境外投资法律大全11篇
时间：2023-07-03 16:01:10
境外投资法律篇（1）
在全球经济一体化的今天，国际投资已成为国际经济生活中最重要的活动之一，越来越多的国家积极参与到国际投资中来。引进外资成为一个国家特别是发展中国家解决国内资金短缺、引进先进技术和科学的管理知识、发展国内经济的重要经济活动。可以说，中国改革开放20年来吸引外资的活动基本上是成功的，但是也出现了许多问题和不足，随着中国入世后所面临的宏观经济环境发生的巨大变化，这些问题和不足也被放大了。对此，外商投资法律环境的进一步完善是重中之重。那么，如何遵守WTO规则和双边协议中的对外承诺，逐步建立一个符合国际规则的对外经济法律体系，更好地吸引外资呢？笔者认为，不妨将清理外商投资法律、法规、规章作为改善投资环境的重要契机和切入点，与国际规则不符的，该废除的就废除，该修改的就修改，针对新形势下法律存在的空白部门，该立的就立，该完善的就完善。进一步完善吸引外商投资的法律体系，大力改善外商投资的法律环境，应作为利用外资工作的第一要务。
一、结合世贸组织规则，取消外资立法中与国民待遇原则相悖的投资措施
《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS协议）是世界上第一个专门规范贸易和投资关系的国际性协定，它将关贸总协定的国民待遇和禁止数量限制等原则引入国际投资领域，在国际投资法的发展史上具有里程碑的意义。TRIMS协议的生效使我国现行外资立法受到很大冲击，因此，我们必须采取相应的法律对策，协调我国外资立法与TRIMS协议的矛盾，履行世界贸易组织规则和我国的对外承诺。
为积极地履行加入世贸组织的承诺，我国立法机构已对三个关于外商直接投资的基本法律及实施细则进行了全面的清理，即对《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则(或实施条例)的修订。取消了对外商投资企业的外汇平衡条款、当地含量（当地成分）要求条款、出口业绩要求等。
这些被删除的条款在TRIMS协议中被明确列为禁止使用的投资措施，它实质上是对外资的一种差别待遇或称为次国民待遇，包括对外资企业在当地成分、原料进口、外汇平衡、国内销售以及投资领域等方面的诸多限制，这与世界贸易组织的国民待遇原则是相悖的。从外资企业在中国的现状来看，一般享有“次国民待遇”（差别待遇）和“超国民待遇”（优惠待遇）两种地位。非常明显，入世以后，要与TRIMS中的国民待遇原则相符，对外资的歧视和限制措施一定会被取消。但是在向世贸组织规则靠拢的同时却隐藏着另外一些问题：
（一）如果把国民待遇原则作为指导原则，排斥差别待遇，是否也排斥超国民待遇呢
国民待遇原则是世界贸易组织协定奉行的基本原则，根据《关贸总协定》的规定和有关专家的阐述，国民待遇原则是指“给予外国国民的待遇不低于本国国民的待遇”，而不是许多人理解的“对外国国民实行与本国国民相同的待遇”，那么它只要求不得歧视外国国民，但是否给与其更优惠的政策，是不受国民待遇原则约束的。即使中国给予外资优惠待遇也并不违反WTO的规则。所以，遵守国民待遇原则并不排斥超国民待遇原则。
（二）当前，在中国的外资企业还享受了许多超国民待遇，这些主要体现在以税收减免为主的优惠措施上，此外还有包括土地使用优惠、优先审核优惠、异地吸纳人才优惠特权和外汇管理优惠待遇等
是否要通过立法来消除这些超国民待遇呢？联合国贸发会议《1996年世界投资报告》指出：“优惠政策虽然有时会对外国直接投资的区位选择产生一定的影响，但它绝不是最为重要的外国直接投资决定因素”。随着中国总体环境的不断改善以及对外资企业限制的逐步减少，对外资企业实行特殊优惠待遇的消极影响就越来越明显，除了造成中国利益的流失，还导致了市场的严重扭曲。所以，笔者认为，虽然国民待遇原则并不排斥优惠待遇，但是也应该逐步取消，原因如下：第一,优惠待遇的确可以在一定程度上增强对外资的吸引力，但是却违背了市场经济的公平竞争原则。因为，这些外资所享有的优惠待遇，内资企业一般是得不到的，再加上内资企业与外资企业相比本来在规模、实力等方面就相差甚远，使得外资企业所享有的这种“超国民待遇”成为内资企业在与其竞争时的一个突出障碍，势必会造成市场的扭曲。入世5年来的实际情况表明，内资企业与外资企业之间竞争进一步加剧，这种“超国民待遇”所引发的负面效应也会进一步突出。第二，外资的确对中国经济的发展做出了很大的贡献，但并不能因此就要继续对其实行超国民待遇。过去，国家也因为国有企业在国民经济中的比重和贡献大而实行特殊照顾，结果造成了严重的市场扭曲和资源浪费，根据市场经济“主体平等”的原理，我们不能违背这一原则，历史的教训应该吸取。第三，某些优惠待遇，比如税收优惠是建立在牺牲国家部分税收利益的基础上的，减少了国家的财政收入，同时，又使内资在竞争中处于不利地位。第四，就外国投资者特别是国际大财团而言，他们追求的并非单纯的减免税收和近期投资利润，而是更好的投资环境，如公正规范的法律体系、高效运转的政府系统和社会服务系统。
目前，国际直接投资总额的75%以上属于发达国家之间的相互投资，大约20%是发达国家对发展中国家的投资，而这些投资主要集中在韩国、新加坡、中国及其香港和台湾等国家和地区，其主要原因就在于这些国家或地区的投资环境比其他发展中国家优越。比较重要的是长期的政治、经济和社会稳定以及有利于贸易活动开展的总体环境。此外，外国投资者的投资目的不仅仅是为了收益，更多的看中了中国的市场。作为最大的发展中国家，中国的巨大市场所带来的利润决不是一些税收优惠政策的减免能相提并论的。也就是说，事实上，税收减免的效果要受到国际税收减免和税收减让制度的制约，对外资的投资流向并不能起到关键作用，从长期发展看，吸引外商投资的还是中国较好的经济增长前景和稳定的法律环境。
二、结合外资流入新方式，补充法律空白
随着中国加入WTO,中国经济将在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中。同时，外资流入的规模和方式也将发生重大变化，中国必须采取相应的措施才能适应外资流入的新特点。
（一）在全球经济一体化的大背景下，国际资本流动特别是FDI(外商直接投资)流动出现了新的趋势，从投资方式发生的转变来看，跨国并购已经取代传统的绿地投资（或称新建投资），成为最主要的投资方式
跨国并购与股权转让等逐步成为外商投资的重要方式，加速了中国引进外资的步伐，未来几年,中国将掀起新一轮外资并购浪潮。为适应这一国际资本重要流动形式，有必要尽早制定相应法律与实施细则，跟上国际资本流动趋势，这不仅对新世纪我国扩大吸收外资规模和提高引资水平十分必要，同时也将成为我国改组改造大中型国有企业的最佳途径之一。但是由于我国原来在指导思想上对外商并购国内企业特别是并购国有企业，一直持谨慎态度，有关政策法律严重欠缺，因此可以说这是一项非常艰巨的任务。
（二）与此相对应，作为国际直接投资的绿地投资方式，跨国公司尤其是世界著名跨国公司来华投资异常活跃，全世界最大的500家跨国公司中已有近400家在华设立了企业
随着跨国公司数量的增多及其带来消极影响的可能性加大，使得加强立法管制成为必需。国际上尚没有统一的立法来规制跨国公司，这实际上为我国外资法最大可能地规制跨国公司提供了空隙，即使加强了对跨国公司的管制，也不必因此而担心会承受违反国际条约的国际责任。具体来说，应通过税法严惩那些偷逃我国税款的跨国公司，限制其采取各种限制性商业惯例的行为，将环保法中的环境影响评价制度扩大至外资领域，加大跨国公司在我国国内环境保护方面的责任等等。这些都是规范我国境内跨国公司行为，维护我们国家利益的具体对策。
（三）从外资的产业分布来看，服务业将成为外商投资的新热点
为了加快服务贸易领域的开放，中国已经颁布了一系列的法律、法规，由于开放过程中遇到了一些阻力和障碍，导致开放步伐仍然较慢，投资热潮尚未真正到来。因此 ，还要重点加快完善对服务贸易领域的法律、规范，健全统一规范的服务业市场准入制度，重点鼓励引进国外服务业的现代化理念、先进的经营管理经验、技术手段和现代市场运作方式。
三、理顺现行外资法，完善外资法的体系
当前，就我国外资法的总体框架来看，其体系比较杂乱，立法间也缺乏足够的配合与协调，甚至还存在许多矛盾和冲突。因此，除对现行外资法中相应立法的内容进行补充或修改之外，还应当进一步理顺我国现行外资法的体系，规范外资立法权限，收回地方的外资立法权，对于有关外资引进和管理的各项行政法规、规章的制定权，应收归国家对外经贸主管机关单独或会同有关职能机关行使。这样，可以较大程度地避免各项外资法律、法规内容重复、冲突现象的出现，保证外资法在全国范围内得以有效、全面的实施，有助于提高我国外资立法的透明度，改善引进外资的法律环境。
总之，要想保持稳定、透明的政策环境，维护统一开放、公平竞争的市场环境，创建廉洁高效的行政环境，更好地吸引外商投资，必须在改善法律环境上下硬功夫，继续保持吸收外资政策的连续性和稳定性，进一步转变政府职能，提高行政效率，力戒形式主义，防止恶性竞争。只有这样，才能真正利用好外资，促进和推动我国经济的进一步发展。
[参考文献]
[1]巴吉拉斯・拉尔・达斯.世界贸易组织协议摘要[M].北京:法律出版社,2000.
境外投资法律篇（2）
一、外商投资企业转换成外商投资股份有限公司
外商在中国已设立的中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业(简称“外商投资企业”)若要申请上市，首先必须按照1995年1月10日中国外经贸部的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(“《暂行规定》”)，将外商投资企业申请转变为外商投资股份有限公司。其基本条件是有关的外商投资企业须有最近3年的盈利记录，由原外商投资企业的投资者作为发起人或与其他发起人(至少有5个发起人)签订设立外商投资股份有限公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。
二、外商投资股份有限公司的设立
根据《暂行规定》，设立外商投资股份有限公司至少须有5个发起人，且其中至少有一个发起人为外国股东，可采取发起方式或募集方式设立；公司注册资本至少为3000万人民币，其中外国股东持股须不低于公司注册资本的25％。发起人须将有关设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告、甚至招股说明书(仅适用于募集方式)等文件，提交有关省、自治区、直辖市及计划单列市的主管部门和外经贸部门审查和核准，并签订设立公司的协议、章程报省、自治区、直辖市外经贸部门审查后转报外经贸部审批。
三、外商投资股份有限公司上市条件
现已设立的外商投资股份有限公司申请上市发行A股或B股，须获得外经贸部书面同意和中国证监会的批准并符合下列条件：
1、进行改组以符合上市公司的一般条件，如：
(a)公司股本总额不少于人民币5000万元；
(b)公司成立时间须在3年以上，最近3年连续盈利；
(c)持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份不少于公司股份总数的25％，若公司股本总额超过4亿元的，其向社会公开发行股份的比例不少于15％；
(d)公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；
(e)上市公司法规要求的其他条件。
2、申请上市前3年均已通过外商投资企业联合年检；
3、申请上市与上市后的外商投资股份有限公司应符合外商投资产业政策；
4、上市发行股票后，其外资股比例应不低于总股本的10％；
5、按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。
6、外商投资股份有限公司首次发行股票后，其增发股票及配股，除需符合上述条件外，还需符合增发股票和配股的有关规定。
四、允许非上市外资股上市流通
含有B股的外商投资股份有限公司可在获得外经贸部书面同意后，向中国证监会申请非上市外资股上市流通。申请非上市外资股上市流通应符合下列条件：
1、拟上市流通的非上市外资股已存续超过1年；
2、非上市外资股转为流通股后，其原持有人继续持有的期限须超过1年；
3、非上市外资股原持有人依照公司章程、股东协议及其它法律文件，对公司的特殊承诺和法律、法规有要求承担特殊义务和责任的，按其承诺或义务执行；
4、符合上市发行股票有关法规要求的其他条件；
5、若外商投资企业(包括外商投资股份有限公司)受让境内上市公司非流通股，应按外经贸部于2000年月日颁布的《外商投资企业境内投资的暂行规定》的程序和要求办理有关手续；此外，外商投资性公司暂不被允许上市公司非流通股。
五、25％的界限
外商投资股份有限公司境内上市发行股票后外资比例低于总股本25％的，或外商投资企业受让上市公司的非流通股导致上市公司外资比例低于总股本25％的，应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理有关变更手续，不再享受外商投资企业的待遇。
六、发起人转让股份的限制
《暂行规定》第8条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记3年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。中国《公司法》第147条也规定，发起人持有的上市公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让。此外,上市公司的董事、监事、经理在其任职期内也不得转让其所持有的股份。这类限制无疑还会影响外商尤其是外国风险投资者通常所关心的可迅速退出其所投资企业的渠道。
七、上市辅导期
中国证监会2000年3月16日的《股票发行上市辅导工作暂行办法》规定，拟公开发行股票(A、B股)的股份有限公司在向中国证监会提出股票发行申请前，均须具有主承销资格的证券公司辅导，辅导期限为一年，辅导有效期为3年。
综上所述，中国的法律或政策虽已允许外商投资企业可申请上市发行A股或B股，但外商投资企业要最终登陆A股或B股市场，中间还需等待中国有关政府部门的具体操作办法出台，并需经历改制等各种法定程序，因而还需拭目以待。
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境外投资法律篇（3）
一、外商投资企业转换成外商投资股份有限公司
外商在中国已设立的中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业(简称“外商投资企业”)若要申请上市，首先必须按照1995年1月10日中国外经贸部的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(“《暂行规定》”)，将外商投资企业申请转变为外商投资股份有限公司。其基本条件是有关的外商投资企业须有最近3年的盈利记录，由原外商投资企业的投资者作为发起人或与其他发起人(至少有5个发起人)签订设立外商投资股份有限公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。
二、外商投资股份有限公司的设立
根据《暂行规定》，设立外商投资股份有限公司至少须有5个发起人，且其中至少有一个发起人为外国股东，可采取发起方式或募集方式设立；公司注册资本至少为3000万人民币，其中外国股东持股须不低于公司注册资本的25％。发起人须将有关设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告、甚至招股说明书(仅适用于募集方式)等文件，提交有关省、自治区、直辖市及计划单列市的主管部门和外经贸部门审查和核准，并签订设立公司的协议、章程报省、自治区、直辖市外经贸部门审查后转报外经贸部审批。
三、外商投资股份有限公司上市条件
现已设立的外商投资股份有限公司申请上市发行A股或B股，须获得外经贸部书面同意和中国证监会的批准并符合下列条件：
1、进行改组以符合上市公司的一般条件，如：
(a)公司股本总额不少于人民币5000万元；
(b)公司成立时间须在3年以上，最近3年连续盈利；
(c)持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份不少于公司股份总数的25％，若公司股本总额超过4亿元的，其向社会公开发行股份的比例不少于15％；
(d)公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；
(e)上市公司法规要求的其他条件。
2、申请上市前3年均已通过外商投资企业联合年检；
3、申请上市与上市后的外商投资股份有限公司应符合外商投资产业政策；
4、上市发行股票后，其外资股比例应不低于总股本的10％；
5、按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。
6、外商投资股份有限公司首次发行股票后，其增发股票及配股，除需符合上述条件外，还需符合增发股票和配股的有关规定。
四、允许非上市外资股上市流通
含有B股的外商投资股份有限公司可在获得外经贸部书面同意后，向中国证监会申请非上市外资股上市流通。申请非上市外资股上市流通应符合下列条件：
1、拟上市流通的非上市外资股已存续超过1年；
2、非上市外资股转为流通股后，其原持有人继续持有的期限须超过1年；
3、非上市外资股原持有人依照公司章程、股东协议及其它法律文件，对公司的特殊承诺和法律、法规有要求承担特殊义务和责任的，按其承诺或义务执行；
4、符合上市发行股票有关法规要求的其他条件；
5、若外商投资企业(包括外商投资股份有限公司)受让境内上市公司非流通股，应按外经贸部于2000年月日颁布的《外商投资企业境内投资的暂行规定》的程序和要求办理有关手续；此外，外商投资性公司暂不被允许上市公司非流通股。
五、25％的界限
外商投资股份有限公司境内上市发行股票后外资比例低于总股本25％的，或外商投资企业受让上市公司的非流通股导致上市公司外资比例低于总股本25％的，应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理有关变更手续，不再享受外商投资企业的待遇。
六、发起人转让股份的限制
《暂行规定》第8条规定，外商投资股份有限公司的发起人，在公司设立登记3年后并经公司原审批机关批准后，方可转让其股份。中国《公司法》第147条也规定，发起人持有的上市公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让。此外,上市公司的董事、监事、经理在其任职期内也不得转让其所持有的股份。这类限制无疑还会影响外商尤其是外国风险投资者通常所关心的可迅速退出其所投资企业的渠道。
七、上市辅导期
中国证监会2000年3月16日的《股票发行上市辅导工作暂行办法》规定，拟公开发行股票(A、B股)的股份有限公司在向中国证监会提出股票发行申请前，均须具有主承销资格的证券公司辅导，辅导期限为一年，辅导有效期为3年。
综上所述，中国的法律或政策虽已允许外商投资企业可申请上市发行A股或B股，但外商投资企业要最终 登陆A股或B股市场，中间还需等待中国有关政府部门的具体操作办法出台，并需经历改制等各种法定程序，因而还需拭目以待。
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境外投资法律篇（4）
近两年，在全球金融危机的影响下，伴随着人民币国际化进程的加速以及境外投资成本的降低，我国企业境外投资积极性高涨。然而，境外投资是一种国际战略行为，除了企业不断提高自身对法律制度(包括母国和东道国)的利用水平和法律风险规避能力外，还需要政府给予相对完备的全方位的法律政策支持，以保证投资行为的规范性和有效运行。本文拟分析我国境外投资的相关界定及立法体系现状，并就我国企业境外投资法律制度的完善提出建议。
一、境外投资与境外并购
境外投资与境外并购是两个相关联的概念。境外投资是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权、管理权或产品支配权等权益的经济活动。而境外并购系指国内企业及其控股的境外中资企业通过购买境外企业的股权或资产的方式(包括参股、股权置换等)获得该企业的资产或经营控制权的投资行为。
无论是新设还是收购、兼并或其他方式，企业投资的目的都是为了享有收益，使投资取得更大的回报。从现实来看，谁实际控制了企业，成为事实上的决策者，就可以享有各种收益。除了新设方式，要想取得境外企业的控制权，一般需要通过控股权取得，而控股权是由收购股权实现的，因此作为实现企业控制权转移的主要手段的收购与兼并(即境外并购)便成为了眼下多数企业境外投资热衷的模式。
二、我国企业境外投资法律政策支持体系现状
为支持企业境外并购，我国政府已制定并陆续出台了一系列相关的法律政策，鼓励和支持有条件的企业对外投资。这些法律法规大致可分为产业和贸易政策、外汇管理、税收、金融支持及特殊类别专项立法等类别。
(一)产业和贸易政策
在产业和贸易政策方面，国家发改委和商务部制定了一系列法律法规，从项目立项、前期报告、项目审核到撤销境外投资，为企业的境外并购行为提供了相应的法律依据，主要包括《境外投资项目核准暂行管理办法》、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《企业境外并购事项前期报告制度》、《境外中资企业(机构)报到登记制度》、《关于规范境外中资企业撤销手续的通知》、《关于调整境外投资核准有关事项的通知》等。
2009年3月，商务部了《境外投资管理办法》，除了保留商务部对少数重大或敏感性(包括1亿美元以上的境外投资、特定国别的对外投资等)的境外投资的核准权限外，大部分权限下放到省级，同时大大简化对外投资的核准程序。6月8日，国家发展改革委了《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》，通知明确了由国家发展改革委核准或由国家发展改革委审核后报国务院核准的境外投资项目，包括境外收购项目和境外竞标项目。
(二)政府服务政策
在我国企业实施“走出去”的过程中，商务部等有关部委一直致力于建设和完善境外投资信息平台，开展境外投资综合绩效评价，建立企业境外投资意向信息库，实行国别投资经营障碍报告制度，并成立中国企业境外商务投诉中心，为企业开展境外投资提供权威的信息和相关技术指导。
此外，商务部、外交部、国家发展改革委等部门分别于2004年7月、2005年10月及2007年1月了《对外投资国别产业导向目录》(一)(二)和(三)，凡符合导向目录并经核准持有对外投资批准证书的企业，优先享受国家在资金、外汇、税收、海关、出入境等方面的优惠政策。
2009年7月，商务部对外经济合作网对外正式161个国家和地区的《对外投资合作国别(地区)指南》。《指南》既介绍了所在国(地区)与投资合作有关的基本信息，包括有关法律法规、官方统计数据和其他政治、经济和社会发展等方面的情况，又指出了我国企业在所在国家(地区)开展业务可能遇到的问题，给企业以必要提示和建议。
(三)金融支持
从金融支持来看，发改委与中国进出口银行在2004年10月下发的《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持的通知》中，提出了双方共同建立境外投资信贷支持机制，如果企业由于资金等问题，无法承担对国家利益有重大影响的海外投资任务，政府所提供的“境外投资专项贷款”将发挥巨大的作用。此后，相关部门陆续了《关于进一步加强对境外投资重点项目融资支持有关问题的通知》、《关于对外经济技术合作专项资金支持政策有关问题的通知》、《关于金融支持服务业加快发展的若干意见》、《关于服务外包产业发展融资支持工作的指导意见》等文件。
2008年12月，银监会《商业银行并购贷款风险管理指引》特别要求，符合条件的商业银行对资质优良的中国企业在海外市场实施产业重组、升级和整合等操作时，提供必要的金融支持。
(四)外汇管理
早在1989年2月，国家外汇管理局就了经国务院批准的《境外投资外汇管理办法》，又于次年6月了《境外投资外汇管理办法实施细则》，对境外投资的外汇管理方面的事项做出了明确规范。此后，国家外汇管理局相继了《关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》、《关于进一步深化境外投资外汇管理改革有关问题的通知》、《关于跨国公司外汇资金内部运营管理有关问题的通知》等文件，不断放松外汇管制，简化外汇管理审批流程。
2005年8月，国家外汇局《关于调整境内外汇指定银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》，将境内外汇指定银行为中国境外投资企业融资提供对外担保的管理方式由逐笔审批调整为年度余额管理。次年6月，外汇局不再对各分局核定境外投资购汇额度，并且允许境内投资者先行汇出与其境外投资有关的前期费用。
2008年8月新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》，又简化了对境外直接投资外汇管理的行政审批，增设境外主体在境内筹资、境内主体对境外证券投资和衍生产品交易、境内主体对外提供商业贷款等交易项目的管理原则。
2009年7月，国家外汇局《境内机构对外直接投资外汇管理规定》，取代1989年的《境外投资外汇管理办法》，进一步缓解境外投资企业融资难的问题，以支持境内企业“走出去”。
(五)税收政策
为配合“走出去”战略的实施，我国不断完善税收政策，制定实施境外所得计征所得税暂行办法，初步形成了我国企业境外投资税收管理制度;加快税收协定谈签和执行力度，建立税收情报交换机制，规范相互协商程序，为我国境外投资企业解决税务纠纷，提供了良好的税收服务，较好地维护了企业利益。
(六)特殊类别专项立法
此外，对于一些特殊行业或企业的海外投资，相关部门出台了单项法规予以规范，包括《烟草行业企业境外投资项目管理办法》、《铁路事业单位对外投资管理办法》、《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》以及《保险资金境外投资管理暂行办法》。而为规范国有企业的境外投资、保证国有资产的保值增值，国资委等部门制定出台了更具体的法律法规，主要有《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》、《境外国有资产管理暂行办法》、《关于加强中央企业重大投资项目管理有关问题的通知》、《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》等。
以上简要列出了我国现有的规范企业境外投资领域的法律法规，可以看出，相关法律政策主要散见于各类部门规章中，数量还比较有限，有一些规定缺乏实际可操作性，随着我国企业境外投资的活动越来越频繁，有进一步完善的必要性和紧迫性。
三、完善我国企业境外投资法律制度的若干建议
第一，需要将境外投资领域某些带有根本性质的规定上升到法律层面，提高立法层级，制定统一完整的《境外投资促进法》、《境外投资责任法》、《境外投资规划法》(包括产业政策、投资主体、投资地区、投资行业的规划)、《境外投资保险法》等等，改变境外投资法律规定过于分散的现状。
第二，需要进一步明确对外投资管理的职责与分工。强调商务部作为政府主管部门的角色，与国有资产管理委员会、国家外汇管理局、税务总局、银监会、保监会等多个专业监管部门的分工，在相应的法律法规的约束范围内，各自做好自身的工作。在积极促进、大力服务、有效监管的前提下，加强信息交流、沟通与共享，相互配合，减少不必要的环节，尽量减少企业的负担，提高效率，使企业的各类境外投资活动有法可依、有章可循。
第三，相关部门需要制定境外投资行业指导，明确国家重点支持的企业境外投资的重点领域，比如境外石油、天然气和重要矿产资源等领域、先进制造业领域、对外基础设施等领域，引导企业的境外投资行为，避免盲目性。
第四，完善税收政策，进一步做好对境外投资企业的税收服务与管理。为提高和保护企业境外投资的积极性，结合新的企业所得税法的实施，制定间接抵免的具体操作办法，以便使境外投资的企业能够尽快地享受税法规定的间接抵免优惠。此外，应充分发挥和其他国家已签订的《避免双重征税协定》，避免和消除双重征税;应通过外交等手段与合同国建立起良好的沟通渠道，形成相应的争端解决机制。除了所得税以外，还要进一步完善企业境外投资运输设备的出口退税政策，针对不同类型的企业充分考虑其对外投资的特点，改进政策支持方式，加大政策支持力度，规范管理程序，促进企业对外投资的顺利开展。
第五，进一步加强境外投资的金融支持并放宽企业海外投资的外汇管制。这主要包括以下几个方面:第一，进一步改进和完善境外投资外汇管理，健全境外投资项下跨境资金流入出的统计检测和预警机制;第二，政府适当放松对企业的金融控制，赋予适合条件的并购企业以必要的海外融资权，开拓国际化的融资渠道，并由国家给予必要的担保，允许其通过发行股票和债券、成立基金等方式在国际金融市场上直接融资;第三，积极推进投资企业与国内金融机构的股权渗透，组成大型跨国企业;第四，进一步构建适合投资业务的合理开放的融资环境，鼓励投资公司通过信贷、担保等多种形式给予企业境外投资以必要的融资支持;第五，明确重点项目，给出定量标准，在给予重点项目以信贷支持的同时，也照顾到非重点项目的海外拓展。
总之，为了给我国企业从事国际化经营提供更好的法律政策环境，需要尽快建立起企业境外投资的一整套法规体系，可喜的是，我国政府的相关部门已以更积极的姿态加快完善我国企业海外并购的法律体系的步伐，为中国企业“走出去”保驾护航。我们有理由相信，随着相关法律法规的陆续出台，政府对境外投资的力度不断加大，中国企业境外投资之路将会越来越广阔，脚步也会越来越稳健!
参考文献
[1]陈业宏，申进忠.论东道国对外资并购的管制制度及母国的法律对策——以中国企业在美国的海外并购为例[J].武汉大学学报(社科版)，2006，(6).
[2]沈四宝，伏军.构建我国境外投资促进立法的若干思考[J].法学家，2006，(4).
境外投资法律篇（5）
Sahlman[1]认为风险投资行业建立在不确定性和信息不对称的基础上。跨境风险投资的不确定性和信息不对称由于投资国与被投资国之间的距离而放大，当跨境风险投资进入东道国时必然受到外来者劣势的影响，包括对当地制度环境、商业准则的不熟悉和网络的匮乏等。本文从制度距离视角出发，根据Lerner和Tag[2]将制度距离分为法律质量、金融市场和科技发展三个子维度，来考量制度距离对跨境风险投资绩效的影响。
从法律质量维度来看，Armour和Cumming[3]研究发现，法律环境对风险投资的发展非常重要。因为从新古典主义经济学理论出发，发达经济市场中的风险投资是建立在一系列强假设上的，这些假设与制度环境和经济参与者的行为有关。包括：一是投融资双方相信法律体系是理性、透明和公平的，这让经济参与者之间的合同能够以一个合理的成本来执行。二是经济存在充分的竞争，这让经济参与者有动力去追求边际效用的最大化。Jensen 和Meckling[4]提出的在投资者（主体）和企业家（人）之间存在冲突时可以通过风险投资合同中的激励结构设计来解决。对投资人的保护主要来自充分的竞争和执行合同的能力，而这又取决于法律制度。因此，以上的強假设在很多发展中国家都有可能不成立。所以法律制度本身会成为风险投资家判断投资的基础，Shen[5]认为法律制度（即公司治理、投资者权利保护、执法和司法）较弱时，风险投资就不能持续活跃，即如果法律制度对投资人保护得更加完善，法律的执行效力越高，那么其投资的可能性应该也就越大。
从金融市场维度来看，
Li和Zahra[6]证明经济增长与风险投资活动有着密切的关系。国家经济发展越好，行业发展越活跃，就会创造越多的投资标的。同时，在快速增长的经济体中，被投资企业也会加速增长，这会提高风险投资的回报，吸引更多的投资者。而经济体的金融市场发展与风险投资的活跃程度更是密切相关。股票市场缺乏深度和流动性，那么风险投资就不能持续活跃。如Shen[5]提出美国是以股票市场为中心的资本市场体系，其风险投资市场非常活跃；相对来说，德国和日本都是以银行为中心的资本市场体系，其风险投资市场都不活跃。Schertler和Tykvov[7]证明资本市场的繁荣有利于基金融资和寻找投资机会。
从科技发展维度来看，
科技水平是一个国家创新系统的体现，其创新水平会影响到创业活动，而创业企业是风险投资的标的。Aizenman和Kendall[8]提出美国几乎所有高科技行业都获得过风险投资，Guler和Guilln[9]也证明一个国家的科技水平与外资风险投资正相关。风险投资家进行跨界投资的动因主要是寻求更多的机会和目标，来获得更高的回报。全球创业观察（GEM）的全创业活动（TEA）数据显示，亚洲发展中国家的创业指数最高，为外资风险投资提供了充足的投资机会，并更为重视以创新为基础的创业企业。
进一步查看制度距离对跨境风险投资绩效的影响。Li等[10]认为制度距离会造成跨境风险投资退出困难，降低退出成功率，影响跨境风险投资的绩效。详细来看，对于法律质量因素，Nahata等[11]认为可以通过改善法律权利（和执法）来减弱制度差异造成的负面影响，来提高跨境风险投资绩效。对于金融市场因素，Wang等[12]认为自由市场为早期未盈利企业提供了更多的机会，并且自由市场的政府往往起到帮助而不是掠夺的作用，这对风险投资的生存和成功至关重要，即经济自由度（IEF）越高，拥有外资风险投资背景的企业通过IPO或MA退出的可能性越大，并且投资持续时间越短。另外，市场回报率与跨境风险投资成功退出可能成正比，东道国风险投资的总融资量与信息披露质量与跨境风险投资绩效成正比，东道国人均GDP与跨境风险投资成功退出可能成反比。对于科技发展因素，创业活动本身是科技活跃的表现，Wang等[12]认为东道国的创业活动与跨境风险投资成功退出可能成正比。
以上的文献分析均基于全球数据，制度距离会对跨境风险投资绩效有直接的负面影响，但通过改善和发展被投资国的投资环境、退出环境和科技环境可以缓解这种负面影响。本文采用中国作为实证研究的对象，来查看作为发展中国家代表的中国，在制度距离影响方面的特异性。这有利于观察风险投资向发展中国家扩散的过程、可能的发展路径、遇到的障碍和解决的方法，对跨境风险投资机构，尤其是中国的跨境风险投资机构向东欧、拉丁美洲和非洲的投资发展有指导性意义。
二、研究假设
（一）法律质量
法律质量主要体现在腐败、政府效率、政治稳定性和是否存在暴力/恐怖主义、立法质量、民众的发言权和问责权以及法治能力（包括合同执行力、产权保护力和执法能力等）六个方面。当一个地区的腐败度很低、政府效率很高、政治稳定、没有暴力/恐怖主义、有很好的立法质量、对于政府的行政和执法民众有较高的监督权、商业的合同可以得到良好的执行、私有财产受到法律保护时，这个地区的企业会更有效地通过政府的审批，减少时间和人力成本，违约等问题造成的成本会降低，因暴力等造成的黑天鹅事件成本降低，并更愿意将资金投资于创新，也就是说未来发展的可能性会提高。因此，本文提出：
假设1：东道国法律质量越高，跨境风险投资绩效越高。
Wang等[12]指出东道国与投资国的法律质量呈互补关系。当投资国的法律质量高于东道国时，在条件相同时，风险投资家更愿意投资法律质量好的本国企业，那么跨境风险投资机构选择去法律质量相对差的东道国投资必然需要相对的补偿。因此，本文提出：
假设2：投资国与东道国的法律质量水平差异越大，跨境风险投资的绩效越高。
Porta等[13]指出不同的法律渊源会有不同的法律质量，即普通法国家向投资人提供最好的法律保护；德国和斯堪德纳维亚法系国家居中；而法国法系国家向投资人提供最差的保护。在法律实施质量方面从高到低的排序则为斯堪德纳维亚、德国、普通法和法国法系。既然不同的法律渊源代表着不同的法律质量，而东道国和投资国之间法律呈互补关系，因此，本文提出：
假设3：投资国与东道国的法律渊源越不同，跨境风险投资的绩效越高。
（二）金融市场
东道国经济规模越大，其金融市场越发达，创业者越容易获得资金，其体量也就越大，为风险投资提供优质项目的可能性越大。Black和Gilson[14]提出美国风险投资行业成功的主要原因之一就是其拥有繁荣的资本市场。Wang等[12]提出通过东道国的市场自由度、资本市场回报率、风险投资融资总量和人均GDP几个指标来衡量金融市场的发展。
Kanovsky[15]認为欧洲市场一体化和美洲共同市场的成功是源于创业者和外来资金的自由性，这扩大了投资和生产的市场范围，而苏联经济一体化和东欧经济发展失败的原因可部分归咎于政府的控制和对外资风险投资的排斥。自由市场为早期未能够获得盈利的大量企业提供了更多的机会，并且拥有自由市场的政府对于企业来说往往起到帮助而不是掠夺的作用，这对风险投资的生存和成功至关重要。由此可见，经济自由度（IEF）越大，拥有跨境风险投资背景的企业通过IPO或MA退出的可能性越大，并且从投资到退出所需时间越短。因此，本文提出：
假设4：东道国的经济自由度（IEF）越高，跨境风险投资的绩效越高。
东道国资本市场回报率越高，说明通过IPO退出的收益越高，风险投资进行再投资的资金就越充裕，可以形成良好的投资循环。另外通过资本市场发行股票进行融资，转而用于并购的资金越多，并购也就越活跃，退出的可能性也就越大。因此，本文提出：
假设5：东道国的资本市场回报率越高，跨境风险投资的绩效越高。
东道国风险投资总额越高，说明风险投资在该国越活跃，在经济活动中起到的作用越大。Schertler和Tykvov[7]认为繁荣的风险投资市场，会拥有更为有效的信息和竞争环境，有利于跨境风险投资机构寻找优质项目和降低投资及监督成本，进而提升跨境风险投资的绩效。因此，本文提出：
假设6：东道国的风险投资总额越高，跨境风险投资的绩效越高。
根据Solow[16]、Koopmans[17]与Cass[18]提出的新古典主义增长理论，一个国家的人均增长率与人均收入水平成反比。简单地说，在一定条件下，如相似的科技或偏好，较穷国家的增长速度要比富裕国家更快，即Barro[19]所说对于穷国来说，人工成本较低，所以产品的边际收益就会更高。那么对于跨境风险投资来说，东道国人均GDP越低，其可能产生的边际收益就应该越高，即与跨境风险投资成功退出可能成反比。因此，本文提出：
假设7：东道国的人均GDP越低，跨境风险投资的绩效越高。
（三）科技发展
风险投资的本质是对高额资本回报的诉求，使其更青睐于风险较高的创业早期和高科技企业，这样的企业更具有高成长的潜力。Black和Gilson[14]证明东道国的创业水平与风险投资活力息息相关。虽然很多创业与科技本身无关，但新的科技成果往往都是通过创业来实现产业化，所以可以用创业水平来衡量科技发展水平。因此，东道国科技发展水平将直接影响跨境风险投资潜在标的的数量与质量。也就是说，东道国科技发展水平越高，优质项目的数量越多，跨境风险投资可成功退出的项目也就越多，其绩效也就越高。因此，本文提出：
假设8：东道国的创业水平越高，跨境风险投资的绩效越高。
三、变量选取与模型构建
本文数据来源于19852015年投中CVsource数据库、清科数据库、中国风险投资研究员（CVCRI）数据库和公开数据，为避免联合投资行为对结果的影响，本文只选择了跨境风险投资单独投资于中国企业的项目，共获得跨境风险投资机构投资的项目3 985个，以此为样本展开实证研究。
（一）变量选取与说明
因变量Ysuccess（i）是虚拟变量，是对在第t年投资的项目i是否在第T年成功退出的衡量，用Y1表示。Yduration（i）是成功退出所用的时间，按照投资年份与成功退出年份之间的差值来计算，用Y2表示。当被投企业在2015年12月31日前通过IPO或者MA方式退出，则认为此项目成功退出。当一个企业接受同一个基金的多轮投资并成功退出时，几个轮次将分别计算成功次数。理想的状态下，可以通过计算跨境风险投资基金的直接回报率来衡量跨境风险投资的绩效。但是，由于风险投资属于私人投资，不需要向公众公布其具体收益，所以利用前人的研究成果，本文采用成功退出（包括IPO和MA）的可能性来间接地计算跨境风险投资的绩效。这种方法被Hochberg等[20]、Sorensen[21]、Zarutskie[22]与Nahata[23]等应用。
自变量共8个，由于不同变量对跨境风险投资退出的影响可能是在投资前、投资中或退出时，所以根据不同的需求选择不同时间的数据。
Xlegal（T）是对中国法律质量的衡量，用X1表示，数据来源于最新版本的Worldwide Governance Indictors（WGI），如Li和Zahra[6]用六个维度的平均数来衡量法律质量。选择退出年份是因为本文查看的是法律质量对退出的影响。由于WGI数据是从1996年开始计算，所以1996年前跨境风险投资退出的项目数据缺失。同时1997年、1999年和2001年没有数据，本文分别采用1996年、1998年和2000年的数据来补充这三年的数据。这三年选择前一年的数据是因为退出时间分布在第T年全年，而第T-1年的状况与退出时的状况最为相近。
Xdlegal（f，T）是跨境风险投资机构所属国f的法律质量与中国法律质量的差值，用X2表示。数据同样来源于WGI。
Xlorigin（f）是衡量投资国f与中国法律渊源差异的虚拟变量，用X3表示，如法律渊源一致，那么取值为0，不一致则取值为1。本文采用Porta等 [13]的分类方式将中国内地的法律体系归属于大陆法系，非大陆法系的投资国均取值为1。
XIEF（t-1）是中国的经济自由度指数（Index of Economic Freedom，简写为IEF），用X4表示，由Wang等[12]采用，这一指数是美国传统基金会（The Heritage Foundation）和华尔街日报在1995年创建的，用来衡量世界各国的经济自由程度。1996年前投资的项目，此项数据缺失。Xrstock（T-1）是退出年第T-1年在中国上海交易所股票市场的回报率，用X5表示。Xrstock（T-1）=（最后交易日收盘指数-上一年最后交易日收盘指数）/上一年最后交易日收盘指数。数据来源于中国国家统计局。由于中国股票市场于1990年12月9日正式开始，所以1990年按照12月9日的开盘指数与1990年12月31日的收盘指数来计算市场回报率。XVCinvest（t）是中国风险投资行业在投资年份第t年的投资总额，用X6表示，这一数据衡量的是风险投资行业的整体活跃程度，对投资的成本产生影响，所以选用投资年份的数据。数据来源于整理后的数据库。XGDPc（T-1）是退出年第T-1年中国人均GDP，退出前的经济状况影响退出的可能，用X7表示。数据来源于中国国家统计局。
XGEM（t）是对投资年份第t年中国创业水平的衡量，使用全球创业观察（GEM）的数据，用X8表示。2002年和2008年数据缺失。
（二）模型构建
本文模型（1）模型（6）采用Probit模型，以及替代的多元回归模型。之后采用相同对应变量进行Cox Hazard检验。为了避免自变量间的内生性问题，选择不相关的自变量建立检验模型来验证假设。具体如下：
Prob（Y1=1）=0+nXn+（1）
h（Y2）=h0（t）exp（nXn）+（2）
Y1=0+nXn+（3）
其中，Prob（Y1=1）是跨境风险投资成功退出的可能概率，0是常数项，n是自变量的系数；h（Y2）是跨境风险投资成功退出所需时间的生存函数，h0（t）是常数项，n是自变量的系数；Y1是成功退出因变量，0是常数项，n是自变量的系数。Xn是相对应的自变量，是残差。
四、描述性统计与相关性分析
（一）描述性统计
从19882015年，有外资参与的风险投资共有3 985起，涉及金额达到635.71亿美元，共涉及26个外资来源国/地区。成功退出数量最多的是美国，达到346起，包括202起IPO和144起MA。所有机构的平均投资退出比为17.79%，即将近18%的项目投资后可以成功通过IPO或MA完成退出。其中，俄罗斯的投资退出比最高达到50%，其次是加拿大达到46.67%。投资退出比最低的是南非，仅有3.28%。而美国作为成功退出项目最多的国家，其投资退出比仅有16.00%，低于平均值。
如果风险投资投资的年份和退出年份相同，那么其退出时间按照0年計算。根据统计，所有机构的平均成功退出时间为2.8500年。平均退出时间最高为丹麦的12年，最低为澳大利亚的0年，即在投资当年实现成功退出。一般风险投资基金的存续期为35年，退出时间也一般保持在存续期内，如基金到期还无法实现退出，那么基金就需要考虑延期，或者以其他方式退出，包括清算等亏损方式。实现退出的时间太长则会影响资金的利用效率，增加机会成本；实现退出的时间过短，则很可能是IPO或MA前的突击入股，帮助企业实现上市或并购，但其为企业提供的其他增值服务相对较少，对企业实际增长的作用不大。
本文涉及的上市企业分别在17个不同的交易所上市，分布在9个国家或地区，包括中国香港、美国、中国、新加坡、英国、中国台湾、马来西亚、德国和日本。外资机构占IPO总数的55.15%，比中资机构占比更多。同时，外资机构更青睐于中国境外市场，在境外市场上市占比达到79.56%。相对来说，中外合资机构也以境外上市为主，但在选择在中国境内主板、中小板、创业板和新三板上市的数量占比要比外资机构高13个百分点。这可能是因为中外合资机构对中国法律和文化更为了解，相对来说拥有更好的境内网络资源，所以更愿意在中国境内上市。但总体上，境外上市是IPO的主流，这也证明了有外资参与的机构可以更好地帮助企业扩展境外市场。
本文共涉及因变量2个，自变量8个。对这10个变量的统计性描述如表1所示。共有3 985个观测值，其中709个成功退出。
从表1可以看出，X1所代表的中国法律质量均为负值，最高为-0.4213，最低为-0.5972。相对来说，投资国或地区的法律质量与中国相差（X2）较大，好的比中国高2.3900，差的比中国低0.3026，均值为1.7688，说明绝大多数的投资国或地区的法律质量远好于中国。在法律起源方面，X3的均值为0.8891，说明绝大多数的投资国或地区的法律起源与中国不同。X5是中国证券市场的回报率，最高为130.43%，最低为-65.39%，平均回报率为47.56%，回报率的波动幅度较大，这说明中国证券市场并不稳定，还处于发展的初期，可能受到境内外经济与政治的多种因素影响。中国的人均GDP（X7）变化较大，从1 663元增加到47 203元，这代表着中国从19882015年经济的迅猛增长。风险投资的总金额（X6）变化巨大，从1个项目没有投资额记录，增长到年投资5 715个项目，金额达到990.7312亿美元。
（二）相关性分析
表2是各变量间的相关性和显著性统计，因为变量较多，可能出现多重比较谬误（Multiple Comparison Fallacy），所以使用Sidak方法进行相关显著性调整。
从表2可以看出，很多自变量之间显著相关，不能在同一模型中测试这些自变量，会造成多重共线性影响。所以本文对每个检验的变量进行筛选，在测试不同假设时选取不显著相关的变量。
五、实证结果与稳健性检验
（一）Probit模型实证结果
表3是利用Probit模型得出的各因素对跨境风险投资绩效的影响。
从表3可以看出，模型（1）中，中国法律质量与跨境风险投资绩效在1%的水平上显著负相关。这与Nahata等[11]的结论相反，也与假设1相反。可能是因为所采用的数据对中国的法制评分皆为负数，虽然可能存在衡量偏差，比如国际上对中国的制度和法律存在误解或误判，但这可以说明中国的法律质量在国际世界的眼中较差，所以中国的法律质量成为了逆向指标。当中国的法律质量越差时，通过其他方式，如关系等越容易帮助跨境风险投资机构退出。相对来说，当中国的法律质量越好时，其他方式难以施展，而走正规途径又面对法律效率低下、门槛和审批过多等问题，造成退出困难。所以在中国东道国的法律质量越低，跨境风险投资绩效越高。模型（2）中，法律质量差异与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，支持了假设2的推断。当跨境风险投资放弃本国的投资机会，选择在中国投资时，跨境风险投资所在国的法律质量越好，那么他们在中国会寻求更高的绩效，来弥补其放弃本国项目的机会成本。这一变量可以作为制度距离的变量，因其最能反映投资国或地区与中国的制度差异。
模型（3）中，法律渊源与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，即投资国或地区与东道国的法律渊源不同时，跨境风险投资的绩效越高。这与法律质量差异的影响一致，当法律渊源不同时，跨境风险投资就需要更高的回报来弥补其放弃在法律渊源相同国家投资的机会成本。同时中国经济自由度与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，与Wang等[12]结论一致。中国经济自由度越高，那么跨境风险投资的绩效越好。可以看出，对产权的保护、对商业和财政等约束的放宽有利于跨境风险投资在中国的投资运作，对成功退出起到了显著的促进作用。另外，中国市场回报率与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，这与Wang等[12]结论相反。因查看的是退出前一年的投资回报率，所以看做投资回报率越高，在退出当年通过IPO市场退出的需求越高，这增强了IPO市场的竞争强度，而有外资背景的企业与中资企业在中国面临的行政审批力度不同，外资在中国IPO市场上处于劣势，所以资本市场的回报率高对并购产生的影响不足以抵消IPO竞争产生的负面影响，造成结果的不同。
模型（4）中，中国风险投资总额与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，与假设6的推论相反，即当中国的投资总量越大时，中国风险投资市场越繁荣，但跨境风险投资的退出可能越低。这可能是因为，当中国风险投资市场繁荣时，可投资的资金增加，中国也会出现钱多项目少的现象，造成投资的成本上升，竞争加剧。同时，可投资项目数量一定时，投资机构数量的上升会导致项目筛选门槛降低，项目质量下降，从而降低了成功退出可能。
模型（5）中，中国人均GDP与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，即中国人均GDP越低，边际收益越高，跨境风险投资越容易实现成功退出。或者说，在中国人均GDP较低时，跨境风险投资机构所带来的资金对中国更为重要。因为中国本土缺少资金来支持项目，所以跨境风险投資机构的资金利用效率和效用也就越高。同时来自本土的竞争也较低，项目资源充足，可以让跨境风险投资机构以更低价钱，选择更为优质的项目，这些都会提高跨境风险投资绩效。同时，中国创业水平与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，符合Wang等[12]的结论，即中国创业水平越高，可投资项目的数量越多，跨境风险投资可筛选的范围越广，投资项目的质量越高，其绩效也就越好。这说明中国推动大众创业有利于跨境风险投资在中国的发展。
模型（6）中，中国的法律质量、股票市场回报率和人均GDP都在1%水平上保持负相关，创业水平在1%水平上保持正相关，与前面的分项证明结果相同，说明这些结果非常稳健。但法律质量差异不再显著可能是与法律渊源显著相关造成的。但本文通过vif检验（最高值3.5500，平均值1.7500）证明模型（6）不存在多重共线性。
（二）Cox Hazard模型实证结果
利用Cox Hazard模型对退出所需时间进行进一步的论证。在用Cox Hazard模型处理数据时发现，当退出年份为0年，即当年退出时，模型会按照截尾数据去除掉，所以为了扩展可用数据，将所有的退出年份增加1年，这样可用观测数据达到709项。Cox Hazard模型的实证结果显示，模型（2）的主变量均不显著，即法律质量差异、法律起源均无法影响机构成功退出所需的时间，对退出的效率不产生影响，说明法律质量差异对成功退出的可能产生影响，但并不影响退出所需的时间，也就是说退出的时间长短更多地取决于东道国本身的变量。其他变量的实证结果如表4所示。
从表4可以看出，模型（1）中，中国法律质量越高，越会降低近期成功的可能，并且降低的概率达到约95%。这进一步证明了，在法律质量较差的国家，法律质量的提升会严重影响跨境风险投资机构利用其它非正规渠道退出的可能，也就是说随着东道国法律质量的改善，跨境风险投资在旧有退出方式受到冲击时，还无法在新的法律制度框架下找到符合法制改革的退出方式。模型（3）中，中国的经济自由度越高，跨境风险投资近期退出的可能越低，降低约10%。这可能是因为自由度提高后在给跨境风险投资提供更为可靠的投资和退出环境的同时，也增加了退出市场的竞争程度，所以减缓了退出的速度，但在整体上仍然促进成功退出的实现。同时，中国的资本市场回报率越高，跨境风险投资在近期退出的可能越高，约提高17%。也就是说，在资本市场回报率较高时，跨境风险投资机构会尽可能在回报率高时退出，这符合资本市场的基本诉求。相对来说，当资本市场回报率低时，机构会延迟退出，等待更好的退出时机，以提高实际投资回报率。
模型（4）中，中国风险投资总额越高，跨境风险投资在近期退出的可能越高，符合假设6。笔者认为风险投资总额越高说明在项目投资时市场上的资金足够充足，投资市场的繁荣促进信息的透明和交流，这有利于加快项目的退出速度。
模型（5）中，在东道国人均GDP较低时投资，不但退出的可能增加，退出的时间也会缩短。这既因为投资时竞争较低，可以选取优质项目，还因为退出时的竞争也较低，有利于加快项目的退出。但这一系数为0.9999，所以人均GDP提高对降低近期退出的概率仅为0.01%。所以虽然人均GDP的影响很显著，但是效果并不明显。同时，中国创业水平的提高不仅可以提高退出可能，还可以加速退出可能，提升的概率达到了9.94%。进一步证明了大众创业政策对跨境风险投资绩效的重要性。
模型（6）中创业的影响与模型（5）的结果相反，其原因是纳入的经济自由度指标与创业指标显著负相关，在纳入统一模型后加强了经济自由度的影响程度，对退出速度降低约60%，同时改变了创业指标的影响方向。
（三）稳健性检验
为了消除由项目选择带来的偏差，和同一基金多轮投资重复计算带来的偏差，本小节仅选用第一轮投资项目（包括天使投资和A轮投资）数据进行稳健性检验。最多包括观测项目2 344项。在对筛选过的数据重新进行检验后发现，对于Probit模型来说，除法律渊源不再显著，即不支持原假设外，其他变量结果均一致，并且显著性均达到1%的水平，所有模型的R2也均有所增大。对于第一轮投资的项目来说，法律渊源并不能影响跨境风险投资的成功退出。对于Cox Hazard模型，中国的法律质量不再显著，即法律质量的改善不会降低第一轮投资项目的近期退出可能。这可能是因为第一轮项目的投资时间较长，其平均退出年限为3.6880年，而所有项目的平均退出年限为2.8520年，中国法律质量改善对长期项目来说，他们可以通过更长的时间来适应新的法律法规，找到合规的方式来实现退出，所以中国法律质量对近期退出可能的作用不再显著。同时，中国的经济自由度和市场回报率也不会影响第一轮投资的项目在近期退出。
六、结论与建议
本文对影响跨境风险投资的制度距离进行多维度分析，得到以下结论：法律质量距离越大，跨境风险投资成功退出的可能也就越大，绩效越高，但并不影响退出所需的时间，退出的时间长短更多地取决于东道国本身的金融市场和科技发展水平。本文关于法律质量方面的结论与前人根据全球数据得出的结果相反，这证明中國作为发展中国家与以发达国家为主的跨境风险投资输出国在法律质量方面的影响有显著的差异。特别是中国的法律质量越好，跨境风险投资的绩效越差，与Nahata等[11]利用全球数据得到的结论相反，这可能是因为中国在国际上的法律质量评分长期处于负值状态，所以通过关系等非正规途径退出在中国比较流行，但随着中国法律质量逐步改善，非正规途径不再适用，而正规途径又存在审批环节繁杂和门槛过多等问题，使得退出更为困难，降低了跨境风险投资绩效。但笔者认为这种影响在短期内更为明显，随着中国法律质量的不断完善，法律执行效率的不断提高，跨境风险投资通过对正规途径的不断学习和深入了解，可以更好更快地通过正规途径实现退出。
境外投资法律篇（6）
一、问题的提出
随着风险投资（Venture Capital）国际化的不断深入，跨境风险投资的目标从培养市场回到成功退出实现回报的根本。作为一种以高回报为目的的投资行为，跨境风险投资的绩效关系到跨境风险投资的募集、投资、管理和退出各个环节，只有足够的回报才能保证这种投资模式的可持续发展。研究跨境风险投资的绩效，找出对绩效有影响的因素，以及这些因素的作用路径，就是找出风险投资国际化的可行路径。
Sahlman[1]认为风险投资行业建立在不确定性和信息不对称的基础上。跨境风险投资的不确定性和信息不对称由于投资国与被投资国之间的距离而放大，当跨境风险投资进入东道国时必然受到外来者劣势的影响，包括对当地制度环境、商业准则的不熟悉和网络的匮乏等。本文从制度距离视角出发，根据Lerner和Tag[2]将制度距离分为法律质量、金融市场和科技发展三个子维度，来考量制度距离对跨境风险投资绩效的影响。
从法律质量维度来看，Armour和Cumming[3]研究发现，法律环境对风险投资的发展非常重要。因为从新古典主义经济学理论出发，发达经济市场中的风险投资是建立在一系列强假设上的，这些假设与制度环境和经济参与者的行为有关。包括：一是投融资双方相信法律体系是理性、透明和公平的，这让经济参与者之间的合同能够以一个合理的成本来执行。二是经济存在充分的竞争，这让经济参与者有动力去追求边际效用的最大化。Jensen 和Meckling[4]提出的在投资者（主体）和企业家（人）之间存在冲突时可以通过风险投资合同中的激励结构设计来解决。对投资人的保护主要来自充分的竞争和执行合同的能力，而这又取决于法律制度。因此，以上的??假设在很多发展中国家都有可能不成立。所以法律制度本身会成为风险投资家判断投资的基础，Shen[5]认为法律制度（即公司治理、投资者权利保护、执法和司法）较弱时，风险投资就不能持续活跃，即如果法律制度对投资人保护得更加完善，法律的执行效力越高，那么其投资的可能性应该也就越大。
从金融市场维度来看，
Li和Zahra[6]证明经济增长与风险投资活动有着密切的关系。国家经济发展越好，行业发展越活跃，就会创造越多的投资标的。同时，在快速增长的经济体中，被投资企业也会加速增长，这会提高风险投资的回报，吸引更多的投资者。而经济体的金融市场发展与风险投资的活跃程度更是密切相关。股票市场缺乏深度和流动性，那么风险投资就不能持续活跃。如Shen[5]提出美国是以股票市场为中心的资本市场体系，其风险投资市场非常活跃；相对来说，德国和日本都是以银行为中心的资本市场体系，其风险投资市场都不活跃。Schertler和Tykvová[7]证明资本市场的繁荣有利于基金融资和寻找投资机会。
从科技发展维度来看，
科技水平是一个国家创新系统的体现，其创新水平会影响到创业活动，而创业企业是风险投资的标的。Aizenman和Kendall[8]提出美国几乎所有高科技行业都获得过风险投资，Guler和Guillén[9]也证明一个国家的科技水平与外资风险投资正相关。风险投资家进行跨界投资的动因主要是寻求更多的机会和目标，来获得更高的回报。全球创业观察（GEM）的全创业活动（TEA）数据显示，亚洲发展中国家的创业指数最高，为外资风险投资提供了充足的投资机会，并更为重视以创新为基础的创业企业。
进一步查看制度距离对跨境风险投资绩效的影响。Li等[10]认为制度距离会造成跨境风险投资退出困难，降低退出成功率，影响跨境风险投资的绩效。详细来看，对于法律质量因素，Nahata等[11]认为可以通过改善法律权利（和执法）来减弱制度差异造成的负面影响，来提高跨境风险投资绩效。对于金融市场因素，Wang等[12]认为自由市场为早期未盈利企业提供了更多的机会，并且自由市场的政府往往起到帮助而不是掠夺的作用，这对风险投资的生存和成功至关重要，即经济自由度（IEF）越高，拥有外资风险投资背景的企业通过IPO或M&A退出的可能性越大，并且投资持续时间越短。另外，市场回报率与跨境风险投资成功退出可能成正比，东道国风险投资的总融资量与信息披露质量与跨境风险投资绩效成正比，东道国人均GDP与跨境风险投资成功退出可能成反比。对于科技发展因素，创业活动本身是科技活跃的表现，Wang等[12]认为东道国的创业活动与跨境风险投资成功退出可能成正比。
以上的文献分析均基于全球数据，制度距离会对跨境风险投资绩效有直接的负面影响，但通过改善和发展被投资国的投资环境、退出环境和科技环境可以缓解这种负面影响。本文采用中国作为实证研究的对象，来查看作为发展中国家代表的中国，在制度距离影响方面的特异性。这有利于观察风险投资向发展中国家扩散的过程、可能的发展路径、遇到的障碍和解决的方法，对跨境风险投资机构，尤其是中国的跨境风险投资机构向东欧、拉丁美洲和非洲的投资发展有指导性意义。
二、研究假设
（一）法律质量
法律质量主要体现在腐败、政府效率、政治稳定性和是否存在暴力/恐怖主义、立法质量、民众的发言权和问责权以及法治能力（包括合同执行力、产权保护力和执法能力等）六个方面。当一个地区的腐败度很低、政府效率很高、政治稳定、没有暴力/恐怖主义、有很好的立法质量、对于政府的行政和执法民众有较高的监督权、商业的合同可以得到良好的执行、私有财产受到法律保护时，这个地区的企业会更有效地通过政府的审批，减少时间和人力成本，违约等问题造成的成本会降低，因暴力等造成的“黑天鹅”事件成本降低，并更愿意将资金投资于创新，也就是说未来发展的可能性会提高。因此，本文提出：
假设1：东道国法律质量越高，跨境风险投资绩效越高。
Wang等[12]指出东道国与投资国的法律质量呈互补关系。当投资国的法律质量高于东道国时，在条件相同时，风险投资家更愿意投资法律质量好的本国企业，那么跨境风险投资机构选择去法律质量相对差的东道国投资必然需要相对的补偿。因此，本文提出：
假设2：投资国与东道国的法律质量水平差异越大，跨境风险投资的绩效越高。
Porta等[13]指出不同的法律渊源会有不同的法律质量，即普通法国家向投资人提供最好的法律保护；德国和斯堪德纳维亚法系国家居中；而法国法系国家向投资人提供最差的保护。在法律实施质量方面从高到低的排序则为斯堪德纳维亚、德国、普通法和法国法系。既然不同的法律渊源代表着不同的法律质量，而东道国和投资国之间法律呈互补关系，因此，本文提出：
假设3：投资国与东道国的法律渊源越不同，跨境风险投资的绩效越高。
（二）金融市场
东道国经济规模越大，其金融市场越发达，创业者越容易获得资金，其体量也就越大，为风险投资提供优质项目的可能性越大。Black和Gilson[14]提出美国风险投资行业成功的主要原因之一就是其拥有繁荣的资本市场。Wang等[12]提出通过东道国的市场自由度、资本市场回报率、风险投资融资总量和人均GDP几个指标来衡量金融市场的发展。
Kanovsky[15]?J为欧洲市场一体化和美洲共同市场的成功是源于创业者和外来资金的自由性，这扩大了投资和生产的市场范围，而苏联经济一体化和东欧经济发展失败的原因可部分归咎于政府的控制和对外资风险投资的排斥。自由市场为早期未能够获得盈利的大量企业提供了更多的机会，并且拥有自由市场的政府对于企业来说往往起到帮助而不是掠夺的作用，这对风险投资的生存和成功至关重要。由此可见，经济自由度（IEF）越大，拥有跨境风险投资背景的企业通过IPO或M&A退出的可能性越大，并且从投资到退出所需时间越短。因此，本文提出：
假设4：东道国的经济自由度（IEF）越高，跨境风险投资的绩效越高。
东道国资本市场回报率越高，说明通过IPO退出的收益越高，风险投资进行再投资的资金就越充裕，可以形成良好的投资循环。另外通过资本市场发行股票进行融资，转而用于并购的资金越多，并购也就越活跃，退出的可能性也就越大。因此，本文提出：
假设5：东道国的资本市场回报率越高，跨境风险投资的绩效越高。
东道国风险投资总额越高，说明风险投资在该国越活跃，在经济活动中起到的作用越大。Schertler和Tykvová[7]认为繁荣的风险投资市场，会拥有更为有效的信息和竞争环境，有利于跨境风险投资机构寻找优质项目和降低投资及监督成本，进而提升跨境风险投资的绩效。因此，本文提出：
假设6：东道国的风险投资总额越高，跨境风险投资的绩效越高。
根据Solow[16]、Koopmans[17]与Cass[18]提出的新古典主义增长理论，一个国家的人均增长率与人均收入水平成反比。简单地说，在一定条件下，如相似的科技或偏好，较穷国家的增长速度要比富裕国家更快，即Barro[19]所说对于穷国来说，人工成本较低，所以产品的边际收益就会更高。那么对于跨境风险投资来说，东道国人均GDP越低，其可能产生的边际收益就应该越高，即与跨境风险投资成功退出可能成反比。因此，本文提出：
假设7：东道国的人均GDP越低，跨境风险投资的绩效越高。
（三）科技发展
风险投资的本质是对高额资本回报的诉求，使其更青睐于风险较高的创业早期和高科技企业，这样的企业更具有高成长的潜力。Black和Gilson[14]证明东道国的创业水平与风险投资活力息息相关。虽然很多创业与科技本身无关，但新的科技成果往往都是通过创业来实现产业化，所以可以用创业水平来衡量科技发展水平。因此，东道国科技发展水平将直接影响跨境风险投资潜在标的的数量与质量。也就是说，东道国科技发展水平越高，优质项目的数量越多，跨境风险投资可成功退出的项目也就越多，其绩效也就越高。因此，本文提出：
假设8：东道国的创业水平越高，跨境风险投资的绩效越高。
三、变量选取与模型构建
本文数据来源于1985―2015年投中CVsource数据库、清科数据库、中国风险投资研究员（CVCRI）数据库和公开数据，为避免联合投资行为对结果的影响，本文只选择了跨境风险投资单独投资于中国企业的项目，共获得跨境风险投资机构投资的项目3 985个，以此为样本展开实证研究。
（一）变量选取与说明
因变量Ysuccess（i）是虚拟变量，是对在第t年投资的项目i是否在第T年成功退出的衡量，用Y1表示。Yduration（i）是成功退出所用的时间，按照投资年份与成功退出年份之间的差值来计算，用Y2表示。当被投企业在2015年12月31日前通过IPO或者M&A方式退出，则认为此项目成功退出。当一个企业接受同一个基金的多轮投资并成功退出时，几个轮次将分别计算成功次数。理想的状态下，可以通过计算跨境风险投资基金的直接回报率来衡量跨境风险投资的绩效。但是，由于风险投资属于私人投资，不需要向公众公布其具体收益，所以利用前人的研究成果，本文采用成功退出（包括IPO和M&A）的可能性来间接地计算跨境风险投资的绩效。这种方法被Hochberg等[20]、Sorensen[21]、Zarutskie[22]与Nahata[23]等应用。
自变量共8个，由于不同变量对跨境风险投资退出的影响可能是在投资前、投资中或退出时，所以根据不同的需求选择不同时间的数据。
Xlegal（T）是对中国法律质量的衡量，用X1表示，数据来源于最新版本的Worldwide Governance Indictors（WGI），如Li和Zahra[6]用六个维度的平均数来衡量法律质量。选择退出年份是因为本文查看的是法律质量对退出的影响。由于WGI数据是从1996年开始计算，所以1996年前跨境风险投资退出的项目数据缺失。同时1997年、1999年和2001年没有数据，本文分别采用1996年、1998年和2000年的数据来补充这三年的数据。这三年选择前一年的数据是因为退出时间分布在第T年全年，而第T-1年的状况与退出时的状况最为相近。
Xdlegal（f，T）是跨境风险投资机构所属国f的法律质量与中国法律质量的差值，用X2表示。数据同样来源于WGI。
Xlorigin（f）是衡量投资国f与中国法律渊源差异的虚拟变量，用X3表示，如法律渊源一致，那么取值为0，不一致则取值为1。本文采用Porta等 [13]的分类方式将中国内地的法律体系归属于大陆法系，非大陆法系的投资国均取值为1。
XIEF（t-1）是中国的经济自由度指数（Index of Economic Freedom，简写为IEF），用X4表示，由Wang等[12]采用，这一指数是美国传统基金会（The Heritage Foundation）和华尔街日报在1995年创建的，用来衡量世界各国的经济自由程度。1996年前投资的项目，此项数据缺失。Xrstock（T-1）是退出年第T-1年在中国上海交易所股票市场的回报率，用X5表示。Xrstock（T-1）=（最后交易日收盘指数-上一年最后交易日收盘指数）/上一年最后交易日收盘指数。数据来源于中国国家统计局。由于中国股票市场于1990年12月9日正式开始，所以1990年按照12月9日的开盘指数与1990年12月31日的收盘指数来计算市场回报率。XVCinvest（t）是中国风险投资行业在投资年份第t年的投资总额，用X6表示，这一数据衡量的是风险投资行业的整体活跃程度，对投资的成本产生影响，所以选用投资年份的数据。数据来源于整理后的数据库。XGDPc（T-1）是退出年第T-1年中国人均GDP，退出前的经济状况影响退出的可能，用X7表示。数据来源于中国国家统计局。
XGEM（t）是对投资年份第t年中国创业水平的衡量，使用全球创业观察（GEM）的数据，用X8表示。2002年和2008年数据缺失。
（二）模型构建
本文模型（1）―模型（6）采用Probit模型，以及替代的多元回归模型。之后采用相同对应变量进行Cox Hazard检验。为了避免自变量间的内生性问题，选择不相关的自变量建立检验模型来验证假设。具体如下：
Prob（Y1=1）=α0+∑αnXn+ε（1）
h（Y2）=h0（t）exp（∑βnXn）+ε（2）
Y1=γ0+∑γnXn+ε（3）
其中，Prob（Y1=1）是跨境风险投资成功退出的可能概率，α0是常数项，αn是自变量的系数；h（Y2）是跨境风险投资成功退出所需时间的生存函数，h0（t）是常数项，βn是自变量的系数；Y1是成功退出因变量，γ0是常数项，γn是自变量的系数。Xn是相对应的自变量，ε是残差。
四、描述性统计与相关性分析
（一）描述性统计
从1988―2015年，有外资参与的风险投资共有3 985起，涉及金额达到635.71亿美元，共涉及26个外资来源国/地区。成功退出数量最多的是美国，达到346起，包括202起IPO和144起M&A。所有机构的平均投资退出比为17.79%，即将近18%的项目投资后可以成功通过IPO或M&A完成退出。其中，俄罗斯的投资退出比最高达到50%，其次是加拿大达到46.67%。投资退出比最低的是南非，仅有3.28%。而美国作为成功退出项目最多的国家，其投资退出比仅有16.00%，低于平均值。
如果风险投资投资的年份和退出年份相同，那么其退出时间按照0年?算。根据统计，所有机构的平均成功退出时间为2.8500年。平均退出时间最高为丹麦的12年，最低为澳大利亚的0年，即在投资当年实现成功退出。一般风险投资基金的存续期为3―5年，退出时间也一般保持在存续期内，如基金到期还无法实现退出，那么基金就需要考虑延期，或者以其他方式退出，包括清算等亏损方式。实现退出的时间太长则会影响资金的利用效率，增加机会成本；实现退出的时间过短，则很可能是IPO或M&A前的突击入股，帮助企业实现上市或并购，但其为企业提供的其他增值服务相对较少，对企业实际增长的作用不大。
本文涉及的上市企业分别在17个不同的交易所上市，分布在9个国家或地区，包括中国香港、美国、中国、新加坡、英国、中国台湾、马来西亚、德国和日本。外资机构占IPO总数的55.15%，比中资机构占比更多。同时，外资机构更青睐于中国境外市场，在境外市场上市占比达到79.56%。相对来说，中外合资机构也以境外上市为主，但在选择在中国境内主板、中小板、创业板和新三板上市的数量占比要比外资机构高13个百分点。这可能是因为中外合资机构对中国法律和文化更为了解，相对来说拥有更好的境内网络资源，所以更愿意在中国境内上市。但总体上，境外上市是IPO的主流，这也证明了有外资参与的机构可以更好地帮助企业扩展境外市场。
本文共涉及因变量2个，自变量8个。对这10个变量的统计性描述如表1所示。共有3 985个观测值，其中709个成功退出。
从表1可以看出，X1所代表的中国法律质量均为负值，最高为-0.4213，最低为-0.5972。相对来说，投资国或地区的法律质量与中国相差（X2）较大，好的比中国高2.3900，差的比中国低0.3026，均值为1.7688，说明绝大多数的投资国或地区的法律质量远好于中国。在法律起源方面，X3的均值为0.8891，说明绝大多数的投资国或地区的法律起源与中国不同。X5是中国证券市场的回报率，最高为130.43%，最低为-65.39%，平均回报率为47.56%，回报率的波动幅度较大，这说明中国证券市场并不稳定，还处于发展的初期，可能受到境内外经济与政治的多种因素影响。中国的人均GDP（X7）变化较大，从1 663元增加到47 203元，这代表着中国从1988―2015年经济的迅猛增长。风险投资的总金额（X6）变化巨大，从1个项目没有投资额记录，增长到年投资5 715个项目，金额达到990.7312亿美元。
（二）相关性分析
表2是各变量间的相关性和显著性统计，因为变量较多，可能出现多重比较谬误（Multiple Comparison Fallacy），所以使用Sidak方法进行相关显著性调整。
从表2可以看出，很多自变量之间显著相关，不能在同一模型中测试这些自变量，会造成多重共线性影响。所以本文对每个检验的变量进行筛选，在测试不同假设时选取不显著相关的变量。
五、实证结果与稳健性检验
（一）Probit模型实证结果
表3是利用Probit模型得出的各因素对跨境风险投资绩效的影响。
从表3可以看出，模型（1）中，中国法律质量与跨境风险投资绩效在1%的水平上显著负相关。这与Nahata等[11]的结论相反，也与假设1相反。可能是因为所采用的数据对中国的法制评分皆为负数，虽然可能存在衡量偏差，比如国际上对中国的制度和法律存在误解或误判，但这可以说明中国的法律质量在国际世界的眼中较差，所以中国的法律质量成为了逆向指标。当中国的法律质量越差时，通过其他方式，如“关系”等越容易帮助跨境风险投资机构退出。相对来说，当中国的法律质量越好时，其他方式难以施展，而走正规途径又面对法律效率低下、门槛和审批过多等问题，造成退出困难。所以在中国东道国的法律质量越低，跨境风险投资绩效越高。模型（2）中，法律质量差异与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，支持了假设2的推断。当跨境风险投资放弃本国的投资机会，选择在中国投资时，跨境风险投资所在国的法律质量越好，那么他们在中国会寻求更高的绩效，来弥补其放弃本国项目的机会成本。这一变量可以作为制度距离的变量，因其最能反映投资国或地区与中国的制度差异。
模型（3）中，法律渊源与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，即投资国或地区与东道国的法律渊源不同时，跨境风险投资的绩效越高。这与法律质量差异的影响一致，当法律渊源不同时，跨境风险投资就需要更高的回报来弥补其放弃在法律渊源相同国家投资的机会成本。同时中国经济自由度与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，与Wang等[12]结论一致。中国经济自由度越高，那么跨境风险投资的绩效越好。可以看出，对产权的保护、对商业和财政等约束的放宽有利于跨境风险投资在中国的投资运作，对成功退出起到了显著的促进作用。另外，中国市场回报率与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，这与Wang等[12]结论相反。因查看的是退出前一年的投资回报率，所以看做投资回报率越高，在退出当年通过IPO市场退出的需求越高，这增强了IPO市场的竞争强度，而有外资背景的企业与中资企业在中国面临的行政审批力度不同，外资在中国IPO市场上处于劣势，所以资本市场的回报率高对并购产生的影响不足以抵消IPO竞争产生的负面影响，造成结果的不同。
模型（4）中，中国风险投资总额与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，与假设6的推论相反，即当中国的投资总量越大时，中国风险投资市场越繁荣，但跨境风险投资的退出可能越低。这可能是因为，当中国风险投资市场繁荣时，可投资的资金增加，中国也会出现钱多项目少的现象，造成投资的成本上升，竞争加剧。同时，可投资项目数量一定时，投资机构数量的上升会导致项目筛选门槛降低，项目质量下降，从而降低了成功退出可能。
模型（5）中，中国人均GDP与跨境风险投资绩效在1%水平上显著负相关，即中国人均GDP越低，边际收益越高，跨境风险投资越容易实现成功退出。或者说，在中国人均GDP较低时，跨境风险投资机构所带来的资金对中国更为重要。因为中国本土缺少资金来支持项目，所以跨境风险投?Y机构的资金利用效率和效用也就越高。同时来自本土的竞争也较低，项目资源充足，可以让跨境风险投资机构以更低价钱，选择更为优质的项目，这些都会提高跨境风险投资绩效。同时，中国创业水平与跨境风险投资绩效在1%水平上显著正相关，符合Wang等[12]的结论，即中国创业水平越高，可投资项目的数量越多，跨境风险投资可筛选的范围越广，投资项目的质量越高，其绩效也就越好。这说明中国推动大众创业有利于跨境风险投资在中国的发展。
模型（6）中，中国的法律质量、股票市场回报率和人均GDP都在1%水平上保持负相关，创业水平在1%水平上保持正相关，与前面的分项证明结果相同，说明这些结果非常稳健。但法律质量差异不再显著可能是与法律渊源显著相关造成的。但本文通过vif检验（最高值3.5500，平均值1.7500）证明模型（6）不存在多重共线性。
（二）Cox Hazard模型实证结果
利用Cox Hazard模型对退出所需时间进行进一步的论证。在用Cox Hazard模型处理数据时发现，当退出年份为0年，即当年退出时，模型会按照截尾数据去除掉，所以为了扩展可用数据，将所有的退出年份增加1年，这样可用观测数据达到709项。Cox Hazard模型的实证结果显示，模型（2）的主变量均不显著，即法律质量差异、法律起源均无法影响机构成功退出所需的时间，对退出的效率不产生影响，说明法律质量差异对成功退出的可能产生影响，但并不影响退出所需的时间，也就是说退出的时间长短更多地取决于东道国本身的变量。其他变量的实证结果如表4所示。
从表4可以看出，模型（1）中，中国法律质量越高，越会降低近期成功的可能，并且降低的概率达到约95%。这进一步证明了，在法律质量较差的国家，法律质量的提升会严重影响跨境风险投资机构利用其它非正规渠道退出的可能，也就是说随着东道国法律质量的改善，跨境风险投资在旧有退出方式受到冲击时，还无法在新的法律制度框架下找到符合法制改革的退出方式。模型（3）中，中国的经济自由度越高，跨境风险投资近期退出的可能越低，降低约10%。这可能是因为自由度提高后在给跨境风险投资提供更为可靠的投资和退出环境的同时，也增加了退出市场的竞争程度，所以减缓了退出的速度，但在整体上仍然促进成功退出的实现。同时，中国的资本市场回报率越高，跨境风险投资在近期退出的可能越高，约提高17%。也就是说，在资本市场回报率较高时，跨境风险投资机构会尽可能在回报率高时退出，这符合资本市场的基本诉求。相对来说，当资本市场回报率低时，机构会延迟退出，等待更好的退出时机，以提高实际投资回报率。
模型（4）中，中国风险投资总额越高，跨境风险投资在近期退出的可能越高，符合假设6。笔者认为风险投资总额越高说明在项目投资时市场上的资金足够充足，投资市场的繁荣促进信息的透明和交流，这有利于加快项目的退出速度。
模型（5）中，在东道国人均GDP较低时投资，不但退出的可能增加，退出的时间也会缩短。这既因为投资时竞争较低，可以选取优质项目，还因为退出时的竞争也较低，有利于加快项目的退出。但这一系数为0.9999，所以人均GDP提高对降低近期退出的概率仅为0.01%。所以虽然人均GDP的影响很显著，但是效果并不明显。同时，中国创业水平的提高不仅可以提高退出可能，还可以加速退出可能，提升的概率达到了9.94%。进一步证明了“大众创业”政策对跨境风险投资绩效的重要性。
模型（6）中创业的影响与模型（5）的结果相反，其原因是纳入的经济自由度指标与创业指标显著负相关，在纳入统一模型后加强了经济自由度的影响程度，对退出速度降低约60%，同时改变了创业指标的影响方向。
（三）稳健性检验
为了消除由项目选择带来的偏差，和同一基金多轮投资重复计算带来的偏差，本小节仅选用第一轮投资项目（包括天使投资和A轮投资）数据进行稳健性检验。最多包括观测项目2 344项。在对筛选过的数据重新进行检验后发现，对于Probit模型来说，除法律渊源不再显著，即不支持原假设外，其他变量结果均一致，并且显著性均达到1%的水平，所有模型的R2也均有所增大。对于第一轮投资的项目来说，法律渊源并不能影响跨境风险投资的成功退出。对于Cox Hazard模型，中国的法律质量不再显著，即法律质量的改善不会降低第一轮投资项目的近期退出可能。这可能是因为第一轮项目的投资时间较长，其平均退出年限为3.6880年，而所有项目的平均退出年限为2.8520年，中国法律质量改善对长期项目来说，他们可以通过更长的时间来适应新的法律法规，找到合规的方式来实现退出，所以中国法律质量对近期退出可能的作用不再显著。同时，中国的经济自由度和市场回报率也不会影响第一轮投资的项目在近期退出。
六、结论与建议
本文对影响跨境风险投资的制度距离进行多维度分析，得到以下结论：法律质量距离越大，跨境风险投资成功退出的可能也就越大，绩效越高，但并不影响退出所需的时间，退出的时间长短更多地取决于东道国本身的金融市场和科技发展水平。本文关于法律质量方面的结论与前人根据全球数据得出的结果相反，这证明中??作为发展中国家与以发达国家为主的跨境风险投资输出国在法律质量方面的影响有显著的差异。特别是中国的法律质量越好，跨境风险投资的绩效越差，与Nahata等[11]利用全球数据得到的结论相反，这可能是因为中国在国际上的法律质量评分长期处于负值状态，所以通过“关系”等非正规途径退出在中国比较流行，但随着中国法律质量逐步改善，非正规途径不再适用，而正规途径又存在审批环节繁杂和门槛过多等问题，使得退出更为困难，降低了跨境风险投资绩效。但笔者认为这种影响在短期内更为明显，随着中国法律质量的不断完善，法律执行效率的不断提高，跨境风险投资通过对正规途径的不断学习和深入了解，可以更好更快地通过正规途径实现退出。
境外投资法律篇（7）
关键词 海外投资 外汇储备 法律风险
作者简介：杜歆，南京信息工程大学法律系。
中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-089-03
但面对越来越多的海外投资法律风险，如何做好准备、如何形成一个防范体系、如何来完善企业在境外投资所涉及的法律风险防范链条等，对于我国近年来处于快速发展阶段的海外投资项目来说至关重要。海外投资风险包括政治风险和商业风险，本文主要论及商业风险。笔者将探讨我国海外投资的主要法律风险及其应对措施。
一、海外投资的法律风险种类
（一）企业形态选择风险
1.在海外设立独资企业的风险
个人独资企业，是指由一个法人出资兴办的，归该法人所有和控制的企业。是由个人独立出资、由个人单独经营且企业承担无限责任的企业。我国企业在海外设立独资企业主要是以子公司或者分支机构的形式存在。
由于独资子公司是单独经营的一人公司，以其所有财产对公司承担无限连带责任，一旦遭遇经济纠纷必然会对自身利益造成巨大影响。虽然独资子公司拥有东道国的合法法人权利，但是由于其投资者是外国人，很可能会被歧视。同时独资子公司在经营方面，相对于合资企业来说，很难适应东道国的法律文化，也有可能因此而遭遇法律风险。另外作为分支机构，并无独立承担法律责任的能力，一旦发生经济纠纷，远在投资国的总公司便要对此承担全部责任。
2.在海外设立合资经营企业和合作经营企业的风险
合资经营企业是指两个或两个以上的当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形态。合作经营企业，通常是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损的一种企业形式。以上两种形态的企业虽然可以避免独资企业所遇到的诸如法律环境不适应的风险，却对企业重大问题决定权等造成了威胁，甚至可能危害到自身的商业秘密，因为在合营企业中公司重大事项决策权等重要权利与各方出资比例相挂钩。一旦出现所持比例相对较少的局面，即许多国家为保护本国企业，会利用立法来规定外国投资者不得持有多数股份，就使得本国企业能够控制合营公司。 [论文网]
（二）合同风险
合同是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，而合同行为是指当事人设立、变更、终止明示法律关系的协议的行为。在合同订立、生效、履行、变更转让、终止以及确定违约责任中，所有的细节和程序都将通过合同行为来确认和生效。
1.合同签订风险
合同的效力发生是以合同的签订为依据的——签订了合同就要按照合同规定来履行义务和享有权利。正因为如此，东道国在签订合同时，会抓住我国企业对其法律环境不熟悉，利用本国法律庇护制定对其有利的合同条款，使得中方企业在合同签订时就处于不利地位。
2.合同履行风险
合同发生效力后，双方就要根据合同规定履行义务。目前国内市场经济处于初级阶段，存在着非常多的不规范，许多企业并没有认真履行合同，而是以情势变更为由随意解释合同来维护自己的权益。但在国外，尤其是在发达国家，严格遵守合同规定，尊重合同效力是不变的原则——对于像情势变更这样的情况更是嗤之以鼻。
（三）其他主要法律风险
1.反垄断法风险
由于国内外市场经济发展处于不同阶段，导致我国和欧美发达国家在反垄断法上有着显著差距。东道国面对国外资本的进入，会采取更严格的审查措施。尤其是针对中方经营理念中非常普遍的“薄利多销”，极有可能被定义为低价倾销。同时，为了防止外资控制东道国市场，反垄断法会对外资企业征收非常高的企业所得税。
2.劳工法风险
需要指出的是，我国很多企业甚至相当一部分经济学人士错误地认为廉价劳动力是我国对外投资的一大成本优势。而许多国家的劳工法明确规定外资企业必须雇佣本国劳工或者本国劳工在企业所占比例，这就会对中方企业在劳工成本上的预算产生非常大的影响，我国所谓的“廉价劳动力优势”也就荡然无存。许多数据都表明近年来中方在国外的劳动纠纷与劳工成本上的预算不够息息相关。
3.环境法风险
联合国国际法院对环境的权威解释为：“环境并不是一个抽象的概念，而是代表了包括未出生的人在内的、人类的生活空间、生活质量健康。国家总体上负有保证在其管辖和控制的范围之内尊重他国环境或超出本国控制以外的环境的义务，这一点已经成为了与环境相关的国际法规范的一部分。”但在国际投资中，资本输出难免会带来污染的移植。在我国企业步入国际市场时，切忌为了追求利润而无视国外的环境法规定。当年雪孚龙被指证在厄瓜多尔倾倒污水，赔偿十亿美元。而发生在墨西哥湾的英国石油公司钻井平台漏油事件把国际社会对跨国环境保护的关注推向了高潮。 这些都是海外投资史上由于忽略环境法风险所导致的惨痛失败的经典案例。
（四）法律变化风险
在企业经营过程中，即便处处小心、面面俱到，也无法预测法律的变化。以中国外汇规制法律为例，从1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年两年均两次更替。虽然法律体系自身总在不断完善，这对法律进步起到积极作用，却无法给企业提供法律确定性保障。再加上法本身的滞后性，又使得法律无法绝对稳定的保留。法律变化风险最直接的影响就是使得企业在参考法律时会出现非常多的不确定性。
二、产生海外投资风险的主要原因
（一）国际投资者的经营管理能力与其目标的选择
国际投资者在东道国投资的最终目的，是要实现利润最大化。在既定的投资环境下，其投资目标能否实现，很大程度上取决于其自身的经营管理水平的高低。而一个将要实行国际贸易投资的公司，其经营管理水平，笔者认为，生产资源占有量、生产能力以及核心技术掌握能力这“投资性三驾马车”将是决定性的因素。但是，综合三个硬实力来说，做好充分准备并不是一朝一夕就可以完成的。
同时，盲目的唯盈利论让很多企业的海外投资心态浮躁且自负。往往非常片面地看待国际投资市场，制定出非常不切实际的投资目标。这样就使得投资运行的结果和预定的相差甚远。所谓“知己知彼，百战百胜”，有关企业必须提高“投资性三驾马车”的硬实力，同时通过缜密的研究和分析做出正确的判断，并且运用科学的管理使投资活动获得最
大的收益。
（二）东道国投资环境的影响
我国的社会主义市场经济体制中，国家调节和政府干预是维持企业发展的重要因素。而在资本主义市场经济尤其是在国际经济领域中贸易保护盛行。而且，“走出去”战略是企业将投资活动开展在东道国的界域之内，东道国的自然环境、政治环境、经济环境以及社会文化等都会对投资造成影响。这样对于我国企业来说，现阶段国际政治经济格局以及大多数东道国的投资环境具有很高的不可控性。
（三）我国相关法律存在局限性
由于海外投资是一种涉及因素多、管理跨度大、宏观调控性强的复杂的高层次投资与经营活动，法制化是对外投资自身跨国性、控制性、实体性和高风险性等特点的基本要求。我国在对外投资立法上，一直都是落后于实践的，这和吸引外资立法先于实践形成了鲜明的对比。在国内层面，我国目前也并没有关于对外投资的基本法，综合法律文件或者单行法，调整当前对外投资合作活动的规范性文件主要出自于国务院有关部门及地方政府，立法层级低而且分散，不利于合力发挥政策导向性作用。同时，我国对外投资战略长期以来更多的是倾向于国有企业，却没有给予民营企业足够的鼓励和引导。
综上所述，在国际经济一体化的大环境下，我们所需要注意的，不仅仅是提高“投资型三驾马车”的经济推动力，更重要的是应该树立严谨的风险意识。近些年，我国各类企业出征海外市场大都铩羽而归，再次证明了我国海外投资项目极高的风险性。
三、案例分析：中铁局在波兰的基础设施投资的法律风险
由于波兰和乌克兰将于2012年联合举办欧洲杯，波兰方面推出了a2高速公路项目的竞标，一共分为五段，其中中铁局（中海外联合体）仅以13亿?罗提的价格（约3亿欧元）的低价优势取得了a段和c段、总和49公里的项目竞标。但在2011年，由于波兰的各类建筑成本较2009年大幅增长，使得中海外联合体不得不要求波兰政府额外支付约2.5亿欧元的价款，而波兰政府则按合同拒绝支付，并于当年6月13日终止了与中海外联合体的合作合同。
正所谓欲速则不达，一开始，中铁局就已经输在了操之过急的心态上。波兰政府原定标的为28亿?罗提（约9.33亿美元），中方的报价却只有13亿?罗提（约4.33亿美元）。 但之后所发生的一切都证明当时签订的合同对投资商极其不利。比如原本认定的8000米的桥梁打入桩，实际操作却达到了六万米（合同签订风险）。尤其是波兰法律中明文规定外商在本国进行投资时必须雇佣本国劳动者，这项条款一下就击溃了中方价格牌的基础——廉价劳动力。这就使得中方由于忽视了东道国的法律对引进项目的劳动法要求，在一开始便输得干干净净（劳工法风险）。
其次，由于铁路建设是一项耗时很长的工程，会有季节环境上的变化。结果在建设过程中，出现大量特种生物雨蛙迁徙的情况，而波兰法律又规定雨蛙为保护动物，这就导致建设工人必须腾出两周的时间来帮助雨蛙迁徙从而加快进度，让中铁局一下亏损了近亿（环境法风险）。诺大的一个企业联合体，居然败给了小小的青蛙，这看似不可思议的同时也正是忽视前期准备的复杂性且操之过急而导致的必然。由此，公司的资金开始周转不畅，中方企业开始拖欠波兰工人的工资，导致大量的波兰工人后来参与到了集体罢工的示威之中，给该企业带来了巨大损失。
在此期间，我国又爆出了铁道部部长的腐败案，这更增加了波兰政府对中铁局的不信任。而中方幻想用两国政治关系来要求波兰政府出面支持联合体也成了纸上谈兵。由于波兰经济复苏以及2012年欧洲杯所带来的建筑业热潮，波兰国内一些原材料价格和大型机械租赁费上涨超过5倍 ，而中铁方面又无法申请更多的资金支持（合同履行风险）。至此，该项目的投资以失败告终，并使得广州柳工收购波兰建筑商hsw的项目也因此搁浅，甚至连波兰总理图斯克在秋季大选中也因此项目遭到了反对党的攻击。
事后，对于中铁局的惨败而归，很多人觉得不可思议。毕竟，作为一个在国内具有足够实力的大型企业，一败涂地的结局的确是与其强大的国内地位形成了鲜明的对比。这也就说明相对于国内市场竞争机制，国际市场竞争体制存在着更大的风险。中铁局以“中式打法”企图拿下项目，就必然会忽略了大量的风险分析防范工作。不合理的合同签订预示着违约责任存在的必然性，劳工雇用问题也违反了东道国有关的劳工机制，没有实地勘察则是为触犯环境法规埋下了隐患，而层出不穷的政治问题也带来了诸多不可预测的风险。
四、海外投资法律风险的防范措施
海外投资项目所形成的风险意识，已经逐渐成为我国经济和法律人才需要关注的重点。笔者认为，形成严谨的对外可持续投资性发展观，才是最大化规避投资风险的重中之重。所谓的对外可持续投资性发展观，是指：兼顾经济效益和法律成本，有保障地发展海外经济投资；兼顾自身发展和国际市场，建立经济集约型和尊重国际型市场；兼顾自身生产方式和当地环境，建立资源节约型和环境友好型生产方式；在人文方面和环境方面做到统筹兼顾，在自身需求和国际市场上做到利益平衡。
（一）企业形态选择
一般而言，我国企业应该用一个境内或者境外的子公司或者新设立的一个特殊目的公司（spv）作为签约主体以防止母公司承担过多的法律风险和法律责任。 特殊目的公司本身是一个有限责任公司，拥有独立的法人地位。以这样一个公司的名义所参与的投资活动，可以有效地避免母公司承担过多的法律责任。不过在建立spv时，母公司为了保险起见应当咨询有关的国际会计事务所了解有关税法的规定。同时，若spv最终退出东道国市场，也可以通过股权转让的方式最大化地减少损失。
（二）劳工聘用选择
海外投资企业应充分了解东道国的劳动法规，避免可能发生的劳动法风险。在计算劳动力成本时也应谨慎，要留出足够的资金来弥补可能出现的劳动争议。作为海外投资的主体，对东道国劳工聘用要求必须认真地研究，计算劳动成本，尤其是对规定只能使用本国劳动力的国家更应该仔细研究，以免发生不必要的劳动争议从而影响投资。
（三）法律环境变化风险及其他法律风险的规避
对于投资项目而言，投资者应当了解当地法律对外国投资者的市场准入机制、对资源类投资的限制性规定、对投资所得征税的法律规定。 但现实情况可能更加复杂，很多国家的法律体系我们并不了解，尤其像秘鲁这类的国家，法律体系不是很透明，会对我国投资者在海外投资过程中增加不小的难度。另外，诸如像掌握波兰语等小语种的人才，在我国非常的稀缺，这就需要我国投资者在投资之前对当地的法律环境做出足够了解，甚至应当选择规避这样的高法律环境风险的国家。
相对来说，法律变化风险是比较具有可控性和可操作性的。毕竟法律本身具有相对的稳定性。只要在签订合同的时候，双方就出现争议后的法律适用作出约定加入“稳定条款”或者类似的条款，约定使用现行法律以对抗可能存在的不稳定性。
（四）合同风险的防范
在合同签订完毕、履行的期间，出现最多的便是违约责任。我国企业在
对外投资过程中，不仅要注意自身违约的风险，更应当注意对方违约责任出现的可能。最常见的就是明明一方利益遭到了损失，在实际判例中却无法计算的，此时相关企业必须要承担有关的举证责任，否则就要承担相应的后果。
（五）加强我国海外投资法律制度的建设
完善的海外投资政策支持体系应当包括完善的国内立法、全面的政策体系以及多层次的对外投资服务促进体系。考虑到我国现在的具体国情和海外投资发展状况，笔者认为我国应当借鉴大多数国家使用的分散型立法方式。以美国为例，通过对外投资基本法《经济合作法》、《对外援助法》、《共同安全法》确立了融资、担保与保险制度，同时也间接规定其他投资问题。
我国现阶段应当在国内法如《对外劳务合作管理条例》和《对外承包工程管理条例》等基础上，建立《对外投资管理条例》等单行法规，同时颁布和实行有关的法规政策，引导和完善对外投资的法律制度支持体系。国际层面上，我国除了积极参与区域投资协定的谈判，更要努力地去和有被投资潜力的东道国签订双边投资保护协议，从立法的角度帮助“走出去”的企业规避可能存在的商业风险。
（六）建立海外投资法律风险评估机构
海外投资法律风险评估机构是以对国际投资项目进行风险分析和风险管理为主要业务的专业法律机构，是要把法律管理嵌入到海外投资管理、财务管理、资产管理等业务流程，确保法律部门全程参与境外投资尽职调查、立项决策、谈判签约和运营管理，形成依法决策、防范风险、高效运转的境外项目管理团队。同时系统梳理企业转型升级的各类法律要求，选准开展法律管理的切入点，超前介入、及时跟进，研究把握产业转型升级的法律环境，积极参与有关立法，并提出立法建议。
五、结语
在海外投资中，我国企业会不可避免地遇到大量的风险。其中，以合同风险、劳工法风险和环境法风险等为代表的法律风险最需警惕。面对海外市场诸多不定因素，我国企业应当充分认识到设立专业的法律风险评估机构的必要性和树立对外可持续投资性发展观的重要性，以足够的能力和充分的准备来规避和化解海外投资的各种风险。
注释：
冷新宇.对英国石油公司墨西哥湾漏油事件的国际环境法思考.江海学刊.2010（5）.
新世纪，财经网.央企海外投资屡失败，中国打法为何海外总失灵.
21世纪经济报道.波兰公路局详解中海外项目的始末.
张利宾.对中国海外投资风险的法律研究.中国知网.
钱卫清.央企海外投资的法律风险.http：///20120831/n352001539. shtum.
沈四宝、彭景.我国对外投资法律制度支持体系的路径探析.中国知网.
唐怡.海外投资法律风险加剧，国资委支招央企.http：//.c/2011/ 0923/212277.shtum.
参考文献：
[1]蔡曙涛主编.国际投资法学.北京大学出版社.1995年版.
境外投资法律篇（8）
发改委外资司司长孔令龙在研讨会上的发言无疑标志着这—立法进程的实质性进展。他表示，发改委正牵头制定“境外投资管理条例”。
而“境外投资管理条例”的出台将对我国企业境外投资带来更多的利好消息，重点企业在境外投资的重点领域将会得到进一步的关注，税收方面能够进一步对相关境外投资企业的税收服务和管理方面形成统一的模式，此外在外汇管制方面可能也会得到一定的放宽。
由此，即将出台的“境外投资管理条例”被称为是对我国境外投资方面一次里程碑式的新开端。
现有规章重监管 在保护和促进上不够
据悉，虽然中国大陆相关部门先后推出过一系列规定，如商务部颁布实施的《境外投资管理办法》、国家外汇管理局的《境内机构境外直接投资的外汇管理规定》等，在为企业营造良好对外投资环境和便利化方面发挥了很大作用，但是与中国大陆企业“走出去”发展趋势和紧迫要求还存在一定的差距，主要是效力层级不高，且现有部门规章在监管上较重，在保护和促进方面不够。
如今的对外投资在立法方面存在着很大的缺陷，缺乏系绕性和稳定性。据了解，我国至今在对外投资上还没有一部成系统、成规模的基本法，而是主要参照相关部门的行政法规及规章等方面的规定，而不同部门的规定也存在着相互无法进行互补和相互无法支持的现象。这对于进行海外投资的投资者的保护非常不利，并且也不利于国家对于海外投资的监管。
在刚刚过去的全国两会上，全国人大代表、雅戈尔集团董事长李如成曾直言现行法规的弊端：“我国还没有形成完善的对外投资的法律体系，现行的有些法规不仅颁布时间较早，而且门类残缺不全，难以适应当前企业海外投资的需要。”同时，他还指出，由于目前我国对外投资仍处于多头管理状态，各项政策法规难免有不衔接甚至相互抵触之处，在一定程度上导致了海外投资混乱无序的状态。这种政出多门、位阶偏低、有的早已过时的法律规范，在实际操作中表现为：责任体制不健全，有的境外投资成为转移财产的途径，造成大量国有资产流失；分级多元的不合理审批体制影响了境外投资的效率。此外，现有部门规章主要针对的是国有企业，不适应我国多种所有制经济成分发展的现实状况。
“系统健全的立法体系是保证海外投资战略得以顺利实施的根本和保障。”李如成在两会期间呼吁国家制定一部与国际惯例接轨的“境外直接投资法”，他希望“境外直接投资法”对我国境外投资主体、投资形式、审批程序、资金融通、技术转让、收益分配、企业管理、争议解决等问题作出法律规定。相关部门在“境外直接投资法”的法律框架内，根据我国境外投资的发展情况，应制定境外投资管理的实施细则及其他相关的单行法规。由此逐步形成一个以“境外直接投资法”为主、各种单行法规和相关配套法规为辅的有中国特色的境外直接投资法律体系，从而更好地帮助中国企业实施“走出去”战略。
李如成以宁波为例说明我国近年对外投资的大幅增长，“‘十一五’期间宁波市新批境外企业和机构703家，项目总投资17.57亿美元，中方投资14.39亿美元，比‘十五’期间增长11.4倍。”
同样在两会上，多名出席全国两会的代表和委员用“刻不容缓”来形容当前维护中国海外资产安全的紧迫性。他们警告，由于世界经济格局和政治格局不断发生变化，中国企业海外投资的巨额资产在安全保障方面受到严峻挑战和考验，人员安全也面临巨大威胁。
对于中国海外投资呈高风险态势，全国人大代表、中国电力建设集团董事、总经理马宗林呼吁，建立部级海外项目预警体系、国家保护机制以及部级国际应急救援机制三大机制，以应对中国企业在“走出去”过程中面临的不断上升的非传统安全风险。
全国政协常委、中国国际贸易促进委员会会长万季飞呼吁国家尽快建立海外投资法律保障机制，通过制订境外投资法及配套法律法规，保护并促进中国海外投资项目健康发展；要引导企业在进行海外投资时，搭建符合国际惯例的企业治理平台，实现国际资源的优化配置与组合，提升中国企业的跨国经营水平。
全国政协委员、澳门生产力暨科技转移中心主席杨俊文亦呼吁国家尽快完善对海外资产的安全维护机制，强化防控和监管职能。他还特别强调，鉴于国际上对中国企业海外资产运作持有戒心，相关企业在实际操作中可转换海外资产运作主体，以此规避被投资国的政治歧视。
可能的出台路径
针对现有立法缺乏系统性和稳定性，即将出台的“境外投资管理条例”将现有的各部门规定进行整合，从而达到统一的效果，并且找出适合我国对外投资情况的相关保护和管理办法。
有分析称，一个很有可能的路径是，先制订国家层面的促进中国大陆企业境外投资的条例，然后再过渡到立法层面，对现有部门规章进行清理整合，对境外投资的定义、审批程序、人员出入境、资金融通、劳动力来源、利润分配及利润再投资、税收政策等作明确规定，经过几年的实践后，再启动海外投资促进法的立法程序。
发改委外资司司长孔令龙称，发改委要根据境外投资形势发展的需要，修订《境外投资项目暂行管理办法》，为规范和促进境外投资提供法律法规的保障；同时，还要不断改革完善境外投资管理制度，下一步还要继续探索简化中国大陆企业境外投资核准手续的解决办法。
商务部对外投资和经济合作司副司长王胜文说，下一阶段，商务部将会同有关管理部门深入推进“走出去”管理体制改革和法制建设，研究制定“境外投资管理条例”，推出“对外劳务承包合同管理制度”，并推动在金融、外汇、保险、财税、人员出入境等方面的政策便利化，商务部还将在对外合作“十二五”规划纲要中细化“走出去”的重点国别和产业发展规划，指导企业有重点有步骤地开展对外投资合作。
专家点评
金诺律师事务所高级合伙人郭卫锋
以“积极促进、尽力保护、合理监管”的原则推进立法
金融危机背景下，全球投资及贸易保护主义盛行，境外投资环境趋于恶化，境外投资失败案例屡现报端。境外投资权益保护问题正成为各方关注焦点。
谈到境外投资权益保护现状，金诺律师事务所高级合伙人郭卫锋律师称，企业境外投资所面临的主要风险因素包括东道国政府征收与歧视风险、政治动乱风险、罢工与暴力事件风险、合同及履约风险、企业运营管理风险等类型，这些风险因素严重影响了境外投资企业的正当权益。此外，跨境知识产权纠纷、环境保护风险等也属境外投资企业运营管理过程经常遇到的风险。
“在金融危机背景下，境外投资活动遭受风险可能性的增加，需要制定相关法律或签订双边、多边投资保护协定来加以防范。”郭卫锋说，就境外投资企业而言，要避免重蹈失败案例覆辙，应正视存在的风险因素，积极采取应对措施。而充分认识境外投资法律保护体系，合理利用法律规则，则有助于维护境外投资企业的合法权益。
“从实施效果看，现有的立法存在不少问题，突出表现在：第一，立法体系混乱，缺乏高阶位立法，立法存在重复、矛盾；第二，立法内容侧重国有企业，忽视了民营或私营机构；第三，投资主体强调企业，未涉及自然人境外投资。例如商务部文件明确只允许企业境外投资；此外，境外投资审批程序等方面仍有改进空间。”郭卫锋称。
双边投资保护协定是国家之间为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资而签署的双边条约。鉴于国际上没有统一的多边投资协定，我国国内法也缺乏关于境外投资的专门性规范性文件，双边投资保护协定是我国境外投资保护的主要措施。目前我国已与130多个国家和地区签订了双边投资保护协定。双边投资保护协定通常包括保护范围、一般待遇、征收补偿以及争端解决四个方面的内容，协定内容体现了东道国对外国投资的保护水平。
从实践效果看，利用双边投资保护协定解决境外投资权益的操作性较差，具体体现在：第一，内容方面，早期的双边投资保护协定出于吸引外资目的，缺少保护境外直接投资的约定；第二，程序方面，依据“华盛顿公约”，其下设“解决投资争端的国际中心”(ICSID)对争端的管辖权前提是争端双方同意提交仲裁。
谈到境外投资法律保护的政策建议，郭卫锋表示，在国内法方面应尽快制定《中国企业境外投资法》《境外投资企业所得税法》《境外投资保险法》《对外援助法》等法律，为我国签订的双边及多边投资保护协定提供国内法上的支持。其次，应根据国际条约或国际惯例主动修订国内现有立法，实现二者的接轨，减少二者之间的冲突。再者，不应区分所有制，应扩大境外投资主体范围，制定促进各类投资主体境外投资的立法，可建立合格境外投资人制度，并试行小额投资的自由化。
在双边投资协定方面，首先，应重视并根据形势变化适时签署新的双边投资协定，减少不利于境外投资权益保护的条款。其次，应当增加跨国并购等条款，尽量保障中国境外投资的商业行为免受国家行为的严重干预。
在多边投资保护公约方面，应积极参与多边投资协定的制定，不应消极回避。多边投资保护可为中国境外投资者提供政治风险保证，也可为中国境外投资中与贸易有关的投资、以商业存在形式的服务贸易投资等提供多边保护。还应力争在准入阶段限定投资种类，保护民族产业及幼稚产业的发展。
最后，应建立我国的境外投资保险制度。一个有效运行的境外投资保险制度能有效地分散、消化我国境外投资者的政治风险损失，使投资者得到更充分、有效的保护。因此，亟需建立我国境外投资保险制度，预防东道国的政治风险的发生。
“针对境外投资保护现状，我国要坚持‘积极促进、尽力保护、合理监管’的原则，确立境外投资总体战略，推进国内审批制度改革以及双边、多边协定的完善，建立健全境外投资法律保护体系，为中国企业走出去营造一个良好的外部环境。”郭卫锋称，依据现有规则体系，我国境外投资权益尚得不到充分保护。对境外投资企业而言，快速提升对海外市场风险状况的评估能力、预测能力及风险控制能力更为重要。
中国企业境外投资过程中应当注重规避的六种风险
(一)政府征收与歧视风险。指因东道国采取政府征收行为或出于歧视目的变更政策、法律行为给外国投资者造成经济损失的可能性。歧视行为主要包括投资政策的调整、政府禁令、政府违约、税收政策的调整、国有化政策(包括征用、征收、没收、报复性充公)、司法不公等。近几年，拉美国家(如委内瑞拉、玻利维亚等)对石油和天然气工业所采取的国有化运动实质属间接征收，是我国境外投资企业遭遇政府征收与歧视风险的典型案例。
(二)政治动乱风险。指东道国国内发生的革命、颠覆、、罢工、内乱、恐怖活动等事件以及其参与战争而造成损失的可能性。2011年利比亚发生的政治动乱备受国内关注，不仅是因为中国企业在当地承包工程业务项目资产遭抢劫，还因为中国在当地有上万名员工的安全受到威胁。尤其需要指出，除印尼等部分有“排华”传统的国家外，由于中国境外投资企业与东道国本土利益团体产生利益冲突，在委内瑞拉和赞比亚等与中国友好的国家，也出现了敌视中国在当地投资的现象。
(三)罢工与暴力事件风险。指因文化差异等原因导致境外投资企业遭遇罢工与暴力事件等冲突带来损失的可能性。近些年，我国境外投资企业与当地工人、工会矛盾频发就是该风险的体现。
境外投资法律篇（9）
［中图分类号］ F74 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1002-2880(2011)09-0045-03
作者简介：陈爱萍(1978-)，女，山东潍坊人，山东科技大学经管学院讲师，研究方向：国际贸易与国际投资。
基金项目：山东科技大学科学研究“春蕾计划”项目“我国企业海外并购绩效评价问题研究”(项目编号：2010AZZ059)阶段性成果。一、问题的提出
近年来，伴随着我国国际竞争力的不断增强和“走出去”战略的深入实施，我国已成为新兴的对外直接投资来源地。我国企业的对外直接投资额流量和存量都有不同程度的增加。2010年，我国对外直接投资增长了100多亿美元，达到760亿美元的历史最高水平。但是我们必须承认，我国企业境外直接投资实践目前尚处于起步阶段，其发展规模既不可同发达国家的企业境外投资相提并论，也不可与我国对外开放吸引外资规模同日而语，在管理服务水平和法制建设等方面较之世界平均水平也相去甚远。针对这种情况，为了更好地促进我国企业的境外直接投资活动，为我国企业境外直接投资创造公平竞争的国际经营环境，建立我国企业的境外直接投资协调机制就显得尤为必要。
二、我国境外直接投资协调机制的构成及基础
(一)我国境外直接投资协调机制的构成
在对外直接投资过程中，政府虽然不是对外投资的主体，但政府的支持是任何跨国经营企业都必不可或缺的。调查资料显示，在企业进行跨国经营遇到的困难中，有40％直接与政府有关，如审批渠道不畅、国家的管理体制不能适应国际市场竞争的需要、产业政策不合理、外汇管理过严、社会服务缺失等；另外的45％与政府的政策有间接关系，如融资困难、人才缺乏等；真正的外部环境问题只占15％。因此，政府应该是企业境外直接投资协调机制的主要构建者。有鉴于此，本文对我国企业境外直接投资协调机制的构建主要从宏观层面对境外直接投资中的管理、服务、保护和利益协调机制四个方面加以研究。各项协调机制包括不同的内容，同时具有各自不同的功能。
境外投资的管理协调机制是指政府对境外直接投资管理的职能分工、审批管理、外汇管理和税收管理等。
境外投资服务协调机制是指政府对本国投资者在境外投资时提供的包括信息提供、技术帮助、方向指导和资金支持等措施体系。建立境外投资服务机制应重点考虑明确海外投资产业导向，构建政府资金支持体系和服务体系，避免企业“走出去”的盲目性。
境外直接投资保护协调机制是指一个国家对本国投资者在境外直接投资过程中可能遇到的一系列非经营性风险提供的保护协调措施体系。
企业境外直接投资的利益协调机制是为了推动企业境外直接投资的顺利开展，维护企业的合法利益，在承认不同利益主体合法性的基础上，对各利益主体通过政策、法律、外交等手段对其利益进行调节的一套制度体系。利益协调机制调节的并不仅仅是经济利益，还包括政治利益、文化利益等。
在制定我国企业协调机制的问题上，不能单独考虑管理协调机制、服务协调机制、保护协调机制或利益协调机制，而应该把它们看成一个整体、一个系统，从系统全局的角度出发来制定相应的协调措施，使这些机制之间能够相互促进、共同发展，使我国企业境外直接投资协调的总体目标达到最优。
(二)我国境外直接投资协调机制的构建基础
政府作为境外直接投资协调机制的主体，其协调职能的发挥主要是依据政府制定的一系列宏观管理政策措施、法律法规以及签订的双边条约或参加的国际公约，这些也构成了我国企业境外直接投资协调机制的基础。
随着我国企业“走出去”的步伐逐渐加快，我国对外直接投资在世界投资活动中的地位日益重要，为了配合国家投资战略转变，规范引导企业的境外直接投资行为，扶持我国企业的对外投资经营活动以及加强与外国政府或国际机构合作以更好地维护我国企业在外投资利益，我国政府制定了一系列指导性政策，还相继适时制定了针对性较强，更加具体和更具操作性的国内法律与行政规章，并参加了多个国际公约，构建了我国目前较为完善的对外投资政策体系，同时也成为我国企业境外直接投资协调机制的构建基础。
陈爱萍：我国境外直接投资协调机制的构建探析三、构建我国企业境外直接投资协调机制的政策建议
随着我国企业境外直接投资的不断扩大，其在投资过程中面临的一系列问题，都需要有效的协调合作来解决，构建合理的协调机制成为当务之急。面对我国企业境外直接投资经验不足的现状，我们必须借鉴国外的有效做法，结合我国的实际情况，以协调理论为指导，构建适合我国的企业境外直接投资协调机制。具体的政策建议如下：
(一)以协调监督为核心，审批为辅助，健全境外直接投资管理协调机制
1.设立独立统一的境外直接投资管理协调机构
协调机制的运行首先要依靠具有协调功能的机构，机构的设置是机制有效发挥作用的前提和基础。政府作为规则的制定者，有责任和义务为协调机制的运作提供组织环境，并且根据我国企业境外直接投资阶段和现实情况也只能采取以政府主导的方式建立相应的协调组织。国际上，政府主导的协调机构建设的普遍做法有两种：一种是由一个统一的部门来管理，另一种是由一个多部门组成的机构来管理。鉴于许多国家都有专门的机构组织进行管理境外直接投资活动，根据我国的实际情况，建议组建“境外投资协调委员会”来进行境外直接投资的宏观协调和统一规划，主要负责制定海外投资发展战略、宏观管理政策与措施等。
2.完善审批制度，提高审批效率
多头管理带来的一大影响就是企业境外投资项目往往要经过多个部门审核，审批环节过多，且个别环节存在重复审核和审核标准不一致的现象。这些繁琐的审核手续，往往贻误了企业对外投资的时机。境外投资协调委员会应该统一我国的境外投资审批标准，使审批内容更具合理性，审批程序进一步简化，审批内容减少，审批效率进一步提高。
3.强化境外直接投资的后续监管
原有境外投资审批体系存在着审批严，后期监管弱的问题。在境外企业日常管理环节上新出台的《境外投资联合年检暂行办法》和《境外投资综合绩效评价办法(试行)》，加大了后期的监管力度。这两个措施从规范性和投资业绩两方面制定了考核境外企业的具体细则。上述两个办法目前正在实施，并不断完善。新政策体系中的这些举措，对加强境外投资的宏观监管，掌握境外投资变动情况，促进境外投资的健康发展具有积极的意义。
(二)加大支持力度，强化服务职能，完善境外直接投资服务协调机制
建立境外投资服务机制应重点考虑明确海外投资产业导向，构建政府资金支持体系和服务体系，避免企业“走出去”的盲目性。
1.完善境外直接投资信息服务体系
目前，商务部正在定期《国别贸易投资环境报告》，建立了境外投资国别环境库。商务部还与外交部于2004年8月联合了《对外投资国别产业导向目录》，已制定并了纺织、家电行业境外加工类投资的国别指导目录，列举了一些国家的投资政策、双边合作概况、优惠贸易安排情况等。2004年我国还建立《国别投资经营障碍报告制度》，要求我驻外经济商务机构、商会及企业等以撰写年度报告和不定期报告的形式，反映境外中资企业在东道国(地区)投资经营中遇到的各类障碍、壁垒及相关问题。政府相关部门应进一步细化完善境外投资服务方面的措施。
2.提供对外投资便利化服务
借鉴国际通行做法，制定和完善对外投资在金融、保险、外汇、海关、检验检疫等方面的便利化政策和措施。进一步弱化政府在企业对外投资中的行政审批职能，进一步下放对外投资审批权限，简化审批程序，逐步实行网上申报和各类批准证书网上发放。对外直接投资由商务部协调各有关部门，以国家外汇管理局提供的年度国际收支平衡表中的对外直接投资为基础，补充各类实物投资金额，涵盖资源、加工工业和服务业(金融、保险)的全口径对外直接投资统计，建立一个完整的统计体系。与此同时，要借鉴有关国家通行做法，面向社会对我国对外直接投资做出报告，全面评估我国对外直接投资管理的效果与影响，为指导我国企业对外直接投资、调整对外投资政策和改善对外直接投资管理提供决策参考。
3.鼓励发展为境外投资服务的社会中介机构
应积极鼓励发展为境外投资服务的社会中介机构，以形成健全的中介组织体系。现有的公证、律师(包括外国律师事务所代表处)、会计、管理咨询社会中介机构应增加为企业境外直接投资服务的业务，加速培育和引进国际市场调查公司等中介机构，为境外企业提供资信证明、国内的法律法规咨询及法律可行性意见书，调查和提供外国合作方的资质、信用及项目可行性评估，为境外企业的经营管理提供高质量的研究咨询报告。同时，要切实提高中介组织的服务质量。
各行业协会总会及分会应依据国家和地方境外投资产业指导目录，科学、公正地确定能源企业进行境外投资所需的资质条件，根据行业优势、产品特点以及投资动因确定目标市场，加强境内母公司之间以及境外企业之间的联系、交流和沟通。
(三)以立法为基础，加强外交保护，健全境外直接投资保护协调机制
1.建立健全境外投资法律体系
随着我国企业境外直接投资活动的不断开展，有关企业境外投资活动的国内外法律法规体系逐步完善。但相关对外投资法律体系还不完备，我国至今还没有出台专门的类似《对外投资法》、《海外投资公司法》等对外投资法律法规。另外，我国对外投资法律规章主要是针对新建投资方式制定，并没有专门的海外并购投资法律法规，故造成我国企业对外投资采取海外并购方式进行时处于无法可依的困境，特别是我国能源企业近几年的海外投资，动辄数亿、数十亿美元的海外并购并非稀有。由于海外并购无法可依，我国能源企业海外并购存在着法律盲区，也存在较多法律障碍，对海外投资健康发展不利。因此，我国当务之急应尽快制定《中国企业海外投资法》、《海外投资企业所得税法》、《海外投资公司法》、《海外投资保险法》等法律，使海外投资企业生产、经营和合法权益不致受到侵犯。同时，制定上述法律，使我国签订的双边投资保护协定及缔结的多边投资保护公约有国内法上的支持。
2.重视双边或多边投资协定的谈判与签订
由于海外投资具有跨国性，不仅涉及到海外私人投资者与投资东道国之间的关系，而且还涉及到投资母国与投资东道国之间的关系。促进和保护海外直接投资，仅靠投资母国或投资东道国的国内立法远不够。资本输出国为了鼓励与保护本国的海外投资，往往需要借助双边投资保护协定，以保证其国内的海外投资立法的效力和作用。由于历史原因，中国政府过去在签署双边投资保护协议时，更多地从吸收外资的东道国角度来考虑，却较少从保护中国企业对外投资的角度去推敲。随着我国企业对外直接投资的不断扩大，今后再签署类似协定，或者对一些协议重新谈判时，要加强对中国“走出去”企业的利益保护。此外，中国应该参考德国、法国、荷兰、瑞典的做法，积极建立对外投资促进机构，制定鼓励、控制投资风险、促进投资收益保障机制。
3.完善境外投资保险制度
根据商务部的统计数据，我国海外投资较大比例分布在亚非拉的发展中国家，发生政治风险的可能性较大。而一个有效运行的海外投资保险制度能有效地分散、消化我国海外投资者的政治风险损失，使投资者得到更充分、有效的保护。因此，建立我国海外投资保险制度，预防东道国的政治风险的发生，保护我国海外投资及投资利益，已是当务之急。
4.积极进行外交保护
外交保护是一种传统的海外投资保护措施，是指允许一国依据一般国际法中的属人管辖权，对另一国违反国际法使其国民遭受损失的行为要求赔偿的权利。根据国际法的一般原则来推断，我国的海外投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇，得不到合理的司法或行政救济时，我国政府应当通过正当的外交途径，对该东道国提出求偿要求，从而保护我国境外投资者的利益，这完全符合国际法属人优先权原则。国家基于属人管辖权，有权利亦有义务为在外国经营事业并受到侵害的本国国民实施外交保护，这是一项被各国普遍接受的习惯法规则。
(四)正视利益冲突，拓宽利益沟通渠道，建立境外直接投资利益协调机制
1.正确看待境外投资活动中的利益冲突
一国企业的境外直接投资活动对企业本身、母国政府、东道国企业、东道国政府以及其他相关利益团体由于经济目标的差异会产生不同的影响，存在多重利益博弈关系，因此可能会产生一系列的利益矛盾与冲突。针对企业境外直接投资过程中的种种利益冲突现象，我们要去正确面对而不是逃避，认真分析企业境外直接投资过程中各主要相关利益主体的利益差别、利益冲突及其动因，建立我国企业境外直接投资的利益协调机制才能促进其境外投资活动的顺利进行。
2.拓宽利益沟通渠道
我国政府虽然对企业境外直接投资过程中所遇到的一些问题积极通过外交、国际争端解决机制、相关法律法规等途径尽力加以解决，但沟通方式与渠道还有待进一步拓宽。一方面，政府要注意搭建利益沟通平台，尤其要注意与投资企业的交流与沟通，建议通过定期到企业调研、召开论坛等形式了解企业境外投资过程中的问题，还可通过网络等快捷的沟通联系方式及时了解企业境外投资活动情况，及时协调处理好国家利益与企业利益冲突；另一方面，在协调与东道国政府及企业的利益冲突时要充分发挥政府外交、行业协会及驻外领事机构和商会的积极协调作用，有效化解各利益主体之间的矛盾或冲突。
［参考文献］
［1］冯鹏程．中国企业对外直接投资研究［M］．北京：印刷工业出版社，2009.
［2］李桂芳，储贺军．中国企业对外直接投资分析报告2010［M］．北京：中国经济出版社，2010.
［3］杜卓．中国对外直接投资的宏观管理政策研究［D］．天津商业大学，2007.
境外投资法律篇（10）
中图分类号:DF 41
文献标识码:A
文章编号:1007—7030(2012)03—0017—10
自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。
我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。
一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型
我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。
经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。
通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。
一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。
另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。
伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。
境外投资法律篇（11）
内容摘要
自中国实行改革开放政策以来，外商在华投资逐年上升，特别是1997年亚洲金融危机和2001年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资的“避风港”，各国投资者不断加大对中国的投资，2002年，外商对华直接投资(FDI)首次突破500亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家。
作为投资者，外商在对中国投资的同时，必然会希望在中国的投资具有良好的投资环境、高额的投资回报和畅通的退出机制。在较长时间中，由于历史的原因和缺乏对中国的了解，许多境外投资者认为在中国投资缺少退出机制，或者退出机制不畅通，从而对在中国投资产生顾虑。
本文从中国和国际法律制度两个侧面上，结合一些外商投资企业重组实践，对现阶段外商在华直接投资的退出法律机制进行了较为全面的分析。通过分析和研究，作者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。
关键词
外商直接投资(FDI) 退出机制 股份上市 股权交易 股权回购 公司清算
引 言
自中国实行改革开放政策以来，外商在中国的投资逐年上升，特别是1997年亚洲金融危机和2001年美国“9.11”事件之后，中国作为全球投资安全的“避风港”[1]和国际的投资热点[2]，各国投资者不断加大对中国的投资。 截止2002年12月底，全国共批准外商投资企业 424,196个，合同外资 8,280.60亿美元，实际使用外资 4,479.66亿美元[3]。 2002年作为中国加入世界贸易组织后的第一年，外商对华直接投资大幅度增长，首次突破550.11亿美元，创历史最高记录，从而使中国第一次成为世界上吸收外商直接投资最多的国家[4]。
作为投资者，外商在决定对中国进行投资的时候，希望中国具有良好的投资环境、能够获得高额的投资回报和具有畅通的退出机制。但在过去较长时间和当前，由于历史的原因、境外缺乏对中国的了解及国外一些媒体的误导，许多境外投资者认为，由于中国实行严格的外汇管制政策等原因，所以在中国的直接投资缺乏有效的退出机制，或者退出机制不畅通，从而对到中国投资产生顾虑。
为此，本文在全面考察中国国内法律和有关国际法律制度，并结合一些外商投资企业重组实践的基础上，就许多外商所关心的在华直接投资的退出机制问题进行分析和探讨，并提出一些新的看法。
一、对外投资的退出机制概述
在任何国家和地区，投资者在决定投资方面有许多共性，参与对中国投资的外商也不例外，他们一方面追求投资回报的最大化，另一方面需要确保投资的安全。一些投资者，特别是一些机构投资者，它们会经常根据整体发展战略的调整和投资环境的变化而适时修订其投资计划，因此，境外投资者（特别是一些跨国公司和投资基金）在决定在中国投资的同时必然会考虑日后如何退出的问题，这就会涉及到外商在华直接投资的退出机制问题。
所谓的“投资退出机制”，是指投资机构在其所投资的企业发展到一定的阶段后或特定时期，将所投的资金由股权形态转化为资金形态，即变现的机制及相关的配套制度安排。考察国际上一些发达的国家如美国、英国、加拿大等的投资退出机制，投资退出机制主要有四种方式：1. 股份上市、2. 股份转让、3. 股份回购、4. 公司清理。[5] 投资者退出投资可以同时通过一种或多种方式来实现，这些退出机制会因不同国家的投资环境和法律制度的不同而有所差异，但相比而言，由于股份上市方式比较便利且增值幅度较大，目前已经成为各国投资者首选的和主要的退出选择方式。[6]
二、外商在华投资的退出机制
我国外商投资企业法律、法规主要包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法及其实施条例(细则)；外商投资的有限责任公司，还须适用《公司法》的相关规定[7]。除此之外，针对外商投资企业的设立、经营、重组、收购、投资、终止和清算等事宜，我国还相应制订了一系列法律、法规、条例和办法等，形成了一整套较为完备的法律、法规体系，有效地保护了境外投资者的合法权益。[8]
考察这些法律和法规，结合一些外商投资企业重组、退出的实践和相关案例，外商在华投资的退出机制主要有如下几种：
股份上市
如前所述，首次公开发行上市(Initial Public Offering，简称IPO)作为国际投资者首选的投资退出方式，在我国目前的法律框架下，外商同样可以通过股份上市的方式退出在华投资，而且已为一些投资者所采用。根据有关法律规定和外商投资企业的实践，就股份上市的退出机制而言可以采用境外控股公司上市、申请境外上市和申请国内上市三种途径。
1．境外控股公司上市
在国际投资的实践中，投资者通常不会直接以自己的名义进行投资，而是首先在一些管制宽松的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛、美国特拉华州和香港等地注册一家控股公司，作为一个项目公司进行对华投资，而投资者通过该控股公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。投资者设立一家控股公司进行投资的目的一方面是通过法人制度规避投资风险，另一方面是为日后该控股公司的上市和重组做好准备。
以控股公司的形式申请上市是国际上通行的上市模式，为国际上大部分国家和证券交易所所接受，如香港联合交易所主板和创业板均接受控股公司的上市。深圳金蝶软件公司在1998年引入了美国国际数据公司(IDG)的风险投资，为了在香港联交所创业板上市，金蝶在开曼群岛注册成立了控股公司金蝶国际软件集团有限公司[9] ，作为金蝶上市的主体；金蝶国际软件集团(HK. 08133) 2001年在香港创业板上市时，根据公司披露的资料显示，美国国际数据公司(IDG) 通过其子公司美国IDGVC持有金蝶国际软件集团(HK. 08133)20％的股份，作为管理层股东，在经过12月的禁售期后，可以出售其持有的公司股份而退出在金蝶的投资。 [10]
对于境外投资者而言，通过境外控股公司上市而退出对华投资，是最为理想的退出方式之一。
2．申请境外上市
申请境外上市，是指外商投资企业通过重组设立为股份有限公司后，经国务院证券监管部门批准，直接申请发行境外上市外资股和在境外证券交易所上市。中国的股份有限公司申请境外上市主要有发行H股、N股、S股和L股等[11]。
就外商投资企业而言，根据中国证监会1999年的《关于企业申请境外上市有关问题的通知》[12]和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》[13]的相关规定，外商投资企业经过重组后以外商投资的股份有限公司形式申请到境外主板或创业板上市并没有法律障碍。
外商投资的股份有限公司申请境外上市中和上市后，可以通过两种方式退出在该股份公司的投资，即在股份发行的时候发售一部分现有股份和公司上市后向其他投资者转让所持有的公司股份，但该等出售或转让须遵守有关法律和交易所上市规则的的规定和履行相关的法律程序。
3．申请国内上市
申请国内发行上市包括发行A股和B股，在上海证券交易所和深圳证券交易所上市。
（1）B股上市
发行上市前属于中外合资企业的B股公司在国内已经比较多，并且就非上市外资股上市流通问题，中国证监会及外经贸部先后于2000年[14]、2001年[15]和2002年[16]发出了三份《通知》。根据这些《通知》中的规定，凡发行上市前属于中外合资企业的B股公司，应就非上市外资股上市流通的问题征求原中外合资企业审批部门的意见，在获得原审批部门同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案；经中国证监会核准，B股公司外资发起人股，自公司成立之日起三年后，可以在B股市场上流通；外资非发起人股可以直接在B股市场上流通。
2001年2月20日，经中国证监会批准和深交所的安排，由大中华有限公司持有的43,357,248股小天鹅（2418）B股开始上市流通；另外，晨鸣纸业（2488）董事会审议通过了26,709,591股由英国广华（寿光）投资有限公司持有的境外法人股上市流通的议案，也获得中国证监会批准实施。
允许境内上市外资股(B股)非上市外资股上市流通,实际上也是国家为外资发起人提供了一个理想和畅通的“退出机制”。
（2）A股上市
就当前而言，在中国投资的外商以战略性投资者(Strategic Investors)居多，所以一向寻求在中国的长远发展[18],所以在近几年来，不少外商投资企业立足国内市场，并迫切希望到境内证券市场发行上市。中央政府也表示支持致力于在我国境内进行长期业务发展、运作规范、信誉良好、业绩优良的外商企业进入证券市场。另外，一些国际知名的跨国公司利用国内资本市场实现更好的发展，可以起到示范作用，促进更多优秀外商企业在我国发展，有利于改善我国利用外资结构。 为此，中国证监会与外经贸部于2001年11月8日联合了《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对境内外商投资企业发行上市A股做出了规定。根据该文件的规定，符合产业政策及上市要求的外商投资股份有限公司可以在境内发行A股；外企上市后，其外资股占总股本比例不低于10 ％。
截至当前，已经有两家外商投资企业获得中国证监会的批准发行A股，其中荣事达三洋8500万股A股的发行申请日前获中国证监会通过，预期募集资金逾2亿元人民币，成为国内首家获准上市的合资家电企业。随着中国资本市场和法律制度的完善，与B股公司一样，外商投资企业作为A股公司上市，将同样会为境外投资者提供一种有效的退出机制。
股权转让
股东对所持有的公司股权的转让权是公司法中的一项基本法律制度。在中国现行的外商投资法律制度下，境外投资者可以通过向所投资的外商投资企业的其他股东或第三方转让所持有的股权而退出原有的投资。
根据进行股权交易的主体不同，通过股权转让的退出机制包括离岸股权交易和国内股权交易两种情况。
1．离岸股权交易
如前所述，境外投资者对华投资的时候，通常首先在一些管制宽松和税负较轻的离岸法区如百慕达、开曼群岛、英属维尔京群岛等地注册一家控股公司，作为一个壳公司(Shell Company)进行对华投资，而投资者通过该壳公司间接持有在中国的外商投资企业的股权。
这种壳公司的设置为该等投资者日后对外商投资企业的重组提供了制度方面的方便，如果该等投资者决定退出在外商投资企业中的投资时，无须出让在中国的外商投资企业的股权和取得中国有关主官部门的批准，而只需将用于对国内投资的境外壳公司或持有的壳公司的股权出售给其他投资者。这种股权交易通常称为“离岸股权交易”(Offshore Transactions)。
在上述的股权交易安排下，发生股权变更的是外商投资企业的股东而非外商投资企业本身，所以只适用境外壳公司所在司法区的法律和接受该司法区的监管部门的管辖。
2．国内股权交易
股权转让的第二种方式是投资者通过直接出售所其持有的外商投资企业的股权而退出在中国的投资。对于股权交易的相对方，可以是其他境外投资者，也可以是国内的投资者。
对于外商投资企业的股权转让，有关中外合资企业[19]、中外合作企业[20]和外商投资企业[21]的相关法律、法规都有明确的规定，在履行相应的审批和变更登记程序后即可完成股权转让。例如对于中外合资企业的股权转让，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续[22]；合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权；合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠，否则转让无效。
我国的外商投资实践中，已有多次外商出让股权的案例，如中国农药行业的第一家外商投资企业中外合资“天津罗素•优克福农药有限公司”的外方投资者原为罗素公司，后来由艾格福公司收购了罗素公司在“天津罗素•优克福农药有限公司”中的股权而变更为“艾格福(中国)有限公司”，2002年外方股权又被德国拜耳公司所收购。随着中国加入WTO后外商投资法律制度的完善和外商投资的不断增加，外资收购国内企业(包括外商投资企业)将成为中国利用外资的主要形式之一，类似的案例将会不断出现。
需要特别提及的是，国家为了规范涉及外商投资企业合并与分立的行为，保护企业投资者和债权人的合法权益，对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局制定了《关于外商投资企业合并与分立的规定》[23]，对外商投资企业的合并与分立方面的重组做出了全面的规定。与外商投资企业的合并所伴随的经常会有股权交易的情况方式，境外投资者可以通过在公司合并与分立的同时向国内外投资者出让股权的方式退出在外资企业中的投资[24]。
其他退出机制
除了上述的退出机制之外，还有一些退出机制经常为一些境外投资者，特别是一些创业投资者(即风险基金，Venture Capital)在决定投资的同时作为退出机制条款列入投资协议。这些退出机制主要有管理层收购(MBO)、股权回购和公司清算等。
1．管理层收购(MBO)
在近20年，管理层收购(MBO)被视为减少公司成本和管理者机会风险成本的可行手段而得到迅速发展；作为一种有生命力的金融制度，对一些创业性企业的管理层具有较强的吸引力。就近年的一些外资的创业投资者在国内的投资情况来看，他们经常将管理层收购作为选择性的退出机制之一。
从本质上讲，管理层收购是属于国内股权交易中的一种情况。
在中国现行的法律制度下，由于禁止国内的自然人作为中方的合营者参与外商投资企业的设立，所以如果由公司的管理层成员直接收购外方合营者的一部分股权，将违反法律的有关规定。但如果公司的管理层通过先设立一家投资性公司(壳公司)来受让外方合营者的股权，将会避开现有的法律障碍。
2．股权回购
鉴于国内现行法律禁止股份有限公司收购本公司的股票[25]和外商投资企业在合营期内不得减少其注册资本[26]的规定，境外投资者通过外商投资企业对投资者进行股权回购有一定的障碍和难度；但从现有的法律规定来看，国家并没有完全排除这种可能性。
随着中国公司法律制度的完善，可望国家将通过修改有关法律而使股权回购制度合法化，从而为投资者提供一种新的退出机制。
3．公司清算
通过公司解散和清算来退出投资是投资者的最后的选择，因为任何投资者在决定投资时都不希望日后公司解散、破产和清算。但如果因为所投资的企业经营失败等原因导致其它退出机制成为不可能时，对公司解散和清算将是避免更大损失的唯一选择。
现行的《中外合资经营企业法实施条例》第14章、《中外合作经营企业法实施细则》第8章和《外资企业法实施细则》第12章对三类外商投资企业的解散和清算做了原则性的规定。1996年7月9日，外贸经部制定了《外商投资企业清算办法》，以部门规章的形式对适用于外商投资企业的普通清算和特别清算两种制度做出了全面的规定。
结 论
通过上述分析，笔者认为，外商在华直接投资的退出机制主要有境外股份上市、国内股份上市、离岸股权交易、国内股权交易、管理层收购、股份回购和公司清算等多种可选择的形式，虽然现有法律有一些限制和尚待完善之处，但总体而言，我国在外商直接投资方面具有较为畅通的退出机制。
中国法律关于外商在退出投资时需履行的审批程序的规定，其目的是国家对外商在国内投资的监管和控制，并不构成境外投资者退出在华投资的实质性障碍。
主要参考资料
1) 姚梅镇主编《国际投资法》，1987年，武汉大学出版社
2) 余劲松主编《国际投资法》，1996年，法律出版社
3) 余劲松、吴志攀主编《国际经济法》，2000年，高等教育出版社、北京大学出版社
4) 李国安主编《国际货币金融法学》，1999年，北京大学出版社
5) 董安生主编《国际货币金融法》，1999年，中国人民大学出版社
6) 张宏久编著《利用外资的法律与实务》，1992年，中信出版社
7) 段爱群著《跨国并购原理与实证分析》，1999年，法律出版社
8) 黄辉编著《WTO与国际投资法律实务》，2001年，吉林人民出版社
