义方法与整体主义方法的优点综合起来，是一种折中的方法、辩证的方法；等等。其代表人物如密尔、恩格斯、艾哈德、萨缪尔森等人。 在社会学上，这种方法表现为二元主义。如恩格斯指出：“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史的结果，而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物。因为任何一个人的愿望都会受到任何另一个人的妨碍，而最后出现的结果就是谁都没有希望过的事物。所以到目前为止的历史总是像一种自然过程一样地进行，而且实质上也是服从于同一运动规律的。但是，各个人的意志——其中的每一个都希望得到他的体质和外部的、归根结底是经济的情况（或是他个人的、或是一般社会性的）使他向往的东西——虽然都达不到自己的愿望，而是融合为一个总的平均数，一个总的合力，然而从这一事实中决不应作出结论说，这些意志等于零。相反地，每个意志都对合力有所贡献，因而是包括在这个合力里面的。”[24] （P696-697）恩格斯的这段论述告诉我们，社会历史的发展不能仅仅片面地归结于个体或整体，而应既归结于整体，也应归结于个体，是整体与个体共同合力作用的结果。 在政治（学）上，这种方法表现为折中主义。如密尔，他的《论自由》“所要讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。”[25]（P1）经过密尔的探讨，他认为，“如果它们各有比较特别关涉自己的方面，它们就将各得其应得的一分。凡主要关涉在个人的那部分应当属于个性，凡主要关涉在社会的那部分生活应当属于社会。”[25] （P81）具体说来，当一个人的行为不影响自己以外的任何人时，每个人应当享有法律上和社会上的完全自由；但一旦一个人的任何行为妨害到他人时，社会就有权对其予以干涉。[25] （P81-82）密尔提出了一种划分个人与社会权界的重要方法。 在经济（学）上，这种方法表现为混合经济。如詹姆斯·米德总结经济政策演变的规律后指出：“实际上，到底是采取自由放任的市场竞争，还是采取对个别经济行为进行必要的社会控制？这二者之间常常发生冲突，纵观经济政策的演变，我们可以看出，理论与实践都是在不断地发生变化的，人类有时强调自由竞争市场的作用，有时却又希望政府能进行适当的控制。但是，我们始终如一地认为：当人们只考虑需要政府对经济进行特别干预而忽视市场机制时，应该提请政府注意竞争性市场机制的功能；当人们虔诚地笃信自由放任可以解决一切问题时，又必须强调社会控制在什么情况下仍然是必要的。”[26] （P4-5）萨缪尔森认为最好的经济形式应是“混合经济”，并形象地指出“市场和政府这两个部分都 是必不可缺的。没有政府和没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济。”[27] （P87）他还明确主张“中间道路经济学”。[28] 在法律（学）上，这种方法表现为社会法方法。它以个体与社会为双重本位，保护社会公共利益。法律方法经过了一个辩证的发展过程。在自由竞争时期，人们反感把政府说成家长的理论，认为让个人享有最大限度的自由，让他和他的财产受到最充分的保障，这既是对政府的限制，又是政府的义务，所以法律所保障的自由，在私人经济关系领域内成了政府放任政策的同义语。那时的法律方法主要就是私人自治、个体主义的方法。但到了福利国家时期，法律方法发生了改变。法律从抽象的平等到实际的平等；当事人的自由意志形成他们之间的法律，这种观念消失了，大量的标准化契约开始取代那些具体条款是自由协商的契约，契约自由受到了限制，让位于社会福利和对一个更公平的工作和生活水准的维护； [11] （P211）所有权也不再是绝对的，法律日益强调所有权的社会方面而不是个人方面，所有者不得以反社会的方式行使所有权；[11] （P214-216）社会开始根据某种关系而非根据自由意志组织起来，法律愈来愈倾向于以各种利害关系和义务为基础，而不是以孤立的个人及权利为基础。20世纪的经济秩序、商业、工业和政府的活动已成为占支配地位的活动。[11] （P213）此时，国家干预取代了自由放任，整体主义方法开始盛行。但这时的整体主义不同于过去的整体主义，不是与个体主义对立起来的整体主义，而是与个体主义相融合的新的整体主义方法，是一种折中主义方法。如20世纪初，人们强调的是保护赢利的安全。一旦需要，甚至不惜以社会利益为代价。但随着20世纪的进步，这些目标越来越受到怀疑。20世纪下半叶，我们似乎正从个人突出的理想移向彼此合作的理想。作为价值尺度，抽象的不受限制的个人至上，已为人类最大限度地控制自然以满足社会需要所代替，发展中的法律正以满足人类需要作为自己的口号，法律的任务被视为协调彼此冲突的人类要求或期望，以便以最少的矛盾和最小的浪费去获取文明的价值。[11] （P330） 这种方法是对传统法律方法的变革，传统的法律方法主要是私法方法和公法方法，其中私法方法主要是个体主义的方法，公法的方法主要是整体主义的方法。折中主义方法的出现和形成导致法律方法的创新和法律制度的变革。其表现，一方面，是私法公法化、公法私法化，旨在把私法方法与公法方法融合起来。但由于它们的“化”并没有发生质变，从而异质于私法而同质于公法，或异质于公法而同质于私法，它们只是融入了一些公法方法或私法方法，它们本质上还是私法（方法）或公法（方法）。况且，任何法律部门及其方法在特定法域都有其特效，如私法方法在私法领域、公法方法在公法领域依然是有效的，并且仍然是主要的方法。另一方面，是在它们的基础上出现了一些以折中主义方法为基础的新的法律部门，如经济法即是如此。由于传统的法律部门，如私法方法以个体主义的方法为主，公法方法以整体主义的方法为主，这些方法有其作用的特定法域，但它们不能作用于一切法域，不能完全有效地调整某类社会关系和救济某种权利。如要保护社会公共权利，一方面要充分调动人们的主动性、积极性和创造性，让人人出力，各尽其能，这就必须诉诸个体主义方法、私法方法；另一方面要协调人们的行动，保持秩序，形成合力，这就必须诉诸整体主义的方法、公法方法，而且还必须把这两种方法内在统一、整合起来，如车之两轮、鸟之双翼，因而要进行法律方法的创新。这种方法能够以个体与社会为双重本位，共同保护私人权利和社会公共权利，融合私法方法和公法方法，是一种折中的方法、辩证的方法。这样的方法为现有的法律部门所不完全具备，必然导致法律制度和法律方法的创新，产生一种充分体现折中主义、辩证方法的法律部门，其中就包括经济法。 在经济法中，这种折中主义的方法表现为许多方面。如经济法中的竞争法，它的首要目标是维护市场的自由竞争秩序，所以，竞争法中有句名言—— “竞争法保护的是竞争而不是竞争者”，说的就是竞争法保护的是整个市场的竞争秩序，首先是整体而不是个体，这就是一种整体主义的方法。但由于保护了整个市场竞争秩序，自然有利于竞争者，所以，竞争法也间接地保护了竞争者，因为竞争总是通过无数的竞争者的竞争表现出来的，竞争秩序也是由此形成的，没有竞争者，就没有竞争和竞争秩序。可见，竞争法也间接地保护竞争者，如它监管市场优势企业、扶持中小企业，豁免市场弱者的联合行为等等，这又体现了它是一种个体主义的方法。再如，经济法中的宏观调控法，就是从宏观 的立场、整体的角度来调控国民经济和社会发展的，它从“国民经济生产率的角度观察经济关系”， （P80）所以经济法被认为是“组织起来的经济法律”， （P78）它意味着“国家将整个经济生活置于自己的控制之下”。 （P78）整体主义的方法体现在宏观调控法的许多方面，它的调控措施是宏观调控工具，如计划规划、财政政策、货币政策、产业政策等等，它们都是宏观着眼、大处着手、整体协调，目的是为了实现国民经济和社会发展能够稳定协调有序健康持续地进行。这体现的就是一种整体主义的方法。但这里的宏观调控大大不同于过去那种高度集权的计划体制、行政管制，它以市场调节为基础，赋予市场主体以高度的自治权利，充分调动人们的主动性、积极性和创造性，这体现的又是个体主义的方法。所以，经济法的方法是一种折中个体主义与整体主义的方法。 经济法的这种折中主义方法体现在经济法的许多规范上。经济法规范不是私法规范，私法规范比较概括从而有利于私权推定和私权保护，私法规范的任意性有利于保障私人意思自治；经济法规范也不是公法规范，公法规范比较具体从而有利于权力制约，公法规范的强制性有利于保障国家意志的贯彻和对国家权力的制约。经济法规范介于两者之间，它寻求个体主义与整体主义、私人自治与国家强制的最佳结合，经济法规范比较适中从而有利于社会私权利与国家公权力的合理行使，经济法规范是一种弹性规范，尤其有利于国家公权力根据具体情况，审时度势、灵活自如地自由裁量。如反垄断法有“合理原则”，宏观调控法要求宏观调控要原则性与灵活性相结合。折中主义是经济法的一个基本特征。 当然，所谓的折中主义方法，并不是个体主义与整体主义各半斤八两，平均主义，相反，它会根据调整对象、调整目标的需要而调整，有所侧重。如在经济法中，其折中主义方法，侧重的主要是整体主义方法，只是这种整体主义方法内在着个体主义方法，或者说是一种内在着个体主义方法的整体主义方法。 这种方法是经济法调整机制的基本特征。私法的调整机制是意思自治，私法本质上是一种自主调整的法律，这是市场调节在私法中的反映；公法的调整机制是命令服从，公法本质上是一种他律调整的法律，这是由权力支配的本性所决定的。经济法的调整机制是监管调控，经济法本质上是一种社会整体调整机制的法律，这是由市场调节与国家干预相结合的产物。具体而言，一是经济法调整机制必须着眼于市场秩序、社会整体、体现社会公意、维护社会公益，经济法的根本目的之一就在于促使和保证市场调节机制沿着社会整体要求的方向进行，使市场调节优化成有国家干预的市场调节，那种着眼于私人局部的调节必然是微观的、盲目的、失控的。一是经济法调整机制必须立足于市场秩序。在市场体制下，真正的社会整体只能是市场秩序，经济法的根本目的之一就在于督促和保证国家干预通过市场调节而进行，使国家干预完善为以市场调节为基础的国家干预，那种僭越市场调节的国家干预必然是具体的、直接的、强制的。比如，宏观调控法的一个核心内容是保证产业结构优化，但国家并不能直接指令某个企业从事什么产业或不从事什么产业，也不能完全放任企业自由从事各种产业，而只能通过计划、税收、利率等宏观调控政策法律去加以引导。可见，经济法是一种社会整体调整机制的法律。 真理往往在两极之间，与个体主义方法和整体主义方法相比，折中主义的方法是一种最优的方法，它是经济法的调整方法，它体现在经济法的许多方面，是对法律方法的重要创新。 注释: [德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997. [德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.台北：五南图书出版有限公司，1996. [美]刘易斯•A•科瑟.社会学思想名家[M].石人译.北京：中国社会科学出版社，1990. [英]卡尔•波普尔.猜想与反驳[M].傅季重等译.上海：上海译文出版社，1986. [英]洛克.政府论（下卷） [M].叶启芳等译.北京：商务印书馆，1993. [美]诺齐克.无政府、国家与乌托邦[M].何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1991. [英]亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷） [M].王亚南等译.北京：商务印书馆，1983. [法 ]亨利•勒帕日.美国新自由主义经济学[M].李燕生译.北京：北京大学出版社，1985. 《外国法制史》编写组.外国法制史资料选编（下册） [M].北京：北京大学出版社，1982. [美]德沃金.认真对待权利[M].信春鹰等译.北京：中国大百科全书出版社，1998. [11] [美]施瓦茨.美国法律史[M].王军等译.北京：中国政法大学出版社，1990. [12] [法]迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明译.北京：商务印书馆，1995. [13] [美]杰弗里•亚历山大.社会学十二讲[M].贾春增等译.北京：华夏出版社，2000. [14] [古希腊]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1965. [15]《马克思恩格斯选集》第3卷[M].北京：人民出版社，1995. [16]《马克思恩格斯选集》第1卷[M].北京：人民出版社，1995. [17] [英]凯恩斯.预言与劝说[M].赵波译.南京：江苏人民出版社，1999. [18] [英]凯恩斯.就业、利息和货币通论[M].徐毓枬译.北京：商务印书馆，1981. [19]西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社，1983. [20] [美]庞德.法律史解释[M].曹玉堂等译.北京：华夏出版社，1989年. [21] [美]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵等译.北京：商务印书馆，1984. [22] [英]波普尔.历史决定论的贫困[M].杜汝楫等译.北京：华夏出版社，1987. [23] [法]雷蒙•阿隆.社会学主要思潮[M].葛智强等译.上海：上海译文出版社，1988. [24]《马克斯恩格斯选集》第4卷[M].北京：人民出版社，1995. [25] [英]密尔.论自由[M].程崇华译.北京：商务印书馆，1959. [26] [英]詹姆斯•米德.混合经济[M].欧晓理等译.上海：上海三联书店，1989. [27] [美]萨缪尔森，诺德豪斯.经济学（上册） [M].高鸿业等译.北京：中国发展出版社，1992. [28] [美]萨缪尔森.中间道路经济学[M].北京：首都经济贸易大学出版社，1992.

法律经济论文篇（5）

一、法律责任概述

关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不

能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据

解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制——实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

法律经济论文篇（6）

[内容摘要] 在目前异常激烈的市场竞争中，有奖销售已经成为经营者抢滩占点的一种重要促销手段。由有奖销售引发的法律纠纷已占相当比重，但我国在这一领域的相关立法仍不健全、不完善，有很多不足之处。文章在对有奖销售进行分析的同时，着重对法律禁止的有奖销售特别是新出现的违反法律规定的有奖销售行为以及我国对有奖销售的法律规定之不足作了论述，并提出了相应的立法修改建议。 [关键词] 有奖销售 法律禁止的有奖销售 法律规制 立法建议 面对日趋激烈的市场竞争，企业的经营思想、经营方式发生了很大的变化，在社会主义市场经济条件下，经营者为了占领市场，取信消费者，提高经济效益，纷纷加入了竞争的行列。竞争的手段可谓是五花八门，在诸多的竞争手段中有奖销售是较为引人注目的一种，它为经营者所常用，为消费者所熟知。可以说，在当今的商品销售领域，有奖销售扮演越来越重要的角色。但是，从实际效应来看有奖销售作为一种促销手段，对市场竞争秩序却有着双重的影响[①].正是基于此，我国在1993年分别出台了《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，（以下简称《规定》）专门规范和打击违反法律规定的有奖销售行为，以维护公平的市场竞争秩序。随着市场竞争的日益加剧，有奖销售作为一种商家看重的商业促销手段，颇有点“日久弥新”的动向[②]，老的有奖销售方式仍然存在，不断翻新的奖售花样也层出不穷。一些商家为唤起消费者对有奖销售的更大兴趣，往往挖空心思，想出一些“高招”，试图规避法律的规定。如在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖等行为。因此，我们需要对有奖销售特别是它的本质以及法律禁止的有奖销售作进一步探讨。 一、有奖销售的相关问题 （一）有奖销售的含义、本质及分类 1、含义 有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为。经营者进行有奖销售的目的是为了销售自己的商品（或服务），有奖是在销售的过程中进行的。有奖是手段，销售是目的，有奖与销售之间存在着必然的互助性和制约性，联系非常紧密。具体表现在经营者为了销售自己的商品必须奖励消费者，而消费者为了获奖必须购买经营者的商品。这种互助性与制约性反映在法律上便是以商品买卖为内容的合同关系。[③] 2、本质 从上文有奖销售的含义中我们可以看出：在经营者进行有奖销售的过程中，有奖仅仅是手段，销售才是目的，有奖销售的本质在于“销售”，而不是“有奖”。有奖是经营者销售商品或者提供服务的一种促销手段，一些经营者打着“有奖”的幌子欺骗消费者或者变换花样搞巨奖销售行为都是与有奖销售的本质背道而驰的，都应受到《反不正当竞争法》的禁止。前者欺骗消费者行为的本质是消费者或者根本上得不到任何奖项或者得到的是质次价高的商品，欺骗了消费者；后者巨奖性有奖销售行为对于消费者有着不正当的诱导，也易于助长消费者的投机心理，有违诚实信用原则，也有一些经营者钻法律的空子，不断变换有奖销售的花样，规避法律5000元最高限额的规定，使一些违法的东西表面上合法化，笔者认为不管有奖销售的花样如何变换，万变不离其宗，只要违反有奖销售的本质，都要严惩不贷。 3、分类 根据《规定》将有奖销售分为两类：附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。凡是面对全部购买者、奖励所有购买者的都是附赠式有奖销售；反之面对部分购买者、奖励部分购买者的是抽奖式有奖销售，如凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的均属抽奖式有奖销售。 （二）有奖销售与有奖募捐 有奖销售与有奖募捐有相似之处，在现实生活工作有很多人将二者混为一谈，细究起来二者还是有一定区别的。有奖募捐是政府或政府部门为了公共利益的需要而去举行一系列募捐活动来筹集资金，并从筹集的资金中拿出一部分奖励部分参与者的行为。它同有奖销售在形式都表现为有奖区别有以下几点：1）主体不同：有奖销售的主体是经营者，在特定情况下是生产性企业，而有奖募捐的主体只能是政府或政府部门；2）目的不同：经营者实施有奖销售的目的就是销售商品（或服务），赢利性非常明显，而政府或政府部门实施有奖募捐的目的是为了某种公共利益。活动具有非赢利性；3）奖项不同：有奖销售的奖项可以是物品、金钱也可以是其他的经济上的利益，有很大的随意性，在有奖募捐中举办者只能向购买者提供金钱，而不能提供财物或者其他经济上的利益，有 很大的限制性；4）在有奖销售中抽奖式有奖销售的最高奖的奖金不能超过5000元，但在有奖募捐中则没有最高奖奖金的限制，多少都行。 二、法律禁止的有奖销售行为的概念 （一）法律禁止的有奖销售行为的含义 法律禁止的有奖销售也叫不当有奖销售，指经营者在有奖销售的过程中弄虚作假或者违反法律的限制向购买者提供巨额奖励的行为[④].进行不当有奖销售的主体是销售商品或提供服务的卖方，其在主观上有损害消费者利益和排挤竞争对手的故意，在客观上实施了违法的有奖销售行为如无奖称有奖，抽奖式有奖销售的最高奖的奖金超过5000元等，而且这种不当有奖销售只能发生在有奖销售的过程中。我国的《反不正当竞争法》第13条明确禁止下列3种有奖销售：1）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行的有奖销售；2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。对于这三种有奖销售容后再述。 （二）法律对其禁止的理由 1、有奖销售在我国的现实状况 经营者为了获取经济利益可谓是费尽心思、绞尽脑汁。有奖销售已经成为他们广泛采用的手段，在我国普遍存在。但是我国的有奖销售现状却不容乐观，具体表现以下几个方面：首先，经营者以奖相诱，用重金吸引消费者前来购买他们的商品或服务，但有些经营者采用各种手段欺骗消费者，到最后能中奖的人却少之又少，正如社会上广为流传的顺口溜：“七日香港纸上游，万元巨奖梦中有，三室一厅尚未修，租辆轿车戏弄人。”；其次，经营者进行有奖销售表面上是奖励消费者，可实际上中奖的确是经营者自己。他们组织一次摸奖活动，不仅能够处理掉商店多年积压的残次品，而且部分小商品还能借机加点价，为商店在短期内赢得丰厚利润；再次商家进行有奖销售，其目的是吸引消费者，消费者购物后的奖金、奖品应该属于消费者，但商家隐瞒、遮盖、侵吞奖品、奖券的行为在我国普遍存在，消费者能得到奖吗？我们在此呼吁商家把奖还给消费者。总之，有奖销售在我国存在很多问题，在此不在累述。 2、我国对其禁止的理由 我们知道有奖销售作为一种促销手段具有双重作用，它在一定程度上可以刺激人们的购买欲望吸引消费者购买商品或接受服务，给经营者带来一定的经济利益，另外它对于提高服务质量，密切经营者与消费者之间的关系，促进经济发展具有一定的积极的作用。但是不当有奖销售的消极作用也是显而易见的这也是法律对其禁止的原因。不当有奖销售的消极作用将在下面提及。 三、法律禁止的有奖销售行为的分类 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定可分为三类： 1、欺骗性有奖销售 欺骗性有奖销售是指经营者采用了谎称有奖或故意让内定人员中奖的方式进行的有奖销售。在这种情况下，经营者打着有奖销售的幌子，用物品、金钱等来利诱消费者，但消费者实际上得不到任何奖项，侵害了消费者的合法权利。在现实生活中这种有奖销售又可分为两类：一是绝对欺骗性有奖销售即谎称有奖而实际上无奖，如有的经营者虽然设置了有奖销售，但却把带有中奖号码的奖券留在自己手中甚至中奖号码根本不存在：另一种是相对欺骗性有奖销售即虽然有奖但已经内定中奖率、中奖人、中奖时间等故意让内定人员中奖。欺骗性有奖销售一方面损害了消费者的利益，既然是有奖销售每个购买者都有获得奖品或奖金的权利，经营者也有在给付商品的同时支付奖品或奖金的义务。而由于经营者的欺骗行为，使他们逃避了自己应承担的义务，损害了消费者的权利；另一方面破坏了公平的竞争秩序，使其他以正当方式从事有奖销售的经营者与之相比处于不利地位，实际上造成了不公平竞争。因此，国家工商行政管理局在《规定》中明确禁止下列四种欺骗性有奖销售：1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖的；3）故意将设有中奖标志的商品，奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品奖券不同时投放市场；4）其他欺骗性有奖销售行为。 2、滥售性有奖销售 滥售性有奖销售是指经营者借有奖销售之名行质次价高的商品销售之实的行为。这种有奖销售的突出特点是商品的质量与价格不符，本质是变相涨价，欺骗消费者。有些经营者不是通过提高质量，降低成本，改善服务等方式进行竞争，而是利用 购买者投机获利的侥幸心理，通过搞有奖销售来推销自己的质次价高商品，使优质的产品无法公平的与劣质产品进行竞争，甚至产生“劣货驱逐良货”的不正常现象，[⑤]对于市场秩序与整个社会的公共利益都是有害的。消费者在这种情况下也难以判断商品的实际价格，在有奖的刺激下购买了质次价高的商品，实际上并没有占到什么便宜反而使自己的利益受到了侵害。关于“质次价高”的商品国家工商行政管理局在1999年12月1日关于《反不正当竞争法》第二十三条和三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复中是这样对它定义的：“质次价高”的商品是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品，或者质量与价格明显不符的合格商品，即商品虽然合格，但其价格明显高于同类商品的通常市场价格，而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。[⑥] 3、抽奖式有奖销售最高奖的金额超过5000元的行为 这种行为也叫巨奖性有奖销售行为，指经营者在进行抽奖式有奖销售时最高奖的金额超过5000元的行为，以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的按照同期市场同类商品或服务的正常价格折算其金额，折算后的金额也不能超过5000元。这里需要明确一点：国家并不是禁止所有的抽奖式有奖销售，法律禁止的是巨奖性抽奖销售行为。巨奖性的有奖销售行为往往诱使顾客偏离购物的本意，使得他们不是考虑商品的质量、性能和价格以及是否需要等本应考虑的因素，而是受巨奖的诱惑去购买。这种受损害的最终还是消费者；另外巨奖性有奖销售行为可能危害整个商业乃至经济秩序，因为以奖促销可能引发竞争者之间的相互仿效和升级，其他市场参与人为了保住自己在市场上的地位也只好这样做，最后的结果不是抬价就是质量下降，使整个商业受到损害，最后导致经营者后劲不足，缺乏竞争力而遭受损失；再次，巨奖刺激下的消费不能如实反映社会的实际需求，传递错误的市场信息，可能导致宏观管理决策的失误，而且因销售成本的增加最终导致物价不合理上涨。[⑦]但是由于我国仍处在社会主义初级阶段，发展经济是第一要务，而有奖销售对于活跃商品流通，搞活企业还有一定积极作用，因此我国对其采取了有限制许可的态度。即只要不违反法律法规的规定就允许其存在。 四、法律禁止的有奖销售行为的法律规制 （一）我国现行法律对有奖销售的法律规制 我国对有奖销售的法律调整主要体现在《反不正当竞争法》第十三条，第二十六条以及国家工商行政管理局《规定》中。《反不正当竞争法》第十三条列举了三种法律禁止的有奖销售行为；第二十六条规定了违法经营者的法律责任：经营者违反法律关于有奖销售的规定，进行不当有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。 （二） 现行法律规定之不足以及相应的立法修改建议 1、关于有奖销售的定义 ：《规定》将有奖销售定义为：经营者在销售商品或提供服务时，附带性的向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为。该定义显然将有奖销售的举办者定为销售商品或者提供服务的经营者。但是对向非购买者设置奖项、提供奖品、提高经营者的社会知名度，从而提高经营者竞争优势的行为却无法规范。有奖是销售的手段，无论奖励对象是谁，只要起到销售的目的，有奖销售就发挥了影响竞争的作用，就应该受到竞争法律的规范。在这方面我们应吸取日本的经验，日本在《不正当赠品和不正当表示防止法》中将赠品定义为：“公平交易委员会指定的，作为引诱顾客的手段，不管其方法是直接的还是间接的也不管是采用抽签的形式还是其他形式，事主在供给商品或劳务的交易中（包括不动产的交易），附带向对方提供物品、金钱及其他经济上的利益”，突出了赠品间接影响交易的性质。我国《反不正当竞争法》没有将奖品提高给影响交易的关联人，从而赢得竞争上优势的行为列入有奖销售。实际上这种行为已经严重影响了经营者之间的竞争。因此有必要对有奖销售的定义从新加以界定。 2、关于有奖销售的种类：《规定》将有奖销售分为两类即：抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售，但没有关于悬赏的规定。一些经营者为了扩大企业和产品的知名度、开拓市场，开展了一些即使你不购买他的商品或服务也能获奖的活动，且奖项高的惊人。这种奖励方式虽然不附带交易，但如果不加以规范，盲目设立巨 奖，实际上巨奖的费用仍要摊入成本，总是“羊毛出在羊身上”，最终将费用转嫁到消费者身上，加重消费者的负担。建议增加关于悬赏的规定。 3、关于附赠式有奖销售：《规定》将其定义为：奖励所有购买者的有奖销售是附赠式有奖销售。但像“买100元送20元”这类有奖销售就无法规范，因为它不是奖励所有购买者——消费在100元以下的就没有奖励，也不是偶然性的方法决定是否中奖——只要消费满100元就肯定可以获奖。建议将其修改为：“对于是否中奖和中奖大小可预见的有奖销售是附赠式有奖销售。”；其次，依据现有法律无法划清合法的附赠式有奖销售与商业贿赂的界限。正如我们所说的附赠式有奖销售是要附带性的向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的。而按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。依此规定，附赠式有奖销售是属于合法的“按照商业惯例赠送的小额广告礼品”呢，还是商业贿赂？实践中很难认定，建议增加关于附赠式有奖销售的金额及比例的限制；再次附赠式有奖销售与强行搭售的区分也应成为修改的重点内容之一，因为对于附赠式有奖销售如果虚报主产品的价格，使主产品价格高于其他同类产品的价格同时附赠一定的商品，实际上已经将附赠品的价格打入了主产品价格中，违背了消费者意愿构成了强行搭售；最后 现有法律的大量条文均集中在抽奖式有奖销售上，而对附赠式有奖销售的规制条文太少。对附赠式有奖销售能予适用的条款基本上是《规定》的第五条、第六条以及第七条。建议增加这方面的规定。 4、关于抽奖式有奖销售：《反不正当竞争法》规定最高奖金额不得超过5000元，但一些经营者千方百计的规避法律，以各种名目突破限制，主要是以下问题：1）在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，虽然每一次的最高奖都不超过5000元但多次中奖的最高金额大大超过5000元，因每一次消费获得超过5000元奖金的可能性很大，大大吸引了消费者，在当地市场造成冲击。看的出经营者实质上是规避了《反不正当竞争法》关于抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元的规定，笔者认为可以将此种行为认定为不正当竞争行为，理由有以下几点：法律之所以禁止不正当巨奖销售行为，是因为这种行为对于消费者有着不正当的诱导，也易于助长消费者的投机心理，有违诚实信用的原则，在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖，每个人有奖销售的单项最高奖金额之和超过5000元时，其危害后果与单个不正当巨奖销售行为是相同的，因此对于在一次消费行为或累计的消费行为上多次设奖的行为应当按照不正当巨奖销售行为论处；其次，有奖销售的本质是销售，有奖仅仅是经营者促销的一种手段，这种行为是违背有奖销售的本意的：再次，《反不正当竞争法》规定的抽奖式有奖销售的最高奖金额不得超过5000元，我认为是一次消费行为或累计的消费行为的中奖机会不得超过5000元，而不是每一次抽奖的金额不超过5000元，经营者利用这种方式逃避法律的规定，使一些违法的有奖销售表面上合法化，但实际上是与法律的精神背道而驰的，因此经营者的这种行为是应该受到法律禁止的。2）以价值大大超过5000元的商品的使用权作为奖励，对这种有奖销售，应具体分析使用权的市场价格，如果超过5000元，应予禁止。3）以高价销售较小或微小价值的商品设立奖项的有奖销售。某地一家百货商场以50元一包的价格出售缝纫针，购买者可以获得奖券参加抽奖。由于商品的价格大大超过商品本身的价值，经营者从暴利中拿出一部分奖励消费者。经营者主要不是推销商品而是借推销商品之名兜售奖券以谋取暴利，扰乱了市场秩序。建议有奖销售不仅应有最高额的限制，而且对奖励与商品本身的价格的关系也应有一定的规定。总之，在有奖销售领域存在的问题很多，我国的立法也有很多不完善之处，需要进一步完善。 注释： [①]王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思》 [②]孔祥俊著：《公平交易法前言问题研究》工商出版社1998年6月第一版第150页 [③]王兴运、义海忠：《对有奖销售的法律思》 [④] 李昌麒主编：《经济法学》2009年修订版中国政法出版社第269页 [⑤]李昌麒主编：《经济法学》2009年修订版中国政法出版社第271页 [⑥] 《反不正当竞争法及其配套规定》 2001年6月版中国法制出版社第12页 [⑦]王兴运、义海 忠：《对有奖销售的法律思考》

法律经济论文篇（7）

对消费者权益的法律保护是一项复杂的系统工程。作者既从史的角度简介了对消费者法律保护的演变过程，又系统、科学地论证了建立保护消费者权益法律体系的必要性与可能性。 上篇从民法的一般保护谈到消费者权益保护法的特殊保护。通过两法的比较，显示私法与社会法的联系与区别，强调了《消费者权益保护法》在我国保护消费者权益法律体系中的基本法地位。 保护消费者权益问题的提出及其尖锐化，在人类历史上有一个发展过程。在自然经济占统治地位的社会里，人们自给自足，是生产者也是消费者，因而不存在专门保护消费者权益的问题。商品的生产和交换，导致生产者、经营者与消费者相分离，也开始出现在商品交换中消费者利益受损害的现象。但在商品经济尚不很发达的时期，生产者、经营者与消费者的经济地位并不十分悬殊，对消费者权益的侵害，可按传统民法追究违约责任或一般侵权责任。即使法无明文时，按诚实信用原则处理，也可大致维持生产者、经营者与消费者间的利益平衡。随着科学技术的迅速发展使现代消费品日趋复杂化，而资本的高度集中又垄断了商品的生产和销售，损害消费者权益的问题遂变得愈来愈严重。为了加强对日益沦于被支配的弱者地位的广大消费者的保护，二战前后，在始自美国继而欧陆、日本风起云涌的消费者运动推动下，各国纷纷修订、充实了民法（特别是侵权法），而且，在经济、行政立法中增添了保护消费者的条款。不仅如此，专门保护消费者权益的法律及配套法规，也先后在一些发达国家应运而生。 今天，回顾历史，展望我国消费者法律保护的前景，必须在社会主义宪法的大原则下，从民法而消费者权益保护法，再进而研究各相关单项法律、法规，弄清其内在联系，探究其健全，完善之道，冀求早日建立我国保护消费者权益的完整法律体系。 [关键词]消费者权益，法律保护，立法建议 一、我国民法对消费者的保护 我国民事基本法，即《民法通则》，对消费者权益的法律保护，体现在以下三个方面： （一）基本原则 《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”诚实信用原则或简称为诚信原则，由来已久，源远流长。但直到 1907年的瑞士民法作出具有划时代意义的规定，将诚信原则的适用范围，自债与契约的关系扩大为一般法律关系，自单方面约束义务人扩大为约束义务人与权利人双方（瑞士民法第2条第1项），诚信原则才成为近代民法乃至于全部法律领域的最高指导原则，西方学者因而尊之为“帝王条款”。 作为指导原则，“诚实信用”不仅是制定或修订法律的原则，而且也是解释或补充法律的准则。我国《民法通则》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律均明文将“诚实信用”列为基本原则；有的法律虽未具明文，但实际上已将此原则的精神贯串于具体条款之中。我国尚未制颁民法典，《民法通则》某些条款过于原则，难以操作，按诚信原则加以解释或补充，在实践中尤为必要。此外，“诚实信用”还是解释、补充或评价具体法律行为的标准。消费者甲向房地产开发公司乙，购买商品房一套。甲按乙说定的面积付清购房款。成交后，发现面积短少，乃要求乙补足面积或退还多收的购房款。乙拒绝，甲即向当地人民法院起诉。当时《消费者权益保护法》尚未颁布，人民法院按照《民法通则》第4条等的规定，对乙违反交易中诚信、公平原则的行为作出处理。 （二）合同法 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，往往通过与生产者或销售者达成协议，即建立某种合同关系来实现。为了在消费者与生产者或销售合同关系中贯彻诚信、公平诸原则，保护处于弱者地位的消费者，《民法通则》一方面规定民事法律行为必须具备“意思表示真实”、“不违反法律或者社会公共利益”的要件；另一方面又规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为和“违反法律或者社会公共利益的”民事行为均属无效。如果“行为人对行为内容有重大误解的”或民事行为“显失公平的”，则“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方面应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的应各自承担相应的责任。”（《民法通则》第55、58、59、61等条）；不能履行合同或者造成他人损害唯一可以免责的理由，只是由于不可抗力或法律对此另有特殊规定。《民法通则》还以专节或者专章规定了违 约的民事责任、承担违约责任的方式，以及适用的诉讼时效。1991年，某地的个体户A向车主B转让夏利小轿车一辆。A深恐所欲购的车不是全新的，向B查询再三。B向A保证是刚出厂的新车后，A即付款驾车至友人C处，请内行的C详为检查。C发现该车确系肇事受损，经过修复转售给A的。A乃要求B退货，B不肯，A诉之于人民法院。法院以B用欺诈、蒙骗手段使A在违背其真实意思情况下购车，此项买卖小轿车合同应属自始无效，购车款应按不当得利返还给A. 这里需要指出的是，在一些发达的国家和地区。广大消费者的日常生活，在很大程度上是依靠贷款和信用交易来运转的。因此，民法十分重视保护消费者在日常借贷关系中的合法权益。比如，美国早在1968年就制定了著名的《消费者信贷保护法》，成为其保护消费者法律体系的重要部分。该法不仅强调信贷平等，利率和违约金的合理标准，而且连讨债规则都作了具体规定。反观我国《民法通则》，仅在第90条非常原则地规定：“合法的借贷关系受法律保护。”而根据《经济合同法》制定于80年代中期的《借款合同条例》，虽规定供城乡个人借贷参照执行，但仍看不到有意识地保护消费者的借贷关系中合法权益的条款。可以预期，随着我国逐步迈向消费社会，这方面的立法必将加强。 现代社会，由于流通环节趋于复杂化，消费者与生产者间往往不发生直接的合同关系；或者消费者本身与生产者、销售者间有合同关系，而因商品或者服务的质量不良却造成消费者的家属、亲友、邻居等的人身或财产的损害。这样，生产者和销售者与受害者间并不存在彼此事先约定的债权债务关系，要追究生产者或销售者（即侵害人）的民事责任，就只能视其有无违反民法事先为一般人规定的法定义务。民法通过规定一般人不得违反的法定义务，从而保护广大消费者合法权益的这部分法律就是侵权行为法（简称“侵权法”）。 （三）侵权法 我们知道，以往法律对违法行为所赋予的法律后果不外刑事上的刑罚和民事上之损害赔偿。前者为刑事责任，后者为违约行为和侵权行为均须承担的民事责任。从历史的发展看，刑事责任与民事责任曾经长期相混不分，嗣后，侵权责任与刑事责任两相分离，侵权法遂成为民法中与合同法相并立的独立法律制度，侵权责任也成为有别于司法机关判处的刑罚而容许当事人在法定范围内协商确定的、以财产的补偿为主要内容的民事责任。它是以恢复和等价为原则的，而不问侵权人主观上是故意或过失，只要造成损害，就要求承担与损失相当的赔偿责任。 17、18世纪的工业革命大大促进了商业交易活动，加上欧洲各国政府推行自由放任的经济政策和思想上提倡个人自由，遂对当时法制发展产生重大影响。就侵权法说，最终抛弃了结果责任原则（或称“原因责任原则”，指早期盛行的加害人虽无过错亦应负责的原则），而确立了过错责任原则（此与“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”并称为传统民法的三大原则）。 19世纪是以“过错责任”为基本原则的侵权法鼎盛时期，但与此同时，工业灾害、交通事故、环境污染、商品瑕疵等各种问题频频发生。不良的食品、药品、电器、交通工具以至于出版物等直接危害广大消费者的身心健康乃至于生命；广告、承揽、信贷、保险等各种服务也常造成消费者人身或者财产的损害。为弥补过错责任原则的不足，各国相继采取了以举证责任倒置方式为特征的过错推定原则。过错推定原则加重了侵权人的责任，有利于保护受损害的消费者，但毕竟仍以有过错为基础。而19世纪以来大规模公司、企业所造成的损害，不仅数额巨大、受害面广，而且造成损害事故的活动既合法又有必要。为适应处理此类特殊侵权问题的需要，以发生于19世纪末、20世纪初法国的两个著名判例为始，无过错责任原则遂应运而生。由于无过错责任原则一般适用于大规模公司、企业造成的损害赔偿，而个人之间日常所发生的损害赔偿仍以适用过错责任原则为宜，所以，现代各国侵权法往往兼采两种主义：以过错责任为普遍原则，以无过错责任为特殊原则（或称 “补充原则”）。我国《民法通则》，既具有独创性，将违约责任和侵权责任并行规定为“民事责任”专章，又适应当代侵权行为立法的新潮流，兼采了过错责任与无过错责任两大原则。《民法通则》第106条第2、3两款的规定，非常清楚地表明：我国侵权法以“过错责任”为一般原则，而以“无过错责任”作为处理法律规定的某些特殊侵权行为的补充原则。 对于消费者说，首先值得注意的条款是《民法通则》第122条规定的产品质量不合格造成损害的民事责任。该条的原则规定， 已为1993年9月1日开始施行的《中华人民共和国产品质量法》）（以下简称《产品质量法》第29、30两个条款所具体化。《产品质量法》这两个条款规定生产者承担的是无过错责任，销售者（运输者、仓储者亦同）承担的是过错责任。而且，由于对生产者和销售者均规定有免责的条件，因此，这两种责任不是绝对的，而是相对的。 至于服务造成的损害，《民法通则》中与消费者直接有关的条款是：第123条关于对周围环境有高度危险作业致人损害的民事责任，第124条关于环境污染致人损害的民事责任，第126条关于建筑物或者其他设施致人损害的民事责任等。其中，第124条没有免责事由的规定，表明我国同当代多数国家一样，对环境污染致人损害，坚持绝对的无过错责任原则。第123条对从事有高度危险作业的人或组织所规定的无过错责任则是相对的，因为该条规定，被告如能证明损害是受害人故意（而不是过失）造成的，即可不承担民事责任。第126条规定，建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的所有人或者管理人，必须举证证明自己没有过错，才能免责；否则，应当承担民事责任。这采取了过错推定的归责方式。 《民法通则》第117、119、120各条，还对因侵权造成的三种不同损害，分别规定了赔偿的范围与方法：（1）对财产的损害。因侵权造成的财产损失，包括积极的损失和消极的损失。前者，指财产的灭失和损坏，以及所支出的必要费用；后者，指所失去的可以获得的利益。损坏的财产，应当恢复原状；无法修复的，则以同等质量实物或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应赔偿损失。（2）对人身的损害。对消费者或者其他受害人（如家属等）的身体、健康乃至生命的侵害，按损害的程度进行赔偿。一般伤害，赔偿范围包括医疗费（含治疗期间的护理费等）、因误工减少的收入。伤害致残的，除赔偿上两项外，还应包括残废者生活补助费（残废赔偿金，以及由其扶养的人所必需的生活费等。造成死亡的，除支付受害人生前所需的上述费用外，还应支付丧葬费、死亡赔偿金及由死者生前抚养的人所必需的生活费用等。受害人死亡，损害赔偿请求权可以继承。（3）对人格的损害，对于消费者各种人格权的侵害造成的精神损害，受害人有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。 依《民法通则》第135、136、141等条的规定，消费者向人民法院请求保护权利的诉讼期间一般是两年，但“身体受到伤害要求赔偿的”诉讼期间为一年。其他法律对诉讼时效有特别规定的依其规定。比如，《产品质量法》第33条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起算。” 损害消费者权益的行为，往往既违反约定义务也违反法定义务，符合上面所述违约和侵权两种民事责任的构成要件，在法律上导致多种责任形式并存和互相冲突，这就是民事责任的竞合。此种现象既体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了民法中合同法与侵权法互相独立又互相渗透的状况。由于违约责任和侵权责任，在归责原则、举证责任、构成要件、免责事由、承担责任的范围和方式、诉讼时效与管辖等均有所不同，遇到责任竞合的情况，应当允许受害人就两种以上的请求权选择行使，这对保护消费者权益至关重要。1992年，某供销社向某农场，购买“灭蚕蝇”乳剂农药200公斤（大桶装）。运回交由两工人分装时，农药突然爆炸起火，致两工人严重烧伤。经有关部门测定，该乳剂农药为遇明火即燃的甲级易燃品，而某农场既未在产品说明书上注明，也未在内外包装上加上防火标志。供销社以此为由诉诸人民法院。本案原被告间虽存在合同关系，但合同的赔偿责任范围仅限于财产损失，不包括人身伤害和精神损害赔偿。按照当时法律，应以追究被告《民法通则》第122条规定的产品不合格造成损害的侵权责任为妥。 二、民法与消费者权益保护法的比较 随着经济与科学技术的发展，人类逐渐进入高生产、高消费的现代社会。与此同时，广大消费者的地位却每况愈下。除了有如上所述的社会、经济、技术上的原因外，从法制上说，不法厂商往往借“合同自由”之名，订立所谓“贷物出门，概不退换”之类的不利消费者的条款；侵权法的归责原则虽有一定的发展，但损害赔偿等责任方式究属事后救济，尚不足充分保护消费者的安全，而现行诉讼制度，程序繁杂，耗时费钱，一般消费者虽欲求诉但往往知难而退，坐视不法厂商逍遥法外。因此，有必要重新建立“消费者主权”的观点，从法律上确认并保护各项消费者的基本权利：安全的权利、了 解真相的权利、意见被尊重的权利、选择的权利以及损害救济的权利。 那么，为保护广大消费者权利和利益应运而生的消费者权益保护法与民法，在性质上有什么不同？我们认为其主要区别在于： 第一，民法保护的是，公民与法人内容广泛的人身权、财产权、知识产权和继承权；消费者权益保护法所要保护的只是，作为个人的消费者建立在生存权基础上的各项基本权利。这些基本权利，都只是为了确保消费者的生命、健康和安全。 第二，民法调整的是，作为平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的权利义务关系，而且，一般说，双方的权利义务是相对应的；而消费者权益保护法，则要维持作为不平等主体的个人消费者与生产者、销售者之间的利益平衡，因此，它需要一方面突出消费者的权利，另一方面加重生产者、销售者的义务和责任。 第三，民法调整的是平等主体相对应的权利义务关系，因此，不需要国家公权力的介入和干预；国家如参加民事活动，也只是作为一个特殊的民事主体，以平等主体的身份承担义务享受权利。民事义务具有法律约束力，违约或侵权责任也具有一定强制性，但当事人可以并且在多数情况下是自觉地承担民事责任，对造成的损害进行补偿的。消费者权益保护法调整的是不平等主体间不相对应的权利义务关系，因此，它需要国家直接介入并行使公权力，以扶持经济上弱者的消费者，对经济上强者的生产者、销售者加以必要的限制。 由此可见，民法具有纯私法的性质，而在消费者权益保护法中，既含有类似平等主体间的私法关系成份，又含有不平等的权力服从的公法关系成份。人们把这种具有混合性质的、介于公法与私法之间的法律称为社会法或社会经济法。 基于以上分析，我们可将《民法通则》与《消费者权益保护法》的主要内容作一比较，以进一步印证其异同。 关于指导原则，两法第一章均明文确立平等、自愿、公平、诚实信用诸原则（《民法通则》第3、4条，《消费者权益保护法》第4条）。不同的是，《消费者权益保护法》还在第5、6两条专门规定了国家有责任保护消费者的合法权益，同时支持社会的各个方面对损害消费者合法权益的行为进行监督。 关于法律关系主体的权利义务，《民法通则》基于民事主体的法律地位平等，权利义务相对应，其第五章从权利义务的主导方面规定了各种民事权利（相应地也就明确了义务）。而《消费者权益保护法》为了平衡消费者与生产者、销售者间的利益，以第二、三两章分别规定“消费者的权利”和“经营者（包括生产者和销售者等下同）的义务”。除了在第二章详尽规定消费者的各种基本权利之外，《消费者权益保护法》还适应当代立法新潮流，又在第五章专门规定了消费者组织的性质和职能，将同法第5、6两条及第12条的规定加以具体化。为了贯彻“总则”章第5条的精神，继第二、三章之后，又以第四章“国家对消费者合法权益的保护”详尽规定了各级人民政府、工商行政管理等有关行政部门以及司法机关在保护消费者权益上的职责，表明只有公权力的直接介入和充分行使，才能协调经营者和消费者间的利益冲突，实现第1条所宣示的“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨，这些规定，都显示了《消费者权益保护法》不同于民法的社会法（或称社会经济法）的特色。关于违反义务所要承担的法律责任，《民法通则》第六章“民事责任”规定了因产品不合格造成损害等各种特殊侵权责任；规定了造成财产、人身和人格损害的赔偿办法以及承担民事责任的各种方式（《民法通则》第122、117、119、120、134等条）。这些，在《消费者权益保护法》第六章“争议的解决”和第七章“法律责任”中都可以相应的而且更为详尽规定的条款（《消费者权益保护法》第35、41、42、43、44等条）。当然，《消费者权益保护法》还规定了《民法通则》中没有规定过的法律责任条款，如第40条、第45条至第50条、第51条等）。此外，《消费者权益保护法》第35条既规定了“与双方当事人协调和解”、“请求有关组织调解”、“根据双方达成的协议提请仲裁机构仲裁”、“迳向人民法院人民法院提起诉讼”，这些处理民事、涉外民事纠纷的途径，又规定了“向有关行政部门申诉”这种专用于处理消费者与经营者争议的办法，并在第51条具体规定了经营者不服行政处罚决定申请复议，不服复议决定提起诉讼的期限。 关于与民法等有关法律、法规的关系，《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受 服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”第3条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”这两个条款，不仅概括地规定了消费者“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，其权益受一系列法律保护的权利；经营者“为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务”应当遵守若干有关法律规定的义务，而且明确了《消费者权益保护法》作为保护消费权益法律体系中基本法的地位。消费者的权益首先受《消费者权益保护法》的保护，如未作规定，还可受民法等其他法律、法规的保护。经营者为消费者提供商品或者服务，首先应遵守《消费者权益保护法》的规定，有未尽的，则应遵守民法等其他法律、法规的有关规定。 注释： []〔台湾〕施启扬：《民法通则》P390～396. 杨红灿、张霞：《谈美国的消费者保护法律制度》，《中国工商管理研究》1994年第7、8两期连载。 王利明主编：《民法、侵权行为法》P223～234，中国人民大学出版社1993年7月第1版。〔台湾〕王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，《民法学说与判例研究》第2册P147～184. 〔台湾〕朱柏松：《商品制造人债权行为责任法之比较研究》P35～44.谢鹏程：《论市场经济法律体系的基本结构》，《法学研究》1994年第4期。

法律经济论文篇（8）

再证之科学发展的历史，几种相关学科交叉而综合发展成为一门新兴学科，或称边缘学科，或称交叉学科甚至称为综合学科者，其例并非鲜见。在自然科学中，由于科学技术的发展，对自然现象的研究也不断出现新的突破，终至形成各种跨学科的新兴学科者，有物理化学、仿生学、生物化学、生态学、生物物理学等等。在法学中也不乏先例，如国际海商法学又是在长期实践中，随着海商事业的发展，综合国际海商和条约及各国海惯例商法而形成一支独立的法学分科。所以，国际经济综合国际法和国内法两种规范发展为一门独立的法学分科，又是科学发展的必然趋势。

国际经济法学研究对象的范围，广泛包括国际有关商品与资本流通的各种法规、法制及有关的法律问题，还可细分为关于国际贸易、国际投资、国际金融货币、国际技术转让、国际税收、国际劳务协作乃至国际经济组织等的法规及法制的问题。但作为一门独立的综合的法学学科，在研究方法上有几点值得注意：

法律经济论文篇（9）

我国社会主义经济体制从计划经济转向市场经济以后，仍需宏观调控，其中，法律调控是宏观调控的重要手段之一。从某种意义上讲，市场经济就是法制经济。经济法律规范是市场经济重要的行为规范，当务之急是建立适应市场经济配套完善的法律。

与此同时，我们还应充分认识到，市场经济取代计划经济，包含了许多质的规定，其重要内涵是市场主体为自由、平等、开放、竞争的主体。市场经济是主体多元化的经济，这些主体可以是公有的，也可以是私有或混合所有的，但它们有一个共同特点，即都是独立的经济利益主体，都能自由地进入和退出市场。市场经济急需经济法，并不是以牺牲民法原本就是基本法的地位搞法制建设，由于民法的性质，特别是对市场主体之规定，决定它在市场经济中仍处于基本法的地位。下面仅从三方面说明：

一、民法在市场经济的社会主义法律体系中仍处于基本法地位

法律体系是法律的内部结构，即指一国现行法，无论其外部表现形式多么零乱，都是分成不同部门而又相互联系的一个统一的系统或整体，社会主义国家根据法律规范所调整的对象，把法律划分为若干部门。如宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等，各个法律部门有各自的特点，又互相配合，互相照应，形成一个有机的统一的社会主义法律体系。社会主义法律体系的基本因素是部门和规范，其横向结构是分为不同的部门、制度。其纵向结构是规范制度、子部门、部门、部门群，实质是社会主义法律体系层次问题。

社会主义市场经济，一方面由于社会化的大生产为基础的商品经济所决定，包含着市场经济的一般性，另一方面由于受社会主义经济制度和社会主义国家性质所制约，又呈现出固有的特殊性，其表现是市场经济同社会主义经济制度紧密结合，并鲜明地体现社会主义国家性质。这种特殊性反映在法律体系，特别是法律层次划分上。保护人民的财产权、人身权始终是法律的首要任务，而财产权、人身权制度都是由民法规定的。

二、民法在市场经济中的作用

我国在经济生活中由于长期采取行政命令与权力至上的方法调整经济，民法对经济生活的作用被忽视，影响了民法作为基本法的地位。市场经济，很多人认为只需要经济法，民法只是管公民的生老病死之事，法律价值不高，当我们深入研究民法时，从《民法通则》的内容看，尽管其条文较之各国民法要简单得多，但在市场经济法不完备的情况下，民法的作用不容忽视。《民法通则》基本上概括了市场经济主体进行经济活动最基本的一般行为准则，并有较强的可操作性。

市场经济是一种横向经济，它要求经济活动主体参与经济活动的机会均等，竞争的条件均等，主体享有的权利和承担的义务均等，在法律面前平等，这种要求反映在民法上，就是对市场经济主体的规定。民法已限定主体范围：公民、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、企业法人、机关和事业单位以及社会团体法人、联营法人、法人合伙等，主体必须具备如下条件：

1.市场经济主体必须作为独立的自主的主体进入市场，市场经济的成熟程度在很大程度上也取决于进入市场的主体的独立程度，这就要求有主体制度确认和保障。民法给主体提供了这种依据。例如，《民法通则》设立了法人制度，对法人的成立、合并、分立、终止等事项作为较为系统的规定。使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场竞争主体。

2.进入市场经济的主体。基于自愿发生等价有偿的经济活动，即在商品交换，交换主体意志始终是充分体现主体自身的自愿性、能动性。民法的基本原则是平等、自愿、等价有偿，适用于主体的最基本的法律准则。

3.主体必须具有依法从事经济活动广泛行为的自由。民法适应这一要求。通过大量的任意性规范允许和鼓励主体基于自身利益进行广泛的生产经营决策和市场选择。

总之，市场经济主体对权利义务的要求表现在对民法的肯定上，民法的核心内容是主体的权利和义务，满足了主体的自身要求。

三、增强民法观念是发展社会主义市场经济的需要

1.我国经济体制改革的过程是认识、确立、发展市场经济的过程，也是树立、增强民法观念的过程。改革开放的实践证明，社会主义市场经济的建立促进了民法观念的形成。一个不容忽视的事实是：随着建立社会主义市场经济战略的逐渐明确，我国的民法观念也得以初步确立。这方面突出地体现在党的政策和国家法律规定上。改革开放以来，对国有企业民事主体地位的认识有个过程。国有企业是否是民事主体，改革之初有过激烈的争论。

2.毋庸讳言，在我国从总体上看民法观念仍然薄弱。历史上形成的“重刑轻民”现象和在改革中出现的“重经轻民”倾向仍然存在。“重刑轻民”和“重经轻民”的原因是多方面的：(1)我国是有长期封建社会历史的国家。在封建社会，占统治地位的是自给自足的自然经济，商品经济极不发达，民法观念极为薄弱。虽然封建社会的最后一个王朝清朝在其末期参照西方资本主义社会的法律观念及法律制度变法修律，但终告失败。以后的北洋政府及国民政府也都没有改变封建因素占主导地位的局面。封建传统对我国现实生活的影响，造成民法观念不强，这是一个不容忽视的原因。(2)对法律的继承性、共通性认识不足。新中国的法律是在摧毁旧中国传统的基础上创立的。在彻底废除旧法体系的基础上创立新法在当时是完全必要的，但这一过程完全割裂了我国法律与一切私有制法律的联系，使在人类社会商品经济的长期发展过程中形成的民法观念未能延续下来。(3)“民法”一词在字义上往往被误解为“公民法”或“保护公民权利法”。有些人从这一角度理解、解释民法，致使许多人只知有经济法，不知有民法。

观念的变革是制度变革的先导。社会主义市场观念的形成，导致社会主义市场经济的建立。反映这一变革的民法观念的树立，带来民事立法的发展。改变民法意识淡薄的状况，增强民法观念，是建立科学的法律体系的要求，是发展社会主义市场经济的需要。

参考文献：

法律经济论文篇（10）

相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。

一、法律规则与法律标准

法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，[1]不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。”[2]（p54）

德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。”[3]（p143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而‘标准’指的是这样一个规则：这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。”[4]（p393）

依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。

由于规则明晰而标准模糊，因此，在法律形式主义者看来，标准无异于法律“形式性体系之上的毒瘤”[5]（p190）。更多规则，更少标准，一直是近现代法形式化的努力方向。这种努力，客观地讲，有其合理性，因为规则相对于标准确实存在许多优势。许多学者都曾对此作过分析。如张文显先生认为，在法的体系中，规则的优点和独特功能是提供微观的指导性、可操作性、确定性和可预测性[2]（p55）。沙弗尔则将规则的优势概括为提高司法裁判效率、减少腐败和有助于人力资本的集中使用等三个方面[3]（p143-148）。波斯纳也认为，在减少不确定性、降低信息成本、限制官员自由裁量权等方面，规则确实明显优于标准[6]（p54-61）。然而，规则要发挥上述优势，总是需要一定条件的。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”（《晏子春秋·内篇杂下》），立法者不可能单凭主观愿望在法律中一厢情愿地要求规则更多还是更少。在规则和标准的取舍上，人们所面临的仅是一个“物尽其用”的选择问题———如何使规则和标准最大限度地发挥各自的调整功能。尤其应当看到，规则也有自身的局限性，在规则无法充分发挥自身调整优势的领域，正是标准的“用武之地”。经济法之所以难以法典化，在形式上时常给人一种“杂”的感觉，一个很重要的原因就在于经济法中规则更少，标准更多。这并不是因为立法者人为地排斥规则，而是由多种因素所决定的。

二、与法律所调整的行为的特点有关

沙弗尔指出，“影响规则和标准之选择的核心要素在很大程度上是一项法律将要适用于行为的频度”，因此，当某类行为频繁出现且变化不大时，使用规则来调整当然就有种“一劳永逸”式的便利，而“当法律所规范的行为类型多且不常发生时，标准则更为有效率。”[3]（p144）换句话说，规则更多适用于重复性较强的常规行为，标准更多适用于变化性较大的非常规行为。波斯纳也持类似观点，他以国际贸易理论中固定汇率和浮动汇率的选择为例，认为被调整的对象如果是“各种不同的和不断变化的活动时”，应当更多地采用标准而不是规则来调整[6]（p59）。就经济法来看，经济法作为“国家干预经济的基本法律形式，”[7]（p208-209）它所调整的国家干预行为相对于市场主体进行的市场行为而言，后者是常规行为，前者则是非常规行为。市场行为的常规性主要体现在各种行为的发生频度高、重复性强。以市场交易中的契约行为为例，无论其具体形态如何，但“万变不离其宗”，每一个契约行为的完成总是需要双方当事人的意思合致，行为类型相对简单，而行为形式却是可以反复适用的。正因如此，我们才能够从各种各样的市场交易方式中抽象出“有名合同”并加以法律上的规范。即使是那些无明文规定的“无名合同”或者是虽有形式上的意思表示但没有实质上的意思合致如欺诈、胁迫等等，我们也可以根据合同法的基本原则来加以规范。而这种规范，实际就是用常规化的手段来矫正交易中出现的非常规则的反常行为。正是由于市场行为的常规性或者说可重复性，使得人们才能将市场交易中遵循的习惯、惯例等等上升为法律规则以便今后的反复适用。在这种意义上，法律规则和其它社会规则一样，使人们在采取新的类似行动时，减少了信息加工量，降低了信息成本，无疑是一种便利的手段[8]（p95）。

而国家干预之所以是非常规，关键在于它所干预的经济问题在相当程度上是不确定的。正如有的学者所指出的，是“市场失效”的偶发性和不连贯性决定了国家干预的手段和措施并不是常备的[9]（p81）。例如，在实行宏观调控时，国家干预所要解决的问题一般都具有“突发性”，或者说，宏观调控本身具有一种“应急性”[10]（p17）。处理这种突发性或应急性需要干预者具有一种创造性思维，具备一种灵活的创新能力，不能仅仅依通常方式来解决问题———如果能够依照常规性的市场机制自身来加以解决，那么这些突发事件本身也就不成其为“问题”了。正是由于强调创新精神，因此，经济学中所称的相机抉择政策在国家干预中就具有十分重要的意义。而“相机抉择政策最一般的形式是可变规则（或策略），即从一开始就表明政府在下一个时期可能会采取不同的行动。业已证明，在不确定性情况下，这种可变规则总是比固定规则优越。”[11]（p469）由此可见，国家干预的非常规性或者说国家干预所强调的创新性、灵活性，是经济法中大量运用法律标准而不是法律规则的重要原因。正是在这种意义上，李昌麒先生提出的“需要干预论”切中了经济法的要害[7]（p208-209），凸显了国家干预必须强调的创新性、灵活性，比较符合经济法的发展趋势。

三、与人们预测未来的能力有关

哈特曾经指出，人类立法所面临的一个根本性困境就是缺乏预测未来的能力，这种能力的缺乏在不同行为领域所表现出的程度是各不相同的[1]（p128-135）。在民商法、行政法等传统法律所调整的那些行为领域中，人们预测未来的能力相对较高。因为在这些领域如市场交易领域中，尽管每项交易的具体情况变动不居，但从总体上讲，整个行为领域的价值取向较为单一，交易各方作为“自身利益最佳判断者”的理性经济人，在最大限度地获取自身利益的行动目标的指引下，能够充分收集、处理各种信息资料，准确预测未来的交易情势。因此，在这些行为领域中，人们显示出较强的预测能力，而法律规则正是这种较强预测能力的结晶，它不仅体现着人类预测未来，把握周遭环境所取得的成就，同时也象征着人类认识和改造世界的信心和决心。

然而，在另外一些行为领域如国家干预的经济领域中，人们面临的信息处理任务不仅过于繁重，无法一一探知瞬息万变的事实情况，而且各种利益冲突交织其中，行动目标不是单一的，而是常常具有多样性，干预者需要在不同价值目标之间进行权衡、取舍，因此，人类同样的理性预测能力在这些领域中就“显得”相对较低。以经济周期为例，尽管经过众多经济学家、统计学家、数学家等的艰苦努力，但对经济周期的准确预测仍是相当困难的，周期性的经济波动对各国经济的发展仍然具有极大的破坏力。对此，连主流经济学代表人物萨缪尔森也毫不讳言：“预测既是一门科学也是一门艺术。因为经济周期不是过去的机械重复，人为判断是好的预测的必要组成部分。”[12]（p325）从一些西方国家经济法制度的变化来看，频繁修改法律是一个值得注意的现象。例如德国的《反限制竞争法》自1958年施行以来，到1998年已是第六次修订，其它一些国家如日本、美国等也存在类似情况。频繁修改法律当然是为了适应经济发展的需要，但另一方面，经济法这种极其明显的“与时俱进”的特点也正是国家干预非常规性的一种表现。正是由于预对象的不规则性，人类预测未来的能力在这些领域中相对较低，因此，我们事实上只能依靠笼统的法律标准来引导国家干预，而不可能过多采用明确的法律规则来达到使之常规化的目的。正如哈特所指出的，在这些行为领域中，“个别案件在社会重要程度和不可预测的方面是如此不同，以至无需官员具体指导而适用于一个又一个案件这种统一的规则不可能由立法机关预先有效地制定。于是，为了调节这一领域，立法机关设立了非常普遍的标准，然后授权熟悉各种不同情况的，负责适用、制定规则的机关去改制规则以适应他们的具体需要。”[1]（p130）

四、与法律的目的和任务有关

自17、18世纪的启蒙运动以来，约束权力一直是近代西方法律制度的基本目的和任务。每当人们提到权力尤其是政府权力的时候，孟德斯鸠早在两个多世纪前所说的名言就会激荡在耳边：“……一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[13]（p154）正是由于启蒙思想家们对于权力问题的深刻洞见，传统的公、私法才从权力“恶”的信条出发，始终围绕约束权力这一基本目的和任务来展开。如果说行政法等公法是通过界定行政机关职权，规范行政权的运作来对政府权力进行正面约束的话，那么强调自治精神的民法则是从保护个人合法权利，提供私人自治空间的角度对政府权力进行反向的约束。在这一正一反两方面的约束中，法律规则扮演着重要角色。因为作为明确、具体、确定的法律规范，法律规则将人们在采取未来行动时所应考虑或不应考虑的信息包含在自身内容之中，从而为人们指明了未来行动的方向。从表面上看，法律规则这种明确的指向性为人们提供了未来选择的自由，但反过来讲，这种选择自由一旦由规则来确认，其本身也就固定了，相应地就预示着未来选择的某种不自由。正是在这种意义上，肖尔才说：“规则运作的方式不是[使决策者]能够去做什么（enable）而是不能去做什么（disable）”[14]（p542）。或许正是为了强调法律规则这种对未来行动的限制性给整个法律制度所带来的重大影响，哈特才断言：“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”[1.正是由于具有这种限制未来选择的功能，使得法律规则成为了约束权力的锐利武器。当需要严格约束权力的时候，人们总是偏爱于推崇法律规则而贬抑法律标准，以致于长期以来人们都笃信“法律的主要职能之一是界定和限制公私权力。哪里由法律在统治着，那里就用规则的形式来刹住权力的无限制行使，这种规则把掌权者束缚在一定行为方向中。”[15]（p320-321）

如果说用法律规则来约束政府权力是传统公、私法的一个主要职能的话，那么对经济法这样的新兴法律领域而言，是否还是如此呢？从经济法在法律内容上大量运用法律标准可以看出，经济法不是如传统公、私法那样大量运用法律规则来严格约束政府权力，而是用法律标准来授予政府干预经济的裁量性权力，这表明经济法的目的和任务是授权法而非限权法。对此，不少学者持反对意见，认为经济法是政府干预与干预政府相结合的法，并且在很大程度上首先是干预政府，即是限权法[16]（p22-28）。也有学者认为，从市场失效的特征及对国家的矫正或调整经济手段的要求和整个法治系统中各部门法之间的分工、协作来看，经济法是政府干预法，即主张是授权法，仅解决市场失效问题[9]（p81-88）。本文倾向于赞同授权法的观点。除了这些学者提出的前述理由外，我认为这一问题主要涉及到对现代社会中政府经济职能如何理解的问题。

全面阐述政府干预经济职能的历史变迁超出了本文的论述范围，这里只能简单指出这样一个发展趋势，即随着社会经济的发展，尤其是知识经济时代的到来，政府干预经济的职能已从近代社会的维护“个人自主性空间”的“初级职能”逐步发展到有效进行本国经济发展的策略性选择与结构化调整导航的“高级职能”[17]（p22-125）。在近代自由竞争的资本主义时期，以亚当·斯密为代表的经济自由主义思想对资本主义经济发展产生了极大影响。在这一时间，“‘时事自流，而人为时事所左右’，国家也一任其左右”[18]（p469）是资本主义国家在社会经济生活中所处地位和作用的真实写照。为了推动经济的自由发展，最大限度地释放私人经济活动的潜能，各主要资本主义国家基本上都将政府局限于“守夜人”的角色，政府的经济职能不外乎是为私人经济活动的顺利进行提供稳定、安全的外部环境，亚当·斯密提出的政府应有的三项职能———“保护社会，使不受其他独立社会的侵犯”、“尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关”以及“建设并维持某些公共事业及其某些公共设施”[19]（p252-253）———成了这一时期政府职能的样版。然而，亚当·斯密推崇的三项职能不过是政府的“初级职能”。不用说在今天，即使是在自由竞争时期，政府固守这样的“初级职能”也难以满足本国经济发展的要求。德国和英国的人造染料工业在19世纪的不同发展就是一个很好的例子。在1870年，英国生产茜素40吨，德国产量不到1吨，可以说德国在1870年时的人造染料工业水平与英国根本无法相提并论。但后来在普鲁士政府大力发展工业技术政策的强有力推动下，德国积极兴办化学科研机构，培养了一大批优秀化学人才，使德国人造染料工业后来居上，在1878年接近是英国产值的五倍，到1900年已经占有世界染料市场的90%。

如果说政府主动履行经济发展的策略性选择与结构化调整导航这样的“高级职能”，在19世纪还只是凤毛麟角的话，那么，经过一个多世纪的发展，能否切实承担起这样的“高级职能”在今天已经成为衡量各国政府治理能力高低的一个重要标准。而要有效履行这样的“高级职能”，实现国民经济持续、快速、健康的发展，维护本国的经济安全，减少经济波动的影响，显然离不开充分发挥政府的主观能动性，强调政府职能的创造性行使，正是基于对政府职能的这种新的认识，目前产生了所谓“管得最早的政府是最好的政府”的观点，强调“政府最重要的职能是对职能的认识，或自觉地不失时机地发现新职能，并寻找出最合适的解决方式与途径的能力，即将新问题及时纳入政府关注的视野之内的能力”[17]（p348）。这也正是人们在现在越来越要求政府要进行“问题干预”，而不仅仅是满足于“规则干预”的重要原因。在“问题干预”日益成为政府职能的运作目标的情况下，只有通过法律的授权而不是限权，政府才有可能及早做到未雨绸缪，防患于未然，真正为经济发展导好航、服好务。从这种意义上讲，与政府干预密切相关的经济法应当是提高政府干预能力的授权法，而非干预政府的限权法。

当然，把经济法定位成政府干预法，是授权法而非限权法，并不意味着政府权力必定就是无节制地滥用，只不过是表明了经济法对政府干预权的控制不应沿用公、私法中传统的规则控制模式，而应依据政府干预经济的特点建立新的权力控制机制。如积极建立和发展独立的经济管理机关；加快社会经济民主化进程，提高干预决策的民主化水平；充分发挥行业协会、经济协会等到民间经济自治组织的作用等等。简言之，就是要从权力的规则控制模式，转向权力的组织控制模式，注重从组织机构方面建立和完善国家干预体系，实行干预权力分散化。[21]这里需要强调的是，在法律规则、法律标准与权力的关系问题上，如果认为只有法律规则才能约束权力，才能保障权力的正当行使，而法律标准则是导致滥用权力的“毒瘤”的话，这样的认识过于简单化了。因为“法律制度必须唯一地甚或广泛地作为规则统治（rule-governed）的制度来运作远不是一个必然的真理”[14]（p544），正如波斯纳所指出的：“规则是否与无偏私正义相关联，标准是否与个人化正义相关联，甚至这两种经验上的关联都相当弱。因为运用标准要比运用规则需要更多的信息，我们观察到，不那么发达的社会要比更为发达的社会更多依赖规则，而不是更多依赖标准。然而，我们发现在不那么发达的社会中其法治并不更为确定，更为稳固。”[6]（p399）因此，在经济法的内容更多标准性这点上，我们不应感到有所不安，更不应依据民商法、行政法等传统法律，所带给我们的关于“法律”的传统观念而试图在经济法中人为塞进更多的规则。因为“一旦尝试使这些标准法典化，把它们还原为具体规则，它们的特点就受到了扭曲。从而，问题就是，或在普遍规则的外表下允许存在广泛的不受约束的自由裁决和个人化，或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果所必需的灵活性。”[5]（p184）因此，在更多依靠规则还是更多依靠标准这一问题上，经济法也许正显示出了自身与传统法律迥异的法律特质。

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法律经济论文篇（11）

内容提要：“非公有制经济36条”的公布，是我国至建国以来，我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声，意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样，在同一起跑线上，成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着，今后我国经济发展的“领头羊”不一定非姓“公”了。因此，“非公有制经济36条”的出台，对我国“非公有制经济”今后的发展，不仅有着前所未有的现实意义，而且有着深远的历史意义。而对我们的国家和“非公有制经济”主体来说，更加有着非同寻常的法律意义。 论文关键词：非公有制经济36条，法律意义 “非公有制经济”，这个有着所有制经济成份的关键词，在我国经济生活和社会生活中耳熟能详，人人皆知。大家都知道“非公有制经济”的含义与地位。与公有制经济相比，“非公有制经济”无非是“补充经济”或者是公有制经济的“重要组成部分”。因此，“非公有制经济”在所有制经济成份中的法律地位也居于次要地位。相应的，所从事非公有制经济活动的主体（指个体、私营企业和以私营、个体为主的股份制民营企业）也只能享有“次国民待遇”。几十年来，习惯如此。这也体现了计划经济体制下，我国以公有制为主要经济成份的特色。然而，市场经济体制下，其主体没有主次之分，“领头羊”的身份是靠经济成份主体自己挣出来的。但是，打破旧有的习惯需要勇气与机遇。2009年2月24日国务院出台了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（俗称“非公有制经济36条”）。这是至建国以来，我国政府对“非公有制经济”发展清除体制性障碍的第一声。这第一声，意味着我国自计划经济时代沿袭下来的歧视非公有制经济的政策取向成为历史。意味着非公有制经济主体可以与公有制经济主体一样，在同一起跑线上，成为我国市场经济的竞争主体了。还意味着，今后我国经济发展的 “领头羊”不一定非姓“公”了。如此说来，“非公有制经济36条”的出台，对我国“非公有制经济”今后的发展，不仅有着前所未有的现实意义，而且有着深远的历史意义，同时对我们的国家和“非公有制经济”主体来说，更加有着非同寻常的法律意义。 一、36条肯定了“非公有制经济”主体的法律地位 作为一种所有制成份的存在，由国家政策法律的肯定与认可是非常重要的。如果没有国家政策的支持，任何一种所有制成份都将难以存续。我国非公有制经济的发展，是伴随着我国的经济体制改革的深入而进行的，在政策上就已经走过了一条漫长的历程。1980年8月中央转发《进一步做好城镇劳动就业工作》的文件，这是在政策上第一次对个体经济的肯定。1984年党的十二届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》中明确：“坚持多种经济形式和经营方式的共同发展，是我们长期的方针”，认可了“非公有制经济”为我国多种经济形式的一种形式，以后十四大、十五大、十六大和十六届三中全会对非公有制经济的地位，从政策上不断得到逐步提高。1988年4月，我国《宪法》确立了私营经济的合法地位，同年6月国务院出台了《私营企业暂行条例》。1989年，国家工商行政管理局根据宪法和《私营企业暂行条例》，开始对私营企业进行登记注册工作，当年共登记私营企业90581户。1992年邓小平“南巡”谈话，使以私营、个体合作为主的股份制民营企业，在我国沿海城市迅速发展起来。 作为一种所有制成份的存在，在由国家政策肯定的同时，法律的确认也至关重要。对我国“非公有制经济”的确认，最重要的是我国宪法的修正案。1988年，我国首次修改宪法时肯定了非公有制经济是公有制经济的“补充”。1993年，“社会主义市场经济”首次写入宪法；1999年又一次修宪时，非公有制经济由原来的“补充经济”成份被提升为社会主义市场经济的“重要组成部分”；2009年再次修宪，增加了“公民合法的私有财产不受侵犯”的内容，国家对非公有制经济的政策由“引导、监督和管理”，变为“鼓励、支持和引导”。这一步一步的变化，使我国“非公有制经济”有了充分的发展机会，并逐渐积累了巨大的能量，在国际上的政治影响也越来越大。然而，由于“非公有制经济”主体在享受国民待遇问题上，其实际操作突破不大，制约了“非公有制经济”的进一步发展，尤其是民营企业本身的可持续发展，到国际市场的拓展性发展受到了限制。尽管从1997年到2009年我国连续出台了《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等，这些被专家认为是涉及促进民营企 业发展的重要法律。但是，《中小企业促进法》的可操作性不强，对中小企业并没有提供更多实质性的保护性措施。这说明问题仍然是来自于国家政策上和法律上的不完善。从国家的宏观政策层面上看，虽然宪法已将非公有制经济作为我国所有制形式的重要组成部分加以确认，但至今在具体法律上仍没有明确其法律地位，因而无法得到足够的法律保护。比如民营企业在参与国际市场竞争、国内市场准入及融资方面仍面临着一些明显的体制性障碍。这些法律与政策盲区，使民营企业在法治环境、政策环境和市场环境方面都遭受不平等的待遇。 对以上情况，我国政府审时度势，就势而为，在加入WTO的大背景下，推出了“非公有制经济36条”，这是我国至建国以来首部以促进非公有制经济发展为主题的中央政府文件。以此文件为分水岭，我国政府将推进“非公有制经济”发展的手段和举措，从分散的政策支持转为总体的制度保障。文件将非公有制经济主体的人格地位加以提升，全面放开民间投资准入领域，凡是对外商开放的行业与领域，都允许民间资本进入，凡是对外商投资的优惠政策，民间资本同样享受。在投资核准、融资服务、财税政策、土地使用、对外贸易和经济技术合作等方面，对非公有制经济主体与其他所有制主体一样，一视同仁，实行同等待遇。允许非公有资本进入原先的垄断行业和公共领域，这将使我国“非公有制经济”的发展有个“质”的飞跃。同时，意味着从此“非公有制经济”主体的法律地位得到了肯定，使他们可以与公有制经济主体一样可以参与市场经济的公平竞争而不受限制了。 总之，“在比较重视意识形态之争的中国，非公经济能够得到快速发展，与其法律地位的确定有很大的关系。”① 二、36条体现了市场经济的“三公”原则 “三公”原则，是证券市场的基本原则，也是市场经济条件下市场竞争、政府管理的基本原则。作为证券市场的“三公”原则，是指在证券发行中，发行人应及时公开与发行证券相关的信息；在证券交易中，投资者获得公平的交易机会；而在证券市场管理和证券发行中，国家管理机构和发行人应该公正地对待所有的上市申请者和股东。作为市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则。公开原则是指政府机关管理行为的透明度。要求政府机关将自己的管理内容、管理程序以及管理行为适时公开，增强政府机关经济管理、服务的效率和水平；公平原则是指各种所有制经济成份主体在市场竞争、市场交易中的平等，包括法律地位的平等、待遇平等、获得的竞争机会平等，以及在交易中权利义务的平等；公正原则，则是指国家政府机关应公正地给与不同所有制经济成份主体以同等的政策待遇，比如，对所有市场主体制定相同的竞争规则、标准来体现公正原则。其实，说到底，市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则所体现的价值，一是秩序，二是效率，三是公平。公平不仅是指市场主体在经济生活中的公平，还包括社会总体的公平。社会总体公平，不但要求市场主体之间的公平，也要求国家给与市场主体公平的机会，公平的政策待遇。同时，有了社会总体的公平，才能体现实质意义上的公开与公正，国家社会也才能有真正的秩序和效率。 “非公有制经济36条”的出台，是我国对市场经济体制的坚定选择。“非公有制经济36条”的规定，体现了市场经济条件下市场竞争、政府管理的“三公”原则，体现了社会总体公平原则。比如在市场准入问题上，“36条”以一个正式的国家文件形式，向全世界承诺，要对本国公民贯彻“平等准入、公平待遇”的原则，这不仅体现了“三公”原则，也体现了我国履行入世承诺的实际行动。在入世过渡的进程中，我国第一次为所有的市场主体构筑了公平竞争的市场平台，给与了所有市场主体公平竞争的机会和公平的政策待遇。不管是公有制经济主体，还是非公有制经济主体，或是外商投资主体都在同一起跑线上竞争，没有尊卑优先普通之说，这实在是一种很大的进步。另外，“36条”在完善对非公有制经济社会服务方面，也体现了公正原则，在改进政府对非公有制经济的监管方面，体现了公开原则。 三、36条将促进我国非公有制经济法律制度的完善 “36条”是国务院下发的政策性文件，具有行政法规的效用。但是，一个不可否认的事实是，限于文件的自身性质，“36条”还只是一些原则性规定，可操作性不强。因此，“36条”第一条第1款提出了明确要求，规定：“国家有关部门与地方人民政府要尽快完成清理和修订限制非公有制经济市场准入的法规、规章和政策性规定工作。清理和修订工作要在2009年底前完成。”那么，目前涉及到限制非公有 制经济的法律法规主要有哪些呢？如果从民营企业的角度来说，现行的法律、法规和规章明确规定民营企业开业登记前，需要进行前置审查、审批或实行许可证制度的有20多部法律、60多部法规和规章，包括14个行业、149个经营项目，涉及公安、卫生、文化、旅游、房管、劳动等38个政府行政管理部门。且有些职能部门通过规章形式，自行规定实行许可证制度或擅自扩大实行许可证制度范围。因此，一些制约民营企业发展的法律法规和行政规章有待废止、修改与完善。② 有关“非公有制经济”方面的待废止的法律，如《私营企业暂行条例》、《私营企业暂行条例试行办法》等。1988年的《私营企业暂行条例》规定“私营企业不得从事军工、金融业的生产经营”。国务院1990年1月颁布的《关于个体和私营经济进一步健康发展的若干政策规定》中规定“国家不准个体工商户和私营企业从事金融业、对外贸易业、轻工业、房地产开发业、铁路运输业、远洋运输业等重要行业。”这些与当前的“非公有制经济36条”的规定相悖的法律法规当然应当及时废止。 有关“非公有制经济”的待修改完善的法律，是指那些与当前的“非公有制经济36条”本意相悖的，与宪法修正案内容不相适应的，或者严重不符合宪法修正案要求的法律法规要进行修订，这涉及到《公司法》、《证券法》、《破产法》、《担保法》、《土地管理法》、《城市拆迁管理条例》、《合同法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《票据法》等等。以上法律法规到底影响到“非公有制经济”发展的哪些方面？具体表现在以下方面。 1、在取得法人资格方面。以前，不同所有制经济成份主体，取得法人资格的条件也不同。国有、集体、股份合作制企业按照《国有企业法人登记管理条例》，具有一定的注册资金，就可以取得企业法人资格，核发《企业法人营业执照》；外商独资企业按《外资企业法》的规定也可以取得法人资格，而个体、私营企业，不管是独资还是合伙都不能取得法人资格，这意味着这些主体在生产经营中只能承担无限责任或无限连带责任。如果按照《公司法》的规定，非公有制主体能够取得法人资格，也必须按照《公司法》的规定，其注册资本按照拟设立的公司的不同类别（生产、商品批发、商品零售和科技咨询服务），最少不能低于50万元、50万元、 30万元、10万元。这样，对没有资金或者很少资金的非公有制经济主体来说，要取得法人资格是不限制的限制。 2、在企业融资方面。《金融法》、《证券法》等法律、法规禁止私营企业进入资本市场直接融资，不允许上市发行股票，也不允许通过银行发行企业债券，限制了上规模、有发展潜力的私营企业在同等条件下的融资能力，增加了企业资金的使用成本。民营企业向银行贷款，也受到银行贷款条件、额度及担保条件的过分限制。《公司法》、《合伙企业法》还规定，不允许公司向合伙企业投资，或者与自然人组建合伙企业，因此，个体、合伙企业融资更加困难。 3、在申报自营进出口经营权方面。根据《企业所得税暂行条例》，个人独资企业应按33%的税率缴纳企业所得税，同时根据《个人所得税法》，个人独资企业的投资人应从企业的收益中按20%的比例提取个人所得税。这种既收企业所得税又收个人所得税的双重征税制，必然增加个人独资企业的负担，限制个人投资办企业的积极性。 4、在破产保障制度方面。中国民营企业在市场经济环境中，竞争激烈，风险很大，经营亏损、倒闭破产在所难免，但中国的破产保障制度，仅有试行的国有企业《破产法》。另外，在《民事诉讼法》中有关于“企业法人破产还债”的一个程序，缺乏对民营企业的破产保障制度，导致在实践中倒闭破产的民营企业主不顾一切、一走了之的情况时有发生，不仅无法保障民营企业经营者及家庭的基本生活，影响民营企业的正常健康发展，也给社会经济发展带来不稳定因素，最终，债权人的债权难以得到保障。 四、36条将树立反垄断的旗子 一个国家是否需要反垄断法，决定于它的经济体制。如果是一个市场经济体制的国家，以市场机制作为配置资源的根本手段，当生产力发展到企业兼并浪潮风起云涌时，自然形成垄断现象，垄断组织的出现，使市场竞争中的弱势群体——中小企业，被大企业以及企业集团所排挤、掠夺。那么，这个国家为了保护竞争的市场环境，保护中小企业的利益，必然要进行反垄断，制定反垄断法，为所有企业营造一个公平、自由的竞争环境。如果一个国家是以计划机制作为配置资源的根本手段，则必然形成国家垄断，其政府部门会以行政命令式的手段限定行业垄断，对限 定的行业限制部分经营者的市场准入。当然，这种情况下，这个国家也就形不成竞争的市场氛围，就不可能进行反垄断，制定反垄断法。看来《反垄断法》是“市场经济宪法”之法。 我国现在是一个市场经济体制的国家，1993年的宪法修正案已经明确了我国的市场经济地位。改革开放以来，我国的经济迅速增长，尤其是近几年来，企业在兼并中向大型化、集团化发展，垄断现象充斥市场。近些年来，外资企业、跨国公司在进入我国市场的情况下，借助我国对其的政策优势，也助推垄断的加剧，这就需要制定反垄断法。然而，我国目前正处于经济体制的过渡期，10多年前就开始酝酿的《反垄断法》，迄今为止，仍停留在“只闻楼梯响，不见人下来”的阶段。究其根本原因，就在于各界对涉及反垄断的一些原则性和方向性问题一直争执不下。这一现象说明，我国目前还不算是十足的市场经济体制国家，其垄断的性质多为行政性垄断，而不是纯粹的自然性垄断。因此，《反垄断法》的产生也就难以突破。 “非公有制经济36条”的出台，打破了这一尴尬的僵局，允许民营和私营企业可以进入垄断行业、基础设施领域和社会公益性部门乃至国防工业。在金融、电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制，非公有制经济主体将成为其中的竞争主体之一。 “36条”的规定，是对我国长期以来行政性行业垄断的突破。全国工商联的新近调查显示，民营企业主要分布在农业、采矿业、制造业、建筑业、商业等15个行业。从调研数据来看，民营企业主要集中在第二产业（79％）和商业类第三产业（20％）。③经过长期的发展，民营企业已经成长出许多在国内国际市场中颇有实力的知名大企业，在新一轮的经济增长中，不少民营企业准备进入，或者已经进入钢铁、汽车、微电子等技术和资金密集型行业，这说明民营企业有调整产业结构、实现产业升级方面的要求。但这方面的进入通道仍然不通畅，很多行业的准入门槛过高，行业限制仍然很大，特别是在铁路、电力、石油、电信、民航等国有垄断行业。众所周知，我国很多所谓的垄断行业，如民航、石油等实际上并不属于自然垄断，而是通过行政命令形成的。一些行业之所以长期对民营企业紧闭大门，主要是因为许多政府部门职能错位，直接参与到某些行业的经营当中，由此导致对这些行业的垄断以维持高额的利税来源。垄断导致进入不充分，有效供应不足，价格向上走，也使一些垄断行业成为经济发展瓶颈，如水、电、收费公路、地铁等行业。显然，这是一种带有浓重行政干预色彩的垄断。而“36条”鼓励和支持民营企业进入垄断行业，也就必然意味着对行政性垄断的突破，为我国的反垄断树起了一面旗子。 五、36条明确了对私人财产的保护 “36条”规定，任何单位和个人不得侵犯非公有制企业的合法财产，不得非法改变非公有制企业财产的权属关系。这一规定明确了对私人财产的保护问题，也结束了私营企业、个体挂靠国有企业、集体企业因财产归宿而发生纠纷的历史。在此之前，尽管宪法已经明确宣示，国家保护公民合法财产的所有权，但由于宪法对保护公共财产的宣示要强烈得多（宪法第一章第十二条规定，社会主义公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产），这种区别性的宣示可能被理解为区别性的政策，所以仍然有必要在法律和相关文件中进一步强调对私人财产的保护。旧话说，大河有水小河满，大河无水小河干。这种观念是说，国家富有了，人民才有饭吃，所以保护公有财产是每个公民的神圣职责。其实这种观念现在应该倒过来理解，小河有水大河满，小河无水大河干。因为，溪流成河，百川归海。人民富裕了，国家就更加强大了，如果一个国家没有民间的财富积累，再怎么富也富不起来。因此，保护私有财产的政策是英明之举。“36条”在我国社会长期对财产保护观念不清的情况下，明前了对私有财产的保护问题，这不但是财产明晰的一大进步，而且是对“非公有制经济”存续、发展的实质意义上的保护。 以上是笔者对“非公有制经济36条”法律意义的解读，有不妥之处，敬请指正。 注： ①人大财经委经济室主任李鲁阳在“全球财经观察”网上对36条出台的评说 ②中国网 ③《中国民营企业发展报告》蓝皮书。河南日报2005/7/1 第4版 河南财经学院法学系·任兰英   ;