涉外民事案例分析大全11篇

涉外民事案例分析篇（1）

第一，藏族法制的制度层面探讨。如何峰从藏族谚语入手，探讨藏族部落制度，认为藏族谚语是藏族部落制度的反映，其中通过对“以法惩治别人，自己须先守法”等谚语的解说，揭示了藏族部落法律制度的特点［1］。彭建英认为，法律化和制度化的治藏方略保证了清廷藏区施政的有效性［2］。焦利则认为，“因俗而治，因地立法”是清王朝治藏的有力政策［3］。星全成对《酌定善后章程十三条》等多部法律的地位和作用进行了分析讨论，认为“依法治理蒙藏地区”是清朝治理蒙藏地区的方略之一［4］。周伟洲在论述甘青藏区行政体制改革时，将“建立法规，制定律例”作为一个改革措施来论述［5］。清廷对的治理中，驻藏大臣的设置及职权是不容忽略的，在论述驻藏大臣职权时，也不可避免地谈到相关的法律①。此外，理藩院是清代专门处理民族事务的机构，在分析该机构的设置沿革、职掌、行政特点及其在边疆治理过程中作用的时候，也必然会提到相关的法律②。

第二，清代对藏族立法内容的研究。如对藏族聚居区法律规范中的刑法、民法、军法、诉讼法等内容进行分析，从“因俗而治”及“众建而分其势”统治政策，总结清王朝对于藏族聚居区立法的特点，认为清廷通过对藏族聚居区的立法，成功地调整了中央与藏族聚居区以及各民族间的法律关系，有效地维护藏族聚居区社会秩序的稳定，其成败经验教训值得探讨③。

第三，对藏族的立法指导思想及与实践的关系。清王朝有关藏族的立法内容是学者关注的对象，而这些立法所体现的思想与理念，更是学者关心的问题，并试图从思想到实践，总结一些特点，最终提出有益的启示。这种宏观地分析清王朝对藏族立法的原则，总结立法特点，与那些微观及中观研究，相得益彰，为整体把握清王朝民族立法提供了分析路径及方法④。第四，对藏族聚居区各种法规的研究。诸如《理藩院则例》、《蒙古例》、《番例》、《钦定章程》、《青海善后事宜》、《通制》等。学者们从不同角度对这些法规进行分析，认为这些民族法规，既发挥了区域性法规的效用，也起到调节民族关系的效用，体现了清王朝治理民族地区的政治理念，具有很强的实践意义⑤。

二、清代藏族习惯法研究

有关藏族习惯法的研究，可以说是成果斐然。张济民主编《藏族部落习惯法研究丛书》中，以《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》、《诸说求真—藏族部落习惯法专论》、《渊远流近—藏族部落习惯法法规及案例集录》(青海人民出版社，2002年)，构成藏族习惯法的研究系列。在《寻根理枝—藏族部落习惯法通论》中，不仅系统地论述了藏族习惯法与藏族道德、禁忌、仪式、藏传佛教等的关系，而且对藏族习惯法的行政法、军事法、民事法、刑事法等规范以及各种纠纷的解决及程序也有分析。《诸说求真—藏族部落习惯法专论》收录了数十篇论文，就藏族部落习惯法对于藏族聚居区政治、经济、文化、宗教等方面的影响进行了分析，并对习惯法与立法的冲突问题予以了高度关注。《渊远流近—藏族部落习惯法法规及案例集录》分为青海省范围的法规资料、其它藏族聚居省区的法规资料、案例汇编、附录、词语解释等5个部分，收录一些现存的法规及案例，诸如“赔命价”、“赔血价”、“婚姻”、“赘婿”等，对研究藏族习惯法有重要的参考价值。另外，洲塔的《甘肃藏族部落的社会与历史研究》(甘肃人民出版社，1994年)论述了甘肃藏区社会法律规范的来源、内容和特点，并着重探讨了各种法律规范在甘肃藏区的作用与影响。陈庆英的《藏族部落制度研究》(中国藏学出版社，2002年)则设专章论述藏族部落的法律制度，从生产、民事、刑事等方面讲述藏族习惯法的内容，总结了藏族部落法律制度的特点。杨士宏的《藏族传统法律文化研究》(甘肃人民出版社，2004年)论及藏族习惯法的文化内涵、藏族习惯法的特征以及藏族习惯法与民主法制建设等问题。此外，星全成的《藏族社会制度研究》(青海民族出版社，2000年)，徐晓光的《藏族法制史研究》(知识产权出版社，2004年)，孙镇平、王丽艳的《民国时期法制研究》(知识产权出版社，2006年)等，也都用较大的篇幅论述了藏族习惯法的文化内涵、基本特征，并从婚姻和土地纠纷，人命案件等方面分析藏族习惯法在具体实施过程中的作用。华热•多杰的《藏族古代法新论》(中国政法大学出版社，2010年)，分别对藏族古代私法、藏族古代公法、藏族传统法律观进行了论述，认为藏族古代公法则以吐蕃王朝以来制定的法律影响最深，在藏族古代法中占有十分重要的地位，而藏族习惯法也是法律的重要渊源之一。之所以藏族习惯法在具体纠纷处理过程中能够发挥重要作用，主要是由藏族地区地广人稀，情况复杂，法制尚不健全等因素决定的。对于习惯法发挥的作用，则从草原纠纷、边界性争议、饮水和其它方面的争议，来论述纠纷的产生原因及解决的方式，对其普遍性和严重性进行解析。有关藏族习惯法的研究主要集中在对藏族习惯法的内容解析，具体应用的效果分析，以及对现代的影响方面。内容解析是针对某些地区性习惯法的形成及传承问题进行研究。具体应用的效果分析，则对婚姻、土地、财产继承纠纷的解决，人命的赔偿制度等方面进行研究，分析其适用原则。对现代的影响则从历史传承的角度，讲到民族特征的形成，在民族心理素质、风俗习惯、没有大的变革的情况下，藏族习惯法依然有很大的市场⑥。

三、清代对藏族的司法研究

目前尚未有专门论述藏族司法制度的专著，有关这方面的研究主要是论文。清代藏族司法审判方面。牟军简述了清朝以来地方司法行政体制以后，对诉讼、证据和执行等制度进行论述，虽然没有具体的案例分析，但分析了《法律十三条》的应用［6］。陈柏萍谈及藏族传统司法制度形成、发展的同时，提到、调解、审判和执行等司法程序［7］。杨华双对四川西部嘉绒藏区习惯法中现存的调处和神明裁判进行了分析，认为调处往往由土司、守备主持，先向双方罚款，理由是“好人不做，却吵嘴”;神明裁判则主要适用于疑难案件的审理，有盟誓、神托、神罚等形式［8］。何峰将藏族传统“天断”形式归纳为起誓、视伤情、视征兆三大类，认为这些形式广泛地应用在疑难纠纷和案件的处理［9］。马青连注意到理藩院定期不定期派遣司员、理事官巡视的问题，少数民族与汉民族发生纠纷的案件，常常由这些巡视官会同地方土司及官员进行裁断［10］。清代藏族纠纷解决机制问题。多杰从经济、政治、法律关系来分析藏族部落特征，认为财产、人身权、婚姻等纠纷，能够以调解、审判、特殊审判等方法进行解决，审判是有法律规范的，调解则是动之以情、晓之以理的过程［11］。后宏伟则论述了藏族习惯法中的调解特征，分析民间调解权威、调解评价依据、调解的强制力、调解的适用与排除、调解的维系力量等纠纷解决的优点与不足［12］。王玉琴等从藏族民间调解的成文法基础、宗教渊源，来论述藏族纠纷解决的历史渊源，然后在田野调查的基础上，提出新时期藏族民间调解对国家法补充的问题［13］。佴澎从清代云南藏族纠纷解决的一些案例分析，谈到地方性的《团规》，认为云南藏族固有纠纷解决机制的变迁，也是中央王朝的政策调整和变通，因此呈现出多元化和趋同性的特点［14］。潘志成对历史上藏族的调解人:官方、部落头人、领主、活佛、喇嘛、老人，及其他调解者的调解方式进行解析，分析了藏族社会传统调解制度在现代社会的境遇［15］。杨多才旦注意到藏族草场纠纷的成因和危害，并尝试性地提出了相应的对策［16］。李虹则通过调查，以案例分析的方式，解析藏族聚居区存在着多元化纠纷解决方式的优劣，认为多元化纠纷解决方式是解决草场资源纠纷的最佳选择［17］。冯海英对安多藏族牧区常见的草场和婚姻冲突及其解决机制康熙分析，提出牧区社会冲突治理的可行策略［18］。熊征基于近年来有关藏族牧区犯罪治理的理论争鸣，分析了藏族牧区刑事司法现状，提出传统刑事司法的功能失调，刑事和解之契机的问题，设想一种刑事和解模式［19］。

四、清代藏族聚居区法制研究展望

本文以清朝藏族聚居区、、藏族、法制、立法、司法等为核心关键词，并注意了这些关键词的相互组合。例如，在总体研究部分选用的既有成果多是有关清代藏族部落、清代藏族聚居区社会、清代、清代法制、清代司法方面;在藏族聚居区立法部分则又注重对清代藏族聚居区立法成果、清代藏族习惯法、清代法制、藏族部落习惯法等的考察;在对藏族聚居区司法部分，由于藏族司法传统的传承性和对藏族聚居区立法的特殊性，主要回顾以藏族司法制度、清代藏族纠纷、藏族民刑事审判、藏族聚居区案件处理为中心的论著。因此，本文虽然为与藏族法制相关研究的综述，但纵观全篇，仍主要以藏族聚居区和藏族的法制为中心，以民族关系、藏族史、对藏族聚居区治理为，而诸如宗教、经济、文学、哲学等其它方面的资料并未列入评述范围。故研究藏族与其他民族之间出现的民事纠纷，发生的刑事案件，分析其解决的方式，既是藏族法制史的重要内容，也是中国法制史不可或缺的部分。学者们在对藏族聚居区及藏族法制史研究的基础上，也会逐渐将研究重点转到以上问题，下面对今后研究作几点展望:

第一，清代处理不同民族的刑事案件与民事案件的法律依据是什么?这些法律体现出哪些不同于当今法律的特点?以清代治理政策而言，经历过“以蒙治藏”、“以藏治藏”、派遣大臣治藏三个阶段，这是对前、后藏而言，其适用的法律是地方《十三法典》、《法典明镜二十一条》等，以及后来的《酌定善后章程十三条》、《设站定界事宜十九条》、《酌议藏中各事宜十条》。对于在青海、甘肃、四川、云南藏族与其他民族杂处的地方，适用的法律则主要以《大清律例》为主，而在关注各民族习惯的情况下，制定一些条例，是“以伸国家之法，以服番众之心”［20］。同时，从清廷及地方官府插手解决的涉藏民刑案件来看，民族杂处地区发生的民事纠纷及刑事案件，多由官府负责调解与审理，因此《大清律例》为优先适用，又因为清王朝有各民族的特别法规，在具体处置过程中也必须予以考虑。由于清王朝对藏族采取的是安抚政策，在事涉藏族的案件处置过程中，也会考虑到藏族习惯法，但毕竟是王朝，所以在处置时也会有总体考虑，尤其是牵扯到其他少数民族时，也要关注其他少数民族的习惯法。那么，《大清律例》之外的特别条例都有哪些呢?不同法律文件的效力层级如何?司法适用中如何处理法律形式之间的关系?这些都是在今后研究中需要解决的问题。

第二，清代对民族冲突和纠纷的实践过程，其基本政治理念是什么?案件处理以后的政治与社会效果如何?是激化民族矛盾、还是促进民族和谐呢?清代满、蒙、汉、回、维等民族关系，不但是清王朝立国的基石，也是清王朝得以延续的根本，其原则是“恩威并济”“治内地当先宽而剂之以严，治边夷宜先威而继之以恩”［21］。从清廷及地方官府审理藏族与其他民族发生的纠纷来看，无时无刻地在体现这种理念。如乾隆四十四年(1779)，出现藏人惨杀撒拉回民之案，此事涉及藏族与其他民族，在处理过程中，督抚仅将主犯正法。乾隆帝认为:“惨杀回民五命，且敢将被杀之尸，剥皮支解，凶恶已极，自应将现获各犯严讯明确，即于番境集众正法枭示，庶足以警凶顽而戢残暴”。“至该番头人，虽于事后将凶犯绑缚献出，然其平日约束不严，致所属番人凶横不法若此，自有应得之咎”。［22］不但处死凶手，还将头人罚赎，并且用罚赎来安抚回众。在处理藏汉之间的民刑案件时，往往对汉人罚重而对藏民罚轻。如乾隆五十二年(1787)，青海藏族抢掠出卡外牧放的牲畜，乾隆帝则要求地方官约束所属，毋得任意出卡，“如有违例，一经抢掠，不但不为办理，并将被掠之人治罪”。［23］在保证各自生存领域的同时，尽量避免民族冲突。当然，这里只是就某些方面分析，要完整解答以上问题，就要对涉及藏族聚居区、藏族的冲突和纠纷案件进行更深入考察。

涉外民事案例分析篇（2）

本土化的本意是将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。国际私法教学本土化就是将国外先进的教学理念和教学实践，与我国国际私法教学特点和改革需要相结合，使其适应我国国际私法理论和实践发展的过程。国际私法教学本土化既是国际私法本土性的必然要求，也是教学改革的需要。

( 一) 教学本土化是国际私法本土性的必然要求

不同国家的法具有不同的法的特质，从法的意识到法的制度，无不打上民族的烙印，呈现内在联系的各种鲜明的个性，法律必然是民族精神的体现，它依赖并根植于民族的共同意识，这就是法的本土性。每个国家的法律都具有民族性，作为国家部门法的国际私法同样具有这种特性。尽管全球化趋势使国际私法的国际性增强，但作为调整国家涉外民事关系的部门法，其仍然主要表现为一个国家的国内法。我国的国际私法随着涉外民事关系的不断发展，经历从昔日的封闭、保守到开放、包容; 从传播西方国际私法理论和立法到建立具有中国特色的涉外民事法律体系。不可否认，我国的国际私法立法在很多方面借鉴和移植外国的立法经验。法律是实践性很强的科学，一项有生命力的法律制度，必须来源于社会实践，又服务于社会实践，并接受社会实践的检验。我们的借鉴和移植是建立在我国现有的法律资源基础上，体现我国的法律传统和法律文化，这就是国际私法的本土性。这种本土性要求改变传统教学中以讲授西方国际私法理论和在此基础上建立起的国际私法制度为主的教学内容，改变脱离本土的理论和制度灌输，讲授的内容应立足于将西方的国际私法理论和中国实际相结合，发展中国特色国际私法理论，注重学生对我国国际私法制度的理解和掌握，使学生学会运用所学更好地解释和解决我国涉外民事交往中产生的各种问题。只有实施国际私法教学内容本土化，才能有利于我国国际私法理论和实践的发展，更好地体现国际私法的本土性，促进涉外民事关系的发展。

( 二) 本土化是国际私法教学改革的需要

教育部根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要( 2010 - 2020 年) 》，提出卓越法律人才教育培养计划。卓越法律人才教育培养计划是对我国经济发展中多元化法律人才需求的回应，把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。涉外法律人才不仅要具有良好的法律素养，熟谙国际法和国内法，还要具备能够运用法律知识分析、解决复杂的国际性事务的实践能力。经济的发展既促进我国涉外民商事关系的发展，也产生更多需要法律调整的涉外民商事关系。特别是一带一路战略提出后，我国与沿线国家及其他相关国家之间的涉外民商事争端的解决及涉外民商事法律适用也会进一步增多，对涉外法律人才的需求会更加迫切。国际私法作为调整涉外民事关系，解决国际民商事法律冲突的法律，其地位更加凸显和重要。适应这种发展的需要，国际私法教学任务应是培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才，即熟悉国际私法基本理论、制度和现行法律法规，具有发现问题和分析问题的科学研究能力，能够运用国际私法理论和知识解决涉外民商事交往中实践问题的国际私法人才。这种功能定位决定国际私法教学应注重实践能力的培养，为此要改变传统传授知识接受知识教学模式。近些年，在国际私法教学改革趋势下，有的教师将国外教学模式引进国际私法教学中，还有的学者借鉴国外教学模式提出3D 教学模式问题教学模式等，但无论哪种教学模式都要符合中国国情、教情，即所采用的教学模式要本土化。只有这样，才符合国际私法教学改革真正目的，也才能实现培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才的目标。

二、国际私法教学本土化存在的问题

( 一) 教学内容缺少中国特色

教学内容是教师要传授给学生的知识和技能、灌输的思想和观点、培养的习惯和行为的总和。国际私法教学内容应是教师通过一定方式传授给学生的国际私法理论、各种制度以及各种观点等。教学内容的安排和设计对国际私法的教学效果非常重要，因为通过教学内容传授给学生的知识和技能直接关乎教学目的的实现。由于国际私法对我们来说是舶来品，无论是学科体系，还是各种理论学说都源自国外。尽管我国国际私法理论和实践已经有很大的发展，但仍然没能改变空降兵的本色。在教学内容方面仍然是主要介绍西方国际私法理论产生和发展，很少探讨中国国际私法理论的发展和完善; 探究外国法律适用制度多于对我国法律适用制度的分析和研究。

1. 国际私法教材的体系和内容不符合本土教学的实际

需要。教材是教学内容的载体，是发挥实际作用的教学内容，教材内容是教学内容的主要部分。我国的国际私法深受苏联的影响，从新中国成立到改革开放之前，国际私法教材主要以苏联隆茨教授主编的《国际私法》为蓝本，教材体系和内容几乎完全照抄照搬苏联。改革开放后，受国际私法统一化和欧美学者观点的影响，国际私法教材体系和内容不再拘泥于阐述冲突法理论和制度，还增加国际统一实体法部分，而其内容和国际经济法教材相关内容是重复的。这样的设计不但使教材内容过多，显得过于庞杂，而且从教学的实际需要角度缺乏科学性，无法在有限的课时里完成。另外，教材内容在冲突法基本制度、具体领域法律适用制度及国际民事诉讼和仲裁等部分，仍以外国立法、外国学者理论为主，对中国国际私法的立法和学者的理论观点涉及较少，基本处于介绍层面，缺乏深入的阐述。我国的《涉外民事关系法律适用法》已经颁布和实施，涉外民事法律适用规则得到完善。大部分教材对这些变化的体现主要是列举性的，没有进一步的解释和说明，使学生对本来就晦涩难懂的国际私法更加产生距离感，也很难让学生了解中国国际私法的发展趋势。

2. 教学内容缺乏对我国实践的关注

国际私法是理论性和实践性都很强的学科，抽象的理论要结合一定的实践才能真正理解。国际私法最与众不同的就是它主要通过冲突规范调整涉外民事关系，而冲突规范的特点是不直接规定当事人的权利和义务，只规定应适用何国法律，必须结合具体案情，才能知道权利义务内容，只有借助案例，才能真正理解法律适用规范是如何通过间接方式调整涉外民事关系的。发展中国家是在市场经济和社会的内生的法律秩序都极端欠缺的前提下开始法治进程的，法治的实现过程是一种移植和借鉴的变法过程，法律制度和法律教育在很大程度上是外加于社会的，法律教育在社会的法律实践还未充分发育的情况下就出现了，必然缺乏有力的社会实践作为支撑而不具有实践性。我国的国际私法无论是立法还是理论研究起步较晚，在设置国际私法课程时，我们并没有太多的国际私法实践，教学中没有太多的中国案例支撑，加之国际私法本来就是在西方特定历史条件下产生和发展起来的，许多法律适用制度和规则源自一些经典案例。教师在讲授国际私法理论时自然以介绍和分析外国经典案例为主，少有联系中国的国际私法实践。虽然我国涉外民事法律不断完善，既为我国审理涉外民事案件提供法律依据，也丰富涉外司法审判实践，但受传统思维的影响，教学内容对我国实践的关注仍然不够。

( 二) 教学模式和教学方法与本土融合不够

教学模式是在一定的教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序，是与教育理念和教育思想相一致的。我国传统教育理念是共性教育，追求整齐划一，注重知识传授。教育思想受儒家教育思想影响，强调师道尊严，师生关系表现为教化与聆听。国际私法传统的教学模式是以教师为中心，学生只是被动的知识接受者。为了改变这种单一的教学模式，适应法律人才培养的需要，学者们提出一些改革教学模式的设想，如3D教学模式、问题教学模式、翻转课堂教学模式等。这些教学模式在很大程度上借鉴国外的经验，目的是要把传统的以教师为中心、只注重学生接受和记忆知识，转变为以学生为中心，培养学生解决问题和自主学习能力。但是，国外一些国家采取的教学模式有其特定的文化背景和具有本土特征的教育制度。以翻转课堂教学模式为例，该模式的本质是以学生为中心，由学生根据个人的实际情况安排学习，教师只是指导者和教学活动的设计者。美国秉承个性化教育理念和参与式民主教育思想，这种以学生为中心的教学模式在美国实施后取得非常好的教学效果。我国如果完全采取以学生为中心的教学模式，即便转变教育理念，也会由于法律文化、教育制度、教学资源、教学条件等原因造成水土不服而难以实施。国际私法教学模式的选择如果脱离本土实际情况，很难真正解决国际私法教学中存在的问题。

教学模式决定教学方法的选择。如果教学模式与本土融合不够，教学方法的选择也同样会存在是否适合本土的情__况。随着教学改革的不断深入，国际私法教学改革要求改变传统的灌输式讲授方法，采取有利于培养学生分析问题、解决问题能力的教学方法。案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等在高校的国际私法教学中得到应用，也取得比较好的教学效果。但总体来说，这种效果并不带有普遍性。教学方法要受到师资力量、学生的知识背景、教学资源等因素影响。有些教学方法在其他国家适用，但不一定适合我国实际情况，或者适合于其他部门法的教学却不适合国际私法。例如，诊所式教学法是兴起于美国的一种通过设立某种形式和内容的法律诊所，使学生通过真实的当事人和案件学习运用法律的教学方法，在国内一些高校的法学院已经得到适用。但这种方法如果在国际私法教学中采用，先不说师资力量、学生知识背景等影响因素，单就典型的适合学生处理的国际私法案源就会限制这种教学方法的适用。如果教学方法的选择缺乏本土资源的支持，是很难发挥作用的。

三、促进国际私法教学本土化的建议

( 一) 明确国际私法教学目的

教学目的是指教学过程结束时所要达到的结果或教学活动预期达到的结果。教学目的对整个教学活动起着统筹全局的作用，其发挥积极作用的前提条件是有合理性，并服从和服务于国家教育目的。教学目的既是教学过程的出发点又是归宿点，对教学内容、教学方法等起着重要的导向作用。要更好地促进国际私法教学本土化，就要首先明确国际私法教学目的。按照涉外法律人才培养目标的要求，涉外法律人才应具备的基本素质之一就是要熟悉和掌握中国的涉外法律，并能准确运用这些法律分析和解决对外交往与合作中各种复杂的具体问题。国际私法教学肩负着培养涉外法律人才的使命。笔者认为，国际私法教学目的是理解国际私法基本原理和各种学说，依据我国涉外民事法律和我国参加的国际条约及在各国实践中形成的国际惯例，从法律适用法理论、立法和司法实践等方面，使学生全面掌握我国各种涉外民事关系法律适用原则并能灵活运用，对国际民事交往中产生的问题，能够正确地分析、解决和应对。

( 二) 完善本土化教学内容设计

1. 调整教材体系和内容。目前，大部分国际私法教材的主要问题是体系比较庞大，内容多，不适应教学的实际需要，存在本土化不足问题。笔者认为，应按照教学内容本土化要求整合教材体系，不宜单独设置国际统一实体法部分，这部分内容可以通过国际经济法课程来学习。对法院来讲，是否受理某一涉外民事案件先要确定是否有管辖权，只有确定具有管辖权之后，才涉及法律适用及判决的承认与执行。在体系的安排上，可以借鉴由中国国际私法学会学者起草的《中国国际私法示范法》，按照一般民事案件受理和审理的程序，将国际私法教材体系分为五个部分，即概论、国际民事案件管辖权、法律冲突和冲突规范、国际民事关系的法律适用、国际民事司法协助。这样的设计更有利于学生对涉外民事法律冲突解决方法及程序的理解。

《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施及其他单行法规中的国际私法规则，已经使我国具有较为完善的国际私法体系，司法实践也积累法律适用的经验。教材内容有必要加强对中国国际私法理论、规则和实践的阐述和探讨。任何一个国家的法学理论学说都需要在本国的土壤里成长，经过不断完善用以指导本国的法律制度建设和司法活动。教材内容要改变传统的以西方国际私法理论和制度为主的状况，关注中国国际私法理论的发展。当然，这方面还需要学者们努力，不断创新，提出中国特色的国际私法理论。教材中除了有外国经典案例，还应有来源于中国的案例。运用本土案例，有助于增加学生对国际私法的感性认识，有利于提高学习兴趣，更容易学会如何运用国际私法原理解决司法实践中的问题。

2. 在教学中要不断充实中国实践发展内容。教学内容不仅指教材内容，还包括教学中教师传递给学生的教材以外的信息。《涉外民事关系法律适用法》颁布和实施的时间不长，在法律适用的实践中可能会遇到各种问题。国际私法教材内容不可能完全与司法实践发展同步，在法律的实际适用、适用的障碍、法律规定与现实的距离等方面，还需要教师在教学时将实践所出现的新问题融入到教学内容中，使学生能及时获取国际私法实践发展中新的信息和发展趋势。

( 三) 加强教学模式和教学方法与本土的融合

涉外民事案例分析篇（3）

本土化的本意是将某一事物转换成符合本地特定要求的过程。国际私法教学本土化就是将国外先进的教学理念和教学实践，与我国国际私法教学特点和改革需要相结合，使其适应我国国际私法理论和实践发展的过程。国际私法教学本土化既是国际私法本土性的必然要求，也是教学改革的需要。

( 一) 教学本土化是国际私法本土性的必然要求

不同国家的法具有不同的法的特质，从法的意识到法的制度，无不打上民族的烙印，呈现内在联系的各种鲜明的个性，法律必然是民族精神的体现，它依赖并根植于民族的共同意识，这就是法的本土性。每个国家的法律都具有民族性，作为国家部门法的国际私法同样具有这种特性。尽管全球化趋势使国际私法的国际性增强，但作为调整国家涉外民事关系的部门法，其仍然主要表现为一个国家的国内法。我国的国际私法随着涉外民事关系的不断发展，经历从昔日的封闭、保守到开放、包容; 从传播西方国际私法理论和立法到建立具有中国特色的涉外民事法律体系。不可否认，我国的国际私法立法在很多方面借鉴和移植外国的立法经验。法律是实践性很强的科学，一项有生命力的法律制度，必须来源于社会实践，又服务于社会实践，并接受社会实践的检验。我们的借鉴和移植是建立在我国现有的法律资源基础上，体现我国的法律传统和法律文化，这就是国际私法的本土性。这种本土性要求改变传统教学中以讲授西方国际私法理论和在此基础上建立起的国际私法制度为主的教学内容，改变脱离本土的理论和制度灌输，讲授的内容应立足于将西方的国际私法理论和中国实际相结合，发展中国特色国际私法理论，注重学生对我国国际私法制度的理解和掌握，使学生学会运用所学更好地解释和解决我国涉外民事交往中产生的各种问题。只有实施国际私法教学内容本土化，才能有利于我国国际私法理论和实践的发展，更好地体现国际私法的本土性，促进涉外民事关系的发展。

( 二) 本土化是国际私法教学改革的需要

教育部根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要( 2010 - 2020 年) 》，提出卓越法律人才教育培养计划。卓越法律人才教育培养计划是对我国经济发展中多元化法律人才需求的回应，把培养涉外法律人才作为培养应用型、复合型法律职业人才的突破口。涉外法律人才不仅要具有良好的法律素养，熟谙国际法和国内法，还要具备能够运用法律知识分析、解决复杂的国际性事务的实践能力。经济的发展既促进我国涉外民商事关系的发展，也产生更多需要法律调整的涉外民商事关系。特别是一带一路战略提出后，我国与沿线国家及其他相关国家之间的涉外民商事争端的解决及涉外民商事法律适用也会进一步增多，对涉外法律人才的需求会更加迫切。国际私法作为调整涉外民事关系，解决国际民商事法律冲突的法律，其地位更加凸显和重要。适应这种发展的需要，国际私法教学任务应是培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才，即熟悉国际私法基本理论、制度和现行法律法规，具有发现问题和分析问题的科学研究能力，能够运用国际私法理论和知识解决涉外民商事交往中实践问题的国际私法人才。这种功能定位决定国际私法教学应注重实践能力的培养，为此要改变传统传授知识接受知识教学模式。近些年，在国际私法教学改革趋势下，有的教师将国外教学模式引进国际私法教学中，还有的学者借鉴国外教学模式提出3D 教学模式问题教学模式等，但无论哪种教学模式都要符合中国国情、教情，即所采用的教学模式要本土化。只有这样，才符合国际私法教学改革真正目的，也才能实现培养具有创新精神和实践能力的国际私法专门人才的目标。

二、国际私法教学本土化存在的问题

( 一) 教学内容缺少中国特色

教学内容是教师要传授给学生的知识和技能、灌输的思想和观点、培养的习惯和行为的总和。国际私法教学内容应是教师通过一定方式传授给学生的国际私法理论、各种制度以及各种观点等。教学内容的安排和设计对国际私法的教学效果非常重要，因为通过教学内容传授给学生的知识和技能直接关乎教学目的的实现。由于国际私法对我们来说是舶来品，无论是学科体系，还是各种理论学说都源自国外。尽管我国国际私法理论和实践已经有很大的发展，但仍然没能改变空降兵的本色。在教学内容方面仍然是主要介绍西方国际私法理论产生和发展，很少探讨中国国际私法理论的发展和完善; 探究外国法律适用制度多于对我国法律适用制度的分析和研究。

1. 国际私法教材的体系和内容不符合本土教学的实际

需要。教材是教学内容的载体，是发挥实际作用的教学内容，教材内容是教学内容的主要部分。我国的国际私法深受苏联的影响，从新中国成立到改革开放之前，国际私法教材主要以苏联隆茨教授主编的《国际私法》为蓝本，教材体系和内容几乎完全照抄照搬苏联。改革开放后，受国际私法统一化和欧美学者观点的影响，国际私法教材体系和内容不再拘泥于阐述冲突法理论和制度，还增加国际统一实体法部分，而其内容和国际经济法教材相关内容是重复的。这样的设计不但使教材内容过多，显得过于庞杂，而且从教学的实际需要角度缺乏科学性，无法在有限的课时里完成。另外，教材内容在冲突法基本制度、具体领域法律适用制度及国际民事诉讼和仲裁等部分，仍以外国立法、外国学者理论为主，对中国国际私法的立法和学者的理论观点涉及较少，基本处于介绍层面，缺乏深入的阐述。我国的《涉外民事关系法律适用法》已经颁布和实施，涉外民事法律适用规则得到完善。大部分教材对这些变化的体现主要是列举性的，没有进一步的解释和说明，使学生对本来就晦涩难懂的国际私法更加产生距离感，也很难让学生了解中国国际私法的发展趋势。

2. 教学内容缺乏对我国实践的关注

国际私法是理论性和实践性都很强的学科，抽象的理论要结合一定的实践才能真正理解。国际私法最与众不同的就是它主要通过冲突规范调整涉外民事关系，而冲突规范的特点是不直接规定当事人的权利和义务，只规定应适用何国法律，必须结合具体案情，才能知道权利义务内容，只有借助案例，才能真正理解法律适用规范是如何通过间接方式调整涉外民事关系的。发展中国家是在市场经济和社会的内生的法律秩序都极端欠缺的前提下开始法治进程的，法治的实现过程是一种移植和借鉴的变法过程，法律制度和法律教育在很大程度上是外加于社会的，法律教育在社会的法律实践还未充分发育的情况下就出现了，必然缺乏有力的社会实践作为支撑而不具有实践性。我国的国际私法无论是立法还是理论研究起步较晚，在设置国际私法课程时，我们并没有太多的国际私法实践，教学中没有太多的中国案例支撑，加之国际私法本来就是在西方特定历史条件下产生和发展起来的，许多法律适用制度和规则源自一些经典案例。教师在讲授国际私法理论时自然以介绍和分析外国经典案例为主，少有联系中国的国际私法实践。虽然我国涉外民事法律不断完善，既为我国审理涉外民事案件提供法律依据，也丰富涉外司法审判实践，但受传统思维的影响，教学内容对我国实践的关注仍然不够。

( 二) 教学模式和教学方法与本土融合不够

教学模式是在一定的教学思想或教学理论指导下建立起来的较为稳定的教学活动结构框架和活动程序，是与教育理念和教育思想相一致的。我国传统教育理念是共性教育，追求整齐划一，注重知识传授。教育思想受儒家教育思想影响，强调师道尊严，师生关系表现为教化与聆听。国际私法传统的教学模式是以教师为中心，学生只是被动的知识接受者。为了改变这种单一的教学模式，适应法律人才培养的需要，学者们提出一些改革教学模式的设想，如3D教学模式、问题教学模式、翻转课堂教学模式等。这些教学模式在很大程度上借鉴国外的经验，目的是要把传统的以教师为中心、只注重学生接受和记忆知识，转变为以学生为中心，培养学生解决问题和自主学习能力。但是，国外一些国家采取的教学模式有其特定的文化背景和具有本土特征的教育制度。以翻转课堂教学模式为例，该模式的本质是以学生为中心，由学生根据个人的实际情况安排学习，教师只是指导者和教学活动的设计者。美国秉承个性化教育理念和参与式民主教育思想，这种以学生为中心的教学模式在美国实施后取得非常好的教学效果。我国如果完全采取以学生为中心的教学模式，即便转变教育理念，也会由于法律文化、教育制度、教学资源、教学条件等原因造成水土不服而难以实施。国际私法教学模式的选择如果脱离本土实际情况，很难真正解决国际私法教学中存在的问题。

教学模式决定教学方法的选择。如果教学模式与本土融合不够，教学方法的选择也同样会存在是否适合本土的情__况。随着教学改革的不断深入，国际私法教学改革要求改变传统的灌输式讲授方法，采取有利于培养学生分析问题、解决问题能力的教学方法。案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等在高校的国际私法教学中得到应用，也取得比较好的教学效果。但总体来说，这种效果并不带有普遍性。教学方法要受到师资力量、学生的知识背景、教学资源等因素影响。有些教学方法在其他国家适用，但不一定适合我国实际情况，或者适合于其他部门法的教学却不适合国际私法。例如，诊所式教学法是兴起于美国的一种通过设立某种形式和内容的法律诊所，使学生通过真实的当事人和案件学习运用法律的教学方法，在国内一些高校的法学院已经得到适用。但这种方法如果在国际私法教学中采用，先不说师资力量、学生知识背景等影响因素，单就典型的适合学生处理的国际私法案源就会限制这种教学方法的适用。如果教学方法的选择缺乏本土资源的支持，是很难发挥作用的。

三、促进国际私法教学本土化的建议

( 一) 明确国际私法教学目的

教学目的是指教学过程结束时所要达到的结果或教学活动预期达到的结果。教学目的对整个教学活动起着统筹全局的作用，其发挥积极作用的前提条件是有合理性，并服从和服务于国家教育目的。教学目的既是教学过程的出发点又是归宿点，对教学内容、教学方法等起着重要的导向作用。要更好地促进国际私法教学本土化，就要首先明确国际私法教学目的。按照涉外法律人才培养目标的要求，涉外法律人才应具备的基本素质之一就是要熟悉和掌握中国的涉外法律，并能准确运用这些法律分析和解决对外交往与合作中各种复杂的具体问题。国际私法教学肩负着培养涉外法律人才的使命。笔者认为，国际私法教学目的是理解国际私法基本原理和各种学说，依据我国涉外民事法律和我国参加的国际条约及在各国实践中形成的国际惯例，从法律适用法理论、立法和司法实践等方面，使学生全面掌握我国各种涉外民事关系法律适用原则并能灵活运用，对国际民事交往中产生的问题，能够正确地分析、解决和应对。

( 二) 完善本土化教学内容设计

1. 调整教材体系和内容。目前，大部分国际私法教材的主要问题是体系比较庞大，内容多，不适应教学的实际需要，存在本土化不足问题。笔者认为，应按照教学内容本土化要求整合教材体系，不宜单独设置国际统一实体法部分，这部分内容可以通过国际经济法课程来学习。对法院来讲，是否受理某一涉外民事案件先要确定是否有管辖权，只有确定具有管辖权之后，才涉及法律适用及判决的承认与执行。在体系的安排上，可以借鉴由中国国际私法学会学者起草的《中国国际私法示范法》，按照一般民事案件受理和审理的程序，将国际私法教材体系分为五个部分，即概论、国际民事案件管辖权、法律冲突和冲突规范、国际民事关系的法律适用、国际民事司法协助。这样的设计更有利于学生对涉外民事法律冲突解决方法及程序的理解。

《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施及其他单行法规中的国际私法规则，已经使我国具有较为完善的国际私法体系，司法实践也积累法律适用的经验。教材内容有必要加强对中国国际私法理论、规则和实践的阐述和探讨。任何一个国家的法学理论学说都需要在本国的土壤里成长，经过不断完善用以指导本国的法律制度建设和司法活动。教材内容要改变传统的以西方国际私法理论和制度为主的状况，关注中国国际私法理论的发展。当然，这方面还需要学者们努力，不断创新，提出中国特色的国际私法理论。教材中除了有外国经典案例，还应有来源于中国的案例。运用本土案例，有助于增加学生对国际私法的感性认识，有利于提高学习兴趣，更容易学会如何运用国际私法原理解决司法实践中的问题。

2. 在教学中要不断充实中国实践发展内容。教学内容不仅指教材内容，还包括教学中教师传递给学生的教材以外的信息。《涉外民事关系法律适用法》颁布和实施的时间不长，在法律适用的实践中可能会遇到各种问题。国际私法教材内容不可能完全与司法实践发展同步，在法律的实际适用、适用的障碍、法律规定与现实的距离等方面，还需要教师在教学时将实践所出现的新问题融入到教学内容中，使学生能及时获取国际私法实践发展中新的信息和发展趋势。

( 三) 加强教学模式和教学方法与本土的融合

涉外民事案例分析篇（4）

一、法律援助机构状况分析：

我区设有法律援助中心个，基层法律援助工作站个，社会法律援助机构个（工会、老年人和青少年法律援助工作站），形成了以区法律援助中心为主导，以乡镇、街道法律援助工作站为基础，以社会法律援助机构为补充的三级法律援助网络，建立了上下贯通，横向联动的一体化法律援助工作格局。组织建设得到了进一步落实，法律援助工作人员法律专业素质较高，但具有律师资格人员偏少。

二、法律援助经费状况分析：

全区法律援助机构全年财政拨款万元，经费与上年持平。办案补贴费用为民事每件元，刑事元，非诉讼元，解决了以往法律服务人员办案无补贴的现象。

在经费使用上，我们将进一步加强规范化管理，充分发挥经费使用效能。

三、法律援助案件数量及类型分析：

一季度法律援助案件共受理件，其中，刑事案件件，民事案件件。刑事案件中，涉及未成年人的件，聋哑人件。民事案件中涉及婚姻家庭件；三养案件件；劳动纠纷、工伤类件。与去年同期相比，法律援助案件数量有所增加，其主要原因一是经费的落实到位推动了业务工作的开展，二是市局提出的进一步加强民事法律援助工作的要求得到了落实，三是乡镇街道追求办案数量已作为援助工作的核心内容。援助案件数量的增加，也使得弱势群体的合法权益得到了有效维护。

（一）民事援助案件特点分析

民事援助案件的类型，主要突出如下特点：

一是因用工关系而产生的工伤保险待遇、劳动报酬争议案件较多，这类案件将是今后援助工作的重点；原创：二是因人身损害特别是交通事故人身损害赔偿涉及的金额大，动辄数万的赔偿金额，社会影响大，巨额的医疗费用也使受害者生活状况极度困难；三是涉及三养案件，工作比较复杂，并非简单通过诉讼活动就能解决，往往需要做深入细致的思想工作。

（二）刑事援助案件特点分析

涉外民事案例分析篇（5）

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条。

[5]案件信息来源于“Wultz诉中国银行案”裁决书。

注释：

1.“Next Friend”是拉丁语”Guardian Ad Litem”的英文表述，意指代没有诉讼行为能力的人行诉讼事务的人，相当于法定人。

2.笔者注

3.Wultz I， 811 F. Supp. 2d at 847 （quoting Curley v. AMR Corp.， 153 77F. 3d 5， 12 （2d Cir. 1998））

涉外民事案例分析篇（6）

近年来，上市公司提供虚假会计信息、注册会计师出具不实审计报告的事件层出不穷，打击了公众对财务报表的信任，给投资者造成了严重的经济损失。中国证监会作为证券市场会计信息质量的监管者，每年都会依照相关法律法规对涉案的公司、会计师事务所和注册会计师做出行政处罚，然而这样的处罚对于庞大的造假市场来说显然只是冰山一角。笔者查阅了中国证监会网站上公开披露的2005年～2012年的处罚公告信息，获取了23个审计失败的案例，以这些案例为切入点，从行政处罚的角度对审计失败法律责任的现状进行分析。具体的案例统计情况见附录。

（一）处罚数据统计分析

（1）违规原因分析。为了说明审计失败原因，笔者对获取的23个审计失败的案例进行了分析，其违规情况分类如表1。

从上述案例统计中发现，违规原因总体来看都是有关注册会计师在审计时未能够勤勉尽责，在财务报告存在明显虚假陈述的情况下仍然出具了无保留意见的审计报告，误导了投资者，扰乱了证券市场的信息公开制度。但在具体原因上，不同违规行为的发生频率却相差较大。未对函证程序保持必要控制的情况占了全部案例的一半以上，其次是未对舞弊迹象追加必要的审计程序、未获取充分的审计证据，缺乏对关联方交易的关注也占了全部案例的22%。相反一些审计流程上的问题，如审计计划的制定、三级复核制度的执行等，却不是导致违法行为发生的主要原因。这说明在审计制度日益规范的背景下，注册会计师本身的专业胜任能力和职业谨慎程度是导致审计质量高低的主导因素，其专业判断能力、对舞弊事项的敏感程度直接影响了审计证据的获取和有关事项的确认。

（2）处罚依据分析。为了分析对审计失败案例的处罚情况，将其处罚依据列表2说明。

从表中可以看出，处罚的法律依据基本上是《股票发行与交易管理暂行条例》第35条、第37条以及《证券法》中的若干条款。这主要是因为会计师事务所和签字注册会计师的违法审计行为都是在中国证监会对上市公司信息披露违法案件的调查中获取的，中国证监会作为行政机关只能依照证券市场的有关法律法规做出行政处罚，而不能够对其可能要承担的民事、刑事责任进行认定，否则就构成越权。

（3）处罚类型分析。为了分析对审计失败案例的处罚情况，将其处罚类型列表3说明。

在分析过程中发现，无论对事务所还是对注册会计师的处罚都普遍采用了两种具体处罚相结合的方式，其中使用最多的是罚款和警告两种。在处罚对象上面，几乎都采用双罚制，既处罚承接业务的会计师事务所又处罚注册会计师。笔者认为在现行民事立法不要求注册会计师承担民事赔偿责任的情况下，应该要加大对注册会计师的行政罚款数额，以期通过经济惩罚的方式来震慑违法行为、约束注册会计师的执业行为、规范审计程序。

（4）涉案会计师事务所与涉案公司是否在同一地区。通过调查发现审计失败案例中有5家是涉案会计师事务所与涉案公司在同一地区，占比例22%。而有18家涉案会计师事务所与涉案公司不在同一个地区，占比例78%。有的学者曾指出“绝大多数涉案公司聘任的都是本地会计师事务所，且聘任期较长”，但从以上统计中得出的结论是会计师事务所与被审计单位在同一地区与其受到证监会处罚之间并没有必然的联系。相反，会计师事务所与涉案公司不在同一地区的案例占了全部案例的78%。有的公司可能基于外地的会计师事务所对公司在本地的业务不了解、审计成本较高等考虑，更愿意聘请外地的会计师事务所来审计。

（二）存在的问题 （1）《注册会计师法》规定的执法主体是省级以上人民政府财政部门，目前对于信息披露违规案件的查处也以中国证监会为主导，可见行政执法的级别比较高。笔者认为，执法级别过高会使上级部门对下面的违法行为难以及时察觉，也难以采取预防的措施。另一方面，如果当事人对处罚决定不服，要提起行政复议或者行者诉讼时，相应的管辖主体也将提高，从而会影响救济权利的行使。

（2）《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》中规定可以对注册会计师和会计师事务所处以罚款，但《中国注册会计师法》中仅规定可以对会计师事务所处于罚款，不包括注册会计师。这说明我国在注册会计师审计失败行政处罚方面的立法不统一，会带来法律法规适用上的冲突。另外，《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》仅在证券业务领域适用，有很大的局限性，反而把其他领域里注册会计师的行政处罚置于一个真空地带。

（3）大多数上市公司信息披露违规案件在证监会作出行政处罚后“没有下文了”，司法机关并没有对相关的会计师事务所和注册会计师提起刑事诉讼，利害关系人也没有因为虚假陈述造成了损失而提起民事诉讼，这反映了我国“重行政、轻民事刑事”的现状。要改变这样的现状一方面需要国家完善与审计相关的法律法规，使司法权、行政权的行使能够有法可依，另一方面也需要公众加强权利保护的意识，勇于通过诉讼的方式要求相关责任主体承担审计失败的法律责任，获得应有的赔偿。

二、注册会计师法律责任完善建议

（一）外部环境监管 （1）完善民事、刑事领域的法律。新施行的《规定》在审计执业准则的法律地位、诉讼当事人列置、归责原则、举证责任分配、连带责任和补充责任的承担、过失认定、减责免责事由等问题上作了明确的规定，为今后法院审理民事案件指明了方向。但仍存在一些问题有待完善，比如应当允许审计报告对使用范围的合理限制，以便更好地发挥审计报告的作用；应对利害关系人作善意、恶意的区分，明确恶意的利害关系人无权要求会计师事务所承担赔偿责任；应该将注册会计师本人纳入到审计失败民事责任的承担范围等。在刑事责任方面，现行规定也比较落后，最高法院应该尽快出台有关的司法解释，对刑法中构成重大过失的情形加以明确。

（2）成立专门的审计鉴定委员会。审计业务是专业性很强的业务，职业判断较为复杂。如第四部分所述，无论是刑事责任的认定还是民事责任的认定问题都涉及注册会计师主观过错的判断，虽然新《规定》将独立审计准则作为了认定的依据之一，但是衡量注册会计师的审计过程是否完全遵循了独立审计准则的要求还是超出了法官的能力范围，从而使注册会计师的法律责任无法得到有效地落实。因此，应该成立由注册会计师行业的专业人士组成的审计鉴定委员会，由该组织对案件中的技术性问题进行认定，其出具的鉴定意见将成为法官裁判的重要证据之一。在审计的鉴定方式上最好采用审计鉴定人名册制度和鉴定人三方选任制度，以保证鉴定人的独立性和公正性。

（3）加强行政规制。从第五部分的数据统计中可以发现，2005年至2012年的8年间中国证监会对会计师事务所和注册会计师的审计失败行为进行行政处罚的案件只有23件，可见目前我国在规范注册会计师审计执业行为上的执法力度还是不够的，需要加强。这一方面可以通过适当降低行政执法级别的方式，改变以中国证监会为主导的行政执法模式，从而方便各地对违法行为进行及时地查处。另一方面要协调好行政领域的法律法规，扩大行政罚款的适用范围，使行政罚款能够普遍适用于会计师事务所和注册会计师，以期通过经济处罚的方式对注册会计师的执业行为形成有效的规制。

（二）内部环境整治 （1）普遍推行合伙制的会计师事务所。从中国证监会作出的行政处罚中（具体见附录）可以发现，几乎所有的涉案公司都是有限公司形式的会计师事务所。有限责任制的弊端在于其注册资本往往较低，发生民事责任赔偿时又仅以公司的财产进行赔偿，违法成本过低必然容易导致相关注册会计师铤而走险，审计失败的可能性就越来越大。相反，在合伙制下，审计失败时不但会计师事务所需要承担民事赔偿责任，涉案的注册会计师也难逃其咎。这一制度可以很好地保证审计的诚信，增强注册会计师的风险意识和危机意识，使注册会计师获取的收入和承担的风险相匹配。因此，有关部门应该积极引导有限责任制的会计师事务所进行改制，尽快在全社会普及合伙制的会计师事务所。

（2）提高注册会计师的专业胜任能力和职业道德素质。前文对近几年注册会计师的违规原因进行了统计分析，发现注册会计师的专业胜任能力直接影响了其对上市公司财务舞弊的敏感程度，审计失败几乎都是因为注册会计师的专业胜任能力有问题而产生的，所以专业胜任能力的提升刻不容缓。

良好的职业道德是注册会计师能够客观、公正执业的内在动力，也是注册会计师行业能够繁荣发展的根本。良好的职业道德意味着注册会计师在工作中要保持很强的责任心，能够充分细致地执行各种审计程序、获取审计证据。因此，注册会计师协会应该要加强注册会计师的职业道德教育，同时建立起职业诚信档案，一旦发现有违法违规行为，将禁止有关注册会计师从事任何审计活动。

三、结论

注册会计师法律责任的发展是会计职业利益与社会公共利益之间不断博弈的结果，贯穿了公平与效率价值的衡量。一方面是审计活动存在固有的局限性，注册会计师在审计过程中需要不断融入自己的判断和取舍，而非机械化操作；另一方面是投资者对注册会计师出具的审计报告的信赖和需求与日俱增，如何平衡这两者确实是一个难题。但笔者认为，任何一种职业存在的最终目标一定是为社会服务的，都需要包括一定的义务和责任，因此本文针对完善注册会计师审计失败法律责任而提出的意见和建议更侧重于维护公共利益的角度。一方面希望国家能够通过完善相关立法来严厉查处违法行为，从而对注册会计师形成威慑，不让其存在可以逃脱法律制裁的侥幸心理；另一方面通过加强行业内部的监管和教育，让注册会计师能不断提高专业胜任能力、保持应有的职业谨慎，从而减少被追究法律责任的风险。由于知识和能力的限制，笔者没有对法律责任的完善作进一步的分析论证，希望在今后的学习中有机会进行更为深入和全面的研究。

涉外民事案例分析篇（7）

【中图分类号】R749.93【文献标识码】B【文章编号】1007-8231（2011）05-0009-01

本文收集我司法鉴定所2008年1月-2010年12月共接受司法机关委托鉴定478例，其中精神分裂症110例（23.01%），精神发育迟滞106例(22.18%)。为探讨精神发育迟滞发案的特点，有效防止犯罪，现将精神发育迟滞106例的有关资料进行分析。

1 对象与方法

1.1 对象：收集本院2008年一2010年间资料完整的精神发育迟滞的司法精神病学鉴定资料共计106例。

1.2 方法： 对入组案例的鉴定资料进行回顾性分析。精神发育迟滞的诊断标准以《中国精神障碍分类与诊断标准》（第三版）［1］为诊断标准。

2 结果

2．1 一般资料： 106例中男性53例，(50.00％)，女性53例，(50.00％)，年龄13～73岁，平均年龄为24．79±8．35岁，其中

2．2 案由、诊断及鉴定结论： 本组案例以刑事案件为主99例(93.40％)，其中前四位分别为被40例(37.74％)、盗窃32例(30.19％)、7例(6.60％)、故意伤害5例(4.72％)；民事案件7例(6.60％)，诊断分布：在所有鉴定案例中轻度智能障碍46例(43．40％)、轻-中度智能障碍31例(29．25％)、中度智能障碍12例(11．32％)、中-重度智能障碍10例(9.43％)、重度智能障碍7例(6.60％)；鉴定结果：在刑事案件中具有完全刑事责任能力26例(24．53％)，限制刑事责任能力26例(24.53％)、部分性防卫能力6例(5．66％)，无刑事责任能力8例(7．55％)、无性防卫能力33例(31．13％)；民事案件中无民事行为能力4例(3.77％)、限制行为能力2例(10.89％),有完全民事行为能力1例（0.94％）。

2．3 女性涉案案件鉴定结果分析： 在女性涉案鉴定案件中，居前两位的案件为被及盗窃，被案件共计40例（75. 47％），其中12例(22.64％)为未成年人，盗窃4例（7. 55％）；在被案件中33例(82.50％)为无性防卫能力，7例(17.50％)为部分性防卫能力。文盲31例(58.49％)、小学文化18例(33.96％)、初中文化4例(7.55％)；无业32例(60.38％)、农民18例(33.96％)、工人3例(5.66％)；在婚29例(54.72％)。

2．4男性涉案案件鉴定结果分析： 在男性涉案鉴定案件中，居前两位的案件为盗窃及，其中盗窃案件共计27例（50.94％），7例(13.20％)；在盗窃案件中，14例(51.85％)为完全刑事责任能力，13例(48.15％)为限制刑事责任能力；文盲14(26.41％)、小学文化34例(64.15％)、初中文化5例(9.43％)；无业34例(64.15％)、农民9例(16.98％)、工人10例(18.87％)；在婚8例(15.09％)。

3 讨论

据国内资料显示，精神发育迟滞在司法精神病学鉴定总量中仅次于精神分裂症，居第二位。本文106例精神发育迟滞鉴定案例，占同期鉴定案例的22.18%，这与相关文献［2］报道一致，说明精神发育迟滞鉴定在司法精神病学鉴定中含有较高的比例。

本组案例中两性鉴定案例比例相当，而女性涉案鉴定案件中，居前两位的案件为害及盗窃,与张俊［3］、丁万涛［4］等报道的结果相似。男性涉案鉴定案件中，居前两位的案件为盗窃及,提示对精神发育迟滞患者应加强道德教育及监管。

在本组案例中，被害案有40例(占总案例的37.74%)，占据精神发育迟滞案例司法鉴定的首位，且其中33例为无性防卫能力。说明女性精神发育迟滞者，由于她们智力低下，对性知识了解贫乏，不能正确认识意义、性质和后果，也缺乏应有的社会生活经验，不能分辨加害者的动机、意图，易受骗上当而被害，值得注意的是在被害案中，有12例为未成年人，所以，对这类人群更要注意监护。

本文统计的结果显示，农村人口、低文化、无业的青壮年构成了精神发育迟滞司法精神病学鉴定的主体。提示这类人群往往因不能得到（或接受）较好的教育，没有固定的职业，大多难以成家立业（尤其是男性患者），家庭经济条件较差，从而成为社会潜在的不稳定因素，因而社会应更多关注这类人群，更多地解决其实际困难。

总之，精神发育迟滞患者是社会中较为普遍存在的群体，由于他们社会适应能力较差，往往成为家庭和社会的沉重负担，极易被“遗弃”，缺少监管。另外，由于在日常生活中辨别是非的能力较差，为满足本能需求，常易发生违法行为，也易被人利用，加之他们缺少监管，极易侵害他人，或被他人（性）侵害。从本研究结果看，男性以攻击性案件为主，对其应重点实施监管和加强防范为主；女性则以性受害案件为主，对其应以实施监护和加强保护为主。因此，呼吁整个社会要对精神发育迟滞患者齐抓共管，加强道德教育和监管，以减少违法犯罪及防止害行为的发生。

参考文献

［1］中华医学会精神科分会编．中国精神障碍分类与诊断标准(第三版)［M］．济南：山东科学技术出版社，2001：140.

涉外民事案例分析篇（8）

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争http://议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。wWW.133229.Com在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的宪法法院体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪政价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

涉外民事案例分析篇（9）

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争http://议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。wWW.133229.Com在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者宪法法院以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的宪法法院体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的宪政价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

涉外民事案例分析篇（10）

这份报告触目惊心，发人深省！

董事长成高危人群

企业家犯罪，犯罪学领域一般叫做白领犯罪，由美国犯罪学家在上世纪三四十年代提出。白领犯罪的概念，在学界，通常被概括为三个方面，首先就是企业犯罪，其次为职务犯罪，此外，是政府机构工作人员犯罪。

在这份由北师大中国企业家犯罪预防研究中心的报告中，所显示的数据触目惊心：2014年企业家犯罪有657例，涉及犯罪企业家799人。其中，犯罪民营企业家共677人，占犯罪企业家总人数的84.73%。在这799名犯罪企业家中，犯罪民营企业家（男性）有332名，女性犯罪民营企业家51名。

在677名犯罪民营企业家中，董事长、总经理或法定代表人共341人，占51.43%，成为民企犯罪高危人群。实际控制人、股东共113人，占17.04%。财务负责人27人，占4.07%;技术负责人6人，占0.91%。党群负责人5人，占0.75%。董事6人，占0.91%。监事3人，占0.45%。销售及其他重要部门负责人共162人，占24.43%。

《北师大报告》显示，民营企业家涉及犯罪案例地域分布数量最多的五个省份，分别为浙江（183家）、福建（59家）、河南（53家）、山东（36家）和安徽（32家）。使人叹息的是，他们犯罪之时，正是人生的黄金年龄：最小年龄仅为21岁，最大年龄为69岁，平均年龄为43.7岁。最危险的年龄，是40～49岁，在这个年龄的民企大佬们，共有118人犯罪，占比39.07%。30～39岁年龄段居第二位，共75人，占24.83%，50～59岁年龄段有59人，占19.54%，20～29岁年龄段和60岁以上年龄段都为25人，占8.28%。

中国企业家犯罪预防研究中心主任张远煌介绍，从身份特征来加以分析，男性占绝大多数，达到87%，女性企业家接近13%，这个比例超过了一般犯罪的女性结构（一般的是女性犯罪10%左右）。报告里体现出一个规律性，最高发人群集中到40～49岁年龄段，这个比例达到40%以上。

事实上，《北师大报告》的内容显示出的一个规律是，民营企业家一把手犯罪概率比国有企业更高，达到51.4%。实际控制人、股东达到17%，财务负责人10%，这三类人接近73%。同时，民营企业家里面大学及以上程度不到30%，但是初中及以下的达到44.7%，所以受教育程度民企和国企反差比较大。

何种原因导致民营企业家犯罪？中国政法大学教授、中国犯罪学研究会顾问皮艺军认为，民企犯罪是压力犯罪。他说，“民企生存压力是由于体制中歧视性制度设计造成的，使得民企相对而言，有更多、更加深重的生存压力，所以它是非常脆弱的。某种意义上，民企犯罪是在与国企进行不平等竞争中迫不得已所采取的不正当形式的变种。”

在皮艺军看来，企业家犯罪反映的不仅仅是经济制度中的弊端，更是民企在异常压力下选择的适应。

从犯罪学原理出发，皮艺军恰恰提出了国企、民企因为外部环境，特别是深层经营方面的制度供给、资金来源、竞争地位优劣不平等，从外部环境提出了民企犯罪可能的内在根源。

数据显示的是民营企业家在经营企业时选择犯罪的悲情后果，皮艺军的观点值得重视。中国社会科学院法学所刑法室主任、研究员刘仁文进一步分析，从报告中公布的情况来看，国有企业家的犯罪基本上现在还是一种权力型的。基本上是别人求他，所以他们的犯罪是、贪污罪。而民营企业家的犯罪更多的是他去求别人，所以他们的犯罪是非法吸收公众存款、诈骗罪等。这反映出国有企业家和民营企业家在社会上的地位是有所不同的，一个是别人求自己、一个是自己求别人。

商人涉黑，暴力影子伴随其后

民营企业家犯罪最为严重的，多被判处极刑的，是涉黑案件。

2015年2月9日，被称为十以来判决最严的黑社会性质组织犯罪案――刘汉、刘维等案最终尘埃落定，刘汉等人被判处死刑并立即执行。

本刊记者梳理发现，自改革开放以来，民营企业家涉黑案件较多。据不完全统计，由官方媒体通报的至少包括刘汉案、刘涌案等23例民企涉黑案件，主犯多被判处死刑。这些涉黑案件，大多数是通过建立公司之后，通过以黑护商，以黑养商等方式获取大量不正当利润来源。并且，在建筑行业、矿产业、批发行业、运输行业等，涉黑商人多数都垄断了这些行业在当地的经营。

比如说，震动全国的刘汉案，网上被称为四川当地最大的黑社会组织的老大，刘汉下属孙某发现此网帖内容之后，曾以影响不好为由，向刘汉说要删除相关帖子。结果刘汉不以为然，反而说，“偷税漏税的帖子可以删掉，‘黑社会’的留着挺好，就是让别人知道我是‘黑社会’，这样对生意有好处。”如此嚣张跋扈，在涉黑案件中实为少见。刘汉通过以黑护商的方式，垄断了广汉的游戏机、高利贷市场、采砂、建筑、建材市场等，短短时间内聚集了大量财富。

商人涉黑，暴力的影子更是伴随其后。比如河北王守贵涉黑案，王发家之初，曾手拿菜刀逼原村支书下台，然后通过上任当地村支书，成立公司并垄断当地矿产资源，在短期内获得大量资金。又如，曾经的福州首富、凯旋（中国）集团有限公司董事长陈凯，通过以商养黑的方式，大肆进行各种违法犯罪活动，逐步形成了以陈凯为首，以郑铨太、周铭、方新生等人为骨干的黑社会性质组织，垄断了当地的诸多行业。案件告破后，被官方视为福建近年查处的影响最大的黑社会性质组织犯罪案件。

西北政法大学中国企业家犯罪研究所执行所长王荣利告诉《中国民商》，某些企业家涉黑，通过不法手段获得大量收入，成为社会不安定的一个隐患，特别是这些民企老板涉黑，得到了某些官员的支持与纵容，事实上为民企涉黑起到了保护伞作用。一些企业家素质低下，自以为有了钱，就可以搞定一切，滥用暴力，构成了真正的“黑社会”。

这些涉黑的商人，大多数都拥有一些在外界看来耀眼的光环。比如说湖南李湘铭案，李在案发前，系湖南省十一届人大代表、湖南众一房地产有限公司法定代表人，李的身上，有第五届湖南青年企业家“鲲鹏奖”等荣誉。他的企业，也先后被授予“湘潭市重合同、守信用单位”、“湘潭市诚信单位”等称号。

各种社会职务及荣誉加身，并不能够掩盖涉黑犯罪的事实。经法院审理查明，李湘铭等人以湖南众一房地产有限公司作为单位犯罪主体，分别涉嫌组织、领导、参与黑社会性质组织罪，故意伤害罪，罪，寻衅滋事罪，聚众斗殴罪，非法运输枪支罪，非法持有枪支罪，贩卖罪，容留他人吸毒罪，抽逃出资罪，骗取贷款罪等15项罪名。一朝风光散尽，李湘铭获刑20年。

王荣利认为，涉黑商人通过以欺骗、贿赂等手段获得诸如人大代表等荣誉，本质上是在掩饰犯罪事实，期望身上的这些荣誉所获得特权，试图逃避法律的严惩。他说，“最终事实证明，涉黑商人无论拥有怎样的社会荣誉，只要犯罪，并不会因为是人大代表等身份逃脱法律的制裁。”

杀人事件多发的背后

一声枪响，黑龙江省知名企业晶鑫实业集团董事长藏成刚将站在对面的人打死了。有人报警后，警方迅速控制了藏成刚，经法医鉴定，死者生前左胸部被枪弹击中致左肺损伤失血及血液阻塞呼吸道机械性窒息死亡，藏成刚最终被判处死刑。藏成刚案，在黑龙江省工商界激起轩然大波，一个成功的民营企业家杀人的消息，也在全国引起了关注。

但是，这并不是民营企业家杀人的孤例，事实上，近年来有关民营企业家杀人的案件频发。比如说温州亿万富豪王伟坚等人故意杀人案，被害者同为温州亿万富豪周祖豹。法院通报案情显示，杀人者王伟坚，与被杀害者周祖豹，同为浙江老乡，两个人均为拥有上亿资产的民营企业家。

尤其是王伟坚，曾建立了北京市丰台区龙湫商贸批发市场，由王本人担任董事长，并在2001年，王的户口获准迁入北京，成为“外地人士户口进京第一人”。商业上的成功带给了他荣耀，却也因商业上的竞争而促使王伟坚起了杀人之心。

法院的判决书，则揭开了王之所以杀害他人的原因。经法院审理查明，王伟坚与周祖豹等人合资创办了北京大红门辅料市场，本来是大家共同挣大钱的事情，却在合作过程中出现了分歧，王伟坚心生退意，周却没有将投资款退还。于是王伟坚在多次催要无果之后，打电话告诉周，“如果不马上归还投资款，你就准备棺材吧。”谁知周却并不理会王的威胁，最终，王决定教训一下老乡周祖豹。

此后，王伟坚与所雇佣杀手杨金富在北京方庄的一炸酱面馆见面，王交给杨10万元现金，约定杀死周祖豹。杨于是伙同另外几人，打听到周祖豹在老家参加儿子的婚礼，便买了一辆面包车及杀人凶器，之后直奔周的老家。在周参加完婚礼准备离去之际，杨伙同他人将周祖豹当街刺杀14刀，致周当场死亡。

最终，犯有故意杀人罪、故意伤害罪的亿万富豪王伟坚被执行死刑。

民营企业家杀人案，本质上是缺乏对他人生命和健康的尊重，也缺乏对法律必要的敬畏之心。滥用暴力，非法剥夺他人生命，无论在任何国家、任何时代都是法律规定的重罪。

据不完全统计，近十年来民营企业家直接杀人或者雇佣他人杀人案件多发，计有20多起案件。民营企业家杀人案件，大多数与生意上的经济纠纷有关。其中，原宜宾雅风集团董事长邬桂华，兼并国企不顾职工利益引发职工不满，竟雇凶伤害职工代表致人死亡，最终也将自己送上了不归路。

又如，在震惊全国的内蒙古商人沉尸案中，生意债务纠纷引发杀人的现象则更为突出。这起案件起始于2012年6月11日，当天下午6时30分，杭州市公安局下城分局武林派出所接到报警称，内蒙古籍老板张某10日晚在杭州某酒店内被控制带离杭州，当晚23时嫌犯来电索要5000万赎金，付钱放人。但随着案情进展，一直以来却找不到失踪的张某。

直至2013年2月，警方发现胡某在泰国出现，抓捕胡某之后，仍然找不到张某，直至同案犯金某等其他犯罪嫌疑人落网之后，其供述称，张某已于2012年9月1日凌晨，在胡某指示下被装进铁笼子里抛入浙江丽水青田的千峡湖底。2015年1月6日，张某尸体终于被打捞上来，沉尸案告破。随后，进入法庭审理程序。

被告人辩护律师之一，大成律师事务所杭州分所刑事部主任何慕表示，该案一共有9名被告，其中3人涉嫌触犯故意杀人罪。何慕认为，该案的发生有债务纠纷的因素。他说，“债务的前置起因，按道理说不应该成为故意杀人惨剧发生的法律上的原因。当然，如果事实上存在这种债务纠纷，特别是大额债务纠纷导致被告人对被害人施虐行为的，一般情况下法院在裁判的时候也会注意到这个情节。”

也就是说，胡某与被害人存在生意上的债务纠纷问题。王荣利认为，尽管生意有纠纷，可通过其他途径解决，无论如何，也不应以杀人为最终目的。他说，“民营企业家群体一般而言压力较大，压力无法缓解，可能会发生冲动性杀人、雇佣他人行凶等，以杀害对方为前提，解决因生意纠纷而产生的巨大压力，事实上是企业家心理出现极大问题后的不理智行为。近年来多发的民企老板杀人事件，也提醒了众多企业家，必须要处理好生意上的纠纷，避免引发杀人等极端事件的发生。”

民企犯罪高危领域

守（化名）在酒店里和几个股东开了三天三夜的会，熬红了眼睛的人们脾气都不太好，终于在会议室里摔起了茶杯，砸坏了椅子。

讨论的议题，就是究竟要不要继续经营建筑公司，还是将股份卖给他人，转换其他行业。守告诉《中国民商》，之所以要退出去，就是因为这个行业不仅越来越不好做，并且也成了犯罪的高危领域。他说，“建筑业太复杂了，资金需求量大，以高息临时拆借的时候经常出现。另外，想要获得一点项目向某些单位领导送点钱是家常便饭，但谁也不知道哪一天会出事。精神压力太大了。”

守的担忧并非空穴来风，作为公司董事长兼总经理的陈，已经被相关部门“请”去了三次，配合调查的经历让他心惊胆战。“其中有一次，凌晨1点有人来家里敲门，一开门，四个人站在门外。然后直接将我带走，我老婆孩子当场就吓得哭喊不已。上了面包车，两个人将我夹在中间，直接拉到郊外一个酒店，房间里只有一张床一套桌椅，上面摆着纸笔。”守说。

而酒店房间里所有有棱角之处，都用皮质物包裹，这让他一夜无眠。陈后来听说，那是为了防止被调查者自杀所做的防范措施，他在这个房间里住了七天。总算有惊无险，回到家的第一件事，就是通知股东开会，讨论退出建筑业。陈说，“被调查的经历，实在是太吓人。我宁可转让公司，也不愿再承受这种恐惧了。”

人们还看到，广西柳州首富廖荣纳的红色通缉令，仍挂在国际刑警组织官方网站，同时被通缉的还有廖荣纳的妻子、曾任柳州正菱集团董事局副主席的叶祉群。

柳州正菱集团业务涉及汽车及零部件、建材、房地产等多个领域，主要业务集中在制造业。廖荣纳曾于2009年登上胡润百富榜，为柳州唯一入围百富榜的民营企业家，被柳州当地人称为“柳州首富”。

事实上，廖荣纳所处的制造业，越来越成为民营企业家犯罪多发领域。据《北师大报告》数据，从产业分布来看，无论是国企还者民企，制造业、建筑业、房地产业，这三个领域是民企犯罪的高发地。其中，478家涉案民企的产业类型明确，制造业仍是涉案企业数量最多的行业。另外，批发和零售业（50例）、建筑业（27例）和房地产业（20例）等行业的涉案企业数量位居前列。

从案件的高发环节来看，无论是国有企业还是民营企业，日常经营、财务管理、工程承揽与物资采购过程是主要的案发环节。同时，产品生产和贸易也是民营企业涉及较多的案发环节。

尤其是民营企业主营业务为制造业的企业家，更容易触犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪以及假冒注册商标罪等;企业主营业务为建筑业以及交通运输、仓储业和邮政业的企业家容易触犯。

而在犯罪的企业家中，触犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等处于高发态势。北京汇正律师事务所合伙人刘明向本刊记者分析，融资问题之所以突出，与这些行业领域的运行离不开大量的资金作支撑紧密相关。而处于这些行业领域的民企罪案高发，尤其是非法集资类案件高发，也反映出民间资本急需投资出口、民间融资借贷市场亟待疏导规范的现实。

在《北师大报告》中，也分析了民企犯罪案发环节。报告显示，在548例民营企业家犯罪案件中，有512例案例的案发环节明确。其分布情况为：日常经营过程177例，财务管理过程95例，产品生产过程65例，贸易过程64例，融资过程52例，薪资管理过程24例，工程承揽过程12例，公司设立变更过程11例，物资采购过程9例，人事变动过程3例。

张远煌表示，触犯不同罪名的企业家，在初次作案至被查处的时间跨度（犯罪潜伏期）方面具有显著差异。触犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、假冒注册商标罪、挪用资金罪的企业家，其犯罪的时间跨度相对较短，在初次犯罪的三年内被查处的居多;触犯贪污罪、、行贿罪的企业家，犯罪的潜伏期较长，大部分案件都在初次犯罪后的5～10年内才被查处。触犯污染环境罪的企业家，在初次犯罪的一年内就被查处，犯罪潜伏期最短。

综观民营企业犯罪，可发现财务管理环节成为企业刑事风险的第一高发点。刘明认为，究其原因，一是这些行业领域存在着大量的资金、物资流动，为从事、分管或者主管财务管理工作的相关人员实施侵吞、窃取、骗取和挪用企业财产、资金的行为，提供了客观基础。二是企业高发人员显示，总经理、实际控制人和董事长作为企业高层管理人员，对企业各方面拥有绝对的控制权，财务大权处于企业的核心位置，为处于“一把手”职位的人员直接介入财务管理环节，进而实施不法行为提供了现实可能。三是企业相关管理制度不彰，进一步促使此环节犯罪的高发。由此可见，一方面，企业的财务管理制度存在漏洞，导致窃取、私吞、挪用以及造假骗取企业财产、资金的行为大量发生。另一方面，企业“一把手”的监督失控现象严重，反映出企业内部治理结构不合理，导致权责不匹配。

比如说廖荣纳非法集资案，警方查到正菱集团借款合同1500多份，总合同金额约32亿元。此前有报道透露，此案涉及约2000人，银行资金70多亿元，民间资金约30亿元，被称为“广西最大的非法融资案”。

事实上，廖荣纳之外，在财务环节触犯刑法的民营企业家，可以列出一长串名单，其中死刑成为最重的处罚。而在民营企业家犯罪屡被判处死刑的罪名中，因财务问题（非法集资罪）居多。尤其是曾被社会舆论广泛关注的曾志杰之死的悲剧，凸显的正是民企融资困境，当地一位民企大佬曾感慨地说，“成功的就是企业家、民间融资，尝试金融新探索;链条断了或许就是非法集资，就这么简单。”

全国工商联也为此呼吁，一些民营企业牵涉非法集资往往与融资难、融资贵，与民间借贷不规范、金融体制不完善等问题捆绑在一起。要加强非法集资犯罪监测预警体系建设。政府部门牵头建立监测预警体系建设，及时反映和提示影响民营企业健康发展的非法集资不良苗头，对于预防犯罪将起到积极作用。

但是，无论如何，民营企业家在特定领域易多发犯罪的事实上，也警醒了企业家们。刘明说，“民企必须关注特定领域犯罪，实际上意味着提醒民企在这些领域要多加小心，因为，对法律的意识淡薄，很有可能有一天会为此付出代价。”

十个罪名触犯频率最高

民营企业家在哪些方面犯罪的罪种最多？《北师大报告》显示，2014年799名犯罪企业家共涉及57个具体罪名。其中，民营企业家犯罪共涉及51个具体罪名。

民营企业家犯罪触犯频率最高的十个罪名依次为：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪（118次），职务侵占罪（104次），非法吸收公众存款罪（64次），（56次），假冒注册商标罪（46次），非国家工作人员（46次），挪用资金罪（45次），合同诈骗罪（40次），拒不支付劳动报酬罪（31次），骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（29次）。

从犯罪民营企业家高频罪名的有期徒刑刑期分布看，大多数罪名被判决的刑期集中在五年以下有期徒刑，但合同诈骗罪的刑期更多集中在十年以上。比如说，《北师大报告》中显示，677名犯罪民营企业家刑罚适用情况如下：18名犯罪企业家免于刑事处罚，占犯罪企业家总数的2.66%。23名犯罪企业家被判处拘役刑，占3.40%，其中17人被判处缓刑。619名犯罪企业家被判处有期徒刑，占91.43%;5名犯罪企业家被判处无期徒刑，占0.74%。12名犯罪企业家被单处罚金刑，占1.77%。在619名犯罪民营企业家中，506人被判处五年以下有期徒刑。67人被判处五年以上十年以下有期徒刑，46人被判处十年以上有期徒刑。

2014年，799名犯罪企业家所适用的刑种，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑四种主刑和罚金、没收财产、剥夺政治权利三种附加刑。

面对种种犯罪罪名，以及严厉的法律处罚，一个现象值得讨论：民营企业家为何犯罪？这是本刊记者在采访过程中反复思考的问题。事实上，民企大佬们大多数功成名就，一部分人在案发前，还身为各级政府甚至是全国人大代表、政协委员等，本应遵纪守法，却一朝入狱，人生陷入底谷，甚至被判处死刑。

在《北师大报告》中，阐明了民企犯罪案发原因，其中，最主要的是被害人报案，共115例，占所有已知民企企业家犯罪案例的37.6%。其他案发原因按频率依次为：相关机构介入调查（79例）、举报（65例）、串案（13例）、自首（12例）、发生事故（12例）、资金链断裂（9例）、媒体揭露（1例）。

最高人民法院研究室副主任胡伟新认为，民企犯罪大量存在，一个原因是政府与企业、政府与市场、企业与市场的关系并没有理顺。在体制方面，由于央企、市属企业等一定程度上垄断了政策优惠资源，抑制了民企的发展。从民企犯罪形态和构成来看，民营企业家多是涉及到融资、集资方面的犯罪。原因是大量的民间资本找不着出路，另外，除了一些好的民营企业外，多数的民营企业资金短缺。有时由于资金链的中断，导致还不了贷款，会导致一系列的催债、伤害、涉及黑社会现象的发生。

此外，民企在公司治理、法律风险防范方面存在不完善之处，也成为民企犯罪主要原因。胡伟新表示，在民企治理中，非法律的、家族式的经营，在民营企业里占了相当比重。民营企业家的法律素养、法律风险意识，有待进一步细化。

北京师范大学刑事法律科学研究院副院长刘志伟进一步分析，民营企业家涉嫌犯罪的人数，比国营企业家涉嫌犯罪的人数要多，民营企业是677人，国营企业是122人;民营企业家触犯的罪名，比国营企业家触犯的罪名多。他说，“我感觉，民营企业家与国营企业家相比，他们遭遇的刑事风险要大。原因出在哪里？也有统计数据说，民营企业家的知识水平学历普遍比国营企业家低，主要原因可能是由于我们的体制、政策问题。与企业本身没有直接关系，而是国家的特殊政策制定所造成的。”

如何破解这一现象？刘志伟认为，对待民营企业家遇到的刑事风险，如果确认他的罪名，是由于特殊情况造成，那么，立法上就应该修改，在立法没有修改的情况之下，司法上或是不作为犯罪处理。比如说，企业为了解决资金的短缺问题，通过高息吸收存款。对于这种情况，是不是司法上就可以网开一面，对民营企业家的这种现象不作为犯罪处理？民企犯罪问题，需要社会各界深思。

必须重视法律，敬畏法律

“为什么民营企业家越来越重视法律风险，不能不说和近年来民企犯罪的案例越来越多有关。”刘明告诉本刊记者，“很多民营企业的老板，总是在周围的生意伙伴被抓进去以后，才开始真正意识到经营企业有法律风险的。”

事实上，民营企业内部存在的治理缺陷，尤其是民企中的一言堂现象突出，大佬们的决策很少听到不同意见，过于专断，由此产生的刑事风险问题，最终导致大佬们身临犯罪边缘而不自知，是导致民企犯罪的主要原因之一。

张远煌表示，从《北师大报告》中来看，企业运营过程中的各个环节都存在着引发企业家刑事风险的隐患。如何切实强化企业内部的监督机制，是企业界面临的共性问题。

那么，如何避免民企犯罪？首要就是民企要在加强法治宣传教育和培训上面投入更多。刘明认为，部分企业管理不科学，缺乏系统性的风险管理制度，在做大做强的情况下，没有充分重视法律工作，导致其触犯法律的概率越来越高。因此，从民营企业家自身而言，最急迫的是提高自身法律意识，增强法律风险，否则可能给企业家带来很大损失。因此，企业家不可以没有法律知识和法律意识。

北师大企业家刑事风险防控犯罪山东中心主任郭斌表示，民营企业家在思考问题时，应从合法性和可行性的角度，建立起法律优先的思维模式。分析自己的行为是否符合市场规律和法律规定，从而实现企业盈利目标与法律期待的吻合。企业家如果不注重确立法治思维，不注重企业的刑事风险防范，在当前的高风险时代，其面临的风险将会进一步增加。

涉外民事案例分析篇（11）

刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。

一、刑事诉讼法学科的自身特点

刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验，对诉讼程序更是缺乏直观性的认识，对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。

二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标

针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：

（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养

刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。

（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。

（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司法考试刑事诉讼法试题。对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。

三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法

（一）讲授法

讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。

（二）案例分析法

所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。

（三）比较法

比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以96年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。

（四）图表法

图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。