法律主体分类大全11篇

法律主体分类篇（1）

有人认为,经济法律关系主体是指参加社会经济活动、依法承担责任、拥有权利、享受权益的国家机关、企事业组织、社会团体及其内部分支机构,以及公民和个人。[1]有人认为经济法律关系的主体,亦称经济法主体,是指经济法律关系的参与者。[2]有人认为经济法律关系的主体是指经济法律关系的参加者或当事人。[3]有人认为经济法律关系的主体是指参加经济法律关系拥有经济权限的当事人。[4]有人认为经济法主体即国家经济管理法律关系主体,它是经济法调整的国家经济管理关系的参加者即当事人,是国家经济调节和管理活动中权利义务的承受者。[5]还有人认为,经济法律关系的主体,是指经济法律关系的参加者,也即在经济管理、维护公平竞争、组织管理性流转和协作法律关系中依法享有一定的权(力)利、承担一定的义务的当事人。[6]

总体上说,以上经济法主体的概念,尽管在文字表述上有异,但基本上没有离开法理学上对于法律关系主体是指参加特定法律关系并享有权利、承担义务的当事人的一般见解,基本上套用“经济法(法律关系)主体”是“参加”某种“经济法律关系”的“主体或当事人”的表述方式。如此看来,已有的经济法主体概念不能说明经济法中的经济法主体固有的本质。在人们对行政法、民商法上的主体有着较为类型化的认识、对经济法的独立性心存怀疑进而不能区分经济法主体和其他法主体的情况下,只给出一个无法体现经济法主体特质的经济法主体概念,就不可能克服理论上的混乱。因此,我们需要探索经济法主体的本质特征,进而对经济法主体进行分类和类型化。

二　经济法主体的特征

对于经济法主体的特征,经济法学界众说纷纭,20世纪90年代以前,有人认为经济法主体的特征有:(1)多层次、多种类。(2)主体的意志在一定范围内具有相互之间的不平等性。(3)主体的活动特征是依法只能进行经济活动。[7]有人认为,经济法律关系主体有以下主要特征:法律法规所规定且具有经济权利能力和经济行为能力,依法独立享有经济权利和承担经济义务。[8]有的人认为,经济法律关系主体的特征是:(1)具有经济上的权利、行为能力。(2)拥有一定的财产。(3)拥有名称(姓名)、经济户口和住所或场所。[9]90年代以来,对经济法主体有了新的认识,有人认为,(1)主体资格具有复杂性。(2)主体形式具有广泛性。(3)主体之间具有隶属性。[10]有人认为经济法主体的特征是:(1)主体种类的广泛性和多样性。(2)主体地位的不平等性和相对固定性。(3)主体资格的对应性和双重性。[11]这些对经济法主体的特征的归纳,无疑对我们今天的研究具有启发意义,然而不得不指出的是,这些认识都没有揭示经济法主体的真正本质属性。首先,法律关系中的主体地位不平等不是经济法主体间特有的,行政法律关系主体间的地位就是不平等的,强调经济法主体间地位的不平等,其理论根源在于受到传统上行政法律关系主体研究模式的影响,其危害在于不但不能说清经济法主体的特征,反而更加加深了经济法主体和行政法主体之间的混乱;其次,强调经济法主体的多样性和广泛性,其实是说地位高低不同、规模大小不同、经济成分各异的主体均可成为经济法律关系的主体。[12]不同的主体可以成为不同法律关系的主体,所有的法律关系主体在这种意义上都具有多样性和广泛性;第三,强调经济法主体的权利能力和行为能力,强调财产、名称和住所,实际则是民事法律关系主体甚至是所有法律关系主体理论的机械套用,任何主体要成其为法律关系主体,其基本前提就是他在本质上有成为一个主体的可能,有相应的财产、名称、固定的住所,具有权利能力和行为能力是成为主体的先决条件,因而也不是经济法主体的特征。

笔者认为,经济法主体不是人们的主观臆断的结果而是社会经济发展的产物。恩格斯曾经说过:“每个时代的社会经济结构形成现实基础,每一个历史时期由法律设施和政治设施以及宗教的、哲学的和其他的观点所构成的全部上层建筑,归根到底都是应由这个基础来说明的”,[13]经济法主体,也是伴随着中国社会的进步出现的。个人间、个人与国家之间的利益冲突,促使人们对国家和私人社会之间关系的反思,在意识、信仰和观念上都发生了变化。社会分工引起的交换,特别是近代社会大规模的市场经济,又将社会有机地联接为一种新的整体。人们普遍意识到,只有在协商的基础上达成社会的和解,平衡国家和个人的利益,强调国家和私人都服从的公共利益,在这种利益下实现各自的利益,才能够真正实现在社会发展下全体社会成员的根本利益。社会成员有了对各自权利(权力)制约的意识,并在此基础上形成社会公共利益的看法,个人和国家都已不再是自身利益的无限追求者、至少也是在整体利益的框架下实现自己的利益。由于国家利益与社会利益、个人利益都要在整体公共利益的实现中才能实现,利益就成为一种相互关联,无法具体化的抽象的利益,人们可以感受到在这种情形下,自己利益的存在以及自己利益伴随公共利益的实现而实现,却无法界定何人在何时、何地享有何种具体的利益。往往要到某种利益遭到侵害时才能够感受到这种利益与自己切身相关。经济法也体现了这一利益关系走向,将国家、社会、个人三位一体纳入自身的法主体体系。[14]因此,经济法主体的特征就在于:

(一)经济法主体的不确定性。我们说经济法主体的不确定性,是指对于某一经济法上的权利,由于经济法利益的整体性,使得享有利益的经济法主体因而具有不特定性,所以难以确定究竟有哪些主体可以对其享有。

(二)经济法主体权利的抽象性。经济法主体在经济法上所享有的权利,通常不象民法、行政法的权利那么明确。

(三)经济法主体之间权利义务的广泛关联性。经济法主体所享有的经济法上的权利是一种基于公共利益需求和共同发展需要而形成的权利,因此,这种权利是一种一个侵权行为就侵害不特定多数人的利益的行为。任何人权利的实现与其他众多人的权利实现相关联。

(四)经济法主体权利义务的公共利益优先性和个体利益的下位性及公共利益和个体利益的复合性。经济法所确认的权利,从本质上来说是对社会成员追求个体在整体发展下而发展的权利的法律化。经济法不是反对个体利益的追求,而是和其他法律的目的相一致。只是在不同的领域采取了不同的实现方式而已。我们认为,相对于民法的以倡导私权的方式来促进个体权利而言,经济法是在民法所不能及的领域以保障公共利益的形式来最后促进个体权利的发展。因而,经济法首先强调经济法主体之权利的公共利益优先性,个体权利作为最一般性的目的,不是作为手段的经济法的典型权利类型。

(五)经济法主体分化性:国家主体、受制市场主体的显性和其他参与主体的隐性。由于经济法的属性在于国家对经济运行采取的主动积极的行动,因此,国家主体在经济法中的地位不可避免的被彰显;而在市场规制中往往又强调市场主体进入市场的条件,因而市场主体也为经济法所极力宣示,经济法规范市场主体的具体人格。[15]与此相反的是,经济法的公共利益享有者也就是以其他方式参与经济法律关系的主体,却很少得到法律的明示。之所以强调经济法主体的隐性与显性,其根本的目的在于,过分的强调国家主体的地位和渲染受制市场主体的市场准入条件虽然符合现代经济需要社会权威加以引导和促进的特征,却与极少注意经济法上的公共利益的享有主体一样,有忽视经济法上的权利而片面强调国家权力的危险。

三　经济法主体的类型化

长期以来,学界对经济法主体的本质特征的认识不够,使现有的对经济法主体的类型化并不是建立在对经济法主体的固有本质的基础之上。因此已有的对经济法主体所进行的类型化,无法使人们认识到经济法主体和其他法律关系主体的区别。

在早期,学者们对经济法主体的分类通常满足于对各种经济法主体的客观描述和自然写实。有人认为,经济法主体包括国家机关、社会组织(核算组织和预算组织)、个体经济户和农村社员、企业内部职工。[16]有人认为经济法主体有经济行政机关、经济组织、公民和其他主体。[17]采用类似分类方法的还有孙皓辉[18]、王保树[19]和种明钊[20]等人。这种分类满足于用自然状态的词语来对经济法主体进行类型化和一般归类,且不说这些归类是否符合经济法主体的内涵与外延,单从把经济法主体分为各种自然状态的个人或组织体来看就不是科学的。“法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者”。

“从理论上讲,凡是能够参与一定的法律关系的任何个人和组织,都可以是法律关系主体”。“在中国,根据各种法律的规定,能够参与法律关系的主体包括以下几类:1、公民(自然人)。……2、机构和组织(法人)。……3、国家。……”[21]可见,任何法律关系的主体首先应该是自存自在的自然状态的主体,也就是说,诸如自然人、组织、机构等并不必然是法律关系的主体,只有其参加了特定的法律关系,才能成为特定的法律关系主体,因此,自然人、公民、组织等等都不是天然的经济法律关系的主体。因此,上述经济法律关系主体的分类颠倒了法律关系主体和自然状态的主体的特别与一般的关系,不仅使经济法主体失去了经济法学理论的支撑,不具有经济法学的色彩,而且没有在本质上区分经济法主体和其他法律关系的主体。

20世纪九十年代以来,学者们开始对经济法主体进行概括和抽象。经济法主体的归类体现了经济法和经济法主体的本质,开始有了经济法的色彩和内涵。有人指出,经济法的主体可分为宏观调控法的主体和市场规制法的主体。前者分为代表国家进行宏观调控的主体和承受国家的宏观调控的主体即调控主体和承控(受控)主体。后者分为代表国家对市场经济进行管理或规制的主体和在市场经济中接受国家的市场规制的主体即规制(管理)主体和受制主体(市场主体)。[22]谢次昌教授把经济法主体分为管理主体和实施主体,并且认为这两种主体的划分是相对的。[23]李昌麒教授则认为经济法主体应分为经济决策主体、经济管理主体和经济实施主体。[24]漆多俊教授的几种分类方法里,有一种就把经济法主体分为国家经济管理主体和被管理主体。[25]史际春等认为经济法主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体。[26]较之此前的研究,最重要的特征就是在对主体进行分类时,不再简单的对经济法主体做外部性的描述,而是逐步的开始对经济法主体进行特征上的抽象,基本上是在与经济法调整对象相一致的前提下,按照“决策———实施”、“管理(规制)———受管理(受制)”、“管理———(参与)经济活动”的模式展开对经济法主体的研究。但是,这些观点的不足之处是很明显的。就“决策———实施”模式来看,由于在行政法的实施过程里,也有就某一特殊事项作出决策并实行,因而在行政法律关系中也有决策主体和实施主体,而且,就实施一词的意义来看,实施通常是主体积极的、主动的行为,而在经济法律关系中,对于大多数的非国家主体而言,他们履行的多为消极的不作为义务,因而这一模式不能涵盖经济法上的全部主体。而“管理(规制)———受管理(受制)”模式的最大缺陷在于,长期的法律实践中,“管理”一词被视为行政法主体所实施的行政行为的代名词,而被习惯性的用于行政法中而成为行政法的常用用语。经济法和行政法的难以界定的一个重要因素就是,人们难以准确界定“管理”一词的内涵和外延,从而把国家对经济的协调和干预等都视为国家对经济的管理,进而也就认为,既然国家对社会经济的行为是管理行为,那么这种行为就是行政行为,因此,经济法在事实上就是行政法,充其量也就是经济行政法。所以把经济法主体放在“管理(规制)———受管理(受制)”模式下加以归类,本身就没有能够区分经济法主体和行政法主体,无法为经济法的独立性找到主体独特性的依据。而“管理———(参与)经济活动”模式的缺陷在于其内涵和外延的过于狭窄。

我们认为,由于经济法的特征在于协商性和他所体现的利益的整体性,对经济法主体的归类就要体现经济法主体之间的协商和相互关联性、经济法主体之间的关系不是简单的一对一的、单向的、管理和服从的关系,而是一种联动的和互动的关系,经济法律行为是一种利益关系范围极为广泛的、民主性和群体参与性极强的活动,我们要从经济法主体所参与的经济法律行为和法律关系本身来考察经济法主体本身。

由于经济法所调整的法律关系在体现利益的整体性的基础上,还存在国家对经济干预所在领域的不同而存在基于整体利益的不完全相同的法律关系,这两种法律关系分别是国家在对市场的管理中与市场主体之间产生的法律关系和国家在宏观调控中和参与在宏观调控的其他主体之间产生的法律关系,前者我们称之为微观经济法律关系,后者我们称之为宏观经济法律关系。在此需要说明的是,我们这里以微观和宏观来界定经济法所调整的法律关系,并不是指经济法律关系所涉及的利益的对象的多少,而是指宏观调控和微观规制领域的法律关系,我们把经济法主体分为微观经济法主体和宏观经济法主体,也是从这种意义上来说的。因此经济法主体也分为微观经济法主体和宏观经济法主体两类。

微观经济法主体是指在市场管理活动中产生的法律关系中的主体,就微观经济法主体而言,由于在市场管理中往往涉及市场中的各个平等主体之间的关系和国家对市场的管理,这就需要区别平等的经济法主体和民事法律关系主体、具有管理和被管理关系的微观经济法主体和行政法律关系主体。

法律主体分类篇（2）

法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。为此，了解一般社会关系及其法律调整无疑是了解法律关系的前提。

（一）社会关系的含义。

何谓社会关系？《辞海》云：社会关系是“人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。包括物质关系和关系。物质资料的生产是人类社会存在和的基础，人们在社会生产中发生的相互关系即生产关系，是不依人们本身意志为转移的物质关系，是社会关系的基础，在这基础之上，发生政治、法律、道德、、宗教等各种关系。物质关系决定其他关系的性质，而其他关系又反作用于物质关系。在有阶级的社会中，许多社会关系表现为阶级关系”。法国著名法学家狄骥。莱昂（Duguit Leon）认为：“社会生活的基本事实就是由相同的需求和作用的差异而引起的社会连带关系”。人类社会就是这种连带关系之综合，社会关系就是这种连带关系。马克思主义经典作家在谈及人时指出：“人是社会关系的总和”。社会关系从本质上是关于人的关系。这些关于社会关系的主张总的说来，其精神宗旨是相同的。

《辞海》关于社会关系的看法，代表了我国关于社会关系问题的最基本的看法，但其关于物质关系与政治关系的基本分类，却是我们所不能赞同的。物质关系与政治关系应属于同一序列的社会关系，与其处于同一序列的还应有文化关系。我们认为，这些社会关系总的说来是与人的本质相应而产生的社会关系。人的本质是个言人人殊的问题。对人之本质在不同角度的观察，必定会得出关于人的本质的不同结论：大多学者认可：人是利益的动物。马克思主义经典作家把利益推为人的最本质之因素，社会关系在一定意义上讲就是利益关系。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。因之，在利益关系决定下的社会关系主要就是关系。亚里斯多德认为“人是政治的动物”，从而把人的本质定性为政治性或组织性，在此意义上讲，所有社会关系无非是以人的政治性本性所决定的政治关系，即政治关系就是社会关系。卡西尔则认为“人是符号的动物”，或者换言之，人是文化的动物，文化属性是人的根本属性，人必须服从符号或文化的指令，亦即人必须服从气自身的指令。在这种人性本质观基础上产生的社会关系，主要是文化关系。文化关系是社会关系的本质，是社会关系区别于一切动物间关系的根本标志。上述种种，均侧重于某一方面来观察人性，然而事实上，人性或人的本质是多侧面的，在利益关系的总体指导下，有物质利益性的、政治（权力）利益性的、文化利益性的等。我把由如上人的本质直接决定下所产生的社会关系称为“本源性社会关系”，即本源于人的本质而产生的社会关系。因此这些社会关系是并列的社会关系。对社会关系以“物质关系”和“政治关系”进行界分，既不能穷尽与其并列的其它本源性社会交往关系；更没有涉及到与本源性社会关系相并列的另一大类社会关系-调整性社会关系。

所谓调整性社会关系，是指在通过一定规则而对本源性社会关系调整基础上形成的新型的有利于本源性社会关系进一步展开的人类交往关系。调整性社会关系同本源性社会关系一样，取决于人自身的本质规定，但不同的是它不是人本质的直接映象，而是经过了一定规则的中介所形成的。因此，一定的规则调整是调整性社会关系产生的前提，调整性社会关系是规则指令的产物，而不是人的本质指令的产物，人的本质对调整性社会关系的作用是间接的，而不是直接的。调整性社会关系在人类社会关系中占有极大比重，尤其随着技术及人类交流的不断发展和日趋复杂化，在人们的现实生活中，似乎遇到的只是调整性社会关系，从而对本源性社会关系反而产生隔膜。这是由于规则在人类活动中的不可或缺性所决定的。如果说在古代社会，人类本性对于人类关系具有直接调整作用的话，那么，当经济形态进至以市场调整为主的社会时，社会规则的调整则淹没了人类关系之人性直接决定性的因素，使人本性决定的社会关系成为调整性社会关系覆盖下的隐层社会关系。

根据以上所论，所谓社会关系，是指在人的本质决定下的人类交往活动中所产生的人与人之间的相互关系。人类最基本的社会关系有两种形态，即本源性社会关系和调整性社会关系，其中前者包括物质关系、政治关系和文化关系等；而后者包括法律关系、道德关系和宗教关系等。

（二）社会关系的法律调整

这里所谓社会关系，是指本源意义上的社会关系，而不是调整性社会关系。如前所述，本源性社会关系，源于人之本质，或者是在人的本质自发作用下而形成的社会关系，这种社会关系往往因个体人本质属性及需求向某个侧面的突出和发展而导致社会关系的冲突。社会关系冲突是社会关系的一种特殊表现形式，在这种情况下，冲突的社会关系只有经过一定的统一规则的调整才能得到整合。在人类的长期发展过程中，自始至终困惑于社会关系的冲突，这种冲突及其原因使得人类必须寻求解决冲突的途径，其中统一的、具有普遍效力的、在特定条件下由具有正义性的、由公权强制力控制和执行的法律是解决这种冲突最主要的方式。尤其在近、现代社会，商品经济的充分发展和主体自主、自治观念及制度的普遍确立使得社会关系冲突的度更深、面更广。为此，法律之普遍的、统一的、强制性之调整在社会关系的整合过程中更显举足轻重。几乎在社会关系的各个层面，都有法律的渗透和调整。法律成为调整社会关系最权威最有效的方式。法律不但在国内具有了统一的调整功能，而且具有了世界性的、国际化的调整功能。如果说在古代社会，法律、宗教、道德在一定意义上是三足鼎立的社会调整规则的话，那么，在近现代社会，法律调整则具有了绝对的支配意义：它是凌驾于一切调整规则之上的社会调整方式。随着社会经济的不断向前发展，法律调整的范围和力度，不是越来越小、越来越弱，而是越来越强、越来越大。

总之，只要有社会关系的冲突，就必定需要对社会关系进行规则化的调整。人类社会如果不能从根上消灭社会关系冲突，也就永远不可能取消对社会关系的规则调整。纵然在将来的理想社会，也必定会涉及社会关系的矛盾和冲突问题，因此，社会规则、特别是法律将在人类交往行为中具有恒久的意义，而不是轻易可以被“消灭的”。这大概是毛泽东提出“看来，法庭一万年都要”的始因吧。

二、法律关系：概念、特征、分类

法律关系是法律在调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系，当人类社会关系被置于法律框架、并受之调整时，社会关系被涂上了一层浓重的法律油彩，从而令社会关系法律化，这即是法律关系。

（一）法律关系的概念。

什么是法律关系？张文显曾解释道：“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为，调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系，是社会和法的形式的统一”。他从六个方面对这一定义展开了讨论，即：第一，法律关系是由法或依法形成的社会关系；第二，法律关系是人际相互关系；第三，法律关系是人们之间的权利义务关系；第四，法律关系是社会内容与法的形式的统一；第五，法律关系是由国家强制力保障的社会秩序；第六，法律关系具有思想意志关系的属性。朱景文则这样解释之：“法律关系是根据法律规范产生的以主体之间的权利义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系”-这也是我国法理学教材比较普遍接受和采用的法律关系的概念表述。

我们认为，法律关系是主体因为一定利益需要而交往形成的社会关系被纳入国家法律规范体系后所形成得以权利和义务为内容的社会关系。在理解这一概念时，应注意如下诸方面：

1、法律关系的本质与现象、内容与形式。张文显认为：“法律关系与生产关系、政治关系等社会关系不同，它不是一个独立的实体，而是其他社会关系在法律上的表现形式，其他社会关系构成它的内容”。对此，根据我们在第一节关于社会关系之本源性社会关系和调整性社会关系之分类，得出如下几点结论：第一，法律关系属于调整性社会关系，它不同于本源性社会关系，如生产关系、家庭关系、政治关系等；第二，与调整性社会关系本有的独立性一起，法律关系作为调整性社会关系的一种，亦具有独立性，本源性社会关系经法律调整，虽不改变其性质，但又增加了新的内容和质，因此，不能认为本源性社会关系和调整性社会关系一定就是本质和现象或内容与形式的关系。第三，法律关系作为一种独立的调整性社会关系，自有其独特的本质和现象、内容和形式。法律关系的本质与内容不是本源性社会关系，其形式也不是法律关系本身。本源性社会关系与调整性社会关系之界分，是以整体的社会关系为参照的，而法律关系的本质与现象、内容与形式却是以法律关系自身为参照的。离开法律关系或人为地加入法律关系研究的其他参照系统，并不能深化法律关系研究，也不可能观察到其本质与现象、内容与形式的关系。

2、法律关系的属性问题。张志铭曾指出：“各种物质关系不会因为有了法律的外壳而失去其原来的性质，变成为上层建筑的思想社会关系，……法律关系是社会关系中由法律确认和调整的各个部分的综合体，其中不仅有属于思想社会关系领域的部分，而且有属于物质社会关系的部分”。苏联法学家A.A.彼昂特考斯基认为：“所有制的经济关系虽由法律规范来调整，但并不因此所有制关系就不再属于基础，而且也不会变成上层建筑”。这些观点，是针对传统理论中把法律关系属性仅仅归结为“思想社会关系”的偏颇而发表的。把社会关系首先以物质关系和思想关系进行两分的是列宁，这种对社会关系的分类，虽然看到了客观存在的社会关系与人们对这种关系的思想制度反映：“思想关系只是不以人们的意志和意识为转移而形成的物质关系的上层建筑”，但无庸讳言，一方面，用思想关系一词来函括整个上层建筑关系具有言不尽以之虞；另一方面，在传统的上层建筑关系之划界中，把政治关系与物质关系相对立，虽然不失为社会关系的一种划界标准和，但若加认真思考，则这种划界方式尚没有较为准确地表明社会关系的所有实际分界。如前所述，政治关系与物质关系均属于本源性社会关系，与之相对应的是调整性社会关系。本源性社会关系一旦上升为调整性社会关系，则具有独立性，因此，调整性社会关系不是本源性社会关系的简单复写，而是一种经过重新加工的、十分精致的社会关系。虽然其不能从根本上使本源性社会关系之性质发生变化，但却使该社会关系具有了独特的质。作为调整性社会关系的法律关系，自从其产生以来，便具有了调整性特征和法律化属性。从此意义上讲，被装置于法律的社会关系――法律关系一旦形成，便改变了原社会关系――物质关系、政治关系和文化关系的特征。

3、法律关系的本质。综上所述，法律关系是具有独特本质的一种社会关系，其本质在于法律调整性，具体说来包括两点含义：其一，法律关系是一种调整性社会关系；其二，法律关系是一种通过法律而形成的调整性社会关系。

（二）法律关系的特征。

作为一种调整性社会关系，法律关系具有如下明显的特征：

1、法律关系的前提：通过法律的调整。人类社会关系各种各样，对各种本源性社会关系进行社会调整的方式也各种各样，其中既有道德的、宗教的、纪律的、政策的、个人权威的、崇拜的、风俗习惯的……调整，又有法律的调整。自从法律产生以来，对人类本源性社会关系的主要调整方式不是前述各种，而是法律。特别是自近代以来，调整性社会关系主要表现为法律关系。法律作为一种压倒其他一切调整方式的社会关系的调整者，取决于自身的特征，即其稳定性、规范性、普遍适用性和公权强制性。如果没有法律的有效调整，那么便不可能形成法律关系。

法律是一种相对稳定的社会规范，其作用就在于给人们往后的行为以必要预期。因这一特征，也使得法律调整是一种稳定的社会调整，因此，法律关系相应地具有稳定性特征。

在法律的调整过程中，涉及法律调整的主体、范围、对象等一系列问题。法律一般奉行统一性的调整原则，即在法定的前提下，法律对所有调整对象均采取一视同仁的具体调整，这也使得以法律为调整手段的调整后果-法律关系具有公正性。

值得注意的是，一方面，法律的调整必须以立法-法律的存在为前提；另一方面，纵然有法律存在，对有些法律关系来说便随法律产生和生效而即刻产生，如作为法律秩序的法律关系、所有权关系之类的对世关系等（当然，后者有时也要通过人们的行为而产生），但另一些法律关系则必须通过主体的依法行为才能产生，如契约关系、婚姻关系等。这说明，法律的调整在具体表现上是各不相同的。因此，既不能将法律秩序等同于全部法律关系，也不能以具体的法律关系否定抽象的作为法律秩序的法律关系。

2、法律关系的内容：以权利义务为内容。在19世纪的欧洲，曾经流传着这样一句妙语：“教会鹦鹉说‘供求’，也就教会了它经济学”。如将这句妙语延伸到法学领域，则我们完全可以说：“教会鹦鹉说权利和义务，也就教会了它法学”。可以说，法学的全部要旨，在于对权利和义务关系问题的破解；法律的全部要旨，在于按何种原则、何种方式对权利和义务进行分配；而法律关系的全部要旨，在于依法法律所调整的社会关系中的权利义务实现和存在的状况。所谓法律调整，实质上就是通过或借助法律对主体间权利义务进行分配。

权利和义务作为法律关系的内容，表现为任何一种法律关系都是既包含了权利在其中，亦包含了义务在其中的社会关系。所谓纯粹的“单务法律关系”事实上是很少见的。常被人们引证的赠与关系是证成单务法律关系的典型，但只要认真剖析，就会发现即使该种关系，也许被赠与人接受之的意图。古人不吃“嗟来之食”的典故就足以证明。尤其以信托方式进行的赠与，必须以对方的信誉为前提，使用赠与物必须符合赠与人的赠与意图。再如继承关系，在现代法律中继承人附加了许多义务内容，倘若继承人违反法定的义务，被继承人或国家可以剥夺其继承权。这些都足以表明法律关系的基本内容是在当事人之间具有对应性的权利和义务。

由于法律关系以权利和义务为其基本内容，所以，它不像习俗关系、道德关系或宗教关系那样，在主体间具有明显的偏重于义务的特征，即上述关系主要以加诸主体以义务为其旨。因此，其价值取向的偏中与义务的特征十分明显。法律关系之权利义务的对应性，使法律关系具有明显的关系“中立性”的特征。当然，值得注意的是法律关系之权利义务的公正对应，必须以立法的公平为前提。在立法不公平，即法律在权利义务分配上不公平的前提下，所谓法律关系中权利与义务的对应，只能是虚假的。

3、法律关系的保障：自觉法律意识和国家公权强制。法律运行的第一保障力量，是人们观念世界与法律的同构，有了此种法律意识，则法律可以事半功倍地进入人们的行为世界；反之，在没有此种法律意识做保障的情形下，国家只能以更高昂的成本强制法律的落实。然而，法律作为记载主体需求的社会调整方式，虽然在一个良好的法治状态下，主体对法律权利的自觉运用和法律义务的自觉遵守和履行具有极端重要的意义，但即使如此，公权（尤其国家权力）的必要强制也是推动法律实现的不可或缺的因素。倘若放弃了公权强制，那么，在主体素质再高、法律意识再强的国家，谁也不敢保障法律就必然会得到贯彻和落实。

在人们日常所见的关于法律的图像标识中，天秤和剑是象征法律的最常见的两种符号（在中国法文化传统种，则是水、独角兽和华表），前者表明法律尚公平，表明在法律的调整过程中自觉依法活动、享有权利、承担义务；而后者表明法律重威严，法律的贯彻和落实必须有一定的公权强制力作为后盾。法律的如上特征也决定了法律关系的特征。

自觉的法律意识对于法律关系而言，是人们严格按照法律关系所呈现的权利和义务内容而行为的自主力量。这里不予赘述。而公权强制在法律关系中的作用体现在两个方面：一方面，对于合乎法律规定的法律关系，通过公权力量予以认可；另一方面，对于违反法律规定的社会行为，通过公权强制予以矫正，形成矫正性的法律关系，典型的如诉讼关系。在矫正性的法律关系中，法律关系的公权强制保障性体现得更为明显、特征亦更充分。

4、法律关系的属性：调整性社会关系。如前所述，在法律关系的属性上存在着较大的分歧和争论。我国法学界的争论主要集中在“法律关系究竟是思想意志关系”还是“思想意志关系与物质社会关系的统一”这一对问题上。

我们认为，首先，以所谓思想关系和物质关系作为社会关系基本分类的看法，尽管有其深刻性，但并不能真正概括现实生活中的社会关系，即其不是社会关系分类的最佳方式，其原因前文已有论述。只有本源性社会关系和调整性社会关系的分野，才是划分社会关系的恰当方式。按照这一基本分类，则法律关系的基本属性是调整性社会关系。调整性既是法律关系的基本属性，又是法律关系的社会本质。在调整性一词中，已经充分包含了法律关系之主体意志性，可以这么讲：人类所创造的调整社会关系的一切方法，都具有主体主观能动的认识特征，都具有“思想性”特征，都具有意志性特征。但是究竟用什么词汇来表达这一属性更名实相符、辞能达意？我们认为比较恰当的还是调整性这个词，而不是思想性，意志性，或主观能动性等等。因为只有如此，才可以充分显现调整性社会关系（包括法律关系）的客观性，否则，易误导人们认为法律关系不具有客观性，而是纯粹主观操作的结果。

法律关系的上述特征是紧密联系的，既具有内在关联的一个整体，如上诸特征的完整结合，形成了法律关系从内部到外在的统一的特征。

（三）法律关系的分类。

法律实践中的法律关系，往往是形形色色、千姿百态的，因此，对法律关系从不同的角度进行归纳、并分类。就可以更进一步深化我们对它的认识。兹要述如下：

1、根据法律关系的规模分，可以分为宏观的法律关系、中观的法律关系和微观的法律关系。

（1）宏观的法律关系。所谓宏观法律关系是指经过法律的宏观调整所形成的统一的整体化社会秩序或法律秩序。秩序是一定物质和精神生产方式与生活方式的社会固定形式，因而是相对摆脱了偶然性和任意性的形式；英国社会学家科恩（P.S.Cohen）认为秩序应有如下五种主要意义或规定性：“（1）‘秩序’与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；（2）它表明在生活中存在着一种相互性――每个人的行为不是偶然的和杂乱的，而是相互回答或补充他人的行为的；（3）它在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素――人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；（4）它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；（5）它表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式”。如上关于秩序的意义及规定性的论述，当然适用于我们对法律秩序的分析。

法律秩序是一种社会秩序，它是指在法律保障和调整下所形成的一种和谐、稳定和统一的社会关系状态。因此，法律秩序亦可以说是一种法律关系，不过其是宏观的法律关系。凡是有法律的地方，必然有法律秩序，从而必然有宏观的法律关系。法律秩序不但是一种宏观的法律关系，而且也是一种最基本的法律关系。在以往人们对法律关系的理解中，较为注重对具体的法律关系的理解，从而一方面使法理上的法律关系具有明显的民事化、行为化倾向；另一方面，也使法律关系理论的意义没有充分展开和显现。强调法律秩序之为一种法律关系，有利于克服法律关系理解和研究中的如上不当倾向。

（2）中观关系。在宏观法律关系-法律秩序之下，尚有另一种法律关系-中观法律关系亦常常被论者所遗忘。中观法律关系即对世的法律关系，即由法律直接规定、而不需要当事人合意渗入其中的、只要符合法定条件就可形成的法律关系。这里表明了三点：第一，中观法律关系产生于法律的直接规定，不管当事人之间有无合意，都必然会形成人们间的法律关系。第二，中观法律关系的产生与宏观法律关系相比较，不是一种整体化的法律秩序，而是一种具体化的权利义务分配样式。虽然它与许多具体的中观或微观法律关系一起构成整体的法律秩序或宏观法律关系，但其在表现上及抽象上必须是具体的。第三，与微观法律关系相比，一方面，中观法律关系产生于法律的直接规定，而不是依法而为的主体的指令（在行政法律关系中）或协议（在民事法律关系中）；另一方面，中观法律关系的规模比起微观法律关系来要大。其中包括法律主体的规模、-权利义务的规模和其客体的规模，而尤指其主体的规模，如作为一种典型的中观法律关系的物权法律关系，其义务主体指向不特定的任何个人、团体和国家机构；再如公法中的组织法律关系亦具有此特征。

（3）微观法律关系。它是一种具体化的、只能通过主体行为对法律规定的应对才能产生的法律关系，即主体在法律前提下，通过一定的指令（一般在公法微观关系中）或协议（一般在私法微观关系中）而在管理主体和管理相对人、或在协议双方当事人之间形成的具体法律关系。可见，微观法律关系有如下特征：首先，其必须以法律的规定为前提，微观法律关系的形成尽管以法律关系主体的指令或协议为前提，但如果这种指令或协议是违法的，那么，其不具有法律上的效力，反倒是为违法行为，应予法律的矫正。其次，其须以一定主体的指令或主体的协议为直接前提。如公法中的行政命令关系的形成就是以行政主体的指令为直接前提的；私法中的合同关系就是以主体之间的协议为前提的。这使得法律在微观法律关系的产生上，虽然是必要前提，但只是间接的前提，这一前提只有经过具体的、主体运用法律的指令或协议，才能导致具体的微观的法律关系的形成。

2、根据法律关系主体之数量，可分为多边法律关系与双边法律关系。

（1）多边法律关系。这是指法律关系主体为三个或三个以上的法律关系。一般说来，前述宏观和中观的法律关系，均为多边法律关系。微观法律关系，则既有多边的又有双边的。合同关系是典型的既可形成多边关系又可形成双边关系的法律关系。在多边法律关系中，处于同一主体地位的法律主体在权利义务上往往具有同一性，且客体也具有相同性或相似性。这为其权利义务的分解和客体的分割造成了困难，在司法实践中处理时也要困难得多。

（2）双边法律关系。这是指主体只有两个的法律关系。其中有些法律关系只能表现为双边关系，如国际法中的双边协定，既是一种法律表现形式，也是一种国际法律关系；再如一夫一妻制下的夫妻关系，只能以双边主体来实现。大量的合同关系，尤其民事合同关系，经常表现为双边法律关系。一般讲，双边法律关系比较简单，双方当事人之间的权利义务关系比较明晰，易于人们做出判断，在司法实践中也往往是简单案件。

3、根据法律关系主体双方的权利义务特征，可以分为平权型法律关系和指令型（非平权型）法律关系。

（1）平权型法律关系。这是指双方主体在法律关系中享有对等或对应的权利，承担对等或对应的义务时的法律关系模式。一般说来，私法领域中的民事法律关系和商事法律关系均呈平权状态，是平权型的法律关系。在法律实践中，平权型法律关系具有大量表现，尤其在市场条件下，首先结构本身具有平权特征，即“人物人”的特征；同时，因社会关系的这一特征的作用，人们所从事的与经济活动相关的活动主要是民、商事交易活动。因此，平权型法律关系与市场经济具有天然的契合性。

（2）指令型法律关系。又称非平权型法律关系，这是指双方主体在法律关系中的权利义务具有不平等或不明确对应的特征，即一方主体主要是权利（力）的施行者，而另一方主要是义务的承担者。在现实生活中，这主要表现在行政法律关系中。在古代封建等级、特权专制的法律制度及其背后的经济基础上，社会关系具有“人人物”的指令色彩。因此，法律调整所形成的法律关系，亦具有此特征。那么，在市场经济和民主条件下，为何还会有此种关系呢？这主要是因为不论在任何条件下，人本性中的缺陷不可能靠每个人的自发性去克服，人群的复杂性及主体需要的必然冲突往往不可能使当事者自己妥善地处理自身事务；社会公共事务的解决也不可能总是在人们的行动中得以自发完成，因此，公权力量的存在具有必要性和必然性。对于单个的主体而言，任何个体都要服从公权力量的指令，只要这种公权力量是社会所公认的，并且其具体指令符合法定的条件和程序。

当然，说指令性法律关系在法律主体之间具有权利和义务的不对应性特征，绝不是指令一方在该种法律关系中只享有权利（力），而被指令一方只承担义务。事实上，指令一方的义务，因为作为责任和权力被“一体两面”地规定在法律中，因此，其享受权利（力）的过程同时就是履行责任的过程。倘若指令者的指令本身没有权力根据、事实根据和法律根据，那么，它不发生法律上的效力，不能对被指令者形成法律上的约束力。

4、根据法律对社会关系的具体处理方式可分为调整性法律关系和应矫正法律关系。

（1）调整性法律关系。它是指法律关系的成立前提，是主体的合法行为。在这种情形之下，法律只对主体的权利与义务予以明示或默示的认可或确认。一般说来，只要正常的法律秩序未遭破坏时所形成的一切法律关系均为调整性法律关系。法律作用的第一要义便是对正常社会关系的确认和调适。这种作用也突出地表现在调整性法律关系的普遍和广泛上。

（2）应矫正法律关系。它是指法律关系的成立前提是由于主体的违法行为而引起的。在此情形下，法律必须对已有的社会关系予以强制改变和矫正，使其符合法律和法律秩序的基本要求。刑事法律关系、侵权法律关系等都是应矫正德法律关系。

5、根据调整的法律之不同，可分为公法关系、私法关系、实体法关系和程序法关系等。

公法、私法、实体法、程序法等是从不同的角度对法律进行的分类。在学理上，人们尽管对法律可以进行多角度、全方位的分类，但最具有意义的分类是公、私法分类和实体、程序法的分类。前者是按照法律所调整的不同质的社会关系而对法律的分类；后者则是以法律的不同作用而对法律进行的分类。不同法律的调整，会形成不同的法律关系。

（1）公、私法关系。公法法律关系是指在公法调整下所形成的主体之间的权利义务关系，如宪政关系、行政法律关系、诉讼法律关系等；而私法关系是指在私法调整下所形成的主体之间的权利义务关系，如民事法律关系和商事法律关系等。在社会，有人认为除了公私法划分之外，还应划分为社会法或社会经济法。对此，我们表示赞同，与此同时，法律关系在这一层面亦应加入一种，即社会法律关系或社会经济法律关系。

（2）程序、实体法律关系。程序法律关系是因程序法调整而产生的法律关系。程序法包括立法程序法、司法程序法（诉讼法）和行政程序法三大类，相应地，程序法律关系亦应分为立法程序法律关系、司法程序法律关系（诉讼法律关系）和行政程序法律关系等三大类。在我国学理上和实践中常较注重诉讼法律关系，甚至在一定程度上以诉讼法律关系代替其他程序法律关系。我们认为这既不符合事实，也有违理论的严整性。为此，应根据法律调整之事实划分出如上三种不同的程序法律关系。实体法律关系则是指因实体法的调整而产生的法律关系。

如上是我们对法律关系从不同的角度所进行的基本分类。当然，法律关系还可以从其他视角进行分类。如张文显把法律关系从不同角度分成八大类；而朱景文则从不同角度把法律关系分成四类。究竟如何分类？根据什么标准进行分类？每位学者自然可以持有和其他学者不同的视角和主张。我们认为上述五种乃是最为重要者。

三、法律关系要素和运行

法律关系要素，包括法律关系的主体、客体和内容，它是我国以往的法在法律关系理论中所要重点解决的内容。本书则简要介绍法律关系要素的诸。

（一）法律调整下的主体：法律关系主体。

1、法律关系主体的含义及意义。

主体原本是一个上的概念。在法律关系理论中引入主体概念，主要不是探究主体之本性，也不是为了探究主体与客体之间的关系，而是为了探讨在法律关系中，权利义务、财产与行为等究竟因为谁（主体）而被分配、处理。

一般认为，法律关系主体“是指法律关系中依法享受权利和承担义务的人或组织”。这一定义固然不错，但其在实践中往往更易指向具体的微观的法律关系，为了更全面地表述法律关系主体，我们认为，凡是在法律调整下的享有权利、承担义务的人（包括自然人、法人和其他组织）都是法律关系主体。可见，法律关系主体之形成，有两个前提，一是有客观存在的主体；二是客观存在的主体受到法律的调整。其结果是使主体置于法律调整下所形成的法律关系之中。

主体既是法律关系产生的出发点，又是该法律关系的最终归宿。法律关系中权利义务的分配或约定都既是主体所为，也时为主体所为。同时，主体也是法律关系的最活跃的因素。不了解主体，就不能深入地了解法律关系，就会在实践中形成只见关系，而不见人的局面。可见，、了解法律关系主体的重要意义。

2、法律关系主体的范围。一般说来，法律关系主体包括两大方面，一是自然人，二是各种拟制人（或社会组织）。

所谓自然人，是指基于人的自然生理功能出生的一切人。在人类交流日趋紧密化的今天，生活在任何一个国度的自然人，大致上包括如下三类：一是有本国公民资格的人，即本国人；二是无国籍人；三是外国公民，即外国人。任何自然人，只要置于特定的国家，那么一般均受该国法律的管辖，并且在国际法上，随着人权及其立法的不断，自然人作为国际法主体的可能与机会在不断增加。

法人及其他社会组织，是指依法成立的用以执行或从事法律授权事务的社会组织体。它包括国家机构――如立法机构、行政机构、司法机构等；营利法人――如各种公司、等；非营利法人――如各类学校、社会团体等；非法人组织，即在法律上不具有法人资格的社会组织。前三类社会组织统称为法人，以与非法人组织相对应。在法律调整中，上述主体既可以受公法调整，亦可以受私法调整，即既可以成为公法法律关系主体，又可以成为私法法律关系主体。

值得注意的是，国家是一种特殊形式的法律关系主体。它虽然是抽象的，却常在国有经济法律关系中、国家管理关系中、国际法律关系中、刑事关系中以及国家根本或基本制度关系中以主体身份出现。此外，人民、民族、阶级、行政区域、行政单位等，亦常作为法律关系主体（尤其宏观法律关系主体）而存在。

3、权利能力、行为能力及责任能力。

上述三个概念，是在论述法律关系主体时人们经常提及的问题，它们是法律关系主体之所以具有主体资格的外在标志和法理要求。倘若没有这些标志，那么，法律关系主体必因丧失独立性而变为客体。

权利能力是法律主体依法享受权利和承担义务的资格，是权利和义务作用于主体的法理前提，即是法律具体调整于主体的法理的和法定的前提。如果在法律上明确规定一些人不具有权利能力或不是主体，而是客体（如奴隶社会之奴隶），那么，法律对其调整便不是依调整主体的原则和方式而展开，而是以调整客体的原则和方式展开。所以，朱景文在谈及权利能力的本质时说：“权利能力实际上也是一种权利，是能够引起各种具体权利产生的最一般的、最基本的权利”。在世界各国立法例上，权利能力在公民中是以“始于出生、终于死亡”而界定的；在社会组织中是以始于成立、终于消灭而界定的；至于国家和其他主体（如人民、民族、阶级等）的权利能力问题，与社会组织的权利能力有相似之处，但不完全相同。

行为能力是法律主体以自己的行为取得、享有权利和承担、履行义务的能力。这一能力对法人而言，与权利能力相随，即法人和其他社会组织只要有权利能力，便必然同时具有行为能力，权利能力和行为能力在法律调整法人主体时是同时产生的。自然人却不同，由于年龄、精神健康状况等的不同，有些自然人尚不能以自己名义独立活动，取得权利、承担义务。于是，在法律上须要对之予以区分。在世界各国立法例上，一般是按年龄和精神健康标准将自然人分为无行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人三类。在年龄标准上，各国立法例所规定的年龄段并不相同。总之，自然人的行为能力与权利能力并非同时产生的，有行为能力必然意味着有权利能力；反之，有权利能力却并不意味着必有行为能力。

责任能力是行为能力的特殊表现形式，尤其在矫正型法律关系中，被矫正法律关系中主体的责任能力问题是其承担法律责任的基础之一。如果没有这一基础，则没有法律责任的实际承担，尤其在刑事法律关系中，责任能力对被矫正主体而言显得更为重要，任何一个国家的刑事法律都专门规定了刑事责任能力问题，而其他法律对此的专门规定则鲜见。

（二）法律调整下的客体：法律关系客体。

客体也是一个哲学概念，是与主体相对应的概念。其内涵指不依主体的意志为转移的客观现象。把客体概念引入法理学中，是因为客体与主体一样，是法律关系的构成要素。

1、法律关系客体之含义和特征。

法律关系客体是指法律关系主体之权利和义务所指向的对象，其特征具有如下：

（1）客观性。法律关系客体首先是一种客观存在的现象与事实，它与哲学原理中所讲的客体一样，具有客观性，任何人的意志都不能改变法律关系客体的客观存在属性。人们在主观上承认也罢，不承认也罢，法律关系客体均以物、等价物、行为等方式而存在着。

（2）满足主体需求。并非所有的物质存在、主体行为都可以成为法律关系客体，能作为法律关系客体的物质存在、行为存在和精神存在，必须以满足主体需求为前提，如河外星系虽是不争的物质存在，但其并不是法律关系客体，因为它尚不能直接满足人们的日用和需求，不能直接转化为人们的利益，进言之，它还不能被法律所调整。

（3）能够被主体控制或利用。作为法律关系客体的物质存在，必须是能被人们所控制或可利用的。随着技术的发展和人类征服自然力的不断增强，人类可控制和利用的范围在空间上越来越广泛。例如，月球在以往的年代里只是人们望而咏叹的对象，但随着航空运载工具的不断发展，人类对月球的认识日益增加，使其成为重要的法律关系客体，尤其在外层空间法中。再如风能、光能、潮汐能、水能等，过去都只有美学意义，而随着发展与人类对其广泛的利用，使其具有了深刻的实用价值，成为重要的法律关系客体。

（4）法律调整。一种客观存在能否成为法律关系客体，最关键和最后的因素是是否受法律调整，凡受法律调整的客观存在-物、行为、非物质财富均为法律关系客体或可以成为法律关系的客体；反之，凡不受法律调整的客观存在均不能成为法律关系的客体。如前所举河外星系由于尚未受到人类法律的调整，故其不能成为法律关系客体，再如人们之间的友谊行为并不受法律调整，因此，这种行为也不能成为法律关系的客体。

由于法律以满足人们需求为目的，从而使得受法律调整的客体-法律关系客体也具有了一定程度的主体需求性、主体意志性等主观属性。这种属性针对普通客体而言只是外在的、非本质的；但倘若针对法律关系客体，便具有内在性和本质性。因此，主观性与客体的本性一起构成法律关系客体的本质。可见，法律调整性是法律关系客体的本质属性之一。

2、法律关系客体之分类。

法律关系客体的分类问题，在学术界是尚有歧义。一般认为，法律关系客体分为三类，即物、非物质财富和行为。有学者将法律关系客体分为四类，即除上述三种外，“国家、社会和个人的基本经济、政治和精神文化财富，它们是一般法律关系的客体，也可以是保护性法律关系的客体”。还有学者认为，“法律关系的客体是无限多样的”。把它们抽象化的结果是法律关系客体可以分为七大类，即第一，国家权力；第二，人身、人格；第三，行为（包括作为和不作为）；第四，法人；第五，物；第六，精神产品（包括知识产权产品和道德产品）；第七，信息。有些学者则分为六类，即第一，物；第二，行为；第三，精神财富；第四，人身利益标的；第五，环境；第六，国家利益标的。如上观点，各有特点，也各有其理由。

我国法理学传统上讲的法律关系客体分类，事实上只是对民事法律关系客体分类的法理借用。其实，法理学应站在更高的、更为宏观的角度来法律调整、法律关系及其客体。如此一来，则民事法律关系中对客体的分类远远不能函括所有的法律关系客体。因此，我们同意法律关系客体多分类的主张。至于法律关系究竟分那些类？我们较同意前述张文显的划分。关于各类法律关系客体的详细解说，这里不加赘述。

3、法律关系客体的意义。

法律关系客体是法律关系之必备的三要素之一，其在法律关系中具有如下意义：

（1）法律关系客体使法律关系主体具有了活动对象。如前所述，在法律关系中，主体是最活跃、最具有动态特征的要素，但主体的任何活动都为着一定的意义而为，权利的享有和义务的承担是法律关系主体行为的直接意义，是精神意义与物质意义的统一，然而，观念中的权利和义务只有作用于一定具体的对象时才能实在化。因此，可以认为法律关系客体是实现主体法律活动意义的直接对象和承受者，只有具备了法律关系客体，法律主体的活动才能具体化、实在化。

（2）关系客体使法律关系-权利义务被物化、具体化。权利和义务作为法律规范的内容，具有浓重的观念属性，而作为法律关系之内容，虽具有法律调整和运行的客观化特征，但在调整和运行中并不改变其观念化的属性。这种观念的权利和义务，只有表现为物、行为或非物质财富等法律关系客体时，才能使观念的法律关系内容――权利义务实在化、物质化和具体化，才使纸上的权利义务化成为实际的权利义务。可以说，在法律关系中，权利义务是法律之内在要求和主体的主观期待，而客体是这一内在要求和主观期待的外在表现和物化形态。

（3）法律关系客体在法律关系和法律调整中的意义。客体是法律关系的三大要素。同时，也是法律调整的重要对象。人类的矛盾，虽然直接地表现为人和人的矛盾，但在人与人之矛盾的背后，蕴含着更为深刻的主体（人）和对象（客体）的矛盾。法律对社会矛盾的调整和解决，必然意味着法律对人与对象、主体与客体矛盾的调整和解决。如果人类一旦实现了人与对象、主体与客体矛盾的完全消除，那么，主体之间的矛盾也无产生的根据，法律也便失去了意义。人与对象世界的关系如此紧密，以致法律在调整人们之间的关系时，无法不涉及客体、对象，可见，法律关系客体在法律关系和法律调整中的意义。

（三）权利义务的法律调整：法律关系的内容。

如前所述，权利和义务是整个法律和法学的核心问题，了解了权利和义务，等于找到了法律殿堂的心脏部位。一切法律和法学问题，从法律自身之层面上讲，既肇始于权利义务的规范分配，又落实于权利义务的社会实现。这里仅从法律关系的角度解析权利和义务。

1、权利和义务是法律关系的内容。所谓法律关系内容，就是指法律关系主体所享有的权利和承担的义务，它是整个法律关系的核心问题。

对法律权利问题，学术界有极不相同的表述和主张。在这些主张中，我们更倾向于“资格说”，即法律权利是指法律主体依法从事某种行为或不从事某种行为或要求他人从事某种行为或不从事某种行为的法律资格。或者说，法律权利是主体根据法律和其自由意志进行选择的一种资格，是主体自由意志得以表达的规范条件和方式。可见，法律权利既涉及主体对自身行为和财产的选择，亦涉及对他人的请求及其选择。

法律义务是指法律主体依法从事某种行为或不从事某种行为的强制性。法律义务的创设，是为了更好地实现社会秩序和谐的主体需求。在法律中，义务规范与权利规范一样具有基本性，即法律义务是法律最基本的规范之一。法律义务与法律权利相对，具有公权强制性和必行性，这一特征也是其保障法律秩序的重要外在根据和动力。

法律权利与义务两者间紧密相关，从最一般意义上讲，权利与义务是对应的-包括规则上的对应、主体行为中的对应以及法律关系中的对应等，但就其分工而言，权利是义务的目的，而义务是实现权利的手段。缺少任何一个方面，两者就失去了必要性。

2、权利与义务在法律关系中的特点，在常见的法律关系中，由于把权利与义务本身的问题置于法律关系中讲解，因此，在涉及法律权利与义务的特征时，往往与法律关系中权利与义务的特征相混淆。法律权利与义务的特征是法律权利理论和法律义务理论各自要解决的问题。而法律关系中权利与义务的特点问题则是法律关系理论要解决的问题。我们认为，法律关系中的权利义务具有如下特征：

第一，对应性。它是指法律关系的双方或各方之权利义务分配在法律关系中具有对应和等值的特征：一方面，一方主体的权利就是他方主体的义务；另一方面，双方或多方主体均享有权利、承担义务。这在合同关系中具有明晰表现。那么，物权法律关系或行政法律关系是否不具有此特征呢？回答是肯定的。从现象上来看，具有对世权特征的物权关系，权利主体是绝对的，义务主体亦是绝对的，但事实上却并非如此。首先，物权的行使要有一定的度量，因这一度量界限导致了其他主体的义务度量。如物权主体在行使其物权时，应按方便他人或不得妨碍他人的原则行使，从而产生了其他主体在该物上的权利，对物权主体本人而言则相应地设置了义务。另一方面，在整个法律秩序中，所有人都具有物权，享有某一物权权利的人在他人的物权面前，就是义务主体。行政法律关系也是如此，行政主体与相对人之间的权利义务关系具有相对性。应注意的是，这里所指的权利义务对等，是指权利义务本身的对等，而不是权利义务量的对等。

第二，相对性。在法律关系之权利与义务中，相对性是派生于对应性的一个特征。它是指一方面，法律关系主体在法律关系中具有相对性，即主体因为在权利和义务基础上的对等地位可以随着法律关系的运作而发生变化。原先是义务主体的，因自己之全部履行义务，对方则未履行义务，变成了权利主体，而对方则为义务主体。另一方面，权利与义务本身具有相对性，如在就业法律关系中，劳动是权利；而在劳动合同关系中，劳动却主要成为义务。在所有法律关系中，义务的履行即意味着权利的实现，即一旦履行了义务，则可以拒绝或抗辩对同一义务而提出的请求权。

第三，统一性。法律关系中权利与义务的统一不同于一般意义上所讲的权利与义务的统一。在法律关系中，权利与义务的统一表现在如下诸方面：首先，两者统一于法律及法律调整，即法律关系中的权利义务是法律统一规定的事务。尽管在法律之外，也存在权利，但法律已对之做出了可以推定的调整机制，因此，其事实上也被纳入法律之中。其次，两者统一于具体的法律关系，即在具体法律关系中，必然地同时具有权利和义务。只有权利而无义务或只有义务而无权利的法律关系是不存在的。最后，两者统一于法律关系主体的行为及法律关系的客体中。一方面，法律关系主体履行义务的过程也是自己（或对方）享受权利的过程（或意味着将享受权利的过程）；另一方面，设定在同一法律关系中客体，对双方或多方主体而言，既具有权利属性，亦具有义务属性。

3、权利与义务在法律关系中的意义。权利与义务是法律关系的核心。全部法律关系都是以这一核心而展开的。法律主体以通过法律关系享受权利、承担义务为目的；而法律关系客体则以实际地作为法律权利和法律义务在题为目的。如果没有权利的追求或义务的承担，那么设定法律关系对主体而言毫无必要，对客体而言毫无意义。

（四）法律关系运行。

法律关系运行也是法律关系理论必须要涉及的重要问题，它主要有两个方面：一是法律关系运行的含义和内容；二是法律关系运行的成因或根据。

1、法律关系运行的含义和内容。

所谓法律关系的运行，是指由于法定的或约定的原因而使法律关系产生、变更和消灭的过程。可见，首先，法律关系的运行必须有一定的成因，这些成因要么是法定的，要么是主体根据法律约定的，对此将在下一问题中做专门交待。

其次，法律关系运行的内容或过程有三个方面：一是法律关系的产生，即因一定的原因而在主体之间形了成某种权利和义务联系，使主体置于特定的法律关系网中。二是法律关系的变更，即因一定原因使已形成的法律关系发生一定的变化，包括主体的变更（增减或改换）、客体的变更（增减或改换）、内容（即权利和义务）的变更（增减或改换）等。三是法律关系之消灭，即因一定原因而使法律关系终止。法律关系运行的全过程是如上三个方面的统一。此外，法律关系还因为主体的对权利与义务的履行情况而发生运行，这是另一意义上的运行，也叫法律关系的“履行”。这里不予赘述。

2、法律关系运行的成因和根据：法律事实。

任何法律关系运行，都是因一定的法律原因或约定原因而产生的。这是法律关系运行的成因与根据，也叫法律事实。一般而言，凡能引起法律关系产生、变更和消灭的事件与行为都属于法律事实。其中事件因法律调整又称法律事件，行为因法律调整又称法律行为。

（1）法律事件。所谓法律事件是指不因主体的主观意志为转移的法律事实。包括事件，如风、雨、雷、电等自然现象所引发的情事，又如主体自然死亡等；社会事件，如社会革命、国家间战争等。其中后者又具有行为的特征，但由于这些事件的发生，往往具有不以主体意志为转移的客观属性，因此，仍将其归于法律事件中。上述法律事件，都会引起一定法律关系的产生、变更或消灭，是法律关系运行的重要的法定原因。凡是法律事件，都是法律关系运行的法定原因，而不是约定原因。

（2）法律行为。法律行为是指法律主体所进行的作为或不作为。从行为主体看，可分为公权行为和私人行为。宏观法律关系和中观法律关系的产生、变更和消灭常因公权行为（如立法、行政执法等）而引起。行政法律关系和诉讼法律关系亦必须公权行为的加入。而微观法律关系却常因当事人之间的依法约定而产生、变更或消灭。从行为的内容看，法律行为又分为积极行为和消极行为。积极行为是肯定、维护法律规定的行为；消极行为则是否定、破坏法律规定的行为。这两种行为均可引起法律关系的产生、变更和消灭：不过由前者引起的为调整性法律关系；而由后者引起的则是应矫正法律关系。

应注意的是，一个法律事实的发生，其作用往往不纯粹是引起某种法律关系发生、变更或消灭，事实经常是：当一个法律事实发生后，在引起某一法律关系发生的同时，也在消灭或变更另一些法律关系；在消灭某一法律关系之时，同时也在引发或变更另一些法律关系。可见，法须要在整个法律的运作过程中观视法律事实之于法律关系的发生、变更或消灭作用，而不能囿于某一具体的法律关系而谈论法律事实之于法律关系的作用。只有这样，才可能使法理学上的法律关系理论摆脱民法学法律关系理论模式的过度，甚至成为民事法律关系在法理学中的照搬或者改写，不但为法理学体系贡献一种能够切合法律实际的法律关系理论，而且同时也为其他法学中的法律关系的提供一份立足与法理学的视角的。

四、法律关系与司法

法律关系其实构成了在法律规范下的“关系事实”。社会主体的纠纷每每就是因为此种关系事实的模糊不明、存有瑕疵，或者即使“关系事实”严谨清晰，但这一事实中的当事人们却要么出于故意，要么出于过失而对之不予遵守、甚至破坏而引起。于是，司法作为人们纠纷的判断者，它所面对的事实不是一般意义上的事实，而是包括了这里所讲的关系事实在内的其他事实。由此也就决定了法律关系与司法之间的特殊关系。具体说来，我们认为：法律关系与司法之间具有如下两层关系：

首先，法律关系是司法的直接目的和事实根据。诉讼法上经常所讲的“以事实为根据”，可被理解为如下三种事实：其一是作为存在的事实，即和一个具体案件相关的所有存在的事实。但是，我们知道，在司法活动中，此种事实要被人们所认知难乎其难，原因在于作为存在的事实，不仅指在自然存在意义上的事实，而且指在社会存在意义上的事实。对前种事实，司法者要全面认知已经困难重重，因为和案件相关的自然意义上的事实总会随着事过境迁而走样、变形、甚至消灭。因此，法庭上对此种事实之真实状况的调查只是相对的。至于社会事实，要完全复原它的内容，就更是没有可能，因为主观心理因素总是这样那样地作用于社会事实中，从而使其具有了更多的不确定性。因此，面对存在的事实，法官只能做的是关于事实的解释，而不是复原事实。当然，这并不否定法官尽量使事实变得明白、清晰。

其二是证据事实。特指在司法活动中经过调查而获取的能证明或解释案件真相的事实。我们知道，在司法活动中所调查得的证据并不皆然能说明案件真相，相反，有些还可能在掩盖案件真相，所以，才存在所谓“假证据”问题。证据事实尽管来自于上述存在的事实，但法官在办案中总是要对已经获知的证据进行排查，对于那些能证明或解释案件的证据事实予以采信，而对于那些并不能说明或解释案件的证据事实则予以排除。一般我们所讲的“以事实为根据”的事实，就是指证据事实。法官就是要以证据事实为根据审理案件-处于纠纷中的法律关系。

其三是案件事实。即处于纠纷中的法律关系。此时，法律关系究竟是什么样的，处于不定状态，因此，两造在诉讼过程中就经常对案件事实的陈述大相径庭。在刑事诉讼中，作为“原告”的公诉机关和作为被告的犯罪嫌疑人都会站在各自的主张上而强调被告有罪、无罪，罪轻、罪重或者从重处罚、从轻处罚等等。在民事诉讼中，两造也总是会找出理由为自己的主张辩护。司法的任务，就是要通过一定的证据事实以说明、解释处于纠纷不定中的案件事实究竟是怎样的。所以，司法中所谓“以事实为根据”，其实就是通过证据事实对案件事实的印证、勘验、解释过程。即借助证据事实证明或解释的案件事实。尽管我们还不能由此断定证据事实在这里肯定证明了案件事实，但只要法官通过严谨的逻辑推理能够自圆其说地通过证据事实解释案件事实，就表明根据这两种事实足以作为判案的根据。所以，“以事实为根据”的所谓事实，全面地说就是指通过证据证明了的案件（法律关系）事实。

当然，必须说明的是，尽管证据事实和案件事实（法律关系事实）一般说来是两种不同的事实，但两者往往具有交叉之处，特别是案件事实，往往也被称为证据事实，这时，两者之间就出现了交叉、重叠甚至重合。但它并不否定前述对司法过程中事实的抽象划分。

由此进而须思考的问题是：法律关系在司法活动中的地位。可以说，一方面，理清或者恢复法律关系，使其从处于纠纷的不定状态走向可解释或证明的确定状态，是任何一次司法活动的直接目的。倘若司法活动不能使处于纠纷不定状态的法律关系恢复到确定状态，则意味着司法的使命尚未完成，其目的尚未实现。在司法中不论是法官寻求证据事实也罢，还是其运用、发现法律也罢，其目的都是为了恢复法律关系-处于纠纷中的案件事实之本来面目。尽管这种恢复有时是勉为其难的。另一方面，从法律关系本身是说明案件事实的证据这一意义上，则法律关系是法官据以正确办案的“事实根据”之一。这一根据和其他证据事实一起，为法官正确适用法律提供了最基本的事实基础。即其他证据事实在于说明处于纠纷中的法律关系（案件事实）之真相，而被证明或解释了的法律关系是适用法律的最终奠基。所以，这时它又是法官的办案手段。由此可见法律关系在司法活动中的一般作用。

第二，司法活动是恢复、维护、修整法律关系的基本机制。法律或者法制在技术上的目的有三：一是为了规范；二是为了预防，三是为了救济。规范针对的是主体日常的交往行为，即法律给人们提供日常交往行为的规范根据。“没有规矩，不能成方圆”，法律就是使人们的日常交往行为能成就“方圆”的“规矩”。预防是针对可能出现的违规行为而言的，纵然尚未出现违背法律的情形，但基于“人性恶”的法律和法治本身是对人性的防范措施。俗话说：“防患于未然”、“居安思危”、“未雨绸缪”……这种忧患意识乃是人类制定法律的重要宗旨之一。救济则针对着违法（犯罪）行为或者社会纠纷而言。“有纠纷，就必须有救济”，否则，社会秩序只能听任人们破坏，法律规范徒具逻辑形式。

在法律的上述三种技术性目的中，前两者既可以表现于普通法律主体运用权利和履行义务的行为中，也可以表现在国家执法机关（行政机关）的日常执法行为中。至于后者，尽管当人们遇到法律关系的纠纷时，除了犯罪关系之外，既可以采取自救（私力救济）的方式解决，如当事人之间协商解决，或者请求两造都信赖的第三者出面调节和解决等；也可以请求行政机关在其执法权限内主持解决（上述两种救济方式，在当下往往还占据着主导的地位，特别是在乡土社会，此情更盛），但最权威的纠纷救济措施却是请求司法出面予以解决。

可以说，司法的基本职能就是对社会纠纷实行国家的救济，即公力救济。因此，司法是应对法律上社会纠纷的国家救济机制，司法机关则是代表国家从事法律上社会纠纷的日常处理机构。司法的这种职能和地位，使其必然把法律上社会纠纷的救济、矫正和修整作为其基本使命。因此，对司法者而言，其所面对的基本事务就是处理社会纠纷。

法律主体分类篇（3）

    目前,国内外有关企业的立法,根据其规范的内容主要分为两大类主体性立法和扶持振兴类立法两大类。

    主体性立法,即主要规定企业设立、变更、组织管理机构的设置、内部关系的规范,外部关系的调整,以及企业经营活动的基本准则等内容的法律。这类法律因其调整范围的大小,分为一般性主体立法和专门性主体立法,前者是调整普通市场主体关系的法律,主要包括公司法、企业法等,如美国的标准公司法、日本的株式会社法等;后者是针对某些专门主体制定的有关法律、法规,如我国的商业银行法、保险法中有关保险企业设立的有关规范、旅行社管理条例等。

    扶持振兴类立法,是规定对某类企业进行政策性扶持、振兴或对其某些不良行为或倾向进行限制,以促进其健康发展的法律,习称为扶持振兴法,如日本的中小企业振兴法,美国、德国等国家或其某些地方议会制定的中小企业促进法等。我国全国人大常委会1996年10月通过的乡镇企业法,由于规范的是对乡镇企业的扶持措施、乡镇企业的支农义务,以及对乡镇企业发展中部分污染严重、产品质量不高等问题进行限制的内容,故属于振兴性法律。

    改革开放以来,根据我国经济发展和依法规范企业经营的需要,借鉴国外经验,我国立法机构也对企业的立法进行了必要的划分,特别是在实行社会主义市场经济体制后,八届全国人大常委会按照建立社会主义市场经济法律体系的要求,将列入规划的企业类法律作了明确的划分,其中主体类法律包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法等。企业振兴类法律包括乡镇企业法。最近一些专家学者建议立法机关制定中小企业促进法,这一法律如制定出来也当属企业振兴类法律。

法律主体分类篇（4）

中图分类号:d920.4 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-021-02

2009年9月18日,我国《动物保护法》(专家建议稿)向社会公布,这是我国首部动物福利性质的非正式法律文稿,动物权利再次受到社会关注。支持动物权利的学者认为,环境伦理学的理论基础、法律权利主体范围的扩展及监护或制度的设置等为动物法律权利的实现提供了充分理由。但对这些理由需要深入考究。

一、道德权利不等同于法律权利

有学者认为,环境伦理学为动物的权利奠定了充实的理论基础,提供了道德上的支持,为其最终上升为法律权利提供了前提。①笔者认为,“动物权利”一词首先出现在环境伦理学领域,对其应作道德意义上的理解。我国著名环境伦理学者余谋昌认为:“当我们涉及生态伦理学时,可以认为它既包含科学,又包含信仰,因为它是作为科学的伦理学知识体系的一部分,但又包含崇拜生命的敬仰。”②环境伦理学者将动物的道德权利上升到法律层面加以讨论,提倡赋予动物法律主体资格,并未考虑和理解权利的法学意义。道德权利与法律权利之间,不存在必然的过渡关系,二者性质不同。首先,从产生方式看,道德权利产生于人们长期以来形成的约定俗成共同行为准则,而法律权利除来自风俗习惯外,很大一部分由人为立法产生;其次,从内容看,道德权利义务内容因人因地而异,衡量标准模糊不确定,而法律权利义务的内容是明确一致的;最后,从保护方式看,道德权利里被保护是通过舆论力量以及行为人内心的道德自省实现,而法律权利有国家强制力的保障。在道德层面谈及动物,是依靠人们的道德自律来实现的,而法律强制力显然超出了道德自律范围。

二、动物作为权利主体—“主客二分”法律结构下之不能

有学者建议立法赋予动物法律权利主体(或类主体)地位,这在传统的“主客二分”法律结构下难以实现。参加任何法律关系都必须具有权利能力,参加某些特定类型的法律关系除了要具有权利能力之外,还必须具有行为能力。③而动物却不具有权利能力。首先,在我国,法律关系的主体只有自然人、法人以及国家(特殊情况下),而物、人身利益、精神产品、行为等是法律关系的客体,即法律关系主体之间权利和义务的指向对象。我国在理论与实践中一直都将动物当作“物”看待,例如,前些年出现的清华学生向熊泼硫酸的行为被定性为“故意毁坏财物”的行为。《德国民法典》第90a条规定:“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时,对于动物使用有关物所确定的有效规则。”有学者引用该条规定的第一句来否定动物是法律上的“物”而应是“主体”,这是对该条文的误读,即把条文肢解后的部分独立进行理解,而没有从整体上把握条文的意义。作为私法,《德国民法典》的真正意图是说明,动物在私法的范围内是一个活物(livingthing),而不仅仅是我们通常所拥有的无生命“物”;作为活物,它应该得到符合法律规定的对待……必须保证动物被当作一个活着的物及具有一定思维和创造能力的伙伴来对待,对待的措施不应不利于动物物种和感受的保护。④从此看出,德国法律仍将动物视为物,但将动物同传统的普通物区分开来,作为特殊的物,适用特殊的法律进行保护。当不存在特殊规定时适用一般物的规定。

动物成为法律主体,其权利和义务之间无法平衡。依法理,权利和义务是相对应的,无权利的义务和无义务的权利在平等法律关系主体之间几乎不存在。如果动物是与人对等的权利主体,那么无论是人伤害动物抑或动物伤害人,侵权一方都应承担相应责任。然而要求动物承担行为后果却缺乏现实可能性。动物受其自然属性的限制,不能因年龄增长或接受类似人类的教育而形成意思能力,从而也不能形成取得权利和履行义务的行为能力,这是动物不能实现其权利义务的先天性障碍。进而,有学者主张用现行法律监护制度,将动物作为有限的法律主体来保护其权利。⑤笔者认为,现行监护制度是为未成年人或精神病人设立的保护其利益的法律制度,要求监护人能够代表并维护被监护人的利益。制度的本质在于通过人的行为使被人承受行为的后果,要求关系双方存在法定关系或以意思联络为基础的授权关系。然而动物与人之间,并没有监护关系以及关系的发生原因。人既无法承担起监护动物的责任和法律后果,动物也无法承受被行为的后果,动物与人之间也没有可相互理解的法则。人能够体会动物的感觉,只是人根据自身的体验所做的一种“换位思考”。人类永远都不可能证明动物的本意,人无论如何也超不出自己的视野来理解非人类存在物。⑥如果动物权利通过制度来实现,动物意志恐怕代表的是人的喜恶,其实质也仅在于动物被作为人之间意志较量的工具而已。

动物具有法律权利,在司法实践中会引发一系列难题。例如,动物如何参与诉讼?如果人损害了动物的利益,动物何以寻求救济途径来维护自己的权利?法律是否也调整同为法律主体的动物之间的“侵权”关系?如果动物具有法律权利,人类还能继续买卖、圈养、屠宰动物吗?除非这些问题得到解决,否则动物权利无从谈起。

三、法律主体范围的扩展能否及于动物

法律先后承认奴隶、妇女、儿童、法人、国家的主体地位,但动物并不必然被纳入法律主体扩及的范围。前述法律主体在本质上具有共同特征,即属于人的范畴。奴隶、妇女、儿童本属人类,只是在社会不同阶段其权利受到一定限制。随着人类文明和道德的进步,人类逐渐消去在人内部划分等级的观念。而法人、国家属于人的范畴因其是人类出于自身利益需要而创设的一种具有“人格”的拟人化特殊主体,能确实被人所控制,体现人的意志,并像人一样享有权利和承担义务。虽然人是由动物演进而来的,人与动物的本源是一致的,但应承认,人经过不断地选择和适应环境,最终发展为一个高级物种。人与动物分离,也正因为人具有区别于一般动物的本能,有理性、能思考、善言语、会劳动、可直立行走等。在人类社会,人类有自己的行为法则。同时,动物世界也有自己的生存法则。但两者很少甚至没有共通性,人显然不能将自己的意志强加于动物身上。例如,我们显然不能用“计划生育”政策来限制动物的生育,也无法使破坏人类财产的动物承担赔偿损失的法律责任。正因为存在诸多“不可为”因素,才让动物法律主体地位难以成立。法律终究是人的法律,过分扩大权利的主体范围,可能会造成动物权利对其他权利的侵害。

四、建议——动物法律保护的可行出路

为更好地保护动物而颠覆现行“主客二分”的法律结构,把动物设为法律主体未必能得偿所愿。最明智也最可行的方法是用旧体制去解决新问题,应循序渐进地对现有动物保护法律规定加以完善,以满足动物保护的时代要求。人类保护动物归根结底也不在于是否赋予动物法律主体地位,本质上是靠法律制度规制人的行为,强调人对动物的义务和责任。

第一,修订、完善我国相关动物保护法律法规,扩大保护范围,增加保护内容。就我国而言,动物保护立法存在很大缺陷:一方面体现在保护范围过窄,主要限于野生动物尤其是濒危物种。而对普通动物如不加以保护,其将来也可能濒临灭绝。亡羊补牢不如未雨绸缪,立法应体现人类对更多物种的关怀,从维护生态平衡的角度出发,适当扩大动物保护范围,并酌情施以不同的保护力度。这样做既符合道德要求,也符合法律要求,是法律和道德共存并逐渐融合的有效手段。另一方面体现在保护内容单一,我国现有动物保护法律更多地将动物作为一种资源来保护,且只简单地保护动物生命不被杀害或身体不受伤害。应在有关法律中增补对动物福利的保护内容,更关心动物的生理状况和生存条件。

第二,在坚持原有法律框架内可进行适当的创新。我国著名民法学者杨立新创造性地提出:与法律人格对应,可以建立一种多层次的“法律物格”制度,使动物具有高层次的法律物格资格,相应地在法律上对其设置特别的规则,或许更能体现动物在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。⑦

第三,保护动物也应成为法律规定的道德义务,此举并非承认动物对人具有法律权利。奥地利学者凯尔森认为,“法律规范使某人负有对某一别人作一定方式的行为的事实,并不自然就意味着后者有对前者的这种行为的权利”,而“每一个人使个人有义务对另一个人作一定方式行为的法律规范,并不都授予后者以对前者的法律权利”。⑧因此,权利可引起义务,而义务并不可引起权利。在法律中规定人保护动物的义务,基于人类自我反省和自觉基础之上,是人类出于保护社会公共利益而创设的义务。

第四,从长远看,应加快我国动物福利立法进程。动物福利立法的实质是将保护动物的义务法律化,使之成为人人必须遵守的行为法则。前不久公布的我国《动物保护法》(专家建议稿)就是一部保护动物福利性质的法律建议稿,站在维护人类社会总体利益的立场上平衡动物福利和人的利益关系。该稿如能最终成为正式法律文本,将有利于遏制虐待动物的不良风气,保护和改善生态环境、社会公共卫生,在全社会树立关爱动物的良好道德风尚,形成人与自然和谐相处的社会风气,最终推动我国和谐社会和生态文明建设。

五、结论

解决动物的生存现状最终有赖于人类主观能动性的发挥。保护动物归根结底是人的道德意识问题,只有了解生命的意义,对生命体现足够的尊重,才会善待动物。赋予动物道德权利,旨在帮助人们形成尊重动物生命的道德意识,建立生态平等的文明意识。人类保护动物并非在于是否承认动物的权利地位,主要还是要解决人自身对动物存在的各种偏见,进行“道德洗礼”,才能从根本上解决对待动物的非道德行为,而法律规制只是一种辅助工具。

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注释:

①蔡守秋.调整论——对主流法理学的反思与补充.高等教育出版社.2003.439.

②余谋昌.惩罚中的觉悟.广东教育出版社.1995.76.

③张文显.法理学.法律出版社.2007.187.

④常纪文.动物只能是法律关系的客体.昆明理工大学学报(社科版).2007(7).8.

⑤高利红.动物不是物,是什么?.环境法研究网.

法律主体分类篇（5）

一、法律监督内部关系的概念

“法律监督内部关系”一词,可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能,是法律监督职能的具体内容,它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系,是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系,或者说,法律监督各主体之间的关系,应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定,理应是对它的全面反映。从这个角度来说,两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说,从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外,主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系,而且要考虑更多的要素,这些要素虽然与权能之间的联系无关,但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此,本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。

这一涵义包括了以下两层内容:

1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语,在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域,主体是相对于客体的一个概念,是指在事物之间发生联系的过程中,起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的,确指法律关系中的人。如在行政法关系中,行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义,而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门(机构)和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。

2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时,难免要与其他的主体发生关系,比如下级与上级、侦查与批捕,等等。为了确保法律监督职能的有效实施,在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门,它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。

学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联,本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系,而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起,换言之,就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力,更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力,同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延,这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。

二、法律监督内部关系的分类

由于主体的多样性和复杂性,内部关系成为一个庞大而复杂的系统,不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性,又有差异性。据此,对主体进行分类,以此作为进一步分析和归纳的前提和基础,是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类:

(一)第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类:1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别,第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系,不妨称其为理想型关系;第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系,不妨称其为现实型关系。2.实然关系,即当前内部关系的实际状况。

(二)第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小,此时内部关系可以分为四大类:1.个体与部门、机关之间的关系;2.部门之间的关系;3.部门和机关之间的关系;4.机关之间的关系。

(三)第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别,此时内部关系可以分为两大类:1.级别相同的主体之间的关系;2.级别不同的主体之间的关系。

(四)第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类:1.履行法律监督职能之前发生的关系;2.履行法律监督职能之中发生的关系;3.履行法律监督职能之后发生的关系。

上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系,也可能是之中、之后发生的关系;既可能是同级之间的关系,也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式,比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系,侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。

总之,内部关系是一个十分复杂的系统,一方面需要我们条分缕析,具体问题具体分析,另一方面又需要我们归纳、整理和概括,对共性的东西进行归类和抽象。为此,根据上述分类,笔者拟定了如下的行文思路:以对理想型应然关系的研究为起点,通过对实然关系的调查和分析,最终

探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架,在对每一种关系的分析中,再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。

三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准

要探讨法律监督内部关系的应然模式,首先面临着一个问题:我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式?这就如同我们判定一个党员应该做什么,不应该做什么,必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为,判定某种模式是应然模式的依据在于:它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行,充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督,维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵:

(一)各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的

从人类历史来看,任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务 的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代,权力为私人所有,其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反,任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝,终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来,个人作为一级主体,通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值,权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务,这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。

(二)各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率

在现代社会,任何一项活动都需要具有效率观和效益观,司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志,无需多言。

(三)各项权能之间能够实现一种有效的配合,形成一种高效的整体合力

与其他刑事机关不同的是,检察机关的法律监督权能具有多样性,从侦查、批捕到,还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系,比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系,在此基础上对各项权能进行组合和优化配置,即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置,每一种权能将更好地发挥其作用。

法律主体分类篇（6）

一、法律监督内部关系的概念

“法律监督内部关系”一词，可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能，是法律监督职能的具体内容，它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系，是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系，或者说，法律监督各主体之间的关系，应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定，理应是对它的全面反映。从这个角度来说，两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说，从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外，主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系，而且要考虑更多的要素，这些要素虽然与权能之间的联系无关，但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此，本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。

这一涵义包括了以下两层内容：

1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语，在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域，主体是相对于客体的一个概念，是指在事物之间发生联系的过程中，起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的，确指法律关系中的人。如在行政法关系中，行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义，而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门（机构）和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。

2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时，难免要与其他的主体发生关系，比如下级与上级、侦查与批捕，等等。为了确保法律监督职能的有效实施，在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门，它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。

学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联，本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系，而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起，换言之，就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力，更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力，同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延，这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。

二、法律监督内部关系的分类

由于主体的多样性和复杂性，内部关系成为一个庞大而复杂的系统，不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性，又有差异性。据此，对主体进行分类，以此作为进一步分析和归纳的前提和基础，是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类：

（一）第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类：1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别，第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系，不妨称其为理想型关系；第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系，不妨称其为现实型关系。2.实然关系，即当前内部关系的实际状况。

（二）第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小，此时内部关系可以分为四大类：1.个体与部门、机关之间的关系；2.部门之间的关系；3.部门和机关之间的关系；4.机关之间的关系。

（三）第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别，此时内部关系可以分为两大类：1.级别相同的主体之间的关系；2.级别不同的主体之间的关系。

（四）第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类：1.履行法律监督职能之前发生的关系；2.履行法律监督职能之中发生的关系；3.履行法律监督职能之后发生的关系。

上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系，也可能是之中、之后发生的关系；既可能是同级之间的关系，也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式，比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系，侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。

总之，内部关系是一个十分复杂的系统，一方面需要我们条分缕析，具体问题具体分析，另一方面又需要我们归纳、整理和概括，对共性的东西进行归类和抽象。为此，根据上述分类，笔者拟定了如下的行文思路：以对理想型应然关系的研究为起点，通过对实然关系的调查和分析，最终

探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架，在对每一种关系的分析中，再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。

三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准

要探讨法律监督内部关系的应然模式，首先面临着一个问题：我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式？这就如同我们判定一个党员应该做什么，不应该做什么，必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为，判定某种模式是应然模式的依据在于：它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行，充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督，维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵：

（一）各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的

从人类历史来看，任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代，权力为私人所有，其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反，任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝，终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来，个人作为一级主体，通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值，权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务，这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。

（二）各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率

在现代社会，任何一项活动都需要具有效率观和效益观，司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志，无需多言。

（三）各项权能之间能够实现一种有效的配合，形成一种高效的整体合力

与其他刑事机关不同的是，检察机关的法律监督权能具有多样性，从侦查、批捕到起诉，还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系，比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系，在此基础上对各项权能进行组合和优化配置，即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置，每一种权能将更好地发挥其作用。

法律主体分类篇（7）

Abstracts： With the remedy of 90a clause in the German civil code， the clause that animals are not things has led to much influence in the world of law. What‘s more， in environmental ethics some advocate that animals are right subject， which seems that animals’ traditional status would change and animals would get personal right as right subject. Will this come true？ Actually the view in environmental ethics don‘t equal with the view in the law， and the expansion of legal personality can’t be extended to animals， and the relevant remedies of the civil codes in Austria， German， Switzerland have no purpose of animals‘ legal personality. Certainly animals’ protection must be strengthened under current situation， and we think animals should be treated as a kind of special res in civil law and have different rules with ordinary res.

Key words： animals； legal personality； right subject； legal object； animals‘ protection

随着环境伦理学的发展，有关动物成为权利主体的主张渐次增多，而且有些已不再止于言论，而是已付诸于所谓的“动物解放运动”，更要求在法律层面实现动物的权利。对此，法律人做出了不同的取向，有的也加入了为动物的权利鼓与呼的行列，仿佛法学界面临着一次颠覆式变革。对于动物权利的种种主张，归根还在于动物是否具有法律人格的问题，若动物在法律中只是处于物格地位，动物取得权利尤其是人格权的种种主张就必然不会实现。

一、动物法律人格之肇始

法律人格问题是私法中的一个最基本问题，“法律人格的有无，决定了人在民法上的资格的有无；法律人格的完善程度，反映了人在民法中的地位的高低；法律人格的内涵的发展也扩展了人在民法中的权利。可以说，法律人格的不同状态，显现了人在民法中的存在方式，从而也决定了民法对人的关注程度。”

据考证，法律人格一词来源于拉丁语persona，原指戏剧中的假面具，进而意味着扮演剧中角色的演员。根据罗马法，persona广义上指所有具有血肉之躯的人；在狭义上仅指自由人，即最起码拥有自由权的人。正是由于近现代私法意义上的“法律人格”（平等人格）仅对应于罗马法中含有市民权的自由人地位，persona才经过演化，转变为personality——法律人格。但在罗马法上，生物学意义上的人称为“homo”，具有主体资格的人称为“caput”（“caput”原指“头颅”或书籍的一章），只有当“homo”具有“caput”时，才是法律意义上的“人”（persona）。这种人在法律上的地位称为“personalita”（人格）。根据罗马法的规定，并非一切人均为权利主体。在罗马时代，作为权利主体的人除了是人以外，还需具备其他条件：首先，其须为“自由民”（status libertatis），即享有在法定限度内按照自己的意愿处置其人身和行动的自由权；其次，就民法关系而言，其还应当是“市民”（status civitas）。 后世的发展，法律人格的范畴不断扩张，不仅全部自然人具有法律人格，而且一些团体也取得了法律人格，形成了抽象的平等法律人格。私法上的法律人格的概念，就是民事权利能力的同义语，具有等值性，即人作为权利、义务承受者的属性，在一定意义上，“法律人格”描述了一个拥有法律权利的实体。对此，在民法学界并无太大争议。

值得注意的是，persona一语也有其哲学上的意义，来源于斯多噶哲学的“具备理性的独立实体”。这种建立在人的伦理性之上的人的法律人格的出现，是法律人格正式确立的哲学基点。它决定了法律人格在其后的发展中，将意思存在和意思自治作为法律人格独立、平等的表现。也正是基于此点，不具有意识能力的动物在普通法――事实上在整个西方法律中――一直作为客体，这已经成为范例。考虑到与“法律人格”概念的对称问题，我们拟将动物在法律中的客体地位称为“法律物格”。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利资格的实体，该实体被作为法律上的人对其建立权利义务关系的财产来对待。动物的法律物格起源于已知的最早的法律制度，历经希腊、罗马、中世纪教会的法律制度，直至近现代的无论普通法系还是大陆法系的诸国，莫不将动物放在法律物格的地位。

时至今天，受制于公众保护环境与动物意识的觉醒、权利意识的增强等因素，动物权利的呼声日渐高涨，并且对社会生活的诸多方面产生了影响。这种影响次第及于法学界，考察现时法学界有关动物法律人格的主张，归结起来不外乎三种，一为动物完全法律人格论，二为动物限制法律人格论，三为动物无法律人格论。

动物完全法律人格论，即主张动物在法律上具有完全的权利主体资格，享有同人一样的权利。有的主张“扩大法律主体人格范畴，动物和自然物也有生命权、健康权，也有生存和存在的权利，这是动物的具体人格权。在一般人格权中，动物和自然物也应有人格自由、人格平等、人格尊严的权利。” 更有甚者，有的提出生态法学“将一切生命体作为法律关系的主体，而自然人在生态法律关系中是作为被约束和被限制的对象而存在的”，以及“人不仅是权利的主体，还是自然界的权利的客体”。 就目前情形而言，主张动物具有完全法律人格的观点，在我国主要表现在环境法学界，他们主张环境资源法不仅调整人与人的关系，还调整人与自然的关系。 对于法律是否调整人与包括动物在内的自然的关系，进而主张包括

动物在内的自然物的权利的主张，我们认为值得商榷，这实际上是“见物不见人”的观念在作祟。确实，环境资源法具有自身的特殊性，但在本质上，所谓的人与自然之间的种种关系还是人与人之间关系的映射，动物、植物、岩石等只能是被法律规范的客体，在法律上处于物格地位。 动物完全法律人格的观点似乎不那么容易令人接受，因而认为“若为保护生态和自然环境，一下子给予他们完全的法律人格，那也无益于束手自杀。这意味着，虽然赋予生态、环境、自然以法律人格，也只能是准主体资格或限制的法律人格。” 对诸如此类的主张，我们称之为“动物限制法律人格论”，即动物是权利主体，具有法律人格，但享有权利的动物主体范围存在有限性，只有野生动物与宠物可以成为法律关系的主体，其他的动物依然处于法律物格地位，如具有法律人格的“动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物。他们不同于家养的宠物和野生动物。” 而且在主体权利的范围上也存在有限性，动物只享有某些种类的权利，如生存权、生命权等，而选举权、被选举权则专属于人类。不过，持有这种动物限制法律人格论主张的也未形成统一，也只是处于探索阶段，“在主张动物权利的同时，我们也必须考虑，动物的权利必须有限度吗？正如任何权利都必须有限度一样。不同主体之间权利与权利之间的平衡，是我们下一步应思考的问题。”

针对“动物法律人格论”的标新立异，有的学者保持了清醒与警惕，坚决反对将动物作为权利主体对待，我们将这种主张概括为“动物无法律人格论”。动物无法律人格论，简而言之就是反对赋予动物法律人格，认为动物不可能是人类道德和法律的主体，应当注重代际利益的兼顾和平衡，将动物作为特殊的物对待，实现对动物的更全面保护。 这可能是我国民法学界对动物法律人格问题讨论中为数不多的声音之一，但民法学界对动物法律人格的沉默并不代表着对其认可，我们认为这或许是民法学界认为环境法领域对动物法律人格的积极呼吁不值一驳，说明了大多数民法学者坚持动物的法律物格立场。

我们坚持最后一种主张，即坚决反对动物法律人格化，反对动物享有人格和人格权。为使得动物法律人格问题得以明晰，我们拟从动物法律人格论者所持的理论基础、权利主体的扩张及对大陆法系民法典中动物法律地位的规定的正确解读等方面进行分析，这些方面是否如动物法律人格论者所论述的那样充分、严谨，相信受众自有判断。当然，我们反对动物法律人格并非漠视对动物的保护，基于当前我国的现状，我们将提出民法对动物保护的因应浅见。

二、环境伦理与动物法律人格

动物法律人格的主要理论基础，是环境伦理学（Environmental Ethics）或生态伦理学（Ecoethics）。环境伦理学是随着社会的发展而出现的一种新兴的伦理学，它与既往伦理学的一个明显区别是，它既要求人际平等、代际公平，又试图扩展伦理的范畴，把人之外的自然存在物纳入伦理关怀的范围，用道德来调节人与自然的关系。环境伦理学历经数十年的发展，已经形成主张有异的各种不同学派，主要的分为人类中心主义与非人类中心主义两个基本流派。

（一）环境伦理学主张动物法律人格的主要学说

1.人类中心主义的主张

人类中心主义又有传统人类中心主义与开明人类中心主义之分。传统人类中心主义把人看成是凌驾于自然之上的主宰者，认为人类可以无限制地改造和开发大自然，人只对人负有直接的道德义务，人对环境的义务只是对人的义务的外在表现。 而开明的人类中心主义认为，地球环境是所有人（包括现代人和后代人）的共同财富，任何国家、地区或任何一代人都不可为了局部的小团体利益而置生态系统的稳定和平衡于不顾，人类需要在不同的国家和民族之间实现资源的公平分配，建立与环境保护相适应的更加合理的国际秩序，也要给后代留下一个良好的生存空间，当代人不能为了满足其所有需要而透支后代的环境资源。

2.非人类中心主义的主张

在对人类中心主义伦理观反思的基础上，兴起了非人类中心主义环境伦理观，也被称作生态中心主义，其中比较重要的有“动物解放/权利论”、“生物平等主义”与“生态整体主义”。

（1）动物解放论和动物权利论

以辛格（P.Singer）为代表的动物解放论认为，我们应当把“平等的关心所有当事人的利益”这一伦理原则扩展应用到动物身上去，我们有义务停止我们那些给动物带来痛苦的行为； 而以雷根（T.Regan）为代表的动物权利论认为，我们之所以要保护动物，是由于动物和人一样，拥有不可侵犯的权利，动物也拥有值得我们予以尊重的天赋价值，这种价值赋予了它们一种道德权利，即获得尊重的权利，这种权利决定了我们不能把动物仅仅当作促进我们的福利的工具来对待，就像我们不能以这种方式来对待其他人那样，并认为动物权利运动“力图实现的一系列目标，包括：1、完全废除把动物应用于科学研究[的传统习俗]；2、完全取消商业性的动物饲养业；3、完全禁止商业性的和娱乐性的打猎和捕兽行为。”

（2）生物平等主义

生物平等主义主张将道德关怀的范围扩充至所有的生命，代表性的思想有泰勒（P.Taylor）的“尊重大自然”观点和施韦泽（A.Schweitzer）的“敬畏生命”观点。

泰勒把生态系统描绘成一个“由植物和动物组成的、联系密切相互合作的联邦。”所谓尊重大自然，就是把所有的生命都视为拥有同等的天赋价值和相同道德地位的实体，它们都有权获得同等关心和照顾。

而敬畏生命的基本要求是：像敬畏自己的生命意志那样敬畏所有的生命意志，满怀同情地对待生存于自己之外的所有生命意志。一个人，只有当他把所有的生命都视为神圣的，把植物和动物视为他的同胞，并尽其所能去帮助所有需要帮助的生命的时候，他才是道德的。认为在生活的过程中，一个人确实要偶尔地杀死其他生命，但是，这样做必须是为了促进另一个生命，并且要对“被牺牲的生命怀着一种责任感和怜悯心”。

（3）生态整体主义

生态整体主义认为，一种恰当的环境伦理学必须从道德上关心无生命的生态系统、自然过程以及其他自然存在物。环境伦理学必须是整体主义的，即它不仅要承认存在于自然客体之间的关系，而且要把物种和生态系统这类生态“整体”视为拥有直接的道德地位的道德顾客。属于这种思想的主要有利奥波德（A.Leopold）的“大地伦理学”、纳斯（A.Naess）的“深层生态学”及罗尔斯顿（H.Rolston）的“自然价值论”。

大地伦理学宗旨是要“扩展「道德共同体的界线，使之包括土壤、水、植物和动物，或由它们组成的整体：大地。”并把“人的角色从大地共同体的征服者改变成大地共同体的普遍成员与普通公民。这意味着，人不仅要尊重共同体中的其他伙伴，而且要尊重共同体本身。”

而深层生态学则主张每一种生命形式都拥有生存和发展的权利：若无充足理由，我们没有任何权利毁灭其他生命。随着人们的成熟，他们将能够与其他生命同甘共苦。

自然价值论则把人们对大自然所负有的道德义务建立在大自然所具有的客观价值的基础之上。由于生态系统本身也具有价值――一种超越了工具价值和内在价值的系统价值，因而，我们既对生态系统中的个体、也对生态系统本身负有道德义务。

（二）以环境伦理作为赋予动物法律人格理论基础的谬误

通过上述对环境伦理学关于动物权利主张的简略梳理可知，环境伦理学者对包括动物在内的自然界提出了许多异于传统的“创见”，这既是对社会发展的因应，又是对环保运动的指导。然而，令人迷惑的是，即使是在环境伦理学界也尚未形成通说且相互之间存在矛盾的一些观点，法律界许多学者却“如获至宝”，认为“环境伦理学与法律的关系，不仅在于直接作为环境保护法、自然资源保护法及野生动物保护法的理论基础，而且在于对民法基本原理和基本制度的影响。” 其中影响表现之一即为根据环境伦理一

些赋予动物权利主体资格的主张，进而推进到法律领域，赋予动物法律人格，使动物成为法律上的权利主体。对此，我们认为以环境伦理作为赋予动物法律人格理论基础的主张是根本不能成立的。 首先，环境伦理学与法律中的“权利”具有不同的意蕴。权利有法定权利与道德权利之分，我们通常所讲的权利大多是法定权利，也称为法律权利，指的是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。因此，法定权利是与义务相对应的特定概念，是基于法律、法规或规章的规定而产生的权利。而“‘道德权利’一词可以用来表达所有这样的权利：它们是先于或独立于任何法规或规章而存在的权利。这种意义下的道德权利形成一大类，并且进而可分成各种不同的权利类型，它们之间除了不（必然）是法定的或规定的这一点以外很少有共同之处。”而且还可初步区分为习惯的权利、理想的权利、凭良心的权利及履行的权利这四种具有特定意义的“道德权利”。 环境伦理学者主张的“权利”更多的是从道德角度所作的论述，仅具有道德的意义。如环境伦理学者纳什在其《大自然的权利》一书中开宗明义的指明：“对‘权利’一词的使用带来了大量的混乱。现在，我们只需知道，有些人是在哲学或法律的特定意义上使用这个词的，有的人则用它意指大自然或其中的一部分所具有的人类应予尊重的内在价值。” 显然基于法定权利与道德权利的不同，我们不能将环境伦理学主张的道德权利与法律权利画等号。细究起来，有些法律学者根据环境伦理学赋予动物权利的主张即认为动物法律人格的存在，其实是从根本上未对法律的“权利”概念予以准确把握。

其次，道德与法律的关系虽然紧密，但两者存在根本不同。“任何人类共同体都会形成特定规范和价值观，以调整人们对他人或对自己的行为。它们可能建立在文化经验、宗教信念、哲学命题的基础上，或者建立在伪宗教对历史进行的超验论解释的基础上。人们习惯上将这种调整体系称为‘道德’或者常常与其含义相同的‘伦理’，而其内容则变动不居。在现代研究中，人们将风俗规范及其价值评价体系统通称为‘道德’，对道德的研究则称之为‘伦理’。” 虽然法律规范与道德规范都是建立在共同的价值观基础之上，但法和道德在其规的约束力和强制性上有所区别，法律规范通过或能够通过国家强制来保障，而道德规范旨在洞察行为者的内心自由。对法律与道德两者之间的关系，哈贝马斯指出“法的实质合法性既不得与道德效力混为一谈，亦不应将法律与道德决然割裂。法律最好被理解为对于弱势之后传统道德的一种有效补充与配合（Complement）。” 现阶段“西方伦理学尤其是非人类中心的伦理学在目前仍应将其视为环境道德的高级伦理，它所追求的高超理想，实际上很难转化为现实，只能表现为一种软弱无力的善良愿望。虽然它对于提高人们的环境道德水平，减少环保政策在执行过程中遇到的阻力起到一定的作用。” 但毕竟法律与道德在产生的社会条件、表现形式、体系和结构、作用范围、义务特点、制裁方式等诸多方面存在差异，环境伦理学的主张不能等同于法律主张。因此，环境伦理学所涉层面主要为道德，不能根据环境伦理中关于动物权利主体的主张，就认同在法律中确定动物的法律人格。

再次，在动物法律人格的进路中存在不现实性。从法学史来看，实在法的产生通常要经历两个阶段，一个是道德化的过程，另一个则是合法化的过程。道德化是对原初的利益关系进行基于道德的调整而形成的一种应然的权利和义务，而合法化则是在此基础上所作的再次调整，从而将应然权利和义务转换为法定的权利和义务。 动物的法律人格问题的法律化，从范式考察亦应当经过由道德化而法律化的进路。但即使在道德上，动物的主体性虽有环境伦理的支撑，但其合理性与实现的可能性尚存疑问，且环境伦理学者对此问题也莫衷一是；在法律维度，即使有少数人拾人牙慧的学者主张动物法律人格，但他们自己也对动物法律人格缺乏充分的论证，对其具体实现也缺乏可行的措施，更不用说他们在法的价值基础层面的冲突、法律形式表达的制约、传统法律思维的局限等问题面前束手无策。可见，动物法律人格的进路是一个大问题，主张动物法律人格论的环境伦理学者与法律学者都未能对此问题予以解决。

可见，动物法律人格在法律上并未获得认可，而且也无法获得法律的认可，依然是一种道德论述。“反之，有关动物权的主张，则似乎有点不同。其要求人与动物的（物种上）平等，并且透过等同于人权的动物权的设定，而使得动物与人都能够以主体的形态参与秩序的形成和运转。这应该是尚未得到共识的道德论述而已，而不是道德规范，当然更不是一个具有强烈的强制力的法律规范。” 而且“也就是说，即使是道德上得到充分论证的规范，他们也只有在这种情况下才是可期待具有效力：用这些规范来指导其实践的那些人，也可以期待所有其他人也合乎规范的行动。因为只有在实际上普遍遵守规则的条件下，可以导致对这些规范的辩护的那些理由才是算数的。既然从道德洞见中无法一般地期望一种有实践效果的约束力，从责任伦理的角度来说，对相应规范之遵守，只有当它获得法律约束性的时候，才是可合理期待的。” 在时下，动物具有权利主体资格即使在环境伦理学中也并非那么令人信服，以此作为理论基础遑论动物法律人格，就缺乏坚实的理论根基，更无法形成合理期待性，无法作为一种规范运作。

三、法律人格不能扩充到动物

持动物完全法律人格论或动物限制法律人格论的言论中，莫不以权利主体的扩张作为其主要论据之一，而且无论在环境伦理学界，还是在法学界，都将此视为必然进行的历史进程，认为动物法律人格是权利主体扩张的下一个阶段。我们认为这样的主张是不正确的，法律人格不能扩充到动物。

（一）法律人格的扩充不是一个无限的过程

针对这一权利主体的扩张过程，有的学者质疑“奴隶成为主体，子女成了主体，妇女成了主体，一切的人都成为生而平等的主体，现在还有什么需要成为主体的呢？”他的回答就是：下一步动物需要成为权利主体。 甚至有的还主张，法律人格从自然人、法人拓展至非人类的生命体。 针对这类持动物法律人格论者的主张，我们不禁要问：法律人格真的存在一个永恒的无限扩充过程吗？对此，应当从法律人格的基本理论上予以分析。

在康德创立的伦理人格主义哲学中，伦理学上的人的概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一概念在《德国民法典》制定之时被加以移植，极大的影响了《德国民法典》的权利主体等基本概念。康德曾说道：“没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵才叫做‘人’，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。” 这种“人”与“物”两分的思想体现到《德国民法典》中，就是将“人”作为权利主体，具有法律人格，而“物”只能作为权利的客体。在《德国民法典》中使用的“人”，是一个形式上人的概念，只要具有权利能力即可，这样就使得“人”的概念不仅包括自然人，而且将法人这类形式物包括在其中。但是，这并不影响在法律人格的判断中，将意志能力被作为一个最基本的标准（其实这也是受康德“理性”思想的影响）。自然人的意志能力容易被人理解，法人的意志能力在一定意义上可以归结到由自然人构成的法人机关的意志，实际上根源还在于自然人。因此，具备法律人格，成为权利主体，意志能力的有无是一个基本的标准。所以，法律将动物作为权利客体对待，使其处于法律物格地位，而人则是权利的主体，处于法律人格的地位，这也是容易令人理解的。

但是，在动物法律人格论者的眼中，意志能力的区分标准不再重要，何种实体、何种生命应成为法律主体，是一个历史的且伴随法律未来的法律命题；进而形而上地根据法律人格的扩张过程，来断定动物必将取得法律人格。

我们认为，诚然，从历史进程的角度来看法律人格的范畴，的确存在一个不断扩充的过程，这一法律人格扩充的过程是从两个向度进行的：一是在自然人范围内扩充，即从最初只有家父才是严格意义上的权利主体，享有

完全的法律人格，到逐渐赋予家子、外乡人及奴隶以法律人格，直至近世的民法典无一例外的赋予自然人以形式的、抽象的平等法律人格；二是向社会组织扩充，即从最初只有自然人才可以成为权利主体，到后来一些如法人、合伙、国家等社会团体也逐渐取得了主体资格，具有了法律人格。然而，这种扩充是没有任何限度的，还将无限的扩充下去吗？如果认可权利主体或法律人格的无限扩充，就像环境伦理学者所说的那样，“鸟、花、池、野生生物、岩石、原始林、田园的清洁空气”都具有法定权利，那么什么还会是权利客体呢？权利又要如何落实呢？从自然科学的角度而言，任何进程都有一个临界点，不存在无限的可能，法律人格的扩充亦是如此，只能是在人类属于同一物种这一科学事实前提下，法律人格只能在所有人类范围内进行扩充。现时各国的权利主体，都没有超越临界点，依然属于具有意志能力的主体范畴之内。 （二）动物的特征决定其不能具有法律人格

对动物特征的考察，必须首先搞清楚它所隶属的门、纲、目、科、属和种，但由于动物种类的繁多及巨大差异，对动物的整体作出特征考察，有些勉为其难。由于猿类跟人在外表与体内机构方面都很相似，我们试对猿类的特征进行分析，并同人的特征进行比较。这种选择有一个最大的好处，就是如果能够得出猿类不能具有法律人格的结论，那么与人类最相类似的猿类都不能具有法律人格，那么其他动物就更不能具有法律人格了。

猿类的本质特性是动物的生物性，猿类不具有自觉能动性，缺乏自我意识。其从属于生物演化的基本规律――遗传与适应的交互作用，促使物种变化，推动生物界的进化。在与自然界的关系方面：猿类仅仅本能地利用自然界，通过躯体本身的变化以适应环境条件。而相比之下，人的本质特性是人的社会性，人类具有自觉能动性，有自我意识。其从属于社会发展的基本规律――生产力与生产关系的矛盾运动，推动新旧社会的代谢。与自然界的关系：人能有意识地支配自然界，利用工具进行劳动生产，为自己创造新的生存条件。由此对比可见，动物仅仅利用外面的自然界并且只是由于自己在场才使自然界中有变化，而人则以自己所作出的改变来迫使自然界服务于他自己的目的，支配着自然界。恩格斯曾在《劳动在从猿到人转变过程中的作用》一文中指出：一切动物都不能在自然界打下它们意志的印记，而唯人能之。由此可见，猿类虽然与人相类似，但是它毕竟是动物，不能享有法律人格。人与动物不是一个物种，而且人与动物存在本质上的差异，这从生物学上也说明了动物无法具有法律人格，成为权利主体。

许多持动物法律人格论者认为，在民法上，没有行为能力的自然人，如幼儿、、植物人和精神病人，仍然享有法律人格，仍然是权利主体，而在与人沟通方面，某些动物的表现不逊于以上自然人，他们认为没有意志能力与行为能力不应该成为动物享有权利的障碍，如“从民事行为能力上来说，尽管其（动物）不具有意思表示能力和承担义务、责任的行为能力，但也不能绝对地说没有民事行为能力就不能成为民事主体。”因而认为赋予动物民事主体资格“不能说是完全没有道理的”。 我们认为，人类社会的法律是由人制定的，也是为人制定的，而动物无法理解人类的法律。即使是幼儿、、植物人和精神病人，他依然属于人的范畴，虽然他们在意思能力上有所欠缺，但是其他人对他们的利益总体上是可以理解的，而且幼儿终归会长大并取得完全行为能力，精神病人也可能会被治愈而恢复行为能力，植物人也可能醒来成为正常人。而即使是多么聪明的动物，它们也不能明白人类的法律，当然无法赋予动物法律权利，更无法要求动物承担法律义务。在一定意义上，将动物与幼儿、、植物人和精神病人等人类的一部分进行等同对比，也是不严肃的，即使是行为能力有欠缺的人，也不可能与动物处于同一地位，相信即使持动物法律人格论者也不会认为自己幼儿时期如同动物一样。

持动物法律人格论者对动物缺乏意志能力与行为能力的障碍依然不死心，进而主张可以像为无行为能力人设立监护人那样，为动物设立监护人或人。持此主张者甚众，无法一一枚举，但他们的这种主张并非说明他们的高明，只说明他们对民法上的监护与的功能还没有真正认识。监护是对不能得到亲权保护的未成年人以及精神病人，设定专人以保护其利益的法律制度；而是指人以本人（被人）的名义实施法律行为，而其法律效果直接对本人发生的法律制度。监护与，原则上应当以可理解为基础，人与动物之间不存在真正意义的理解，即使是为动物设立了监护人或者人，这也无法代表被监护人和被人的利益。而且从监护与的产生、主体、法律要件、行使等方面而言，为动物设定监护人或人都存在无法解决的问题，缺乏可操作性。

值得注意的是《瑞士民法典》在最近的修正中，将继承法编下第482条下新增第4款规定：“以死者名义给动物以赠与的，按相应的附要求处分处理，以适合动物的方式照料该动物。”这一新修正由于是2002年12月4日通过，2003年4月1日生效的，更重要的可能还由于语言不通的问题，使得持动物法律人格论者尚未认识到这一新动向，否则他们早已将这作为“法宝”而大肆渲染了。但是实际上，该“赠与”的操作仍然只是按照《瑞士民法典》原有的附要求遗嘱来处理，动物本身并未取得遗产的财产权，可见《瑞士民法典》的这一修正并未赋予动物受赠主体的资格，这也佐证了动物不具有法律人格的结论。

此外，在主张赋予动物法律人的论述中，只抓住赋予动物权利不放，而无视权利与义务的统一性，从不讨论动物是否承担法律义务。根据法理学对权利义务关系的论述，不存在纯粹的权利和义务，任何主体在享有权利的同时，必然承担义务。假若动物享有法律权利，那么动物也必然应承担法律义务。那么，动物的法律义务应当是什么？动物伤人，在刑法上是否应当承担刑事责任，在民法上是否应当进行损害赔偿？再进一步，如何承担责任呢？我们力所不逮，对此无法做出回答，希望听到持动物法律人格论者的详解。

其实，自然人和其他的被造物明确区分开、而且在法律上明确只有自然人才具有法律上的人格，这一点早在15世纪至16世纪时就已经肯定下来。 在法律上，一个不可改变的事实是，动物永远受人的支配，永远也不会与人平起平坐，成为世界的支配者。在今天，无视动物与人的根本区别，主张动物成为法律上的权利主体，赋予其法律人格，这种无视历史与科学的论调，必遭抛弃。

（三）有关动物在一些诉讼中出现的评述

在美国，出现了一些动物作为诉讼主体的古怪案件。其一是，美国马萨诸塞州一位84岁的老妇人西达？戴顿死后，其尸体被其所喂养的猫吃掉了，法官最后判了这只猫的死刑。其二是，美国普林斯顿市有一条叫“波”的狗，常欺负别的家犬，导致数位居民联名到法院，经过陪审团两天的审判，裁决“波”无罪释放。这也是凡是主张动物法律人格论者都予以引据的经典案例，认为这是在司法实践上承认了动物的法律主体资格，赋予了动物法律人格。真的是如此吗？

其实，动物在诉讼中出现并非现代现象，不必为此大惊小

怪。早在整个中世纪及其后，在全欧洲大陆，不管是在世俗的还是教会的法院，动物都可以成为诉讼的对象，经常受到宣判。审判记录和习惯法所记载的最早的世俗司法活动发生在1266年的Fonteny-Aux-Roses.然而，对于动物的世俗诉讼可能早于1266年，而且可能传播更广。这一程序传播到巴黎周围地区，接着扩展到整个法国以及低地国家，如德国、瑞士和意大利，它可能已经传播到更远的范围，不过已找到的证据主要限于上述国家。 但是，当时针对动物的诉讼程序与普通的诉讼程序是不一样的，同今天的诉讼程序更是有着天壤之别，“精心设计的程序与世俗程序相似，但不是真正的司法程序。这些程序被用于针对那些是教会法院的诉讼对象的害虫和害兽，因为据信害虫和害兽是上帝送来用于惩罚人类罪行的。即使在世俗法院，驯化动物致人死亡的案件也根本没有审判。那些案件中的司法程序包括：至多有一个基本事实的简单陈述和一个陪审团明确宣布将动物处死的表态。” 即使如此，这在当时也遭到了许多学者的批判，认为动物不可能达到人类犯罪或道德上的罪过所要求的智力水平，早期对动物的诉讼是思想荒谬的产物。 人类社会发展到今天，这种把动物作为诉讼主体追究动物的刑事责任的做法，已为现代社会所摒弃，文明的法律只处罚有认知能力和控制能力的法律主体。而且即使是人，若其为没有认知能力和控制能力的幼儿或精神病人，法律也不对其科以刑事责任，何况是对完全不可理解人类法律规则的动物呢？我们看到，动物法律人格论者所引经据典的案例都是美国的案例，众所周知，英美国家实行判例法，法官具有极大的自由裁量权，这也导致了在实际审判中法官的超常发挥，“创造”了一些稀奇古怪的判例。例如前一段时间有一位英国的法官希望能够好好教训一顿经常偷看女子脱衣洗澡场面的犯罪嫌疑人威拉德？伯顿，于是就在法庭上判决：判处伯顿连续12个小时不间断地“欣赏”一大群年老体衰、体型早就走了样的男性。我们能依据几个英美国家的怪诞判决就认定“动物与人平等司法待遇的实现”，认定动物具有法律人格成为权利主体了吗？我们认为这不可能，尤其是在成文法传统的大陆法系更不可能。

退一步讲，即使动物参加到诉讼中，其诉讼权利如何行使？“从近年来美国和日本有关自然的权利诉讼案看，其主要形态有如下几种类型：一是人（监护人）模式，即以环境保护团体或个人作为自然物的人为原告，具有无行为能力人的监护人的地位和作用；二是信托人模式，即作为自然物的受托人，由团体或个人为原告；三是自然物及其受托人作为共同原告模式；四是准无权利能力财团的模式，即管理人保护团体作为代表人。” 我们认为这些美国式的诉讼类型，在诉讼理论上无法解释，在操作上缺乏可行性，不宜作为典范予以推广。首先，人或监护人模式在前述论证中已论及其缺乏基础，兹不赘述；其次，信托人模式中谁为委托人？动物法律人格论者主张团体或个人以受托人的身份作为原告，那么委托人的委托意思是什么？诸如此类的基础法律问题，信托人模式依然行不通；再次，共同原告的模式中，动物作为原告更显得荒诞，难道人类能够让老虎或狮子坐在原告席上吗？不知道审理这种案件的法官有没有这份勇气；最后，准无权利能力财团的模式，看似可行，实际上这依然是一种将人类自己的意志强加于动物身上的行为，与其动物具有法律人格的主张本身就相矛盾。可见，赋予动物法律人格，在动物行使权利直至实现权利方面，存在着不可逾越的困难，这也说明动物法律人格论的不现实性。

四、对大陆法系民法典中动物法律地位规定的正确解读

无论是持动物完全法律人格论者，或是持动物限制法律人格论者，在论证上无一例外的援引《德国民法典》的修改作为主要的论据。具体言之，德国于1990年8月20日以名为《关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案》，在民法典中增加了三个条文，尤其是新增的第90 a条“动物”规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”这一修改，被一些学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证，并认为这代表着最新的立法动态，代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现。 对《德国民法典》的这一变化，我们认为应当厘清其脉络，真正把握其意义所在。

国内是从《德国民法典》身上注意到“动物不是物”之类理论研究的动向的，但最先展开这场变革的却是《奥地利民法典》，对此不可不察。1988年3月10日，奥地利国民会议通过一部关于动物法律地位的联邦法律，专门对《奥地利民法典》作出修正，涉及到该民法典的第285条和第1332条。原第285条“物的定义”规定：“一切与人相区别且供人使用者，在法律意义上称为物。”该条修正新增的第285a条规定：“动物不是物。它们受到特别法的保护。关于物的规定仅于无特别规定的情形适用于动物。” 此外，该法第1332条原为：“由于轻微程度的失误或疏忽造成的损害，依损坏事物所具有的一般价值赔偿。”其下新增的第1332a条规定：“动物受伤害的，救治或者试图救治该动物所实际发生的费用超过其价值也是应该的，只要在这种损害情形下一个明智的动物饲养人也会支出如此费用。”该修正早在1988年7月1日即已生效，比德国法的修正早两年多。可见，《奥地利民法典》的修正才是动物在民法典中发生变局的肇始，实际上可以说其第285a条是《德国民法典》第90a条的蓝本，第1332a条款是《德国民法典》第251条第2款新增后段的蓝本。

《德国民法典》步《奥地利民法典》修正的后尘，1990年新增了第90a条、第251条“不规定期限以金钱损害赔偿”第2款新增后段及第903条“所有权人的权限”新增后段。第90a条内容如前述，第251条第2款新增后段规定：“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的。”第903条“所有权人的权限”新增后段是《奥地利民法典》修正时所没有的，是《德国民法典》的首创，本段规定：“动物的所权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”，点明了“保护动物的特别规定”可以对传统的所有权构成新的限制。

其后，俄罗斯在制定民法典时对动物亦作了规定，该法典第137条“动物”第1款规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。”第2款规定：“在行使权利时，不允许以违背人道主义的态度残酷地对待动物。”《俄罗斯民法典》还创设了受虐动物赎买制度，以及对“无人照管的动物”的特殊规定。

2002年12月4日，瑞士通过了一个对民法典、债法、刑法及联邦债与破产法进行修正的《动物基本条款》。其中所涉民法的9个条文中，第641a条规定：“1、动物不是物。2、对于动物，只要不存在特别规定，适用可适用于物的规定。”该次修正还针对家养且非为财产或收益目的而拥有的动物在共有关系终止时共有财产的分割、拾得遗失物的处理以及占有时效作了相关修正。该法所修正的各条已于2003年4月1日开始生效。

我们对包括《德国民法典》在内的有关动物的修正的简略介绍，是否能据此认定动物由于“动物不是物”的规定，因而已经在法律中成为有限的或完全的权利主体，已经人格化、主体化，具有了动物法律人格呢？

我们认为，这几个国家民法典的修正或制定并不能充分论证动物已经具有了法律人格，脱离了法律物格的地位。

首先，从这次民法典变局的特定背景来看，并不意味着修正民法典赋予动物法律人格。近些年来，随着环境保护运动、动物保护运动势力的不断壮大，对包括法律在内的整个社会产生了重大影响，而且有的绿色势力组建政党掌握了一定的政治权力。基于动物保护的需要，伴随着强大的动物保护呼声和压力，许多国家在法律上采取了必要的回应措施，“动物不是物”之类的规定进入民法典，其实正是民法受动物保护运动影响的显著标志。在德国民法学界，著名民法学家科拉（Kolher）就曾直言不讳道：“德国动物保护法已设有保护动物的规定，民法此项规定乃‘概念美容’。”

其次，从《德国民法典》有关动物内容的逻辑体系上看，动物也不处于法律人格地位，依然处于法律物格地位。该条是在总则编第二章“物、动物”中规定的，这种规定实际上同第一章有关“人”、“法人”的规定形成照应，构成主、客体的架构。而且第90a条虽规定“动物不是物”，但第903条“所

有权人的权限”中新增的后段规定：“动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定。”既称“动物所有权人”，当然是将动物作为所有权的客体对待的，对此，有学者认为“因为《德国民法典》否认动物是物，但并未否认动物是物权的客体。故一般说物权的客体是物时，还应明确物权的客体还有动物。” 可见依据《德国民法典》第90a条的内容认为动物取得有限法律主体地位的观点，是不能成立的。 再次，“动物不是物”的规定，在语言学不会出现逻辑上的矛盾，不必大呼“动物不是物，是什么？”在立法规定“动物不是物”的国家，奥地利和德国以德语为官方语言，瑞士则通用德语、法语和意大利三种语言。在德语中，动物为Tier，复数为Tiere；物为Sache，复数为Sachen.Tier和Sache在字面上毫无关联。所以，民法典规定“Tiere sind keine Sachen”（即“动物不是物”），起码在语言上容易让人接受。在瑞士法中，德语同前述，相应的法语为：“Les animaux ne sont pas des choses”，animaux为动物的复数，choses为物的复数；相应的意大利语表达为：“Gli animali non sono cose”，animali为动物的复数，cose为物的复数。像在德语中一样，“动物不是物”的规定，在法语和意大利语中也一样没有字面上的矛盾。“动物不是物”的规定在英语中的译法为“Animals are not things”，“动物”与“物”用的依然是字面上不相干的两个词。而反观在汉语语境中，“物”与“动物”明显是属种关系，以“动”的标准将“物”进行限定，便有一部分物成为“动物”，而其他物则不是动物，可见在汉语中说“动物不是物”，存在逻辑矛盾。

即使德国民法学者迪特尔？梅迪库斯（Dieter Medicus）也不认为第90a条有什么积极意义，并认为将动物当作权利主体来看待的看法是荒谬的。 我国台湾学者也明确指出“德国民法典第90a条的修正结果‘并不是将动物人格化，或当成权利主体，而是动物的所有人不能任意对待动物。’” 这些都说明类似“动物不是物”的民法典内容修正，立法意旨不是赋予动物法律人格，只是对作为法律物格地位的动物加强保护而已。对于此一明证的事实，诸多环境伦理学者与环境法学者（甚至还有民法学者）奉为经典，遑论动物法律人格，让人有种“只见树木，不见森林”的感觉。

值得注意的是，作为《德国民法典》等实定法母法的《德意志联邦共和国基本法》，在动物的法律地位方面也有变化。2000年4月，德国执政联盟曾经向国会提出修宪的法案，企图在第20a条“对于自然的生活基础的国家保护责任”之后，新设第20b条，其内容为：作为同样是被创造物的动物，应该受到尊重，国家应该保护动物，使其不被违背其物种习性的方法而饲养，或受到并非不可避免的痛苦，其生存领域应该受到保护。即使为了求得在野党的支持，他们曾经一度放弃这一草案，改成只修改基本法第20a条的方式，即在“自然的生活基础”一语之后加上“动物保护”，并将两者视为国家的责任，但最终仍旧失败。不过，2002年5月，德国联邦议院将第20a条修改为“国家有责任为后代保护天然的生命基础和动物”。增加了“和动物”字样，并于6月获得参议院通过。对此，有的认为德国成为欧盟中第一个赋予动物以宪法权利的国家。但在此次修法的过程中，修正议论中的论述刻意地规避动物“权”的字眼，也是基于动物“权”并非真正的法律权利的考虑。可见这次《德国基本法》的修正不足以论证动物法律人格，其内容反而是加强对动物的保护，强化了动物的法律物格地位。

经过这样的分析和论述，对于大陆法系民法典关于动物的新规定的真实含义，是不是已经有了正确的解读了呢？我们认为是这样的。

五、中国民法对动物及其法律保护的应然定位

动物不具有法律人格，不是法律上的权利的主体，但这并不意味着我们在法律上反对对动物进行特殊保护。其实，随着经济的发展和社会的进步，人们越来越关注动物的法律保护问题，动物保护的观念在全世界已经深入人心，而且对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响。大陆法系国家民法典的修正因应动物保护，显见动物保护已经影响到民法，我国民法也应当发挥自己的作用，对动物的法律保护作出贡献。

（一）我国国内民法学界的反应

对于动物在民法中的定位，许多民法学者进行了探索，提出了自己的卓见。特别应当指出的是，在制订中国民法典的过程中，不仅在几部学者起草的物权法草案和民法典草案的建议稿中，对动物的法律地位及其保护作了规定，而且在立法机关起草的物权法草案和民法典草案中对涉及动物的有关内容也作了规定。为此，我们将众多观点划分为肯定说和否定说两个界域进行分析。

1.肯定说

肯定说，就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。在肯定说的主张中，既有在普通意义上的学术探讨，也有在民法典建议稿中的探索。

在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围，的确值得研究，尽管它可能打破现有民法的理论体系；而且也认为动物能不能接受继承也是值得研究的问题。 这些学者的论述，都是基于社会发展寻求对动物的因应对策，他们的基点在于赋予动物有限的法律主体地位。

徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中，并认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。在其“绿色民法典”序编的第三题“物”第21条“定义”中规定：“严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物。”第24条“动物的法律地位”又规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。”此外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。 这种主张比较大胆，但在实际上他认为，动物中只有畜养的食用动物才是物，对于其他的动物似乎应认为是权利主体，具有法律人格，只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已，按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。

动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。我们在前文的论证中已经对动物法律人格论的谬误作出充分说明，兹不赘述。

2.否定说

否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。

有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。

至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物/！/”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在1990年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。但是，对于可以由人取得所有权的动物，毕竟也有物权存在，这是一个矛盾。本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有

权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。 我们认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。

至于否定说中把动物作为特殊物对待的观点，我们认为具有合理性。把动物视为特殊物就使得动物在法律上区别于一般的物，在法律的适用上也有自身的特殊性，可以实现法律对动物的保护功能。但是究竟应当在法律上怎样落实这个设想，还应当寻求科学、可行的方法。这就是下面的论题，即动物法律物格的确立。

（二）动物法律物格的确立

动物的属性是物，是民事法律关系的客体，显然不具有法律人格，在民法中对动物进行规制，不能改变这一基本性质。但动物不是一种一般的物，民法规制动物应在此基础上探求新的视角和定位。我们认为，以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的“法律物格”制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应的在法律上设置特别的规则，或许更能体现动物的在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。

1.法律物格的概念

人格、物格之“格”，应当是规格、格式，品质、风度。 在古代汉语中，《说文解字》谓之“格”，为木长児，木长言长之美也； 《辞源》解“格”，含有风格、度量之义，《芜城赋》：“格高五岳，袤广三坟”；含有法式、标准之义，“言有物而行有格也”。 可见，格，就是讲的规格、标准和品质。在古汉语的早期，格并没有明显的这个含义，但是“长之美”可以引申出品质的不同、规格的不同，逐渐确定风格、度量、标准、品质的含义，直至今天的规格、格式等含义。

物格，即物之格，即物的资格、规格或者标准。法律物格，则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式，是相对于法律人格而言的概念，是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征，作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体，该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。

2.法律物格的法律特征

与法律人格相比，法律物格具有以下法律特征：

第一，法律物格是权利客体的资格、规格，而不是权利主体的资格规格。从自然属性上说，自然社会中的所有的物理形态的物，在市民社会只能分为两种类别，一种是人，一种是物。人是权利主体，物是权利客体。权利主体对权利客体的关系，是支配与被支配的关系，权利主体永远支配权利客体，而不能是权利客体支配权利主体。所以，人永远支配物，而不能由物支配人。某种物虽然特殊，但是民法也不能使其成为支配者，不能成为权利主体，也不能成为权利主体和权利客体之间的一种中间状态。这就是，人有人格，物有物格。人的法律人格是权利主体的资格，物的法律物格就是权利客体的资格或者规格。人具有法律人格，才能够成其为权利主体，享有权利、负担义务，成为市民社会的支配者。物具有物格，就使其成为权利客体，既不能享有权利，也不可能负担义务，因此也只能被人所支配，既不能支配权利主体，也不能成为权利主体。难以想象，在人格与物格之间，能够存在一个既有人格又有物格、既没有完整人格又没有完整物格的一个不伦不类的主体。

第二，法律物格不是平等的资格或者规格，而法律人格则是一律平等的资格或者规格。在市民社会，人与人是一律平等的，人在作为权利主体的资格上没有任何差别，是完全相同的。在罗马法时期，存在人格减等制度，根据不同的法律事由，分为丧失自由民资格的为人格大减等、丧失市民权的为人格中减等，以及丧失家族权的为人格小减等。人格减等之后，人的人格就不再平等。至于奴隶，则根本不具有人格，不成其为人。在中国古代，虽然没有明确的人格减等制度，但是人的地位不同，人格也不同，例如奴婢就没有人格或者人格不健全。近代社会以来，法律主张人格平等，任何人都具有平等的人格，享有完全平等的权利，不存在人格的差异。所以人格是一律平等的资格。但是，物的法律物格不是平等的。这主要是因为物的物理属性和基本特征的不同。一般的物与动物相比，动物具有生命，而一般的物不具有生命。即使是动物之间，也存在物格的不同，野生动物、宠物等动物，与人之间的关系最为密切，具有最高的物格，而饲养起来就是为了给人类提供食品的动物，其物格显然要比野生动物和宠物的物格要低。在其他物中，植物的物格，应当比一般的物的物格要高，因为植物也是具有生命的物。在其他的物中，货币和有价证券，具有不同的法律特征，应当与一般的物的物格有所区别。所以，法律物格不是一个平等的资格、平等的能力，而是不平等的资格和能力。法律物格的这一特征，正与法律人格完全不同。

第三，不同的物所具有的不同法律物格，表明不同的物在法律上的不同地位，其保护的程度和方法亦不相同。既然物的法律物格是不平等的，那么，物的法律地位就一定存在差异和不同，其保护程度和方法也完全不同。对于法律物格最高的野生动物和宠物，具有最高的法律地位，尽管它不能具有法律人格，不能成为权利主体，但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护，任何人都要尊重它的生存、尊重它的健康和生命，不得任意剥夺。而处于最低法律物格的一般的物，则法律地位最低，权利主体可以任意进行支配。因此，法律物格和法律人格所表明的内容完全不同：人格平等表明人人的法律地位相同，没有任何差别，进行同等的法律保护。而法律物格所表明的，正是物的不同法律地位，并且基于其法律地位的不同，而进行不同的法律保护。

3.确立法律物格制度的意义

我们认为，确立民法上的物的法律物格制度的意义，就在于对物要根据物的法律物格的不同，规定权利主体对其行使权利的不同的规则，主要表现在以下三点：

第一，确立法律物格制度，能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。为什么要区别不同的法律物格？就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。在市民社会，对所有的客观存在的物质形式只分为人和物，但是不同的物质形式的类别，却有不同的内容和形式的差别。作为权利主体的人，其实是一种同样的物质形式，具有相同的物质属性和心理特征，因此具有相同的法律人格。然而作为同一种类的物，却必然具有不同的物理属性和特征。其中最重要的区分，就是有的物有生命形式，有的物没有生命形式。即使是在有生命形式的物中，也存在是否能够自主运动的区别，动物就可以自主运动，而植物则不能自主运动。物的这种物理属性和特征体现在法律上，就是物的不同的法律地位。具有不同的物理属性的物，就应当具有不同的法律地位。确立法律物格制度，就是为了区分物的不同的法律地位。

第二，确立法律物格制度，能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。民法将市民社会的物质形式分为权利主体和权利客体，分为人和物，确定人对物的支配力。应当说，任何民事主体也就是任何人，对于作为权利客体的物，都具有支配力，对其行使权利，决定物的法律命运。但是，既然物所具有的法律物格不同，所处的法律地位不同，法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物，也就是法律物格最低的物，权利主体完全可以自主地支配其命运，不加以任何限制。而对于法律物格最高的物，即野生动物和宠物，对权利主体的支配力则作出较多的限制，不得任意剥夺其生命，不得危害其健康，“对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。

第三，确立法律物格制度，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。确定权利主体对不同法律物格的物享有的不同的支配力的目的，就是要对不同法律物格的物进行不同程度的法律保护，其中要突出的就是对动物的保护。必须加以突出保护的，是有生命的物，其中就包括动物和植物。即使是对动物的保护，也要区分动物种类的不同，而要对其进行不同的保护。野生动物和宠物，前者因其稀少性，不加以特别的保护将面临着物种灭绝的可怕后果。而宠物，则是与人类关系最密切、最亲近的动物。对于这样的动物，应当进行最密切、最完善的保护。对于以对人类提供肉、奶、皮、毛等为目的，以

及为人类提供役使目的的动物，应当与其他植物的保护处于相当的地位，进行同样的保护。对于这些物，应当尊重它们的生命，不得随意处分。即使是需要它们死亡的时候，也不要以残酷的方式进行。不得虐待动物，应当成为一个对动物进行保护的基本规则。 （三）不同物的法律物格区分

根据物的物理属性和特征，我们认为，可以分为以下三个法律物格：

1.第一类法律物格：生命物格

生命物格所涵括的物包括人体组织和器官、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍惜植物。

（1）人体组织和器官

脱离人体的人体组织和器官，其性质究竟是什么，是有争议的。学者认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。” 可以说，脱离人体的人体组织和器官从其实质而言，具有物的属性，但是在输入或者植入新的人体之后，又丧失物的属性。在这个期间存在的形态，应当是物的形态。但是，它是特殊的物的形态，是有生命的物，因此置于物格中的最高格即生命物格。

（2）动物尤其是野生动物和宠物

野生动物﹙wildlife﹚在国际上的定义是：所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。不过，在狭义上，野生动物仅指脊椎动物，非脊椎动物不在这一范围之内。按照我国台湾地区《野生动物保育法》第3条规定，野生动物系指一般状况下，应生存于栖息环境下之哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类之动物。我国法律对野生动物没有定义，这也导致了在实务中的一些问题。 由于野生动物在动物谱系中的特殊重要地位，其生存状况关系到整个生态系统的平衡，关系到人类的生存和发展，必须对其加以特殊保护。这应当体现到法律当中，赋予其处于法律物格的最高地位，即最高的法律物格地位，使对野生动物的保护比对其他动物的保护程度更高、更完善。对野生动物的特殊保护，除了禁止滥捕、滥杀、维持野生动物种群的稳定等原则之外，还应当建立一些特殊的保护区，采取特殊的保护措施，对有关野生动物进行保护。

宠物在法律上也是物，具有法律物格，处于权利客体地位。宠物的定义是指猫、狗以及其它供玩赏、陪伴、领养、饲养的动物，又称作同伴动物。宠物与人类关系最为密切，能够给饲养人带来精神上的愉悦和慰藉，其在法律上也处于最高的法律物格地位。我们认为，应当对宠物加以特殊保护，对其予以福利对待，不得虐待。还可以在民法典中借鉴《俄罗斯民法典》的规定，对受虐宠物实行赎买制度，在宠物所有人违反法定规则或道德准则对待宠物时，任何人可以向法院提出请求向所有人赎买。还可以对遗失的宠物实行无人照管制度，即由抓获者返还失主或交至有关机关，并在此期间良好地饲养遗失宠物。

在动物中，除了野生动物和宠物之外，还有大量的其他动物，有的是为皮毛、肉用、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领的动物，有的是为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的实验动物，还有许多低等的动物，如细菌、微生物等。在法律上，这些动物具有法律物格地位，但不同于一般物的法律物格，它们是有生命的物，还是可以自主运动的物，在法律规范和适用规则上应当体现自己的特殊性。对普通动物不能随意处置，应当基于环境保护考虑，进行合理的利用，保持人类生存环境的优良品质，实现人类社会的可持续发展。

（3）植物尤其是珍惜植物

植物是能进行光合作用，将无机物转化为有机物，独立生活的一类自养型生物。毫无疑问，植物在法律中也只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员，能够通过光合作用吸收二氧化碳，释放氧气，对人类的生存和发展具有极为关键的意义，必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的，同一般物是不同的，所以在法律上的地位也应当具有特殊性。而珍惜植物的价值在于物种的稀缺，应当加以特别的保护。

2.第二类法律物格：抽象物格

抽象物格所涵括的物，包括网络空间等虚拟财产及货币和有价证券等具有抽象意义的物。

（1）网络空间等虚拟财产

2003年底，北京市朝阳区法院审理的首例“网财”失窃案件 ，引起了各界对虚拟空间及其利益的关注。“网财”又被称为“网络虚拟财产”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等。我们认为所谓的“网财”，不仅仅是指网络上的财产，例如网络货币等，而应当是网络空间及其衍生的利益，在法律上应当为一种物，处于法律物格地位，也应当受到法律调整，在受到侵害时也有权请求进行救济。但是这种物不同于现实的一般物，不能按照一般物的规则进行处理，应当具有自身的特殊规则，法律也应当对此专设规定。该案的审理法院认为，被告所丢失的虚拟设备虽然并不在现实存在，但仍然可以认定为一种无形财产，具有价值含量，但由于其购买价值并不等同于虚拟装备价值，所以责令被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备，而不需要赔偿原告的购买费用。这种认识是有一定道理，但是也非只此一种方法救济，完全可以考虑其财产的损失，予以合理的赔偿，不然何苦将其认定为有财产价值呢？

不仅如此，就是虚拟空间的本身以及它的利益，都是有价值的，不仅网络空间的占有者享有网络空间就具有了财产上的价值，而且侵入网络空间，就是侵入他人的财产。对此，法律上应当进行规范。我们认为，可以把虚拟空间及其利益作为第二类法律物格，确立特殊的法律规则和规范进行调整。

（2）货币和有价证券

货币和有价证券在法律上都属于物的一种，但具有自身的特殊性。货币是一种高度替代性的物，是商品交易中的一种标表，其同一般物具有很大差异，对货币的占有就等同于对货币的所有。而有价证券则具有更大的差异，其在本质上是对所记载的权利的凭证，根据有价证券种类的不同，具体的权利也不同。基于货币和有价证券的特殊性，虽然两者在法律上处于权利客体地位，但其法律物格应当高于一般的物，需要一些特殊的规范，所以法律对两者作了一些不同于一般物的规定。为此，我们把货币和有价证券也作为第二类法律物格的物。

3.第三类法律物格：一般物格

一般物是传统法律意义上的物，按照学者的界定，须为有体、须为人力所支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要的物。 由于学界对一般物的论述不存在什么根本分歧，而且已经形成了比较完善的理论和法律规则，我们毋庸赘述。基于一般物在法律上也处于权利客体地位，为便于同前述四类物的法律物格予以区分，我们将一般物作为第五类法律物格。

按照以上对物格的划分，在未来的民法典中，应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的，规定对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康，使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，实现对动物的完善和良好的保护。

六、动物法律物格的确认及其民法保护的立法对策

（一）对策之一――动物的法律物格及其相应的特殊物地位

我们讲动物的法律物格，是从学理上根据物的多样性特征，界定作为权利客体的物所具有的不同的法律地位，借以突出动物的法律地位，明晰对不同种类的动物在法律上的不同保护。但是，由于人的法律人格和物的法律物格（包括动物的法律物格）都不是立法表述的语言，无法容纳于立法的具体规范中。为寻求在民法典规范中对动物的法律物格予以对应表达，应当在现有的民法典总则关于物的体系中，借鉴民法的特殊物的规定予以界定。

在物的体系中，除了动产与不动产、主物与从物、原物和孳息等分类之外，还有一种一般物与特殊物的划分。这种划分，是以物是否具有特殊性为标准，具有特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。至于特殊性的界定，应当从不同的视角考察，可以是有生命的物为特殊物，无生命的物为一般物；也可以是无形的物为特殊物，有形的物为一般物；还可以是具有交易特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。总之，物是可以划分为一般物和特殊物的，而且这一划分应当是周延的。

特殊物制度并非空穴来风，在民法制度中早已存在，自罗马法以降，普通物与特殊物、可交易物与不

可交易物的划分就已存在。 特殊物是指由于其性质、作用的特殊性，或者由于人们观念上的特殊原因，在法律上具有特殊意义或地位的物。还有，在我国民法理论中，“货币是一种特殊的动产，其特殊性表现在：货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。” 有学者认为货币、证券、外币等，都是特殊物。 针对前述我们对物的法律物格的划分，我们认为可以把法律物格第一格至第四格的物作为特殊物，它们在某个或某些方面具有自身的特殊性，而第五格的物为一般物。应当特别加以强调的是，特殊物并不是一个等级、一个层次的物，而是具有多层次、多种物格的物的组合。同时，随着社会的发展和人们观念的变迁，特殊物作为一个开放的体系，还会逐步扩张，除了前述四个法律物格的特殊物之外，可能还会出现一些新的特殊物，使特殊物的范围不断扩大、层次不断丰富。

值得称道的是，我国一部分学者在对动物在民法中的地位表述中已经表达了正确的意见。有学者正确分析了《德国民法典》修改后的规定，认为“我国民法典应当借鉴《德国民法典》的做法，即我国民法典应当把物分为普通的物和动物，并明确规定，对于动物，则应适用关于保护动物（包括普通动物）的特别法，这样规定可体现出生态时代的绿色主义精神，有利于协调人与自然之间的关系，有利于维护生态系统之平衡，有利于尊重和保护动物的权利。” 这体现了将动物与普通的物予以区分、不同对待的思想。有学者更进一步，认为“同样道理，动物作为物的一种，也有其特殊性，不同于普通物，立法如果将其作为特殊物看待，对人类支配动物的行为加以严格限制，并制定特别的规则（如《动物保护法》）对动物加以特殊的保护，那么，人与自然的和谐就能够达到。”

（二）对策之二――对动物概念的一般规定

虽然我们分析了动物的法律物格地位，也认为动物在民法典中应当作为一类特别的特殊物予以规范。但是民法典对动物的规制，还应当对动物的概念有一个明确的界定，作出一个一般规定。对此，不能将生物学意义上的动物概念等同于法律意义上的动物概念，有些低级的动物可能不具有予以法律特别规范的价值。

对这一问题的解决，可以借鉴国外立法例，结合我国的国情，以概括与分类列举并举的方式对民法中的动物概念作出界定。例如，《智利民法典》第608条规定：“天然自由并独立于人类而生存的动物为野生或未驯化的动物，如野兽和鱼；通常依赖人类生存的动物为家养动物，如鸡、绵羊；其天性为野生但已习惯于被养殖之生活，并已识别人类之特定控制方式的动物，为驯化动物。驯化动物如保持受人类保护或照料的习惯，适用关于家养动物的规定，失去这一习惯时，重新归于野生动物。”

当然，今天我们对动物的规定应当有所创新与超越，建议在民法典民事权利的客体部分，在对普通物的规定之后，专设“动物”条，规定：“本法所称动物，是指野生动物、宠物以及其他经济动物、实验动物等人为饲养或管领的脊椎动物。野生动物指一般状况下，应生存于栖息环境下的哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类的动物。宠物指犬、猫及其他供玩赏、伴侣之目的而饲养或管领的动物。经济动物指为皮毛、肉用、乳用、役用或其它经济目的而饲养或管领的动物。实验动物指为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的动物。”这样的规定，能够较好地界定动物的内涵和外延。

这样表述还有一个作用，就是表达动物所处的两种不同的物格。一是野生动物和宠物，二是其他动物，二者分别居于法律物格的第一格和第二格，在权利客体中居于特殊的地位。

（三）对策之三――对权利主体对动物行使权利的规定

将动物作为民事权利的客体，使其处于法律物格的最高和次最高的地位，这是民法对动物保护的基本立场。但基于动物是特殊物，权利主体在对动物行使权利的时候，应当异于在法律物格上低于动物物格的普通物。结合国外立法例，应当在民法典的“动物”条之后，设“对动物的权利行使”条，规定以下内容：“动物是一类特殊的物，对动物行使权利时适用本法关于物的规定，但本法有特殊规定或另有法律、法规规定的除外。民事主体在对动物行使权利时，应当尊重动物的生存、生命、健康，不得以违背人道主义的态度残酷地对待动物。”特殊规定是指民法典在相关部分涉及动物时所作的规定，如应当规定在共有关系终止时共有财产中有动物的，应当在分割时作为单一财产判给能给该动物提供更好条件的一方，以及其他诸如此类有利于动物保护的规定；另外的法律、法规，是指《野生动物保护法》、即将修改的《实验动物管理条例》等有关动物保护的法律法规。

（四）对策之四――规定动物保护人制度

由于动物具有不同于一般物的法律物格，所以不仅在对动物的权利行使上具有特殊性，而且动物的保护主体也具有特殊性。因此，应当建立动物保护人制度。

对于一般物，所有人就是保护人，其他人负有不得侵害的绝对义务。而对于动物，除了一些所有人作为保护人外，动物的保护人更加宽泛，一些不是所有人的主体也可以作为保护人。具体而言，对于动物保护人可以作以下区分：

1.所有人或法定义务人的保护

对于野生动物，应当由国家有关部门或先占取得人作为其保护人。对野生动物应当作进一步划分。第一类为我国《野生动物保护法》规定的野生动物，即“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”，对于这类动物需要特别加以保护，关系到物种的存续，关系到人类的生存环境。根据《野生动物保护法》第3条第1款“野生动物资源属于国家所有”的规定，以及第7条的规定，可以确定各级林业、渔业行政管理部门为这类野生动物的保护人。第二类为除此之外的普通野生动物，如野生的山兔、野鸡、蝎子、蜜蜂等，对此应当允许先占取得。野生动物的先占早在罗马法中就已存在，盖尤斯《论日常事务》第2卷认为：“因此，在地上、海上及天空被猎获的所有动物，即野兽、鸟和鱼，为猎获者所有。”“不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有。” 后世法、德、瑞士、意大利等国都承认对野生动物的先占取得。我国现行法律未规定对这类野生动物的先占取得。许多学者已经注意到了这一问题，中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿物权法编第82条“野生动植物的先占”规定：“在不违反有关野生动物保护和环境资源保护的法律、法规的前提下，野生动植物可依法先占取得。”我们认为，未来民法典应当吸收这一规定，对普通野生动物实行先占取得，由先占人为其保护人。

对于宠物，由其所有人或者管理人为保护人，全面负责对宠物进行保护。宠物是人类的同伴，与人类是朋友关系，同人类具有密切的关系。宠物的主人对宠物进行照顾，负责宠物的饲养、管理等事务，既是权利，也是义务。宠物的主人在宠物受到外来侵害时，有权基于自身的保护人权利请求进行救济。当然，宠物的主人也不得随意虐待宠物，不得随意遗弃宠物。

对于普通动物，则设立所有人的“关照”的法定义务，规定不得虐待动物等法定义务。普通动物一般属于所有权人的权利范围之内，可以自己基于自己的意志对自己所有的普通动物行使占有、使用、收益和处分的权利，与他人无涉。但是，所有人在行使权利时，应当负有一定的义务，比如不得虐待、残酷杀害动物，在需要杀害普通动物时，也应当采取适当的方式。

2.非所有人或非法定义务人的保护

动物处于最高的和次最高的法律物格地位，虽然动物所有人或法定义务人的保护可以在一定程度上实现对动物的保护，但是在动物被虐待、残害等情形时，赋予非所有人或非法定义务人保护权利，能更好地实现对动物的保护。对此，

可以从自然人和团体两个层面进行分析研究。 自然人不仅对自己所有或关照下的动物具有权利，而且在某些情形还应当对非属自己所有或关照的动物也有一种利益，在这种利益受到侵害时，有权利请求保护。随着人们对生存环境的重视以及生态意识的提高，我们认为对自然人权利的保护上，也存在一个生活环境的保护问题，对此可以吸收我们过去提出过的“人身权的延伸保护理论” .人身权延伸保护，强调的是对自然人权利的纵的维度进行保护，延伸至出生前和死亡后。除此之外，还可以对自然人的权利进行一种横的维度的延伸保护，即自然人对所生存的外部环境也具有一种权利，环境资源对于人获得主体资格是至关重要的或者说是不可或缺的。有学者提出对人格概念进行扩展，确立环境人格权，将环境利益纳入人格权法的保护范围是十分必要的。 这是具有积极意义的。根据这种横的人格权延伸理论，自然人应当有要求阻止破坏环境和回复环境及排除侵害的权利以及要求采取保护良好环境的措施预防破坏环境的权利，以及自然人有向法院提出诉讼要求保障的权利。与此相应，自然人对作为生态环境中的重要一员的动物，也应当享有阻止侵害动物、排除侵害动物、提出诉讼要求保护动物的权利。

除了非所有人的自然人作为动物保护人之外，还可以考虑某些不具有所有权和法定义务的团体作为动物保护人，比如建立动物基金会形式，即对旨在为动物保护目的筹集的专项资金进行管理的民间非营利机构，性质上为财团法人。现在动物基金会非常多，其中比较有影响的是国际爱护动物基金会、亚洲动物基金等。这些动物基金会实施了许多有影响的活动，比如1993年以来，国际爱护动物基金会成功地劝说菲律宾政府禁止出售野生猴子；1996年，在国际爱护动物基金的倡导下，中国有关部门撤走了所有国际机场货架上的熊胆制品；亚洲动物基金发起的“拯救黑熊”行动，等等。这对改善动物的生存环境，保护濒临灭绝的种群，杜绝对动物的残暴虐待，倡导对所有生命的尊重和爱护，发挥了积极的作用。我们认为应当支持动物基金会为了人类利益所进行的活动，比如基于动物保护而进行的诉讼，对这类诉讼应当作为公益诉讼处理。

需要注意的是，虽然我们也主张非所有人的自然人和动物基金会等团体作为动物的保护人，但这同动物法律人格论者的主张有本质上的差异。动物法律人格论者，是把动物作为权利主体对待的，我们是在动物法律物格的基础上阐述的，依然把动物作为权利客体对待。这些保护从根本上是从人类利益出发，决非什么代为行使动物的权利。即使允许某些自然人或团体进行诉讼权利保护动物，也不是为保护动物权利来考虑，而是为惩治残害动物行为，保护人的权利，维护人类生存环境和人类整体利益的根本目的。

（五）对策之五――对为动物福利设立基金的规定

进行动物保护，还应当解决的一个问题就是，当有人为特定的动物捐助、赠与财产，为该动物提供福利的时候，民法究竟应当怎样进行规制。

持动物人格权论者主张，动物具有法律人格，当然可以享有财产所有权，这样的财产当然归动物所有。这种主张不能为民法所接受，已如前述。那么，对这种情况应当如何处理呢？

动物不能享有权利，当然也就不能享有财产所有权。但是，可以为特定的动物设立基金，而该基金作为权利主体，享有民事权利能力和民事行为能力，为该动物的福利而行使财产权利。这样做的意义，还是为了保护动物，保护与人类最亲密的朋友，最终的目的仍然是保护人的生存环境，保护人的根本利益。因此，民法典应当设立“为动物捐助、赠与财产”条，规定，对动物捐助、赠与财产的，可以为动物的福利设立基金，并依法实施法律行为。

（六）对策之六――对动物致人损害的侵权责任的规定

动物致人损害的侵权责任问题，是大陆法系成文法国家的成熟规定，即确定动物致人损害责任是侵权责任，由动物的所有人或者管理人承担责任。面对判令动物本身承担责任——例如处死动物——等判例，有必要重申动物侵权责任的规定，就是动物的占有人承担责任，而不能由动物自己承担责任。如果认为应当让犯了“错误”的或者犯了“罪行”的动物承担法律责任，而动物又是没有识别能力的生物，那与残害动物、虐待动物有什么区别？

法律主体分类篇（8）

韦伯是19世纪末20世纪初德国的一位伟大的社会学家。他认为，要对资本主义社会进行整体分析，首先需要对各种相辅相成的社会关系作出清晰的定义、分类，并给予系统化。“只有对特定的现象作出描述和分类，并给予系统化之后，现代科学才能取得预期的效果。”⑥由此，他提出了“理想类型”的概念。但是要注意，韦伯社会学的理想类型只是作为思想范畴的主观构设，便于人们在比较社会现象和理想类型时，可以辨别现实中的不确切意义。倘若不知道韦伯的用意，从字面上理解这一术语，就会误解这是指人们应该追求实现的范式。“理性化”是韦伯理论的核心概念和研究主题，与“理想类型”的概念结合起来，构成了他法律社会学的研究路径和方向。韦伯认为，在法律领域有两个基本活动：制定法律和适用法律。但这两种活动可能是合理的或不合理的，而且相应存在形式和实质的标准。因而，他把法律分成四个理想类型：形式合理、形式不合理、实质合理、实质不合理。如果在超出理性控制的方法指导下，法律的制定者和适用者就会以神谕、先知预言和神明裁判等形式不合理的方式操作；而若法律不根据一般规范行事，而是在具体问题上感情用事，就会产生实质性的不合理。另一方面，合理性是法律制定者和适用者的活动都普遍遵循的理性。在韦伯看来，合理性分为两种类型：一是实质合理性（价值理性），一是形式合理性（工具理性）。实质合理性是指法律制定和适用者自觉地遵循某种一般的原则，这些原则可能是宗教原则、伦理思想体系，或清晰的政策等。它具有价值的性质，它对目的、意识和价值意识是否合理尤为关心。相应地，形式合理性是指实体法和程序法的运作不是逐案处理，而是根据一般决定的方法。这就是用韦伯所说的“逻辑形成的合理性”，科学、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。韦伯不仅构筑了法律的四种理想类型，而且指明了法律理性化的两大方向，即形式理性化和实质理性化。他以合理性理论开了解构和诊疗西方现代性的先河，将西方的现代性问题转化为理性批判和理性重建问题。韦伯认为，现代社会法治的最大特征也是法律的形式理性，传统社会向现代社会的跃进过程就是一个不断合理化的过程。形式理性与实质理性的划分成为法理学的基本分类，影响深远。

（二）涂尔干的法律类型思想

涂尔干对法律的分析，是从社会团结和社会分工开始的。他认为，社会团结有两种类型：机械团结和有机团结。而形成两种社会的原因在于劳动分工的程度不同。在劳动分工不发达之前，人们彼此过着相似的生活，这时的社会为机械团结，或称相似性所致的团结。这种社会中，所有群体成员因为个人的相似而相互吸引，人们有相同的情感、爱好、信仰和价值观，所有社会成员都受到共同意识的强烈制约。但是，分工发展到一定程度，社会整合不能再依靠一致性，于是转向了有机的团结。有机团结比机械团结具有更强的约束力，因为它是建立在人们彼此需要以弥补自己不足的基础上。这时，共同意识渐渐弱化了，集体主义被个人主义所取代。社会正是一个从机械团结发展到有机团结的过程。然而，社会团结本身是一种整体上的道德现象，很难对它进行精确的观察和测量。要想真正做到分类和对比，就应该撇开那些观察所不及的内在事实，而借助表现内在事实的外在事实来研究。这种看得见的符号就是法律。涂尔干认为，任何持续存在的社会生活都不可避免地形成一种限制形式和组织形式，法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。通过社会生活的不断变化，必然同时伴随着法律活动相应的增加。因此，我们肯定会发现所有社会团结反映在法律中的主要变化。在机械团结社会，同一性是社会生活的基调，“在这种条件下，所有群体成员不仅因为个人的相似而相互吸引，而且因为他们有了集体类型的生活条件，换句话说，他们已经结合成了社会”。⑦任何一种违反这种相似性的行为就是对集体意识的侵犯，破坏了社会团结，这时社会规范就会对它进行压制。因此，在机械团结社会，压制型法是主要的法律形式，主要表现为刑法。但在有机团结社会则是另外一种情况。由于劳动分工的发展，社会个体的差异不可避免，集体意识的弱化使个人自由得到很大的发展。这样，个人人格受到尊重，社会不再把同一的生活方式强加给个人，法律也没有必要以压制为主了，而是更多地以“恢复原貌”来进行社会整合。因此，在有机团结的社会里，恢复型法占主导地位。恢复法并不具有刑罚和报复的性质，而只是将事物恢复原貌，将纷乱的社会关系重建到正常的状态。从表现形式上来看，它包括民法、商法、行政法、宪法以及各种形式的诉讼法等。综上，压制型法与机械团结相适应，而恢复型法则与有机团结相一致。这一法律类型思想对后世产生了深远的影响。

（三）埃利希的法律类型思想

埃氏生活的19世纪中后期，“实用法学”是法学研究的主流。法学家的思考仅限于法学追随什么样的目的。“法学家所理解的法不是在人类社会中作为法存在和起作用的东西，而完全是在法官司法中作为法加以考虑的东西。”⑧这样就造成对法律理解的狭隘。针对这些弊端，法理学产生了一种新的趋势，即：法律理论表述的基本之事不是带有其个人意志、意图和目标的个人本身，而是社会整体；不是法条本身，而是人类团体的内部秩序；不是古老而抽象的个人主义者的法律正义，而是全新的“社会正义”。埃利希正是这一思潮的代表。为了实现这一理论诉求，埃氏提出了“活法”理论。他认为，法律有两种：一是国家制定的法律，称为“国家法”，主要体现为法条；二是所谓的“社会秩序”本身，称为“活法”。作这一划分的前提在于埃氏对法律概念的不同理解。他认为法就是社会团体的内部秩序。“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。法条不仅很晚才出现，而且至今绝大部分依然来源于团体的内部秩序。所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为研究的出发点。”⑨因此，活法，不是在法条中确立的法，而是支配生活本身的法，是在生活中实实在在被人们遵守的行为规则。所以，除了国家制定法之外，还有很多被人们忽略的法律。显然，法律规范并不等同于法条。任何社会，法律规范远比法条的数量多。因此，要全面地研究法律，其起点不在于法条，而在于社会团体的内部秩序。“法的发展重心自古以来就不在于国家活动，而在于社会本身，这个重心在当代也必须到那里去追寻。”⑩理论上提出“国家法”和“活法”的区分，正是为了将法学研究的重心带回到社会本身之中。以埃利希为代表的自由法学的产生是为了反对当时具有支配地位的概念法学。埃利希提出，传统的法学研究，只注重成文法规的条文，而忽视制定法之外的“活法”，其结果必然使法学研究的视野比较狭窄，严重脱离了社会现实生活。这样，埃利希便提出了一种独特的法学研究方法。埃利希“活法”理论的提出，在法学方法论上具有开创性的意义，对我们研究法学、分析和反省现行法律都具有启发性的作用。

（四）塞尔兹尼克的法律类型思想

塞尔兹尼克是伯克利学派的领军人物。该学派形成于20世纪60年代，“当时的政治生活已经把执法置于公众关切的议事日程的重点。民权、贫困、犯罪、民众抗议、城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等汇集在一起，并作为社会问题，构成前所未有的当务之急。它们使政治共同体穷于应付。法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”针对当时的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，是塞尔兹尼克关心的主题之一。正是为了提出一种及时应对各种社会问题的法律理论，他以发展模型为基点，将法律分为三种类型：压制型法、自制型法与回应型法。压制型法的目的是保持现有的社会状态以维护统治者的利益，法律只是达到这一目的的手段。统治者通过法律进行政治统治，被统治者只能是服从，不可能通过正当的法律程序获取自己的正当利益。故在压制型法中，被统治者的利益不能构成对当权者的约束，腐败现象滋生、权力易被滥用，整个社会处于强权之下。因而，其缺陷是权力没有受到有效制约。为克服这一弊端，自治型法应运而生。自治型法与法治的概念是联系在一起的，它解决的是对权力进行制约的问题。因此，法治追求“一种法律的统治而非人的统治”。“最好是把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想，这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构：这些机构自各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性。”

自治型法通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把权力限制在一定职能范围之内。这样一种性质，规定了自治型法的特点就是对规则和程序的强调。法条主义是自治型法的极端形式。但是，由于过分地强调对规则的遵守，使得法律不够灵活，无法面对社会现实的多样性。人们需要一种能不拘泥于规则又能够对既存制度进行改进以实现实质正义的法制模式，这就是回应型法。“回应性”是回应型法的最大特点。这也是塞氏以回应型法作为解决合法性危机有效模式的关键。他们认为任何法律都是“凝固的非正义”，具有不可根除的压制性，而压制性危及到了合法性基础，故而期盼通过回应型法减少这种压制性。为什么回应型法可以减轻压制？主要原因在于回应型法的“回应性”要求法律不是反应或适应的被动机制，而是“应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。”通过对三种类型的法研究与分析，塞尔兹尼克和诺内特以一种全新的视角重新审视了法律现象与法律秩序之间的关系，对以后一些全局性的、重要性的法学理论问题的研究拓展了新思路，产生了较为深远的影响。

法社会学研究中法律类型学说的特点和启示

（一）注重法律的社会学维度。通过上文的总结，可以发现在构建法律理论时，如此看重法律的类型划分，几乎都集中在有社会学背景的学者中，即大部分属于法社会学的研究。不管是涂尔干、埃利希，还是塞尔兹尼克，法律类型说都是试图将法律研究重心置于社会本身之中。这绝不是偶然，而是类型思维与社会学有着天然的亲和性。社会学家分析法律现象的基本前提是把法律看成是一种社会现象，认为其起源和赖以运行的条件都源自社会本身。因为如此，他们对法律的概念有着更广泛的理解。传统的法理学认为法律仅仅来源于国家的制定，但在社会学家看来，这是一种傲慢和偏见，属于国家制定的法律只占一小部分，而法律更多地存在于社会之中，是维持社会生活过程中被实际遵守的规范。因此，法律和法条并不等同。这对我们深刻理解法律的概念有很好的启发作用。此外，类型思维的社会中心倾向，能积极回应社会的建设需要，坚持从社会效果来评判法律。比如，塞尔兹尼克的“回应型法”理论，就是积极回应美国当时的民权、贫困、犯罪、民众抗议、城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等社会问题的结果。因此，他们坚持将社会效果作为法律合法性的根源。这对我们适用法律带来很多启示。比如，可以启发我们重新思考调解的合法性。在中国这样的传统国家，社会的乡土性质依然很明显，那么，法治的重心是“规则之治”，还是“纠纷解决”，这是值得思考的问题。秋菊打官司案或许能给我们一种启示———社会效果是法律适用过程中不能忽视的。现代以来，亚里士多德的“良法之治”的法治概念已经更多地为“规则之治”替代了。但有学者认为，当代中国农村基层法院审判“仍然以解决纠纷为中心”。輱訛輥因而调解较之裁判具有一定的优势。如果基层法官简单地依照规则判决，效果不一定佳，他们还要关注判决能否得到执行，得到当地社会的认可，案件是否会再次发生等。这就是法律适用的社会学运用。

法律主体分类篇（9）

法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。通过本课程的学习，学生必须掌握法理学的基础理论。

二、考试内容

（一）法学及其研究方法

法学的研究对象与体系：法学的研究对象、法学释义。法学体系。

（二）法的概念

1、法的定义

2、法的特征

法是社会规范的一种。法是由国家制定和认可的社会规范，体现了国家意志对各类行为的评价法是以权利和义务为基本内容的社会规范，具有特定的逻辑结构。法是以程序性为重要标志的社会规范。法是以国家强制力为最后保障手段的社会规范。

3、法的本质

法的本质理论在法理学中的地位。法是国家意志的规范化表现，具有国家意志性；统治阶级或集团的意志在国家意志中占居主导地位，法具有阶级性任何有效统治都必须满足社会生存和发展的共同需要，法具有社会性，意志和需要的基本内容归根结底是社会物质生活条件的反映，法具有物质制约性。

（三）法的要素

1、法律规则的概念、逻辑结构

法律规则的种类：权利规则、义务规则与复合规则。强行性规则与任意性规则。准用性规则与委任性规则。调整性规则与构成性规则。

2、法律原则。法律原则的概念。法律原则与法律规则的区别。法律原则的功能。

3、法律概念的功能。

（四）法的形式与效力

1、法的渊源

法的渊源的概念，当代中国法的渊源。

2、规范性法律文件的规范化与系统化

法律文件和规范件法律文件的概念。规范性法律文件的规范化、系统化的函义及其意义。法律清理、法律汇编、法典编纂。

3、法的分类

成文法与不成文法。实体法与程序法。根本法与普通法。一般法与特别法。国内法与国际法。公法与私法。普通法与衡平法。

4、法律效力的层次

法律效力的概念。规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。法律效力层次与法律效力位阶的涵义。区分法律效力层次、明确法律效力位阶的意义。区分法律效力层次的原则，高位阶法优于低位阶法。特别法优于一般法。新法优于旧法。

5、法律效力的范围

法律效力的范围的概念。法律的空间效力。法律的时间效力。

（五）法律体系

1、法律体系与法律部门

法律体系的概念。法律体系与法学体系和法系的区别。法律部门的概念，法律部门的划分标准。

2、当代中国的法律体系

当代中国主要法律部门概述。

（六）权利与义务

1、权利与义务的概念：权利的定义、义务的定义。权利和义务在法律概念体系中占据核心地位。

2、权利与义务的分类

基本权利和义务与普通权利和义务。绝对权利和义务（对世权和对世义务）与相对权利和义务（对人权、对人义务）。作为权利和义务与不作为权利和义务。

3、权利和义务的关系

结构上的相关关系，两者相互依存，互为存在条件。数量上的等值关系，在社会的权利、义务分配格局中，两者总量相等；在具体的法律关系中，两者相互包含，互为界限。功能上的互补关系，权利提供不确定指引，是一种激励机制；义务提供确定指引、是一种约束机制。价值意义上的主辅关系，在现代法制中，为保障平等的权利而设定平等的义务，义务约束是为保障权利的实现而服务的。

4、人权

人权的概念。人权与公民权的关系。马克思主义的人权观。

（七）法律责任

1、法律责任的概念

法律责任的定义。法律责任的特点。

2、法律责任的种类

惩罚性责任与非惩罚责任。违宪责任、行政责任、刑事责任与民事责任。过错责任、无过错责任与公平责任。

3、归责与免责

（1）归责 法律责任的构成。责任能力。行为人的过错。行为的违法性。行为的社会危害性。行为与损害之间的因果关系。

（2）免责 免责事由的概念，责任赦免、责任豁免。时效届满、正当防卫、紧急避险、权利放弃、不可抗力、意外事件。

4、法律制裁

法律制裁的概念。法律制裁与法律责任的关系。法律制裁的种类。

（八）法律关系

1、法律关系的概念

法律关系的定义。法律关系的要素。法律关系的特征：法律关系是以法律规范为的前提而形成的社会关系；是以权利和义务为纽带的社会关系；是以国家强制力为最后保障手段的社会关系。

2、法律关系的种类

平权型法律关系与隶属型法律关系。绝对法律关系与相对法律关系。

3、法律关系的主体与客体

法律关系主体的概念。法律关系主体的种类。权利能力的概念。自然人与法人的权利能力。行为能力与责任能力的概念。自然人与法人的行为能力。法律关系客体的概念。法律关系客体的种类。

4、法律关系的形成、变更与消灭

法律关系形成、变更与消灭的涵义。法律关系的形成、变更与消灭需具备两方面的条件，抽象条件是法律规范的存在，具体条件是法律事实的存在。

法律事实的概念。法律事实与一般事实的区别。事件与行为。单一事实与事实构成。

（九）法的起源

1、法产生的社会背景

氏族习惯与法的区别、法产生的原因。

2、法产生的基本过程

（1）法产生的一般规律从个别调整到一般调整，从习惯到习惯法再到成文法，并逐渐从道德、宗教和习惯等复合性规范体系中分化出来。

（2）法产生的基本标志

法的最终形成的基本标志是国家的产生、诉讼的出现和权利与义务的分离。

（十）法制现代化与法治国家

1、法制现代化

法制的概念。法制现代化释义。

2、法治国家

法治的概念，法治与法制的关系。法治国家的一般特征。

3、建设有中国特色社会主义法治国家

建设社会主义法治国家是中国近、现代社会发展的必然选择。依法治国释义。确立依法治国方针的伟大意义。

（十一）法的作用

1、法的作用

法的作用的分类。规范作用与社会作用

2、法的规范作用

指引作用 。评价作用 。预测作用 。教育作用 。强制作用。

3、法的社会作用

法的政治统治职能的涵义。法的政治统治职能的基本内容。法的社会公共职能的涵义。法的社会公共职能的基本内容。政治统治职能与社会公共职能的关系。

4、法的作用的有限性。

“法律虚无主义”与“法律万能论”。关于法的作用有限性的原因分析。

（十二）法的价值

1、法的价值释义

法的价值一词在国内外法学文献中的三种语义。法的目的价值指法所能够保护和增进的价值（美好事物），如人身安全、财产安全、社会公平、自由与秩序等；法的形式价值指法自身所具有的价值（优良品质），如逻辑严谨、明确、简洁等的法的评价标准指法所包含的指导价值判断的准则。

2、法与秩序

秩序是法的主要目的价值之一。以等级特权为基础的秩序与以平等权利为基础的秩序。法对秩序的维护作用。

3、法与自由

自由是法的主要目的价值之一。消极自由与积极自由。法对自由的保护作用。

4、法与正义

正义是法的主要目的价值之一。实体正义与程序正义。法对正义的保障作用 。

5、法与效率

效率是法的主要目的价值之一。法对效率的促进作用。

（十三）立法

1、立法与立法权

立法的概念。立法权的概念。我国现行立法权限划分体制。

2、立法指导思想与立法的基本原则

中国共产党的现行基本路线是我国立法指导思想的核心内容。我国立法的基本原则：法治原则、民主原则、科学性原则、稳定性与连续性原则。

3、立法程序

立法程序的概念。立法的准备阶段。立法议案的提出。立法议案的审议。立法议案的表决。法律的公布。

（十四）法的实施

1、法的实施的概念

2、法的实施的基本环节

执法的概念[广义与狭义]。执法的原则。司法的概念。法的适用的概念（广义与狭义）。司法的原则。我国法律监督的体制。

（十五）法理解释与法律推理

1、法律解释的概念

法律解释的定义。法定解释与非法定的解释。我国现行的法定解释权划分体制。立法解释。行政解释。司法解释。

2、法律解释的原则和方法

（1）法律解释的原则，合法性原则。符合法定解释权限。不得越权解释；对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律；对法律概念和规则的解释不得抵触法律原则。合理性原则；以党的政策和国家政策为指导；符合客观规律和社会公理。尊重公序良俗；适应社会现实与发展趋势。

（2）法律解释的方法：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、当然解释、字面解释、扩张解释、限制解释。

三、考题类型

1. 单项选择题：13%

2. 多项选择题：20%

3. 名词解释：20%

4. 简答题：27%

5. 论述题：20%

参考用书：《法理学》张文显主编 高等教育出版社 2003年11月第2版

第二部分：《民法》（150分）

一、考试要求

学习本门课程，首先是民法基础理论的学习。要求掌握民法的基本性质、基本原则、基本规范、达到融汇贯通；其次要坚持理论联系实际。能准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种关系，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好民法学所有内容的基础和前提。

本课程的学习重点是：1、民法的调整对象；2、民法的基本原则；3、民事法律关系。4、民事主体制度。5、民事法律行为和。6、时效制度；7、物权法律制度；8、债权法律制度基本问题；9、侵权法律制度；10、人身权法律制度；11、民事责任法律制度。

本课程的难点在于：1、民法的性质；2、民法基本原则的内容；3、民事法律关系；4、法人；5、民事行为的效力。权的行使6、所有权的概念和权能；7、用益物权、担保物权；8、债的保全和抗辩。9、合同之债、侵权之债；10、人格权的体系结构。11、民事责任的类别、结构和承担。

二、考试内容

（一）民法概念

1、民法的概念，概念、调整对象（人身、财产）

2、民法的基本原则概念、内容（平等；自愿、公平、等价有偿；诚实信用，公序良俗。）

3、民事法律关系概念：构成要素，民事法律事实，民事权利和义务。

（二）自然人

1、公民的民事权利能力，公民的概念，民事权利能力及特征；

2、公民的民事行为能力概念、分类；

3、监护概念、范围和责任

4、自然人的户籍和住所

5、宣告失踪和宣告死亡

6、个人合伙概念、法律特征、财产性质。

（三）法人

1、法人概念、特征和意义

2、法人的成立和分类

3、法人的民事权利能力和行为能力，法定代表人。

（四）民事法律行为

1、概念、特征、分类、形式、有效条件；

2、成立

3、民事行为的一般有效要件

4、无效民事行为概念、种类。

5、可撤销的民事行为和效力待定行为概念、种类。

6、民事行为无效或被撤销的法律后果、返还财产、赔偿损失、追缴财产、其他。

（五）

1、概念、特征、种类。

2、权的行使及限制。

3、无权概念、形式、法律后果、表见。

4、关系的终止。

（六）物权概述

1. 物权的概念、特征

2. 物权的种类

3. 基本原则

（七）财产所有权

1、所有权的概念、特征、取得：善意取得制度、财产所有权的移转；消灭；保护。

2、所有权的种类：国家所有权；集体所有权，公民个人所有权。（3种）

3、共有概念、特征、财产分割的方式。

4、相邻关系概念、特征、种类、处理原则 。

（八）用益物权

1、用益物权的概念和特征。

2、国有土地使用权的出让、转让。

3、承包经营权的概念。

4、典权概念和特征、内容、回赎。

（九）担保物权

1、担保物权的概念、类型

2、抵押权概念、特征、设定、效力、登记、实现和消灭。

3、质权概念和特征、设定、动产质权、权利质权。

4、留置权概念和特征、成立条件、权利义务、实现。

（十）债权

1、债权概述概念、特征、要素。

2、债的产生根据：合同，不当得利，无因管理，侵权行为。

3、债的分类：单一之债和多数之债，按份之债、特定之债和种类之债；主债和从债。

1. 债的履行

2. 债的得全和担保

3. 债的移转

4. 债的消灭

（十一）合同

1、合同的分类

2、合同的订立一般程序（要约、承诺）、内容、形式、解释。

3、合同的变更和解除条件、程序、法律后果。

4、几种主要的合同形式：买卖；赠与，借款，租赁，承揽，运输，保管，委托，居间，行纪。

（十一）人身权

1、人身权概述概念：特征。

2、人格权概念：种类，特征。

3、身份权概念：种类，特征。

4、人身权的保护，保护方法：民事责任。

（十二）民事责任

1、民事责任概述概念：特征，分类。

2、违约责任

3、侵权民事责任，侵权行为：分类，特征。

4、侵权行为的构成，构成要件：免责条件，归责原则，特殊侵权责任。

5、民事责任的形式。

（十三）诉讼时效。

1、诉讼时效概述概念：作用；与除斥期间的区别。

2、诉讼时效的计算种类：起算；中止；中断；延长。

三、考题类型

1、单项选择题：20%

2、多项选择题：27%

法律主体分类篇（10）

关键词：经济法；教学模式。工商管理类专业

在市场经济条件下，加强对于各类工商管理类

专业人才的经济法律知识的教育，使之能运用经济法律知识分析和解决工商管理活动中的实际问题，是实现工商管理活动法治化过程中不可或缺的重要环节，也是实现“高素质、宽基础、懂经济、知法律，会管理、善创造、能应变”的工商管理类人才培养目标的要求111。正因为如此，各高校工商管理类专业大多设置了经济法这门课程，都趋向于将经济法课程确定为工商管理类专业课程体系中的专业基础课程。

但在实际教学活动中，大多只是简单地将法学类专业同名课程的基本内容进行移植，很少有人研究基于工商管理类专业特点的经济法课程体系、教育手段和方法，导致目前为工商管理类专业开设的经济法课程的课堂教学效果还不能令人满意。主要存在经济法总论与经济法部门法律制度脱节，经济法具体法律制度与案例教学不能有机结合，教学过程中师生联系不紧密，教师“一言堂”的现象普遍存在等问题。这些问题的存在不仅严重影响了工商管理类专业经济法课程的教学质量，也制约了工商管理类专业人才培养质量的提高。与法学类专业经济法课程相比较，工商管理类专业经济法课程有其独特性，本文拟从工商管理类专业经济法的课程内容设置、教学方法与手段的改进等教学模式改革方面进行探讨。

一．工商管理类专业经济法课程的特点

法学专业的经济法课程是讲述这一部门法的理

论。制度以及规范的法学学科，但工商管理类专业经济法课程与法学类专业经济法学课程的性质和设置目的不同，教学要求和基本内容也不相同。通过与法学专业经济法课程的比较，明确工商管理类专业经济法课程的特点，对于工商管理类专业经济法的课程设计、教学方法与人才培养都有十分重要的意义。

1．课程内容涉及法律范围更广泛和综合

工商管理类专业经济法课程基本内容涵盖经济

法、民法、商法、行政法等多个法律部门以及国际民商法等知识。具体来说，工商管理类专业经济法课程的基本内容主要包括以下几个方面：第一，导论，介绍法理学基本知识、民法基本知识、经济法基本知识。第二，市场主体部分，介绍公司法、合伙企业法、个人独资企业法、企业破产法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第三，市场行为规制部分，介绍合同法、证券法，反不正当竞争法，产品质量法，消费者权益保障法，知识产权法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第四，宏观调控部分，介绍财政法、税法、价格法等具体法律制度的基本理论和基本知识。从范围上看，工商管理类专业经济法课程的内容要远远大于法学经济法课程所包含的具体子部门法。因此，相对而言，工商管理类专业经济法课程具有极强的综合性，即它不是一门独立的单一的学科，而是包括多门法学学科专业知识的一门综合性课程。

2．教学重点偏重法律知识的实践应用性

不同专业的学生有不同的特点。课程设计必然

根据教学对象原有的知识结构和认知能力，有针对性地安排相应的教学内容和侧重点。工商管理类专业学生的法学知识基础较为薄弱，其学习本身强调应用性，注重培养学生解决实际问题的能力。因此，相较于法学经济法对理论性的高度关注，工商管理类专业经济法课程特别注意传授知识和培养能力的辩证关系。课程不宜也没有必要过深地介绍法学专业理论，而是侧重使学生了解和掌握经济管理工作中所必须的法学基础知识和常用的经济法律法规。

5．教学要求以能力培养为主和通俗易懂

在教学方法上，要注意启发式教学，在介绍必要的教学内容的同时，给学生留有思考的余地，以培养学生独立思考的能力，注重案例教学，通过案例来示范思维方式和思维特点；注重分析方法的传授，训练学生分析问题的逻辑思维和法学视角，培养学生获取知识的能力、自我建构知识与拓展能力结构的能力，提高学生自己学习知识并综合运用知识解决问题的能力。此外，经济法在教学中要注意适当补充作为非法学专业学习法律所必需的知识，适当介绍各种法律制度制定的理论依据及其意义，并注意避免使用生硬难懂的法律术语。要尽可能将复杂问题使用通俗易懂的一般性语言作深人浅出的分析，以帮助学生理解。

二．工商管理类专业经济法教学模式的思

考与建议

对于工商管理类专业的经济法课程而言，应该

着重研究经济法课程建设如何与应用型工商管理类人才培养目标和教学特点相结合，教学模式改革应该以配合专业人才培养目标为出发点，以理论教学为基础，实践教学为导向，采用以学生为主体的教学方法，利用多媒体教学设备，培养应用型工商管理类人才。

1．课程内容设置要体现出实用性和包容性，符合专业特点和学生实际情况

工商管理类专业经济法课程是作为学科基础课

设置的，考虑到工商管理类人才未来参与社会工商管理活动对法律知识的需求和工商管理专业学生在经济法课开设前并没有学习相应基础法律知识的实际情况，在课程内容安排上，要打破纯粹法学意义上的学科分类，体现课程的实用性与包容性。既要学习法学专业体系中的“经济法”、“商法”，还要学习“民法”中的法人制度、法律行为制度、制度、所有权制度、时效制度等基本法律制度。另外考虑到上述法律知识的实际运用，与之相关的程序法律制度在经济法课程内容范畴中也是不能缺少的。

在课程学习内容安排上，工商管理类专业经济

法课程应当以商法制度为主要内容，全面讲解商事主体、商事行为等商法制度；考虑到学生的法律知识状况，有必要先行介绍部分民法知识为学生提供应当具备的基础法律知识，最后再辅之以民事、行政及仲裁等法律知识；同时设置相应的经济法内容，讲解宏观调控法律制度。这几个方面制度内容的设置于内容本身而言彼此具有密切的关联性，是可以彼此相容的；于学生而言应当具有的法律知识体系也是实用的、相对完备的。内容设计上更加丰富，也充分体现了课程开设的目的，完全能够满足相关专业人员对经济法律知识的需要，由此其更具有科学性、合理性、实用性。

2．教学方法应该以范例教学法为主，注意知识讲授的通俗易懂

在教学方法上，传统的“填鸭式”教学方式应避免采用，要让学生从原有专业思维方式中跳出来适应法学的理性思维，准确理解掌握法律知识，而且要注重对学生实践能力的培养、综合素质的提高121。要改变学生对法学类课程死板枯燥的固有印象，惟有“范例教学法”才是首选的教学方法。经济法范例教学即是将精选出来的示范性、典型性的经济法重点法律制度和案例材料作为教学内容，通过个别来说明一般，使学生能由点到面，从部分到整体来理解和推知事物的本质和规律，并能够产生举一反三、触类旁通的效果I引。这种教学能够激发学生思维和热情，鼓励学生根据具体的情景去检测和修正自己的观点，从而培养学生的创造能力和实践能力，更能引导学生从重点知识的学习人手掌握相关法律知识的学习特点和方法，为以后更好地学习其他经济法知识奠定基础。应说明的是，在工商管理专业经济法教学中引入范例教学法，可以采取灵活、多样的教学手段，如案例分析，专题讨论、多媒体教学等，让学习者从选择出来的有限的例子中主动地获得本质的、结构性的、原则性的，典型性的东西，借助这些东西理解并解决一些结构相同或类似的单个现象。

另外还应当注意，要将工商管理类专业经济法

课程的教学与法学专业经济法的教学区分开来，不仅仅是在内容上的不同，更蕈要的是在讲授难度、方法上的区别。工商管理类专业经济法课程的讲授，必须立足使学生掌握在未来工商管理活动中应当具备的经济法律知识为教学中心，注重知识点的讲授、注意知识的难易度、讲究讲授知识的通俗性。因此，经济法课程开设的目的在于使工商管理类专业学生具备相应的经济法律常识，而非成为法学专业人才。

5．教学手段的丰富化和现代化是提高经济法课堂教学效果的有效途径

为了更好地发挥范例教学方法的实际教学效果，必须配合采用丰富多样和现代化的教学手段，使学生成为课堂教学的中心和主体，教师成为学习过程的策划者、教练、指导者、导师和顾问，课掌教学成为师生双方平等式、对话式、探讨式、互动式教学场所，在教学中注意引导学生积极参与课堂教学活动，调动学生的学习积极性和主动性。具体手段如下：

(1)案例分析：案例分析是教师和学生一起共同参与对实际案例的讨论和研究。以案说法、以案讲法，形象、生动、深刻地讲授经济法律知识，不仅有利于学生对法律知识的准确理解与掌握，而且能够培养学生分析问题、处理问题的能力，为取得高质量的教学效果提供保证。当然，案例教学必须以大量典型的案例为依托，由此经济法课程的教学文件，除r课程体系下的实用教材外，相应的教学案例库或者案例教辅材料也是必备的。

(2)专题讨论：组织学生对经济法中的重点、焦点问题迸行讨论。程序是教师事先拟订讨论题目并将其发给学生，要求学生课下搜集资料，撰写发言稿，讨论时要求学生登台发言，在学生各自表述完他们的观点及论据后，教师再作点评和总结性发言。专题讨论可以调动学生的学习主动性，锻炼学生的口语表达、逻辑思维、文章写作、法律论证等能力，更有利于加深其对经济法律法规内容的理解和掌握。

(3)多媒体教学：经济法课程应该积极利用现代化的教学手段，通过购买教学光盘、制作教学课件、录制电视台播放的“今El说法”、“经济与法”、“庭审现场”等法制节目，编辑整理制作成与课程教学目的相适应的教学视听资料等方式进行多媒体教学。多媒体教学具有形象直观、信息量大、直接再现社会生活的特点，使学生明了法律和现实社会生活的紧密关系，明确学习法律的意义，坚定法律信仰和社会使命感。通过多媒体教学可以使学生注重案件的发展过程，观察问题、思考问题，养成主动思考的习惯，使学生在法官、学者、律师“以案说法”中将使其所学的法律知识融会贯通，增长法律语言和文字的表达能力、法律逻辑思维能力、法律逻辑判断能力，运用经济法原理分析解决问题的能力。

法律主体分类篇（11）

一、对检索教材主题定义之检讨

纵观国内出版的20多部法律文检教材的书名，通过其主题名可将他们归纳为：“法学文献检索”“法律文献检索”“法律文献学”“法律文献目录学”几类提法。（见附表一）前者主要集中在对专业文献信息的查找方法领域；后者则大多是从学科文献体系上来论述专业文献的资源分布。除《中国法制古籍目录学》与《法律文献学》两部著述是以文献学的研究方法来论述中国古代法制史料之外，其它教材则大多集中在对中外综合法律文献信息的检索技术的范围内。面对这些教材在其书名所确立的主题定义，笔者予以简单的对照分析，产生了一些疑惑之处，例如：法律文献与法学文献是否应有学理上的划分？法律情报、法律信息的定义在多大程度上反映了法律文献检索研究的新发展？笔者认为，以法律文献信息来作为确定的主题应该是符合其学科实际定义的，它的概念囊括了所有涉及法文献的内容；而其所谓法学文献、情报概论、信息论等都是对前者所做的技术上的进一步探讨，它们都应概括在法律文献信息的理论研究框架内。从理论上来说，这并不是一个十分复杂的推论，在任何一部《法律词典》的条目解释中都可以分别查出：法律是指“法”，是泛指法规、法令、条例等带有强制力的规范性文件，是拥有立法权的国家机关依法定程序制订与的规范性文件，是法的渊源；法学是指“法律科学”是以法律为主要研究对象的一门研究学科，是社会科学的一个重要组成部分。[3]无论是用情报学还是信息学的研究方法或技术来提出新的主题定义，其针对的最终客体都是落实在法律文献本身，法律文献才是检索教材的根本，而检索技术上的手段革新只是在形式上改变或推动了文献载体。这种看法在检察出版社最近推出的李振宇先生所著《法律文献学》一书中曾有过较为贴切的分析。[4]

对主题的准确定位不科学或不规范将会导致业内人士对这一领域中所包含的文献信息在未来类分范围上的混乱。简单的说：出发的原点不正确，深入下去的结果就难免会发生错误或误导。通过对出版的教材在确立书名主题上的分析，我们可得知其中大部分题名归结到了“文献检索”的主要定位上，在涉及到的文献研究与系统分析方面也是以现有的一般图书馆目录或文献利用方面现成的方法去套用，主要内容均与一般检索指导教材并无差异，在实际利用上却与我们应该理解的法律文献检索相差甚远。笔者认为这种情况的产生大概是与教育部下发的（84）004号文件的具体提法有关，进而形成的“文检教材”多为图书馆培训学生而编辑的工具性指南。对此我们必须说明：走进图书馆与法律文献检索有密切的联系，但是却为两类不同性质的问题。图书馆只是系统收藏有法律文献的一个文献收藏部门；而不是后者的专指。“文献检索作为图书馆学的一个重要部分，在理论上是指从众多文献中迅速、准确地查录出所需信息的一种行为、方法和程序。文献检索作为一项极为重要的信息传播技术，主要包括两个方面的内容：一是建立检索系统，二是开展检索服务。”[5]笔者理解：建立检索系统就是依据特定的文献领域或特定的学科范围，依照客观存在、被学科所确认的原始文献信息流通渠道与其分布资源体系去确定资询工作的理论原则；而混乱的主题定义与概念最终将导致的后果是无法准确与概括未来你所要建立的专业文献检索系统。既然我们所要论述的是“法律文献检索”，首先应该统一的就是对这类文献在性质上的准确定位；否则就会出现在本节开头所述的情况，使我们对法律文献检索的论述走入误区或盲点，无法使这个领域中对文献体系设置与检索方式的研究工作深入下去。

二、对检索教材所确立的文献对象与特征之检讨

作为法律文献检索教材所涉及的对象首先应是“法律文献”，然而“法律文献”是指那些专门性的资料与信息？它的特征又是什么呢？这是作为专门文献检索教材所需要首先回答与认定的重要基础。只有紧密围绕“法律文献信息”这个对象来展开科学的分析和论述，才能做出符合实际与学科需要的方法论断。再回过头来仔细阅读一下已出版的这些教材，对法律文献的解释、类型、特征等方面的论断却各述所见，五花八门。有的作者提出：“法学文献是记录法学知识的一切载体，是法律及其相适应的各法学学科有关的图书、刊物和资料”。[6]也有作者提出：“法学文献是指记录法学这一专门学科知识的一切载体的统称，法学文献的特征带有阶级性、时代性、继承性和复杂性”。[7]还有作者提出：“法律文献是国家机关中拥有立法权的机构依据立法程序制定和颁布的规范性文件，它包括法律、条例、规定、办法等形式。它的特征是阶级性和思想性、规范性和强制性、继承性和联系性、时效性和出版规范性”。[8]还有作者提出：“法律信息是一切有关法和法学文化知识的总和。它是从立法、司法、执法的理论与实践活动中产生，又是指导法律实践与法律研究活动的依据。它的特征是规范性、时效性、分散性、地域性、广泛性”。[9]最终有作者归纳性的提出：“法律文献是法文化的表象之一，是社会法律制度和法制活动的真实再现。它的特征是规范化、分散化、多样化”。[10]

从上述这些对基本概念的不同论断，我们对其所述专业文献检索所指向的文献对象及其特征的正确与否产生了疑惑？作为法律图书馆的专业馆员应该如何科学地解释与理解自己所面对的专业文献类型与其基本特征，是其今后工作成败的基础。如果连所述的对象都无法认识清楚，哪如何进一步去深入研究检索的系统理论呢？笔者同意作为法学博士的李振宇先生在其所著《法律文献学导论》中对此的论述：“法律文献是人类法文化的表象之一，是一种社会法律制度和法制活动的真实表现”。这个论述抽象的、科学的表明了法律文献的基本概念，从这个概述出发去考察此类文献的对象与特征，可以推论出这类文献包括有不同社会背景下所产生的所有法律文本文献与法律、法制方面的研究性文献。在图书馆学或文献学角度上去理解的“法律文献”在含义上是一个泛指的概念，而不应将其简单的固定为某一类型或某一种的专指性文献。

对法律文献检索对象与特征的论述，一定要遵从学科本身的学术体系，要从文献类型的实际资源分布出发，以法的渊源为导向。在泛化法律文献定义的前提下，从图书馆实际工作中对法律文献检索的基本原则出发，按效力、按文本、按部门、按体系、按类型、按时期、按地域的分别去细化和归类法文献与研究性文献，并分别指出细化归类后的同类文献的基本特征。最终才能做到在其学科范围内对所有文献检索途径进行正确的梳理并提供科学的指南。

三、对检索教材内容划分之检讨

在反复阅读教材之后，笔者发现其中大部分教材的作者将“法律文献”所涉及的文献按内容而依据一般图书馆的理论进行内容上的划分；即将法律文献与法学文献概括到一般图书馆学检索教材中常用的一次文献、二次文献、三次文献；[11]或依据出版形式划分为：图书、刊物、资料；[12]或将其简单定位在：拥有立法权的机构制订的规范性文件。[13]这些对文献内容上的划分方式是否规范，是否科学？笔者觉得很有必要深入去探讨。至少我们可以提出这种区分应该说带有极大的缺陷，它忽视了法律文献本身对文献内容在界定上的基本原则，既法律科学本身的特殊性，而将法律文献检索简单归同于一般文献检索。这也从一个侧面反映出目前我国法律图书馆与法律文献信息工作在其理论研究及其实务调研方面的严重不足。笔者认为这也许是与国内法律图书馆的专业工作人员大多数为图书馆学专业出身有关，所以热衷于按照传统的图书馆理论体系来编织法律图书馆检索手册，而偏偏忽略了对自己所要服务的检索对象在内容上进行深入的了解与研究。正如留美学者刘丽君女士在编辑《漫游虚拟法律图书馆》一书的前言中所述：“如果法律是一门科学，那么法律图书馆就是它的检索实验室。法律检索是一门艺术，也是一门学问。”

法律文献检索的内容是围绕“法律”本身展开的一个特殊的文献体系，它的划分与限定应以“法”为轴心，严格按照这个轴心的特殊性来揭示其庞大文献体系的渊源及其分布与查考方式，而不能简单按载体形式或加工形式将其归结为印刷型、文本型、电子型[14]或将其展示为一次、二次、三次文献。[15]有的教材作者甚至将法律文献按性质划分为几类、按载体分为几类、按出版形式分为几类、按加工程度分为几类，这样过多的在形式上反复划分文献检索的最终效果如何？笔者认为只能是让利用者陷入更加混乱的检索对象中。更有作者将法学文献归纳为五种形式、四个级别、十大类型。[16]然而这些划分的学理依据是什么？是否经过了可靠的论证？是否能为学界与业务同行所认同？恐怕编者本人也很难答复。例如：该书中按出版形式划分的十大类型有“ 图书、报刊、学位论文、法律法典、公报公告、判例案例法律解释、条约与章程、契约票据商标司法文书档案、法学工具书”。在教材中只有上述十类名词的解释，而并未对这十类文献的内容展开充分的论证，即使对个别类型有简单的说明或定义也未能采用合理的学术规范去严格加以说明，特别是对所谓的“十大类型文献”各自内容的举例说明，在一些提法上完全是凭个人经验的片面看法而提出，实在缺乏让人信服的认同理由。如：其中涉及的“公报公告”类、“条约章程”类，它们与其中的“法律法典”类、“判例案例法律解释例”类在文献内容划分上有何不同，划分的学理依据又是什么？还有的教材中，作者明确提出法律文献的检索内容划分为三类：法律图书报刊、法规标准案例、法律事实数据。[17]仅举其中涉及的法规检索，原作者是这样解释的：法规是法律和规章的总称，在传统文献分类中“法规”属于政府出版物中的一种。[18]然而在学科研究中“法规”一词又是如何解释的呢？国务院法制办杜佐东先生在其《中国法规的现状与展望》一文中指出：“法规也有称其为法律、法律法规等，在法学圈子里约定俗成，这个词包括法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的规范性文件的总称；同时在国务院的《法规汇编出版管理条例》中对法规也有解释：法规汇编是指将依照法定程序的法律、行政法规、国务院各部门规章、地方法规、地方政府规章按照一定顺序或者分类汇编成册的公开出版物”。[19]可见杜先生的阐述应是较为完整的概括，而不是如前者那样简单、笼统地总括为“中外、古代、近现代”的法规和规章文献的总称。特别是针对当代法律文献检索在内容上的区分，应严格依循一个国家立法体制和法的历史渊源来充分认识其文献所包含的内容，而不能想当然的找一个名词去替代。再如有的教材中所述的“法律案例”按照原作者的观点这类法律文献依照来源划分为：法院案例、教学案例、宣传案例等。[20]这种提法是否正确呢？笔者认为实在大有商榷之处。首先所疑惑的是“案例”一词在我国法律文献中的严格指向是什么？它作为专类文献其特征性表现在那些法的规范性中？作为专业文献工作者这些应该是不难解答。其次“法律案例”的提法本身是否规范？是否符合现实中的文献内容？从已知的学理分析中笔者认为：我国法律体系中所指向的案例文献应定位在“司法案例”以及具有行政执法权的国家机构在执法活动中的行政执法案例。前者特指国家司法机关在审理各类案件过程中所形成的文献资料，包括公布的裁决、审判与调解文书。而现在我们通指的“案例文献”主要指判决类的文书，也被我国司法机关称为“先例判决”，它与英美法系“判例文献”性质不同的是，我国司法机关的“案例”不是法律渊源，但是对审判活动有重要的参考作用，特别是经最高人民法院审判委员会通过并公告的典型案例。[21]在上述笔者个人的简单理解中大家可以看到，对法律文献检索内容的定位必须从其规范性特征出发，准确划分不同类别法律文献的范围，才能正确引导读者去检索专业文献资源。古人云：赠人于鱼不如授之于渔。如果你把检索只锁定在仅仅几本书的内容上，那就背离了文献检索的真实目的，仅是为文献而检索文献；背离了为解决法律问题而检索文献的查询宗旨。最后使得你所费心编辑的教材本身不能去深入地、正确地展示法律文献资源的学科内容和科学意义。

四、对检索教材查询方式及途径之检讨