价值规律的内容和形式大全11篇

价值规律的内容和形式篇（1）

一、引 言

价值研究在20世纪的最后十多年里终于进入了法学界的视野。在“统治工具论”一花独放数千年的中国法学界，这一研究的伦理学转向无疑具有里程碑的意义。她预示着历来被视为御人“辔策”。统治工具的法律将被正义、自由等普遍伦理所羁束，也标志着中国法学研究的转向。但是，令人遗憾的是，就总体来看，传统法理学中的反价值基础仍未受到有力的质疑与批判，大部分学术成果局限于在概念上做文章，甚或只是将传统法理学中的反价值理念赋予价值的外衣，[1]特别是对法学研究中的价值研究尚缺乏实证的考察。当然，本身并没有价值，它只是事实的存在。但是，我们从对法学中的价值研究的历史发展轨迹的展现中，从历史与现实的关联中却无疑可以发现对我们有用的价值，特别是可以找到对法学研究和法律发展有益的启示。正是本着这一理念，本文试图通过对价值在法学研究中的存在与发展的研究，寻找对21世纪的中国法律发展和法学发展有价值的经验。这里的“价值处理”一词指法学研究中对有关道德、正义、公正等伦理问题的看法、它们与法律的关系问题的看法及其研究理路。按照法学家对这一问题的基本理论取向及研究旨趣、价值处置，可以将法学分为三大类：

1．价值法学

价值的法学指将法价值作为法学研究的主要内容，并强调正义、道德与法律不可分离的法学，价值法学将正义作为法的本质或法律追求的目标。价值的法定义具有选择性，正义是高于实在法、评价实在法的标准。价值的法学是西方法学的主流。从西方法学的源头——古希腊的法学至今，除了19世纪的短暂沉寂以外，价值法学均执法学之牛耳。依法学家对最终价值依据的阐述，可将价值法学分为的价值法学、神学的价值法学和的价值法学三种。

自然的价值法学指以自然为最终价值源泉的法学。古希腊、古罗马的自然法学派、古典自然法、复兴的非神学的自然法及其他理性主义倾向的法学，均可归入此类。古希腊人相信世界是有序的，人类秩序是自然秩序的一部分，自然有它的法，人类社会也有他的法，法律是自然的理性和人的理性的产物，人定法只有符合人类理性时才是法，否则便不是法。这种观念在索福克勒斯的悲剧“安提戈涅”中就已存在。[2]柏拉图、亚里土多德、西塞罗、洛克、卢棱、孟德斯鸠、康德、富勒等都是这个谱系中的佼佼者。

神学的价值法学指以神为法价值最终源泉的法学。在西方，神学的价值法学多与自然的价值法学存在亲缘关系。他们同样使用自然法学语言，不过自然本身也成了神的创造物，神取代自然而取得最终、最高价值源泉的地位，神成了正义和法律的化身。在西方，神学的价值法学的代表是犹太教法学和基督教法学，经典是圣经，代表人物是罗马后期教父学的代表奥古斯丁、中古中期经院主义神学的代表圣·托马斯。印度婆罗门教法学、伊斯兰教法学是东方价值法学的代表。《摩奴法论》认为，法是梵天之子摩奴创造的，国王的法只是摩奴法的表现，如国王的法不符合摩奴之法，根本就不是法，“国王应立足于永恒的法”。[3]中国古代儒家学说中强调法出自天理的观念也可归入此类。[4]科学的价值法学指将法学研究中的价值科学化或试图通过科学的（实证的、逻辑的）方法研究价值问题和价值与法律关系的法学。这里的“科学”并非指结果而言，而是指方法的科学化。[5]庞德从社会中、经验中寻找法律理想的思想、20世纪中叶在西方盛行的程序中心的法律理论及其他立足于现实寻找正义、确认正义与法律关系的理论可归入科学的价值法学之列。

2．去价值法学

去价值法学或价值无涉法学，指并不否认价值的存在与可知性和客观性，但是强调法学与价值无关，在法学中排斥价值研究的法学。此种法学只在19世纪和20世纪初在西方存在过较短时期。最后，这股思潮走向反价值的法学。可以列入这股思潮的有边沁、奥斯丁、马克斯·韦伯等人的法学。[6]边沁和奥斯丁师徒并不否认法律价值的存在，不否认法律与道德的联系，他们认为最大多数人的最大利益就是法律的价值。就边沁而言，功利主义就是立法者应遵守的基本道德原则，他的《道德与立法原理导论》可以看作是功利主义的法价值宣言。但是就他对道德的完全功利主义的处理而言，我们将他归入价值无涉的法学。奥斯丁的法学明确排斥价值研究，专事规范。这是后世“法哲学”和“法的一般理论”分化的开始。韦伯则强调科学研究应当是价值无涉的，“道德中立的”，韦伯坚决反对“能够产生一门告诉我们‘应该’。发生什么的‘伦理学’，他坚持将”经验事实的确定“和”自己的实际评价“区别开来。[7]我们将韦伯归入去价值法学，主要依据就在于此。应当指出，韦伯批判的主要对象是权力者打着科学旗号将自我价值评价”唯一化“的企图，具有价值宽容的精神。

3．反价值法学

反价值法学是指那种否认正义存在、否认正义可被认识或否认道德与法律间关系的法学。[8]反价值法学一直是价值法学的伴生物，在西方，除了19世纪和20世纪初的短暂时期以外，它始终处于末流。反价值思潮在古希腊就存在，其时的怀疑论者、某些智者均有反价值倾向，柏拉图《理想国》中出场的著名的智者色拉叙马霍斯就是其中之一。色拉叙马霍斯强调，正义不是别的，就是“强者的利益”，政府历来就是强者的统治，每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定平民的法律、独裁政府制定独裁的法律，“他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名”。[9]早期反价值法学是直观的、经验的产物，他们常以经验中的人们对具体事物、具体行为正义与否的评价的对立来否证正义的存在，否认道德与法律间的联系。近现代的反价值法学是科学主义、形式主义的苦果。这股思潮始于休谟的事实与价值的两分，这种两分在康德哲学中有更清晰的表述。事实和价值、实然和应然的两分固然具有重要的方法论的意义，但是，完全否认事实与价值的联系却对整个社会科学，特别是规范科学带来伤害。现代的反价值法学与前述价值无涉法学同出一源，是其极端表现，反价值法学不但从法学中排斥价值研究，而且进一步否定价值的客观性、可知性，认为价值没有意义。最有名气的反价值法学的代表当数汉斯·凯尔森。早年的凯尔森以康德的事实和价值两分论为起点，将科学分为自然科学和精神科学，自然科学研究事实，精神科学研究价值。他认为正义就是无条件地表现正当的社会秩序，而秩序就是实在法。所以“正义的判断，只是表示合规范的一种相对价值，因之，正义就是合法的别名”。同时，正义的绝对价值是超越于经验之上的，是不能用认识手段去把握的，从合理的认识立场来看，“只有利益及和利益相抵触的东西”，解决方法也只是“利益秩序”。他声称他的“纯粹法学”是真正的法学，他要从法学中去掉道德、正义等内容。他批评20世纪的法实证主义转向不彻底：他们没有割断道德和法律的联系，而这正是他要做的。[10]可见凯尔森根本否认价值的可知性与客观性，并排斥法学对价值的研究。不过，中年以后，凯尔森的反价值立场有所松动，这表现在他对基本规范的表述上。在1934年出版的“纯粹法学”里，他陈述的作为一切规范合法性基础的“基础规范”其实是实力，而基础规范是否存在的标准是社会事实，这是赤裸的成王败寇学说。[11]在1945年出版的《法与国家的一般理论》里，这种松动已见端倪。在那里，基础规范成为“法学的预设”，他在陈述基础规范时说：“法律虽然不能没有权力而存在，但法律与权力、权利与强权依然是有区别的。”[12]他甚至设想将解决纠纷的特权从国家取走，交给“一个公正的权威机构”。[13]法学作为人文社会科学之一部分，它研究人的行为规范，它的最终依据是伦理，因此，虽然存在去价值法学和反价值法学，虽然在特定的时空中他们还具有一定优势，但是价值法学始终是法学主流，且始终是价值法学促成法律的进化、特别是法律的现代化、描述并评价这一历史进程当是本文之核心。

二、重内容的价值法学及其演变

法价值研究的根在于人类的道德实践。人类作为理智的存在物，道德观念的产生是她区别于其他物类的最终标志。无论种族肤色，也不分东西南北，不讲道德的物类群体不是严格意义上的人类群体。正象孟德斯鸠所讲的穴居人的故事那样，不讲道德的“人类”群体早晚会自我毁灭。事实上即使强盗内部也有道德，“非道德”的人类群体只是对“外人”不讲道德而已。这一点只要看看日本军国主义者对中国人是多么的残忍与不人道、而对天皇是那样忠诚（忠诚是一种道德）就可以知晓。这就是康德所揭示的真理：恶是自身的对立物。从人际关系来看，道德即人际关系的正义，法律就其总体来讲（不排斥少数恶法）都体现了一定的道德内容，法学家不可能完全无视法与道德的关系。但是，由于国人的法指实证的制定法，特别是皇权左右立法的事实在中国几乎与自然事实一样天经地义，所以特别强调把道德问题与法律问题在本体论意义上加以考察，并将道德、正义作为法律本体的思想却源于希腊。[14]

纵观法学史，法价值研究有重内容和重形式两大思潮。价值法学在同去价值法学。反价值法学的论战中经历了重内容——重形式——内容和形式并重的演变过程，其历史起点是重内容的价值法学。

希腊人开创的价值法学是重内容的，即关注法律本身的正义问题，确立了法律与正义的本体论关联。重内容的价值法学就其关注的具体内容来看，又有整体主义和个人主义两种学术倾向。希腊法学的价值取向是整体主义的，尤其是柏拉图的法学。整体主义正义论在希腊的兴起具有偶然性。公元前6世纪，希腊的部落社会逐渐解体，在此过程中，部落社会的整体主义精神开始解体，代之而起的是个体自由精神“这一精神的核心是强调法律是人制定的，并为人服务。如果一条法律不合时宜，经公众同意可以修改它；但是，只要它还为公众所支持，人们就必须遵守它。伯里克利在著名的雅典阵亡将士国葬典礼上的演讲中高倡法律面前人人平等，他是见诸史料的这一伟大精神的最早提倡者。伯里克利提倡政治个人主义原则。同时代及其后的哲人普罗塔哥拉、德谟克利特、苏格拉底都是这一新的时代精神——个人主义的传播者和阐发者。但令人遗憾的是，对外战争、革命、党争最终破坏了个人主义生存的基础，整体主义价值观死灰复燃再次成为主流观念。恰恰是在整体主义崛起的时代，法学知识开始体系化、法学知识开始与伦理知识结合，产生了希腊的整体主义重内容的价值法学。这一学术传统的奠基者非柏拉图莫属。柏拉图在与正义相对主义者的论辩中确立了可称为正义的、理性的法学传统。这一传统的重要贡献是确立了法律的理性本体论：法律是理性的命令。这一理性主义的法概念是形而上的，它超越实在法（包括制定法与习惯法），是评价实在法是否具有”法性“或正当性的标准。柏拉图法学的不足之处在于价值取向的整体主义。他认为人有三种品德：理性、意志和欲望，理性产生智慧、意志产生勇敢、欲望被节制，这个人就处于正义状态。这就是说，正义对个体意味着义务。柏拉图的社会正义就是人人按自己的才能各司其职，他的社会正义总原则是：每个人必须在国家里执行一种最适合于他天性的职务，[15]这个职务由品性决定，而品性取决于人的不同质料：金、银、铜铁。据于此，柏拉图主张赤裸的阶级主义、等级主义。柏拉图的阶级主义是打着整体利益旗号的：他认为根据部分人的利益制定的法律不是法律，而是最大的滥用权力。这种正义最终表现为一个哲人来安排的整个社会制度，其中包括公有制，从上到下的灌输式的，甚至公妻等等。应当指出，柏拉图的整体主义是批判性的，这从他坚持以理性为标准评价现实的法律与政治实践的论述中可以清楚地感受到。由此可知，柏拉图创立的价值法学是批判的、整体主义的、重内容的价值法学。

亚里士多德继承了柏拉图批判的价值传统。[16]但在利益取向上，亚里士多德出现了明显的向苏格拉底的回归。这表现在：他提出矫正正义，这个矫正正义是建立在法律面前人人平等基础上的，类似于康德的“纯形式”的正义，他批判柏拉图的共产共妻制，批判柏拉图的人治提倡法治等等。但是，诚如亚里士多德所明确指出的：就本性来说，全体必然先于部分。[17]他关注的核心是正义的社会制度的建构，而不是个人权利的保障，所以，亚氏的主要利益取向仍然是整体主义的。

罗马法学虽然深受希腊法学的，特别是在帝国时代。但是罗马社会与希腊的“建构式”的城邦国家不同，罗马是个以独立的农民为主体的社会，所以罗马自有其精神：个人主义。罗马的个人主义精神与希腊的理性价值法学的结合，形成了充满批判精神和个人主义关怀的价值法学。罗马人深信法学是关于“正义和非正义的科学”。[18]“法律乃是自然中固有的最高理性”。[19]罗马法学也是充满批判精神的。西塞罗认为，“把所有基于人们的决议和法律的东西都视为正义的这种想法是最愚蠢的……如果法是由人民的法令、统治者的决定、法官们的判决确立的，那么便会存在抢劫法、通奸法……， ”人民通过的那许多危险的、那许多有害的决定呢？它们并不比强盗们根据自己的意愿作出的决定更配称为法律。“[20]在西塞罗那里，后世所谓实证主义的法概念是无容身之地的。罗马法学较希腊法学的最大差异是罗马法学”将人当作人，而非仅作为某一国家法律治下的公民来加以考虑“，[21]即罗马法学贯彻的是一种个体主义精神。罗马人有很强的自我服从意识，罗马人重视永恒的价值，并将他们神圣化为神的意志，这些意志被转换成个人的权利。无论在家庭或国家或朋友圈子里，罗马人都”重视人的人格和彼此关系“，而这”源自一种对每个个体人格的尊重。“[22]这种精神在罗马法学教育和西塞罗的思想中均有体现。例如，罗马法宣称的基本精神是”为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分“。[23]西塞罗的理想国家是人人平等的自主的公民社会。罗马法学关注的不是社会正义的建构，不是柏拉图式的社会工程描述，而是法律主体权利的保障。这在古代社会似乎是唯一的。

罗马帝国后期，罗马法学中的批判精神和个体主义精神开始衰退，到中世纪教会法时代，由于民族国家和教会权力的联姻，法学成了为实证法律和权力辩护的工具，罗马法学的个体主义精神也严重衰退。[24]

法学中对个体价值的再度高扬是启蒙运动的成果。启蒙运动打着复古的旗号，其实复活的是西塞罗的个人主义精神。他们以人对抗神，以个人对抗整体（教会）。古典自然法学旨在批判现实社会及其法律的基础上全面重构法律，创造自由、民主、平等的现代法律。古典自然法继承了被后世称为“狭义法概念”的理性本质法概念，认为法来自超验的人的自然本性，同时通过人的本性，赋予法律以自由、平等、权利的本质，正是古典自然法学派迈出了称之为“现代法律精神”的第一步。但是古典自然法学派的激进派，例如卢梭，他们努力的目标是通过法律体系外的批判实现法律与社会的整体改造，而这一社会改造思潮就其方法论而言，仍然是柏拉图式的，具有乌托邦色彩，它在摧毁旧制度的同时也破坏了社会的团结并加剧了法律发展的

三、法律价值研究的形式主义转向

如前所述，启蒙时期及其以前的价值法学是以追求法律内容的正义为特征的，他们的价值立足点是一个共识的或终极的、超验的实体或判断之神：自然或人性，这具有浓厚的哲学意蕴。18、19世纪，以实验为方法论特征的自然科学取得了前所未有的成功，实证几乎成为科学的代名词，能否经受实证材料的检验成为判断科学知识与非科学知识的基本准则。自然科学中的经验、实证的方法逐渐向哲学、社会科学中渗透。这构成了对从超验的大前提演绎而来的传统价值法学的致命冲击。同时，传统的价值法学是以建构唯理主义为哲学根基的，它的极端化形成了现代迷信——理性迷信。当理性成为权威话语且话语权为极权主义者垄断时，就足以导致社会的狂悖，事实也正是这样。我们从形形色色的以意识形态全面改造社会的狂热行为中可以窥见它的身影。作为对传统哲学反思的产物，一个新的、以实证为特征的时代到来了。

这个转型始于休谟（David Hume，1711－1776）的事实与价值的两元论，关键性的人物是哲学大师康德。康德大概是最后一个重要的古典自然法论者，他承认自然法的存在并提出了著名的自由主义的法定义，但他的自然法却开始向形式主方面退缩。康德认为，纯粹理性仅是制定法规的能力，由于它缺乏制定法规的质料，所以只能成为意志行为的准则的形式，这种形式是意志作决定的最高原则，“由于这些人类行为的准则或规则来源于主观诸原因，它们自身并非必然地与客观和普遍的原因相一致，因而理性只能规定出这种最高法律，作为禁止做的或必须做的绝对命令。”[25]可见，康德视为最高伦理和最高法律原则的绝对命令是纯形式的。但是，康德始终是个个人自由主义者，对他来讲，自由是法律的不言而喻的内容，这从他的自由主义的法定义中可清晰地感受到。他曾明确地说：“成为法学家的标志的乃是权利的天秤而且紧跟着也还有正义的宝剑。”[26]他的法学的核心范畴是权利，他的法学的最终结论是以世界公民权利为基础的世界法。这些都是康德法学的个人主义价值关怀的明证。

康德身后，新旧康德主义者们走上了不同的道路，其中的极端分子将价值交给魔鬼，主张任何道德主张都可以正当化，走上了本文所说的“反价值”歧途。部分人则在形式方面推进了法价值的研究。重形式的价值法学主张正义具有主观性，只有形式才是绝对的。法学应关注法律的正当形式而不是正当内容。各家对价值重视的程度又各有差异。斯坦姆勒（Rudolf Stammler，1856－1938）可以看作是介于反价值法学和形式价值法学之间的人物。他对正义的内容作价值相对主义理解，同时对法与正义的关系作相对主义处理。他一方面认为理论的任务在于追求正当性原理，另一方面坚持正当性只存在于形式。至于内容，那是随社会环境的改变而改变的，那就是内容可变的自然法。在《正义思想》（ Theory of Justice）一书中，他强调正义和法律是不相干的，法律并非从正义而来，反之亦然。正义和法同时来自于“纯粹意志”。基于对形式正义的关怀，他提出四条立法原则。透过形式，我们还是可以窥见斯坦姆勒对法律正义的关怀，特别是在形式方面。[27]

拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878－1949）作为斯坦姆勒的学生，具有明显的价值相对主义倾向，但是，可能由于他有幸目睹了希特勒恶法的罪孽，他在坚持法律形式正义的同时，法律内容的相对主义态度有所软化。拉氏坚持应然和实然的两元论这一康德主义的基本观念，认为法律的正当是相对的，人们只能依据该体系的最高标准：在体系内对法律作正当与否的评价，而“关于应当的最终陈述是不可能被证明的或作为公理的。人们不可能辩明而只能自称知道关于应当的最终陈述。”[28]这是价值相对主义的口吻。但是，拉氏的价值相对主义不是“任何价值都可以正当化”意义上的价值相对主义，而是指“个人价值体系”、“整体价值体系”、“文化价值体系”之间的位阶不明，也无法证明，“唯有由个人人格深处才能决定，只能由良知决定”。[29]他认为，他的相对主义是克服教条主义的通道，目的在于防止价值独断。拉德布鲁赫对价值法学的贡献可以归纳为三：（1）在形式主义的旗号下提倡“伦理义务学”，此学说主张法律上的绝对权利观念，即人权，无论何种法律制度都必须保障人权，[30]实际上从形式正义而进入了内容正义，确证内容正义。（2）在内容正当和形式正当间寻求平衡。他的法理念三要素是：首先是公正即形式平等，但是形式平等可能会产生坏的结果；所以，其次要用功利来评价即合目的性，而合目的性会对法的确定性构成威胁；所以，第三个要素就是法的安定。但是公正、合目的性、法的安定这三要素的位阶问题是难以解决的。[31]这三要素其实是将法体系内的正义和体系外的评价与修正融为一体。（3）提出科学在价值评价中的作用。拉氏继承了事实与价值两分的传统，坚持科学应当对价值评价保持克制：第一，在体系完整性中发展可能的评价；第二，叙述实现方法以及由科学所限定的后果；第三，发现每一评价在场的世界观前提。[32]这其实是一种价值宽容的思想。

法价值研究的形式主义转向源自英国的经验主义哲学，大张于理性主义的欧洲大陆，是对仅重内容的价值法学的反思与发展，在法学发展史上具有重要意义，他使人们的法价值关怀由内容而走向形式或由单纯的内容走向内容与形式双重关怀。单纯内容的、独断的价值法学容易走向两极：反进化的或者革命的，这两者都对法律文明及其进化构成威胁。同时这一转向也使法学由哲学而走向社会科学或规范科学。还应当提出，我们过去过分看重了形式主义转向的负面效应，除极端的反价值的形式主义以外，重形式是建设法治社会的前提，否定形式而单纯追求正义，当正义成为强者手中的工具的时候，动乱与暴政便降临了。难怪纳粹法官反对的主要思想是形式主义而不是“正义”，相反，他们拿“正义”作为工具使纳粹法庭成为赤裸的暴政。[33]

四、向内容正义的回归

由于单纯追求形式正义的法学存在对内容上恶劣的法律评价的盲区，因此，不久学界又再次将研究的重点转向法律内容的正当。内容正义的回归萌芽于20世纪初，勃兴于一战后的1940－1950年代，直至今日。二十世纪初复兴的自然法与新康德主义法学其实学术影响很弱。所以，真正向内容正义的回归始于二战以后。二战以后，向内容正义的回归浪潮具有4大特点：（1）涉及面广。就学术流派而言，复兴的自然法姑且勿论，就连具有浓厚反价值色彩的实证主义、新康德主义、社会法学派、后现代法学等也加入进来；就地域而言，不仅是西方法学，即使是反价值倾向很浓的东方法学也有波及，苏联法学1950年代开始的对维辛斯基法学和斯大林主义的清算是其代表；我国法学1980年代开始的对维辛斯基法学的反思也有明显的内容价值法学痕迹；就学科而言，不仅是法理学，就连部门法学也加入进来；不仅是法学，法学的相关学科政治学！社会学！伦理学！学也都积极参与其中。（2）理论向度的多元。不仅对传统的实体内容正义有新的建树，而且扩充到程序内容的正义；不仅有立法向度的价值研究，而且开创了司法向度的价值研究；（3）强烈的人权关注。尽管人们在正义的内容方面难以达成完全的共识，但是，各学派却都关注人权，以人权的名义通过变革法律和完善司法过程而追求正义。

20世纪下半叶重内容的价值法学的主要理论向度有五个方面：

1．重新寻找自然法的依据

由于受到科学主义的驳难，自然法学在19世纪一度归于沉寂“在价值法学复兴的潮流中，自然法学力图重新寻找自然法的理论支点，这一努力的重要表现是对托马斯主义的再发现与创新，在重新解读托马斯主义中捡回失去的法律价值。在这方面作出重要贡献的是法国哲学家马里旦（Jacques Maritam，1882－1973）。马里旦提出自然法的认识论要素以回应实证主义对自然法的非难。马里旦认为，自然法的本体论要素是出自人性的理性安排的一种秩序，所以自然法具有道德性。自然法的认识论要素是指自然法是通过人性来认识的，而不是象发现几何那样通过抽象论证或概念推理来认识的。这就超越了古典自然法只研究自然法本体的局限，同时也是对科学主义者们从认识论角度对自然法的非难的回应——自然法的认识方法与自然科学的认识方法不同，自然法不是不可认识的。不能因为自然法不能用科学方法（狭义的、自然科学意义上的科学）来认识就否定它有存在。新托马斯主义自然法的学术倾向与托马斯不同，他们是批判性的，批判的重点在人与国家的关系方面。鉴于纳粹德国将人工具化带来的灾难，马里旦强调国家是工具，国家是为人服务的，而人的目的应当受道德约束。同时，他极力批驳马基雅弗里主义，强调除了目的合道德以外，手段也必须合道德。对民主制来说，目的是正义与自由，使用与正义与自由不相容的手段是一个自我毁灭的行为。[34]

2．从社会中寻找价值根源的努力

社会学研究与法学研究的相互渗透在20世纪初形成所谓的法社会学和社会学法学。社会学研究的明显实证主义倾向对法学研究产生了消融价值研究的消极影响，例如孔德的实证主义和斯宾塞的社会达尔文主义中明显的反价值倾向，就深深地影响了法学研究；早期自由主义法学的代表埃利希将法律正义交给法官的“人格”也是证明。[35]然而价值研究并非必然与法学中的社会学研究倾向相悖。莱昂·狄骥的社会连带主义法学就是用社会法学的语言表达的“自然法”思想。狄骥在“实在法”之上预设了一个“客观法”，而这个客观法是来自作为社会事实的社会连带关系。实在法不但来自客观法，而且接受客观法的评价，可见社会连带主义法学的理论框架与古典自然法是同构的。如果说狄骥只是在社会法学名义下暗中保持了价值研究传统的话，社会法学巨擘庞德则完全肯定法律的价值。

庞德对19世纪！20世纪的法学中的反价值倾向不以为然，他认为“无论在古代和近现代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[36]他对自然法学派表示尊重，他认为自然法理论反对的强力是“反对不根据任何原则、而只根据便宜行事、公共福利或个别官员的个人便利的各种主观意见所施用的强力，在这一点上，它并没有错。”而“法律是对权力的一种限制” .他认为自然法学派的“普遍理性”其实是一种“实在的自然法”。他对19世纪的显学“分析实证主义”进行了有力的反驳。他认为将国家意志抬到首位的纯粹法学“是一种幻想，他们不能忽视法律中的理想成份”。[37]针对价值怀疑论，庞德指出，任何法律都有“正当权威的基础”，“即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则”。[38]由于正义怀疑论没有将任何东西置于统治者之上，而正义是加于统治者之上的，所以“关于正义的各种绝对观念导致了自由政府，而关于正义的各种怀疑论观念却和专制政治并行不悖。”[39]与自然法学从理性寻找最终价值依据的方法不同，庞德将目光转向社会和法律本身。庞德将法学史上寻找法律价值的方法归纳为三种：法律经验、法律假设和权威的观念（法律理想）。不管何种方法，人们都可以发现法律正义是一种调整关系的制度，以保证在最小阻碍和浪费的条件下满足人类享有各种东西各种要求的手段。正是这种制度促进文明的产生和发展，而这种文明包括对自然界控制的物质文明和对人类本性控制的精神文明。[40]

3．承认与揭示最低限度的自然法

前已论及，法理学的形式主义转向是科学主义思潮的产物，这一学术流派是以主客二分的认识论为基础的；这一认识论的特点是强调自然事实与意志世界的分离；法学研究的目的是描述作为客体的法律的真理。这一认识理路的结果就是把法律看作主体的人统治客体的人的工具，法律是主体的人的意志、利益、权力的表现，因此谈不上正义与否。不过，法形式主义强调的是法律的确定性，它对法律现象的分析功不可没。哈特在继承了法形式主义传统的基础上实现了法学研究的语言学转向。[41]通过对旧认识论结构的突破，哈特对实证主义的权力意志论进行了批驳。他将法律视为客观的社会规则，对这种规则的看法可以有外在观点和内在观点，并通过创立“内在观点”的理论，将法律与人的认同相连接，从而部分拣回被法实证主义者抛弃的自然法理论，实现了在实证主义传统内对“最低限度自然法”的承认。哈特一反实证主义者严格区分事实和价值的态度，强调自然事实与法律和道德规则内容之间在这方面特有的理性联系，虽然这种联系不是内在的；但是除非一定的物质、心理或经济条件已经满足，否则任何法律制度和道德典章都无法建立。他承认自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。[42]他从人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力等五方面论述了最低限度自然法存在的必然。

哈特对两种形式主义的去价值法律观都持反对态度，一是重制定者权力意志的形式主义法律定义，即不参照任何特定内容或社会需要而以纯粹形式观点作出的法律定义，最典型是就是奥斯丁的“三位一体”的法概念；二是将正义与遵守法律等同的形式正义观，他强调对法律本身可以从正义角度进行评价，所以正义必须考虑法律的内容。[43]哈特对正义观结构的描述也很具启发性。他认为正义观由两部分组成：（1）一致的或不变的特征；（2）流动的、可变的标准。这种正义观坚持了正义的流变与不变的统一，与正义相对主义划清了界线。为了解决各种正义要求间的冲突，哈特提出了“正义位阶”的理论，他认为不同的正义观对同一问题可能有不同的评价，价值小的正义应当让位于价值大的正义。这并不是说哈特主张价值相对主义，因为他在强调价值评价差异的同时强调在特定领域存在不可违背的正义原则。例如在民事侵权或民事损害赔偿领域有两条不可违背的正义原则：反对差别对待、应赔偿的不得不予赔偿。[44]从上述分析可以看出，哈特从时间维度和空间维度两方面对法价值相对主义作了有力的回应。

4．开拓正义研究的程序面向

如果18、19世纪的主流法学是实体法学的话，那么，20世纪的主流法学就可称为程序法学。[45]这一法学研究中的程序转向是对司法和立法实践中重程序努力的学术回应，在英美法系，正当程序也因而由一个程序原则发展成为一个包含程序和实体双重内容的法律原则。形式主义作为一种思潮，他所针对的主要是作为实体的内容。由于作为实体的内容具有很强的多样性和易变性，这就使主张内容正义的法学在形式主义法学面前处于不利地位。进入20世纪下半叶，价值法学将目光转向程序正义，在程序方面论证法律正义的内容，有力地回击了价值相对主义。这方面的努力表现在对法规范本身表达方式的道德问题的研究，对实现正义的法规范的程序规范的研究。前者的代表是美国法学家富勒，后者是哲学家M·P·戈尔丁。

富勒通过将法律的道德性问题区分为内在道德和外在道德的方法，将法学研究的视域由实体正义扩充到程序正义。他的法律外在道德指法律的实体目标即实体自然法，它的最高原则是展开、保持和保护人际交往渠道的完整性。内在道德指法律的解释和执行的方式，这是一个程序问题，他称为程序自然法。富勒认为法律的内在道德和外在道德是相互影响的。他声称前人研究的主要面向是实体自然法，而他则着重研究程序自然法的研究。他将程序自然法或法律内在道德归纳为8大法治原则，列于首位的是法律的一般性。他认为程序自然法在许多实体问题上是中立的，但是在对人权本身的观点上是不可以中立的。[46]戈尔丁的法哲学是以内容正义为核心的。他把法哲学问题分为规范性问题和分析性问题，抛弃形式主义者反对研究规范性问题的理路。[47]值得注意的是，戈尔丁将程序公正作为公正制度的重要内容。“他认为”历史上最早的正义看来就是一种程序上的正义“。虽然程序正义似乎是次要的正义，因为我们无法离开实体正义而设计程序标准，但是程序正义标准又是独立的，他不同于”正义理想“即实体正义。他认为程序公正尤其对纠纷的审理和解决的实现方式有决定性影响，也对第三者接受和使用劝导性纠纷的材料有决定性影响，程序公正与类法律式解决纠纷间存在特殊关系——来自类法律解决纠纷的本质，这是解决纠纷中的”类似自然法的立场“。戈尔丁将这种程序表述为合理性、客观性、一致性、公正性、平等性、中立性等。[48]

5．从程序上确证、充实实体正义的

19世纪以来，启蒙运动开创的自由、平等为核心的价值学说先后受到主义、决定论和后现代思潮的攻击。对科学主义来说，正义的是不可确证的，因而正义是不可信的；对各种决定论来说，价值是、民族或其他因素决定的，因而正义只是民族的、利益集团的私利的表现；各种后现代学说则从观念的多元性、非确定性、非连续性、否定存在普适性理性等方面诘难现代价值的存在及其合理性。面对各种非难，法学领域中的自由主义法理念逐渐被功利主义取代。1970年代哈佛大学教授约翰·罗尔斯着手从洛克、卢梭和康德的契约观念，出一种正义，使现代自由平等为核心的正义观念在新的基础上得到解释，并在解释过程中进一步充实其内容，罗尔斯的是通过契约程序获得普遍主义的规范。罗尔斯认为道德判断者得设想自己处于原始状态中，此种状态下排除了权力，人人自由平等，人人都处在“无知之幕”下——人们对各自在所追求的秩序中所占据的地位处于无知状态。在这一理想的对话场景中，就可以得出他的两条正义基本原则：自由平等原则和差别原则。[49]这一原初状态的观念，旨在建立一种公平的程序，目的在于以“纯粹程序正义的概念作为理论的一个基础”。[50]需要指出的是，罗尔斯的原初状态假设和古典法学者的原始状态的假设是不同的。在古典自然法学家那里，自然状态是一种相对于社会（或）状态的前社会、前政治状态，而罗尔斯的原初状态是贯穿于整个政治运行过程中的个人所处的一种场景，这种场景促使任何人在为自己着想的同时也为他人着想。这是将个人抽象化、中立化的结果。罗尔斯的程序正义不仅是前提性的、基础性的，而且正义中内在地包含了程序正义的内容。罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，形式正义指对社会制度的公正一致的管理，实质正义指结果正义。罗尔斯认为这两者是不可分离的。在这一基础上，罗尔斯论述了“程序正义”。他通过把程序正义分为纯粹的程序正义、完善的程序正义、不完善的程序正义的分类方法，论述了正义的社会制度中程序正义的重要性，确证作为自由、平等的正义不可避免地包含了程序正义的内容。[51]继《正义论》之后，罗尔斯又发表了《政治自由主义》，如果说前者是道德哲学著作的话，那么后者就是政治哲学著作，其目的在于合理地重建在现代化过程中丢失的“政治正义论”，重点论述在观念多元的社会里，重叠共识、建立在合理基础上的社会稳定何以可能，建构政治自由主义的观念和制度框架。他的结论是，政治关系不是必须受权力和强制支配，一种使权力服从其目的的合乎理性的正义社会是可能的。人类具有一种虽然不完善的道德本性，它使人们得以受一种合乎理性的政治之正当与正义观念驱动。在该书回答哈贝马斯的部分，罗尔斯反驳哈贝马斯将正义片面理解为程序正义的观念，重申程序正义与实质正义的不可分性。[52]在上世纪末的《万民法》中，罗尔斯寻找一种作为“现实乌托邦的万民法”，论述寻求自由平等的正义社会中的普遍原则。将“正义的自由总念由国内体制扩展到人民社会”即全世界。[53]重程序正义研究的另一表现是将正义问题向司法领域扩展“在传统法！特别是在法实证主义者那里，法的制定与司法是绝然分开的，法的适用只是规范对事实的”涵摄过程“，即将待决事件纳入法规范下的、三段论式的推理过程，是一个纯技术问题。法律得到正确无误的实现是它的最高境界。此种认识使司法过程中的价值研究被忽略。这其实是法律形式主义的一个副产品，在西方它于19世纪达于高潮，其典型代表为德国的概念法学和法国的科学法学。20世纪初，这一思潮受到质疑。质疑者首先是利益法学的代表埃利利希。埃利希在法本体论上主张”活的法律“即”社会内生秩序“本身，它先于国家产生。对司法过程，他主张法官”自由发现法律“，因为法律一经制定出来就过时了，而且是不完整的，它既难管现在，更难管将来。因此，法官将根据本民族和本的精神，而不是根据”立法者的意图“适用法律。[54]由于这种思潮将司法正义最终完全交给了法官的法律感与正义观，因此它在突破形式主义在司法实践中的统治的同时，也对法的安定（司法过程中的形式正义）和整个司法过程中正义的实现带来危害。质疑法实证主义的第二种思潮是源于利益法学的、赫克的评价法学。利益法学主要关注的是立法中的利益评价，将司法中利益评价交给了法官；而评价法学则将利益评价由立法领域扩充至司法领域。评价法学者认为，法官可根据立法者的利益评价对司法中的利益作出评价，司法者不得自为评价”这就将司法过程看作一个源于立法的利益评价过程，是立法中的利益评价的延续，从而切断（起码是弱化了）了司法与正义的关联。

利益法学和评价法学对司法过程的去价值处理受到批判。德国法学家拉伦兹（Korl Larenz）从评价法学的盲区入手，讨论司法正义问题。拉氏认为，在许多情况下司法者仅仅靠立法者的利益评价不能解决问题。例如，不确定法律概念、概括性条款、法律空白、立法者未涉及的新问题、立法评价的前提性条件的缺失、规范之竞合等等，不仅如此，作为适用法律的前提的法解释本身就超出了立法者的利益评价。拉氏认为，如果司法过程仅仅是如实证主义者和评价法学认为的规范涵摄或利益涵摄过程，那么，司法就与“价值无涉”了。但是，法学及司法裁判的特色正在于“几乎完全是在处理评价的事”，[55]即司法本身是一个司法评价过程，因而与价值不可分离。法形式主义和评价法学都包含了司法价值无涉的主张，而利益法学则将司法正义交给了法官，忽略了在法律和法学上对法官的控制，这种对司法的认识与传统法学的视域局限有关。从这样的基本认识出发，拉伦兹将正义及其实现的研究拓至司法领域，他一方面确证司法领域里价值评价的不可避免性，另一方面寻找在制度上和学理上对司法正义予以规制与引导，以期追求司法中的正义“拉伦兹开创的在司法过程中并在制度框架内寻求正义的方法论为我们提供了将正义研究的领域扩展到司法领域的良好先例。

五、程序与实体并重的法学

在当代重程序的伦理学、法学观念中，有一种程序的极端观念。西方马克思主义者哈贝马斯的交往理性理论，佩雷尔曼的“理性论坛”理论和卢曼的系统理论是其代表。哈贝马斯反对罗尔斯的建构理性主义，反对从正义的两个原则演绎出正义的社会制度的方法。他通过交往理性理论把正义问题转化为人际交往的合理程序：即公共理性运用的程序。这个程序要求一个理想交往情境，这个情境要求所有参与对话的人机会均等、谈论自由、无特权、不受强制。哈贝马斯认为，当对真理或正义的要求真正成为难以克服的问题的时候，“就再也不存在纯粹的演绎或者论据的决定性的东西了”，只能诉之辩论，[56]而合理的辩论依赖程序的合理性。在这种交往理性的哲学观念之下，他对他所谓的形式主义的法律范式和社会福利的法律范式进行了批判与超越，提出了“程序主义的法律范式”。这个法律范式回避了正义社会的基本价值内容，而是着眼于这些价值的形成过程的正义或合理性。[57]利时哲学家佩雷尔曼（ChaimPerelman，1912－1984）的“理性论坛”理论几乎与哈贝马斯的交往理性理论如出一辙。佩雷尔曼旨在通过公正和公开的对话方式在自由和有理性的人们中间实现正义，他强调某种普适性正义规范的存在——正义秩序的最高规范，但是这些结果只能由“理性论坛”的论证程序来完成。[58]源于帕森斯（T·Parsons，1902－1979）的卢曼（N.Luhmann）的系统论法律思想则由程序走向价值相对主义。在卢曼看来，根本没有“正确性”“正义”“真理”这类事物，只有 “符号”。通过符号，人们可以宣称好的意图，或者表达作为前提的共识，使正义、真理的观念与法律规范成为一体，这正是系统的功能。每个系统都有“自我正当化”的功能，而且自我承认“经由程序取得正当性”，因此，只有程序，没有“正当是什么”的内容，正确性与程序是同一的。[59]

这种源自康德主义和科学主义的片面的程序理论的片面性及对法学造成的伤害为德国法学家亚图·考夫曼所揭示。他指出，一方面，这种伦理学实际上主张只要仅仅在论辩伦理学（程序）方面正确地达成一致，那么任何不道德的东西都能够合理化；另一方面，一种忽略获得内容的应然程序的伦理学只是建议性、呼吁性的，它欠缺界限分明的形式，即认识的理论形态，而人们需要包含两种因素的理论：形式和材料、程序和内容。因此，考夫曼要建构一种兼顾程序和实体的“实际上是真理和正义的根本性程序理论”。[60]他在1997年为《法律哲学》第二版所写的序言中称：“正义的内容太重要了”，“形式的论证规则是必要的，然而单独却不足以整合出实践对话之规范，更遑论要决定实践对话”因此，它不能取代具有实质内容的论证规则。“[61]在终身研究的心得时，他告诫后人：律哲学必须重新更多地思考法的内容。[62]

考夫曼的程序、内容并重的法哲学是建立在对康德主义和后现代思潮反思的基础上的。康德伦理学旨在找到一种绝对的先验的、对全人类具有无条件拘束力的伦理原理——绝对命令，同时，在他看来，任何具体的规则都具有相对色彩，因此绝对命令只能是纯形式的。在形式主义统治下的法学界，“本来意义上的法学，即寻找内容上正当的法律的哲学不再能存在。”[63]

要超越单纯程序的法理学，首先必须回答内容正义是否可以成为法学研究对象的问题。在康德主义者看来，法律的内容正义具有多样性，无法成为科学研究的对象（指无法确证普适性的规则），或起码是只能从形式去寻找正当的内容。19世纪的德国法学家克希曼（JuLius Hermann V·Kivchmann）就说过：法学以偶然性为研究客体，自己却成了偶然性，立法者修正三个字，整个图书馆都变成了废纸堆。[64]20世纪的波普尔也否认对规范科学认识的可能性，认为对规范的认识只是一种意见。这种思潮的核心是，作为科学的法学不能以法律正义的内容为对象，否则，法学就不是“科学”。考夫曼指出这种观念背后隐藏着错误的科学观，他说，虽然法学方法并非完全理性的，但法学不是科学。“这种说法只有在精确的自然科学的科学概念才是全面而唯一的科学概念时，才是对的 ”。将法学作纯形式处理，正是把法学当作自然科学处理的片面的科学观念作祟，这种取自自然科学的方法本身是“不合理”且不科学的，法学的科学性只在于一种合理不是处处都合理的法律发展的过程。[65]考夫曼通过匡正主客体思维方法的失误来解决这一法认识论中的难题。与后现代的阐释学者同样，考夫曼将科学分为“描述的科学”和“理解的科学”两类，指出，即使对描述性的自然科学，主客体思维方式也是片面的，因为作为纯粹描述对象的客体并不存在，更遑论作为理解的社会科学。因此，法学必须找到自己的对象，这个对象不是纯粹描述的客体，而是“正当法律的非人可任意改变的存在论”根据。自然法以人的理性为存在论根据的做法，只是将自己的理解当作历史的理解，它很容易成为权力的理解。[66]断的自然法不行，它的反面纯形式主义更不行。那么，第三种道路如何呢？考夫曼在对他所谓的第三条道路——他的老师拉德布鲁赫的新康德主义、德沃金的法律诠释学、法律论证理论、法律一般原则理论和批判法学——分析过后，认为这些也都不足以成为法律内容正义的“实体存有”基础、法律的“实体存有”的基础究竟是什么？晚年的考夫曼回到了法学永恒的主题——人，只有人才是法律正当性的基础。考夫曼从后现代的阐释学理论出发，认为法律的“当为”与“存在”是一个互动过程。法学作为理解的科学并不存在与意识相对立作为客体以及可以在其纯粹的客观性中把握的对象。也就是说，理解行为是由被理解的对象与理解主体本身共同构成的。因此，法学离不开人。考夫曼通过对人的独特理解来建构内容与程序并重的法理学。在考夫曼看来，人不是纯理性的人，也不是纯经验的人，而是“人格的人”。他认为纯经验的人会走向价值相对主义；纯理性的人会走向两个极端：无政府主义（每个人都是自己的立法者）或者独裁（国家是自己的立法者）。[67]人是人格的人，“这意味着人与他人或他物处于一种关系的总和，所有的秩序都有一种关系的性格”，这种人格人之间的关系是“不受支配的事物”，这种事物确认了法律言说本身，基本上法律只有透过赋予每个人他作为人格人应得之事物才能取得正当性，这就是基本权利与人权。他的结论不是形式产生法，也不是自然法产生法，而是人格关系产生法。他自称这种理论为“以人格（关系）为基础的程序正义论”。[68]

[1] 在这方面一个典型的倾向是企图将传统的法的阶级性观念与法的价值研究“统一”起来。有学者在将自由、平等、正义等列入法律价值的同时强调：“法是阶级存在、阶级斗争等矛盾冲突的产物，必然以统治阶级为自己的阶级基础。法的正义是统治阶级正义观念在法上的反映。不同阶级的法的正义观各不相同。利益根本对立的阶级，法上的正义观念必然根本对立。”这种将正义按主体的利益为依据所作的绝对相对主义的处理、反对普适性正义存在的观念其实是极端的价值相对主义，是属于反价值法学而不是价值法学的。

[2] 索福克勒斯（约公元前496-约公元前406），古希腊三大悲剧作家之一。在他的剧作《安提戈涅》中，安提戈涅违反国王克莱昂的制定法埋葬了犯叛国罪的兄长。在法庭上，安提戈涅以宗教法为抗辩理由。西方学者认为，这是最早见之于文学作品中的自然法与制定法的对立。

[3] 参见5摩奴法论6，蒋忠新译，社会科学出版社1986年版，第137页以下。

[4] 儒家学说中的法概念是实证主义的，在这个意义上，儒家思想是价值相对的。但是，儒家思想同时强调法应合天理、法出自天理。连朱元璋都说天下的法无非是一个理“关于中国法学中的价值问题，将另文论述。

[5] 科学这一概念在法学中，尤其是在法价值研究中的作用视研究者的科学观不同而不同。就价值研究而言，如果以“自然科学”的确定性和主客体对立的思维方式来定义科学，则它可能带来的结果是价值无涉的、价值独断的，甚至是反价值的。我国当代法学的反价值倾向正是在科学的名号下形成的。

[6] 若仅从法学研究排斥或不关涉价值研究的维度来看，维辛斯基的法学也是价值无涉法学，但是，维氏法学的根本倾向是将统治者的任何欲求及其规范表现必然化、独断化，并使之超越价值评价，具有明显的反价值倾向，所以我们将之归入反价值法学。

[7] 参见[德]马克斯·韦伯《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第100页以下。

[8] 笔者将反价值法学看作价值相对主义的极端！强意义上的价值相对主义。价值相对主义表现为一个由弱到强的流，其两极为反价值和价值宽容（如果也可归入价值相对主义的话）。弱意义上的价值相对主义指过分强调价值的主观属性与特殊性，反对客观性。普通性价值存在的价值相对主义，前述韦伯思想可归入此类。强意义上的价值相对主义指任何价值都可以找到正当性根据的价值相对主义。本文所指的反价值法学就是此类价值观在法学中的表现。

[9] [古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1995年版，第18页以下。

[10] 参见[奥]凯尔森：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社1946年版，第13页以下。

[11]参见[奥]凯尔森：《纯粹法学》，刘燕谷译，中国文化服务社1946年版，第69页以下。

[12] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第137页。

[13]转引自[法]米海依尔·戴尔马斯－马蒂：《世界法的三个挑战》，罗结珍等译，法律出版社2001年版，第134页。

[14] 最早确定道德与政治间的联系的可能要数我们的祖先。公元前11世纪武王伐纣以后形成的敬天保民思想实乃要求政治行为道德化，德政其实是统治者立法时的法上之法。但是由于我国古代偏窄的法概念外延，法与道德间的本体论关联被忽略，发展了一种可称之为“工具相关性”的政治法律理念：“德主刑辅”在那里，道德和法律都是达于统治目的的手段，统治的稳定始终是高于一切的。

[15]参见[古希腊]柏拉图：《理想国》，郭斌和！张竹明译，商务印书馆1995年版，第154页。

[16] 亚里士多德认为政治学作为学术！必须考虑优良的政体，他指出法律是使全邦人进于“正义和道德的（永久）制度”，“城邦应以正义为原则”。特别值得称道的是，亚里士多德将统治分为主奴型统治和政治统治两类，前者源于强权，是不正义的。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第176页以下。138页、9页、10页。

[17] 参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1996年版，第8页以下。

[18] [古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

[19] [古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第189页。

[20] [古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第200页、219页。

[21] R.H.巴洛：《罗马人》，黄韬译，上海人民出版社2000年版，第232页。

[22] R.H.巴洛：《罗马人》，黄韬译，上海人民出版社2000年版，第238页。

[23] [古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

[24] 当然，这是指主要倾向而言，且其工具化！整体化的程度也不可与东方同日而语。

[25] [德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第13页。

[26] [德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年版，第129页。

[27] 斯坦姆勒所提出的正义立法原则有：（1）一个人意志不受另一意志武断的支配；（2）法律义务以不失自己为目的为限；（3）受法律支配的社会不得任意将人排除；（4）法律权利或权力以不损害其他人相同的权利或权力为限“这四条原则与康德的”可反身性“的伦理原则和自由主义的法定义存在明显的关联。作为严肃的法学家，与为纳粹叫好的”二奶式“的”法学家“是不同的。我们对新康德主义法学似乎存在误读。参见吴经熊：《舒丹木拉法律哲学摘要》，丘汉平译，东吴大学《法学季刊》第二卷第8期（1926年），第59页以下。

[28] [德]拉德布鲁赫：《法律哲学》，转引自沈宗灵《现代西方法理学》北京大学出版社1992年版，第41页。

[29] 参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第169页以下。

[30] [德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第170页以下。

[31]参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，朱健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第216页以下。

[32][德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第170页。

[33]参见[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第146页。

[34] 参见[法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第58页。

[35] 参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第6页。

[36] [美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第55页。

[37] [美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第3页、第26页。

[38] [美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第29页、第55页。

[39] [美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第14页以下。

[40] [美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第35页、第9页

[41] 关于法学研究中的语言学转换，可参见[日]中山龙一：《21世纪法理学的范式转换》，周永胜译，《外国法译评》第23卷第3期，第13页。

[42]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第189、184页。

[43]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第189、184页。

[44]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第158页以下。

[45]形式和程序是两个不同的概念。形式相对内容而言，程序相对实体而言，程序和实体都是正义和法律的内容。有些学者将形式等同于程序是欠妥的。但重程序的研究向度的突起，除了英美法系重程序的传统以外，形式主义法学无疑也有重要，程序毕竟比实体更接近形式，更容易形式化。

[46] 参沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1996年版，第58页以下。

[47] 戈尔丁的规范性问题指应当如何行为的问题，分析性问题指是什么的问题，他对法哲学对象的界定是反形式主义的。参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第2页以下。

[48] [美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第231下。

[49] 参见[美]约翰·尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第56页以下。

[50]参见[美]约翰·尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第131页。

[51]参见[美]约翰·尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第54页、第80页。

[52]参见[美]约翰·尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第448页以下。

[53][美]约翰·尔斯：《万民法》，张晓辉等译，吉林人民出版社2001年版，引言。

[54] 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1996年版，第272页以下。

[55] 参见[德]卡尔·伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第2页、105页。

[56]参见包亚明主编：《现代性的地平线——哈贝马斯访谈录》，李安东、段怀清译，上海人民出版社1997年版，第155页。

[57] 关于哈贝马斯的程序主义法律范式理念可以参见哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第540页以下。

[58] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1999年版，第61页。

[59] 参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第216页以下。

[60] 参见[德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学，朱健译，法律出版社2000年版，作者中译本序。

[61] 参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第二版序。

[62]参见[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第222页。

[63]参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第21页。

[64]参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第65页。

[65]参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第67页。

价值规律的内容和形式篇（2）

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（primat des rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。 [1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

价值规律的内容和形式篇（3）

一、程序的哲学涵义及其启示

所谓程序是指一定的运动过程及其构成运动的因子或因素之间内在关联之总和。从程序的这个哲学概念可以看出，程序蕴含着运动的方式、步骤，时限和顺序。方式、步骤是程序空间上的要求；时限和顺序则是其时间上的要求。任何物质或现象在时间和空间上的延续和伸展皆是程序。程序的哲学概念给我们以如下启示：程序总是在一定时间内，在一定的场所中存在的运动和活动，程序无所不在。考虑世上任何事物都应该用到程序的观念。“无程序就无事物本身，程序就是事物存在和运动的方式。”（汤维建。关于程序正义的若干思考[J].法学家，2000，（6）。）

我们所要了解的程序是法律意义上的程序即法律程序。程序是法理念的不可或缺的要素，可以说没有程序就没有法，正是程序决定了法治和任性之区别。传统法学对法律程序概念的理解是片面的，这表现在把法律程序与诉讼程序划等号，例如《中国大百科全书。法学卷》解释说“凡规定实体法有关诉讼手续的法为程序法或诉讼法。”（中国大百科全书。法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.80.）此即认为诉讼程序即为法律程序。现在，这种观点已被绝大多数学者所抛弃。从法学角度并结合程序的一般意义，我们认为法律程序即是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式。对这一定义可作如下理解：首先，法律程序针对的对象是法律行为。包括立法行为、司法行为、行政行为、诉讼行为以及其它法律行为。因而相应地存在着立法程序、司法程序、行政程序和诉讼程序等等。其次，法律程序是由时间要素和空间要素构成的。和其它任何程序一样，法律程序离不开时间和空间要素，它是时间的延伸和空间的延展的统一。最后，法律程序是一种法定的程序，也就是说法律程序并不同于事实程序。它是由法律规定的，具有强制力的，必须予以遵守的。

程序往往是相对于实体而出现的，有必要阐述一下程序与实体的关系。如前所述，传统法学“重实体而轻程序”，认为程序无足轻重，从属于实体，从而抹煞了程序之独立价值。随着社会之发展，人们对程序的认识也不断发展。程序的重要性和独立性日益受到学者的重视。有学者提出“虽然我们承认两者是形式与内容之关系，但是我们也应当注意把握法律程序的相对独立性，不能轻易地说形式是次要的，所以法律程序是次要的，法律程序这种‘形式’相对于法律实体内容而言具有相对独立性”。原因在于：第一，法律程序的合理性有其自身的评价标准。程序上的合理性判断，无需借助于法的实体内容就能够独立进行。第二，法律程序与实体法并不同步发展。实体法内容的优劣程度也并不必然决定法律程序内容之优劣。第三，法律程序在很多方面都保持其相对稳定性和历史的延续性。（张文显。法理学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.337-388.）

法律程序的相对独立性让我们进一步反思实体与程序的关系定位：程序可以独立于实体内容之外，虽然这种独立性只是相对的。程序并不是实体的附属物。当然，我们在此探讨并重视程序及程序法自身的独立价值，决不能从一个极端走向另一个极端，否认二者的联系。我们认为实体和程序之间，实体法和程序法之间是一种互相依赖、互相保障、互为目的和手段的辩证统一关系。“实体和程序的互相依赖表现为：有实体，必然有程序；有程序，也必然有实体。二者总体上是相伴而生的。实体与程序法之间的互相保障关系表现为：没有程序，实体便将无法实施；而没有实体，程序将无从依据。”（李佑标。试论实体法和程序法的关系[A].诉讼法理论与实践[C].中国法学会诉讼法学研究会编。35.）也就是说实体与程序既是互相独立的，又是相互联系的，二者具有同等的价值。我们认为这才是对待实体与程序关系所应持有的理性态度。

二、行政程序的涵义及其独立性

以上从程序的哲学含义入手，论述了一般法律意义上的法律程序的概念、内涵及法律程序之相对独立性，并对实体与程序关系作出了理性的定位。行政程序作为法律程序的一种，理应具备一般法律程序之共性。但是从行政法之角度来看，行政程序又具有其独立之个性，行政程序与实体的关系在表现形式上也有其独特个性，因此十分有必要阐述一下行政程序的概念和内涵。

行政学或行政管理学也要研究行政程序，但与行政法学研究之角度不同。在行政学中，行政程序的定义是“处理行政事务过程中必须遵守的一系列前后相继的工作步骤”。（关保英。行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，1999.17.）从这个角度研究行政程序，我们称之为行政过程或行政决策过程可能更为妥当。而行政法学上研究行政程序则是从法律的角度来研究，强调程序的法定性及其法律上的意义。

“世界上大多数纠纷都是由词语引起的”。在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。（杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4.）目前，关于行政程序和行政程序的概念也存在着分歧。在国外，有三种观点：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序；二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序；三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。受国外行政法观念的影响，国内对行政程序的内涵也尚未有统一的说法，基本上也有三种观点：一是认为行政程序是贯穿行政行为（包括行政立法，行政执法，行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼程序）；二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有”；三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、时限和顺序之总和。（有关行政程序定义的不同观点，见杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4-5；陈丽芳。论行政程序对行政自由裁量权的控制[

J].河北法学，2000，（4）；张晓光。现代行政程序价值的透视[J].浙江省委党校学报，1998，（2）。）

结合前面对法律程序的论述，综合评价国内关于行政程序定义的几种观点，我们认为，第一种观点将行政诉讼程序包含于行政程序之中，掩盖了诉讼程序和行政程序的区别，范围过大，很少有人持此观点。第二种观点既抹煞了行政程序即是诉讼程序的区别，又忽略了行政行为程序，通过对法律程序定义的分析可知此观点难以站得住脚。而第三种观点则已成为国内的通说，如有学者认为“行政程序就是由行政行为的方式、步骤和时间顺序构成的行政行为之过程。”（罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.264.）还有学者认为行政程序“是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序”。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.260.）也有学者认为“行政程序是指行政主体作出行政行为依法必须经过的过程、次序或步骤”。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.118.）

综合上述学者对行政程序的定义，表述虽各不尽相同，但基本观点是统一的，都认为：第一，行政程序是行政行为之程序，行政程序总是相对于行政行为而言的，一方面它与行政行为不可分离，另一方面，它又只能是行政行为的程序而不是其它行为的程序；第二，行政程序的主体是行政主体，虽说行政相对人有参与行政程序的权利，但行政程序是调整行政主体在实施行政行为过程中的程序，其主体只能是行政主体；第三，行政程序是法定的程序，行政程序并非可有可无，而是行政主体及其工作人员在实施行政行为过程中所必须遵守的，否则将承担法律上之责任；第四，行政程序是由行为的方式和步骤、时限和程序所构成的，这两个方面构成行政程序的空间表现形式和时间表现形式。

在了解行政程序的概念之后，我们应当关注行政程序与行政实体的关系。前面所述一般法律程序与实体的关系及其相对独立性，同样适用于行政程序。但是在行政程序与行政实体的关系方面，又具有行政法上的独特个性，这种个性是由行政法之特点所决定的。从法的表现形式角度，“实体法规范与程序法规范往往存在于一个法律文件之中”。“在行政法领域中，……行政程序法即行政主体实施行政行为之程序法规则，成为行政法特有的一类行为规范”。（周佑勇。行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2000.9-10.）其原因在于，在非诉状态的民事关系中，遵循行为人意思自治原则，不可能也无必要规定当事人的行为程序法；在非诉状态下的刑事关系中，若规定罪犯应按一定程序作案，那更是荒谬的。但在行政关系中，由于行政主体的特殊地位，国家需要对其规定一定的行为程序，这既是民主与法制的要求，也是科学与效率的需要。因此在各种行政管理法律中，往往既有行政实体法规范，又有相应的行政程序法规范，且二者通常交织在一起，共存于一体。从行政行为角度，任何行政行为都是实体内容与程序形式之统一，任何行政行为都是实体行政与程序行政之统一。在行政主体行政管理活动中，行政主体运用行政职权为相对人设定实体上的权利与义务，同时，行政主体又必须依法定的程序来实现实体权利与义务。

也许正是因为从法的表现形式和行政行为的角度来看，行政实体与行政程序紧密相关，不可分割，在“重实体，轻程序”观念的影响下，行政实体代替了行政程序，行政程序的独立性及其独立价值被完全抹煞。应当认识到，行政程序是现代行政法的重要内容之一，行政法治的实质就是依法定程序行政。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否是衡量一国行政法治程序的重要标志，因此现代行政法中，行政程序具有极其重要的法律地位。虽然行政程序与行政实体相辅相承，密不可分，但行政程序毕竟不能等同于行政实体，更不能忽视行政程序之独立性，不能抹煞行政程序之独立价值。

三、行政程序价值的反思与重构

行政程序价值，也即是行政程序的法律价值。在已出版的各种教材和专着之中，仅有少数学者对行政程序价值作了论述。如有学者认为行政程序价值包括以下几方面的内容：第一，公正性；第二，准确性；第三，可接受性；第四，效率性。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.125-127.）另有学者认为行政程序具有以下几个方面的价值：一是扩大公民参与政权行使的途径；二是保护相对人程序权益；三是提高行政效率；四是监督行政主体依法行使职权。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.263-264.）还有一些学者在谈到行政程序价值时认为“程序即是法”，一味强调程序正义，程序之价值只在于程序正义。而更多的学者则是在其着作中避免直接论述行政程序的价值，而是将行政程序价值之内容分散于行政程序的目标模式、功能、原则和基本制度之中。

综上所述，我们认为学界在论述行政程序价值之时存在以下问题，一是对行政程序价值概念之理解不当，造成程序价值与程序功能、目标模式等概念的混淆，如将“扩大公民参政权”、“保护相对人程序权益”等功能方面的内容视为价值的内容；二是将程序自身所应当具备的特性或是应当达到的要求视之为程序的价值，如将准确性、可接受性等作为程序的价值；三是对行政程序价值体系的建构不完整，对行政程序价值所具体包含的内容在列举上不全，且有的相互包含或重合，表现在：一是认识到行政程序对于行政实体的价值，即程序的工具价值，却没有认识到行政程序也具有非工具性价值；二是虽也认识到了行政程序的非工具性价值，但认为其非工具性价值仅仅就是程序正义。这也许是受了一些学者对民事诉讼程序或是刑事诉讼程序价值研究的影响。在民事诉讼或是刑事诉讼中，程序特指诉讼程序，学者研究程序之价值实际上就是研究诉讼程序的价值。而大多数学者认为诉讼程序的价值就是程序正义，从程序设计的内容上可表述为正当程序。（司法界以及研究刑诉、民诉的学者在论及程序的价值时，实质是把司法诉讼程序等同于法律程序，所以他们所论述的程序的价值实际上就是诉讼程序的价值。而在行政法学界，行政程序是不能和行政诉讼程序划等号的。因而只论及程序正义是片面的。）很明显，行政程序并不是行政诉讼程序，而认为行政程序的价值就是程序正义也是不妥当的。

鉴于大多数学者避开行政程序的价值而论述行政程序的目标模式或是行政程序的功能，有必要区分这三者的关系以突出研究行政程序的价值的意义。行政程序目标模式，是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及其整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序价值取向或价值模式的法律化。（应松年。比较行政程序法[M].北京：法律出版社，1999.43.）行政程序的功能，简言之就是行政程序所发挥的作用。我们认为行政程序的价值是一个最抽象的概念，只有在这一概念的指导之下才能够更好地研究行政程序的目标模式、原则、基本制度和功能。理性的逻辑思维过程是这样的：首先在设置行政程序之前就应该设想将要设置的行政程序它应当保护和促进哪些价值，其自身又应该具有哪些价值；其后，根据现实的需要，立法者可以

对众多的价值取向进行选择，强化某一方面的价值，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式；然后，在一定的目标模式下确立行政程序功能，确立行政程序的原则，制定行政程序的基本制度，具体制度，具体程序规则；最后，在具体运用程序规则的过程中，去评价和判断行政程序。由此可见，行政程序的价值是处于第一位的，最最抽象的概念，它对于行政程序的设置具有至关重要的意义。

下面将试从一般法律价值入手建构行政程序的价值体系。

1.法律价值。价值本是哲学的一个基本范畴。价值是作为主体的人和作为客体的外界物的关系中表现出来的客体对主体的效应。而在法学研究中，很难给法律价值下一个准确的定义，按照法理学界的通说，我们可以从三个方面来理解这一术语。第一，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值如秩序、自由、民主、正义、效率等等。法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其增加。这种价值构成了法律所追求的理想和目的，因此可以称之为法的“目的价值”；第二，是指法律自身所具有的“善”的品质。此意义上的法之价值可称之为“形式价值”，是指法律在形式上应当具备哪些值得肯定的好的德性；第三，是指法律所包含的价值评价标准，即是对众多价值的评价和选择，是在几种法律价值发生冲突时，如何评价取舍。

2.行政程序价值。行政程序价值是相对于行政实体价值而言的。前已谈到行政程序不是可有可无的，对行政法、行政行为而言行政程序至关重要，具有其相对的独立性和存在的必要性，行政程序之价值正是基于此而存在的。那么，行政程序的价值到底包括哪些内容呢？我们认为相对于行政实体而言，行政程序价值包括程序的工具价值和程序的独立价值两大类。应该说学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够而全面的认识，我们现在批判绝对的“程序工具论”，但绝不能否认程序的确具有工具性价值。程序法具有为实体法服务的天然使命。从实体与程序、行政实体与行政程序的关系之中，我们已经认识到，实体与程序密不可分，离开了行政实体，行政程序难以独行，离开了行政程序，实体也将无从依附。鉴于行政主体运用行政权力作出行政行为之首要和最终目的就是为相对人设定实体上的权利与义务，其过程也是通过行政程序的一步步向下开展而达到行政实体的实现，我们不能否认行政程序之对于行政实体具有工具价值。鉴于这一工具性价值不是通过程序自身表现出来的，而是相对于行政实体表现出来的，我们亦可称之为“行政程序的外在价值”。

关键是，我们不能认为行政程序只具有工具性价值。很明显，除了相对于行政实体所表现出来的工具性价值也即外在价值之外，行政程序自身还具有其独立于实体之外的价值即行政程序的独立价值，鉴于这种价值是行政程序自身所表现出来的，我们也可以称之为“行政程序的内在价值”。因此，只有从行政程序的工具性价值和行政程序的独立价值两个方面去建构行政程序价值体系，这个体系才是科学而完整的。鉴于学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够的认识，我们在此没有必要赘述，下面将重点阐述我们对行政程序独立价值的认识。

四、行政程序的独立价值

行政程序的独立价值就是行政程序自身所具有的内在价值。它既不同于行政实体价值，也不同于行政程序的工具价值而是独立于二者之外的价值。作为法的内容之一种，行政程序理应具有法的一般共性，比照一般意义上的法的价值，行政程序独立价值也可以从三个方面来理解：一是行政程序的目的价值，二是行政程序的形式价值，三是行政程序价值评价标准。作为价值评价标准，其实质上是对价值的评判与选择。行政程序价值内容不是惟一的，在众多的目的价值之间、形式价值之间、目的价值和形式价值之间都存在着价值的判断，在价值出现冲突时还存在价值的选择问题。可见，价值的评价标准是内含于目的价值和形式价值之中的，是在动态的程序运行中表现出来的，所以我们将着重从行政程序的目的价值和形式价值两个方面来论述行政程序的独立价值。

1.行政程序的目的价值。行政程序目的价值即行政主体在实施行政行为的过程中通过严格的程序规则所要保护和促进的价值。对于此概念可以从以下两个角度分析之：第一，目的价值在行政程序确立之前就应当被确立，并在此目的价值之指引下来设立行政程序。立法机关或是行政机关在设定行政程序之前就应当有一个价值取向，设想将要设定的程序规则应当保护和促进哪些价值，并把此价值设立体现于行政程序之中。第二，目的价值在行政程序的具体运用过程中体现出来，并指引着行政行为的具体作出。目的价值实际上就是行政程序的精神实质。行政主体在实施行政行为时应当考虑其行为是否符合行政程序的精神实质，是否保护和促进了程序的目的价值。

行政程序的目的价值构成了行政程序所要追求的社会目的，反映着行政程序创设和实施的宗旨，它居于价值体系的主导地位。行政程序的目的价值内容到底包括哪些价值呢？一般认为法所追求的价值内容包括正义、效率、民主、自由、秩序、个人尊严等等，行政程序的目的价值也不例外。

（1）正义。正义又可称之为公正、公平等等。正义是法所要追求的首要价值。“正义是至高无上的，而社会正义是首要的正义。”（[美]罗尔斯。正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1988.73.）依公共利益本位论，行政程序所追求的正义应当是一种社会正义。行政法调整的是一定层次的公共利益和个人利益之间的关系，在二者之中，公共利益占本位，当二者发生矛盾时，应当以公共利益优先。而公共利益体现的是一种社会正义。我们认为，行政程序在设定之前、设定之时，其所追求的正义是一种社会正义，以符合公共利益；但是一旦行政程序确立之后，在个案之中，行政程序追求的则应当是个体之正义，应力求去维护相对人的权益。因为相对人毕竟是处于相对弱势的地位，只有在个案中严格依法定程序追求个人正义，才可能在总体上维护公共利益以实现社会公正。从另一个角度讲，行政程序所追求的正义应当是过程之正义。正义要实现，而且要以人们看得见的方式实现，这是一个法律原则。惟有如此才能让公众确信法是正义的，从而增强法的公信力并树立法的权威。过程之正义正是强调“意义在于过程之中”。实现程序的过程也即实现正义的过程，这里并不强调实体上是否一定正义。

（2）效率。效率也是法的价值的重要内容。哲学意义上的效率是指人的活动中的输出量与输入量的比值。此处说的效率是行政效率，它是效率在行政管理领域的具体化。它是指一定行政行为在单位时间和空间所产生的社会效果与在此行为过程中所付出耗费之比率。可以说，效率价值既是行政程序时间性的体现，又是对行政程序在时间上的限制。对于行政法而言，效率重要性尤为突出。因为行政主体的人力、物力、财力和时间都是有限的，因而就有必要提高行政效率，这对公共利益的维护和个人利益的保护都是有益的。这就要求我们耗费最少的行政资源去实现最大限度的公共利益，具体而言，要通过设立一套科学的、合理的行政程序来提高行政效率，实现社会公正。

以上从正义与效率两个方面来论述行政程序的目的价值。但是正义和效率并不总是统一的，当二者相冲突时，应当如何取舍呢？这就牵涉到价值评价

的问题。有学者认为行政法在处理效率与公平之间关系时应该“效率优先兼顾公平”，其理由就在于行政法是以公共利益为本位，其所追求的是最大限度的公共利益，并认为“效率优先兼顾公平”原则应当成为行政法制实践中合理处理正义与效率关系的指导思想。（有关行政法上效率与正义的论述。见叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.周佑勇。行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2000.关保英。行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，1999.）当然，行政程序目的价值不仅仅包括正义和效率这两个方面，还包括民主、自由、秩序、个人尊严等一般的法的价值。但我们认为正义和效率是行政程序目的价值之根本，因而详细论述之。

2.行政程序的形式价值。行政程序的形式价值，简言之，就是行政程序自身所应当具备的“善”的品质，或者说行政程序本身就应当是正当的程序。对行政程序的形式价值也可以从两方面予以理解，其一，行政程序形式价值是由行政程序的目的价值所决定的，并最终去体现和实现目的价值。设置一套完美的行政程序使之具有善的品质，就是为了保护和促进目的价值，否则，无论程序自身在设置上多么完美，多么善，也只能是毫无意义；其二，对行政程序形式价值之评价可以脱离于实体之外仅就程序规则本身作出判断，看其是否具有善的德性。对行政程序规则的评价可以直接就规则本身是否合法、是否合理、是否科学做出判断，而不必依靠实体。应该说行政程序形式价值内容可以用一个字来概括即“善”，具体而言就要求程序是“正当程序”。“正当程序”源于“自然公正原则”，自然公正原则完全是一个程序性规则。它的内容包括：第一，任何人不得成为审理自己案件之法官；第二，处理纠纷不能偏听偏信；第三，决定对当事人不利的事务时，应预先通知当事人并给予其发表意见的机会。就行政法而言，行政程序之正当性要求程序的合法性、合理性、科学性、公开性。

（1）合法性。行政法治之实质就是依法定程序行政，因此一个“善”的行政程序必是由法律明文规定的行政程序。程序的合法性要求一方面要有事先即已设定的可以在实施行政行为时予以依照的法定程序，另一方面要求行政主体在做出行政行为时必须且只能严格依照法定的程序，不得在行政法明文规定之外自创程序或者破坏程序。

（2）合理性。行政程序不仅应符合法律要求，还应当做到客观、适度，符合行政法的一般法律精神。程序的合理性，要求在设定行政程序的时候应符合法律的目的，考虑到行政主体和行政相对人的不同地位和特点；在具体运用中，应在合法之前提下，根据具体情况选择合理之程序。

（3）科学性。程序的科学性是就程序规则在内容、结构、语言上的要求。在内容上应当真实，合乎实际；在结构上，程序规则各个组成部分在其组合搭配和排列顺序上应该层次清楚，内在联系紧密而构成一个个有机的整体；在语言上应当既准确无误，又简明扼要，既严谨一致，又朴实无华，明白易懂。

价值规律的内容和形式篇（4）

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。wWW.133229.Com具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民主权原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民主权原则，即统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国宪法法院的判决。在政党解散的判决中宪法法院对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民主权、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民主权原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现宪政理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（primat des rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民主权与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民主权、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。 [1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为宪政发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民主权思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

价值规律的内容和形式篇（5）

什么是法律实体？这需要从实体这个词谈起。我们知道，实体乃是一个词汇，所讲的是世界的基础是什么。在哲学史上，这是一个人言言殊的。如有人强调物（客观对象）本体论，如德莫克里特；有人强调心（意识）本体论，如柏拉图；还有人强调心、物二元论，如笛卡尔等等。把哲学上的这一概念援用到法律上，尽管有其独特的运用范围，但实体一词的基本含义仍然在其中被保留。特别是在强调法典建构的大陆法系国家，同时也强调法典建设的哲理基础，因此，法律实体和法律程序等基本的法律概念就被在法学上特别地突出出来。相反地，在英美法系国家，由于实体性权利和义务本来出自法官的司法判决（特别是在私法上），因此，尽管在那里有明显的实体法和程序法的区别，但这一区别更多地表现在和法律的技术操作相关的意义上，而不太关注这一区分的哲学基础和观念前提-尽管它在事实上也存在着其经验基础和观念前提。

那么，究竟什么是法律实体（实体法）？我们先看看权威的解释：它是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律……指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的”：“实体法包括第一的或事前的权利……还有第二或补救的权利……实体法还包括对人或对物诉讼的权利。”按照这种解释，则几乎涉及所有调整和规定权利和义务关系的法律都是法律实体，从而法律程序就只能剩下最简单、明了的办事流程了。

在我们看来，所谓法律实体，是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有目的或目标性性权利和义务内容的法律。它与法律程序（程序法）是相对应的概念。法律实体构成了法律体系的基础，在一国或国际上的法律体系中，任何法律程序都应围绕着如何实现法律实体性规定而设定和运转。这一关于法律实体的界定，大体可被进一步析解为如下诸方面：

法律实体存在于一国或国际的法律体系中。本来，当人们讲法律体系这一概念时，已经必然蕴含着这一概念的整体性特征和不宜分割的要求，但人类认知的两种基本路向，要么是从个别走向一般，这就是所谓综合的方法和进路。前人们的基本思维方式倾向于综合的分析，因此，产生了一批对后世颇大的“元典”性。但自从近代以来，特别是19世纪以来，人类思维，越来越倾向于另一种路向，即从综合走向分析（从一般走向个别）的路向。法律学的也不例外。不但如此，因着分析和实证方法的发展，即使关注整合性问题的法学流派（如价值法学）也在越来越关注通过分析与实证的方法来证明自己的观点，这就是所谓“新的综合”。这表明，分析方法已然成为我们所面对的法学最重要的方法。正是从这一视角出发，我们也就不难理解为什么对统一的法律体系，非要分出法律实体（实体法）和法律程序（程序法）来的原因。

当然，问题还远不止于此，如果这种在法律体系内部分出程序和实体来的方法不足以为人们更深入地认识法律，那么，这种区分的意义也就无关紧要，然而，问题恰恰在于没有这种建立在分别基础上的分析，人们对法律的认知就很难进至更深入的地步，因此，对法律实体和法律程序在法律体系内部的分析化处理就有了必要。

在法律体系内部，法律实体所调整的是人们交往行为中所产生的具有目的或目标性性的权利义务关系。我们知道，法律以交往行为中的人们所结成的具有权利义务为内容的社会关系作为调整对象。但人们交往行为中所结成的社会关系，仍然具有目的性社会关系和技术性（手段性）社会关系之分。所谓目的性的社会交往关系，乃是以目的性权利和义务为内容的社会关系，相应地，技术性的社会交往关系，则是以手段性的权利和义务关系为内容的社会关系。这就逻辑地推出了两对四种新的概念-目的性权利和义务与手段性权利和义务。

所谓目的性权利和义务，是指在事实上和法律中作为其他权利与义务之基础而存在的权利和义务，因此，可以称之为母权利（母义务），法律的其他权利和义务皆因此母权利而派生出来。当然，这里的母权利（义务）有别于作为宪法所规定的基本权利的母权利（义务），但这绝不是说两者不存在任何关联。事实上，宪法所规定的基本权利大体上是目的性的权利。不论是自由权、平等权、权利还是权利、文化权利，大体上都是目的性的权利。但问题是目的性权利和义务不仅局限于宪法的规定，在其他实体法，如刑事实体法、行政实体法和民事实体法上都存在。这样讲是不是把实体性权利和义务说的太广泛，反而不利于说明实体性权利和义务的基础性和目的性？在我们看来，虽然在理论逻辑上可以把基础和目的用相关核心词汇概括出来，但在实践的逻辑上，基础和目的本身是广泛的。倘若作为基础和目的的实体权利和义务不广泛，那么，专门为之设计实现手段和技巧似乎就成了多余。

所谓手段性（技巧性）权利和义务，是指为了实现目的性权利和义务而在法律上所设定的在法律体系内部必须具有德、具有技术保障性的权利和义务类型。俗话说：“工欲善其事，必先利其器”，因此，要实现实体法上关于实体性权利和义务的规定，在程序法上设定正当、合理和必要的程序性权利和义务，就显得格外重要。说程序法上的权利和义务是手段性权利和义务，绝不意味着它是附随性的。事实上，倘若缺乏程序性权利和义务的作用，那么，任何美好的目的设计，都只能是一种虚幻而不切实际的海市蜃楼。法律实体权利和义务只有被装置于程序性权利和义务的框架中，才能在程序运作的过程中一步步得以实现。因为重视实体性权利和义务而忽视、甚至无视程序性权利和义务的看法和做法，都是短视的。

实体性权利和义务与程序性权利和义务之厘定，可以更进一步理解法律实体是对于人们交往行为中所形成的以实体性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。相应地，法律程序则是对于人们交往行为中所形成的以程序性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。严格说来，任何社会关系总是在一定的过程和环节中得以展现的，因此，把社会交往中人们的关系内容分为以实体性权利和义务为内容和以程序性权利和义务为内容两种情形，只是为了在逻辑上进行抽象分析的必要，它并不决定着在人们交往的社会实践中就是如此截然两分的。

还需说明的是，在整个法律体系中，法律实体构成其基础。基础这个词，所讲的是事物的逻辑起点或者根本。它本来是来自建筑学上的词汇。我们知道，一座建筑的整体重量，最后要落脚到其地基上，地基的承载能力最终地决定着建筑物的结实程度。可以认为，其他学科中所讲到基础一词时，大体上是对这一建筑学词语的引申或比喻。

自基础这一词语的原本意思，我们不难进一步理解说法律实体是法律体系之基础时其所蕴含的基本意含。它是指，法律体系建立的逻辑起点，来自人们对法律实体所规定的内容之追求。尽管像哲学家海德格尔所说的那样，人类永远行进“在路上”，从而人类总是不停地在路上-在程序中寻寻觅觅，然而，当我们进一步追问：人类为什么要在路上寻寻觅觅？人类在路上寻寻觅觅什么……这些问题的时候，一种基础性和目的性的观念就会连带而出。人类在路上的觅求，决不是任何动物的本能活动，而是在高级思维基础上被赋予了独特价值和意义的活动，漫无目的的人类行为不是没有，但在评价时人们常常把其和盲目联系起来。所谓盲目，其实就是人类行为缺乏目的之引向，从而使人们行为陷入不计成本、为所欲为的恶性状态。

人类日常行为往往是以一定目的为牵引和导向的，至于和理性相关的法律及法律行为，更注重对无目的行为的排斥。法律尽管放任无意义的行为，但它并不特别倡导和全面调整无意义、无目的的行为，相反，作为理性表达的法律，从来是与一定的目的结伴的，反映着人们理性的算计和追求。在有些观点看来，人类的法律并不是理性设计出来的，而是在演进和社会博弈中脱胎而出的。但是，即使在自然演进中形成的法律，只要经过了社会主体在社会交往中的博弈和筛选，那么，其中理性用意就不言而喻。

如果说所有法律都具有理性算计的特征，从而是具有目的性的存在的话，那么，法律实体更具有此种特征。在法律体系内部，法律实体就是人们理性地对其通过法律而要达到的目的的设计和设定，因此，其他的一切程序性法律规定，一方面，都必须建立在法律实体目标的指引之上，围绕着法律实体规定的内容而设计，另一方面，法律程序的运作也必须以实现法律实体性规定之内容而启动。否则，法律程序的设计和运作就有无的放矢之嫌。

对法律实体的上述界定，大体上说明了人们在建立法律体系时何以需要专门就法律目的做出设计和规定。尽管我们很清楚地知道，法律的实体性内容在实践意义上只能存在于人们在程序中对它的追求，但这绝不意味着我们一旦拥有了法律程序，就同时拥有了法律实体。这正是在法律体系内部，法律实体和法律程序一样存在的正当理由。

二、法律实体与实质理性

人们在法律上设定法律实体的根据，在于通过法律的规定，更好地实现人们所向往的实质正义（实质理性）。近些年来，由于强调程序价值和刑事正义的作用，在我国法学界，不适当地忽视了实质理性的应有作用，从而出现了明显矫枉过正的现象。尽管我们完全同意在法律的世界，形式正义的价值是至关重要的，甚至可以在大而化之的意义上，完全可以把法律世界当成一个用以记载、表达和实现形式正义的逻辑体系，但这并不意味着我们在法律中可以放逐实质正义及其相关的价值追求，相反，正像前文所强调的法律实体和法律程序的关系那样，实质正义永远是法律所关注的目的性内容，形式正义总是为实现它而设计的。

那么，什么是实质理性（实质正义-我们在这里对这两个词是在同一意义上使用的）？大体说来，自从韦伯在理论上把形式合理性与实质合理性两分以来，有关实质理性和形式理性的区分就成为分析社会政治问题的基本逻辑范式，所以，富勒借助之强调在法律上存在着两种道德，即内在道德和外在道德。前者事实上类同于形式正义，因此，他又将其称之为“程序自然法”；后者则类同于实质正义，因此他又将其称之为“实体自然法”。罗尔斯借助之既主张制度的形式正义特征，也强调人们对于制度上之非法规定的非暴力抵抗和良心拒绝这种实质正义的追求。在上述学者的观念中，共同的旨趣是将法律实体的实践价值归结为法律程序价值（形式正义）之外的一种补充性价值。当然，也有例外的学者，昂格尔作为对资本主义法律形式提出挑战的学者，提出了“实质正义”和“形式正义”的概念，强调应重视现代福利国家在法律上对实质正义的试验和追求。

上述性回顾，并没有回答什么是实质理性。事实上，不同的学者关于实质理性的说明也并不相同。那么，究竟如何理解这一概念？我们想在此引出严存生根据上述学者的论述对实质正义所做的：“‘实质正义’概念指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求，它与形式正义只要求形式平等和起点平等是明显有别的。这种价值追求对于社会制度特别是法律制度来说，所要求的是制度本身的正义性，按照罗尔斯的解释，指的是它能平等地尊重和保护所有人的自由，合理地分配权利和义务；在规则的适用上，它不像形式正义只是机械性地追求普遍性，只是要求类似情况得到类似处理，而能进一步要求不同情况区别对待。也就是说，它能作到原则性和灵活性的统一，普遍性、一致性与特殊性、差异性结合。”可见，实质正义事实上是人们站在人类普遍平等的立场上所设定的一种目的性价值追求。在这里，人们所特别关注的是“不患寡而患不均”，人们的基本目的追求是“均贫富、等贵贱”、“无人不均平、无人不饱暖”。可以说，这是在人类历史上所长期存在的一种价值期望，不论在东方，还是西方，也不论在古代，还是近、现代，只要人类存在事实上的不平等，结果上的不公平，就必然存在着有关实质理性的价值呼唤。

具体到法律的世界，则实质理性的价值追求，其实是在法律制定和设计中人们对法律合理性的追求和法律运行过程中人们对法律合法性的反思。从而在外部立场上为实在法律不断走向符合人类价值追求和利益需要规定一个基本的立场和标准，使法律的内在标准永远受到外部标准的有效制约，防止法律的过度形式化和机械化给人类带来的不便。

要进一步理解实质理性，还不得不涉及公平的机会标准和结果标准问题。尽管公平是人类自古迄今所追求的最重要的价值，但如何才算公平？亦即公平实现的外在标志是什么？人们有完全不同的回答，其中两种最有代表性的观点分别是：起点（机会）公平观和终点（结果）公平观。根据这两种不同的公平理念，所创设的制度也不尽相同。

机会公平观倾向于认为：公平的标准不是人们在结果上的等分分配，而是在起点上的一视同仁。这就像田径场上的运动员，在比赛中不可能都取得相同的结果，那样，比赛就毫无竞赛意义，最多只能发挥“友谊第一、比赛第二”的竞赛外意义。但是，比赛的起点（机会）却必须是同等的。人们只能站在同一条起跑线上竞争、比赛。如果不严格统一的起跑线，那么，比赛结果就成了缺乏衡量标准的各说各是。法律上对机会公平的秉持，就是要坚持在和法律相关的交往中人们起跑线的平等，为人们在交往中的竞争统一划出一条“起跑线”。

然而，不难发现的是，这种法律上的机会公平观，至少有如下明显缺陷：首先，它不太关注人们在实际能力上的不平等。即使在竞赛中，人们在关注机会公平之外，还必须适度考虑实体（结果）意义的公正，因此，在性别上，竞赛往往分为男、女两个不同的组；在年龄上，也往往分为老年组、成年组和少年组。而在诸如举重、拳击等项目的比赛中，还要根据运动员的身体重量参加不同级别的比赛。这显然是出于某种“实质合理”的考虑，它所强调的就不仅仅是机会（起点）公平。法律上更应当如此，因为一部法律一旦制定，所涉及的是在其有效力的时空范围内所有人的权利和义务。但强调机会公平观的主张却忽视、甚至有时可以模糊人们在实际能力上的不平等。人们都知道，一位盲人不可能和一位耳聪目明的人在公路上行走时有真正的机会平等，于是，当我们现实地面对类似的问题时，就不能以机械不变的机会公平观来解决问题，而必须有区别对待（从而秉持某种结果公平）。

其次，机会公平观还不太关注人们生活条件和环境的差异。在一个法律统治的大国里（有时甚至在那些城市共和国里），人们生活的境遇并不完全相同，以当代为例，生活在西部的公民和生活在东部的公民就不可能机会公平地享受法定的权利和义务；同样，生活在乡下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一条起跑线上展开权利和义务的较量。在此种情形下，如果法律仅仅坚持机会平等的原则，那么，对于生活在西部地区和乡村地区的公民而言，在法律上就显然是不平等的。因此，在强调机会公平的同时，结果的公平就在一个大国（有时，小国也不例外）的法律中是必须随时关注的问题，否则，法律便难以推行。

再次，机会公平观也不太关注人们角色的差异。尽管角色差一般是有自制能力的人们在交往行为中自我选择的，但我们知道，在我们这个明显具有“物役”特征的社会里，人们社会交往中的地位和能够实际地享有的权利，往往以拥有的物的多寡来衡量，一旦等价物-货币按“机会公平”的原则成为衡量人们地位、身份甚至个体价值的时候，那么，人们之社会分工和社会角色的差异就显得格外重要。同一个人，只要置身于不同的行业，就可能获得完全不同额的等价物，从而其身份、地位以及在法律上所能实际地享受的权利也就完全不同。可见，如果法律面对这种机会公平明显地无以解决的问题而不加以有效的救济，那么，可以说法律不但不是公平的化身，反之，它简直是不公平的根据。

最后，机会公平观更不太关注事物的变态。机会公平所关注的是事物的常态，相关的法律也只能是对常态下有关问题的规定，但是，我们知道，我们生活在一个变动不拘的社会中，特别是随着革命的飞速发展和现代的日新月异，随机性事件会越来越多，人类所面临的随机性问题也相应增长。因此，社会交往关系会因自然或社会的变动而往往呈现出截然不同的内容和特征。因此，要用机会公平的原则无所变更地来解决在我们这个变动社会中所有的问题，往往就显得捉襟见肘，不得要领。因此，要想真正通过法律调整来实现社会正义，除了在法律上必须关注机会公平，从而关注形式正义外，还必须关注结果公平，从而关注实质正义，以便使法律调整能最大限度地实现社会正义的使命。

而结果公平观倾向于认为：真正的公平乃是一种结果的表达，只有结果的公平才能展示公平的意涵。不但如此，人类历史上不断出现的空想家们，每每以结果公平为其价值追求。社会主义也是与结果公平的理想不可分开的。从一开始，社会主义的实践者们就在宪法上强调“各尽所能，按劳分配”的原则，似乎把机会公平和结果公平有机地结合了起来，然而，一方面，这只是社会主义者所追求的分配原则的低级形式，另一方面，我们曾经垂注的“大锅饭”、“公共食堂”制度恰恰表明了社会主义的实践者们对于“各尽所能、按劳分配”这一在一定程度上体现了机会公平的原则之不满，从而是它的一种纠错措施。

机会公平和结果公平分别表达着两种不同的道义，前者明显体现着个体主义伦理学的原则，它强调社会主体的自治。毫无疑问，这是一种有利于激发大众积极性的学理主张和政策措施，从这点讲它是现实的，然而，它的过分行使，也必不可免地会陷入一种形式的理想主义，因为正如前述，它假定人们在能力上都是平等的，或者至少是可以自治的。后者则明显地体现着社群主义的伦理学原则。它强调社会的整体福利和救济。虽然她注意到了人与人之间实际能力的不平等，从这一点讲它明显是现实主义的，但它严重忽视了谁来救济及其地位这个问题。因此，在实践中，结果公平容易忽视每个个体的自治能力，从而容易用领袖的施舍取代民众的自救，并进而将救济者的公平能力神化，于是，结果公平（福利）的正义就往往变成了施舍的正义，于是，我们又陷入另一种理想主义情境中。

可见，不论机会公平还是结果公平，都存在着固有的缺陷。我们在两者中间不可能像“鱼和熊掌不可得兼”时那样，取其重而舍其轻，因为严格说来，它们之间实在分不清轻重之别，因此，对法律实践的决策者而言，重要的使命是如何努力使两者能够各尽所能，而不是取其一而舍其一。法律（立法）是一个国家最重要的决策事务，它要能体现出决策智慧的基本特征。决策智慧针对着学术智慧。前者是综合性智慧，强调决策者能在不同的意见中兼收并蓄、各取所长、取长补短，从而是一种“全面的综合”智慧。而后者是分析性智慧，它强调学术家要在某一个点上深入突破，它就是所谓“片面的深刻”智慧。

把机会公平和结果公平引入哲理的分析，正如前述是为了进一步理解实质理性。从上述分析中我们也不难看出实质理性与法律实体的关系。一方面，在法律中，仅仅有形式理性的规定，不足以全面反映社会的正义要求，因此，通过法律实体反映和记载实质理性的具体要求，就是补救法律过分注重形式理性之机械性、僵硬性的重要举措。这一点，不仅在大陆法系国家的法律上存在，即使特别关注正当程序的英美法系国家，也照例会通过法官的自由心证、自由裁量和判例解释来修正法律形式正义之不足。因此，法律在关注形式正义之外，对实质理性的必要关注和把握就显得特别重要。

就当代法律对实质理性的关注而言，至少在两个方面可以看出其明显端绪，其一是关于弱者人权优先保障原则，从普遍人权保护向突出对弱者人权保护的发展，充分表明了法律从形式理性向某种意义上的实质理性的适度倾斜。尽管弱者人权保护原则在总体上并不妨碍人权的普遍性原则，因为任何人都可能成为弱者，弱者人权保护就奠基于此基础之上。但在实践中，真正弱者的数量总是少数，因此，实践中的弱者人权保护仍然体现着当代法律对实质理性的关注。其二是福利主义的方兴未艾。福利主义原则所体现的也是法律上关于实质理性的价值追求，它通过对强者的高额税收和国家的统筹作用，对于社会弱者以国家名义上的救济，其实，福利主义政策是弱者人权原则的社会实践模式。它使弱者人权原则变得更有可操作性。此外，在法律上还有许多与实质理性相关联的政策举措，这里不再一一说明。

另一方面，实质理性也不能非规范地存在（尽管在事实上，这种存在我们经常能够见到，例如所谓非规范的“劫富济贫”等，但其没有形式理性的保障，也没有规则所宗，因此，往往是捡了芝麻、丢了西瓜），而需要统一的规范形式使其得以确保。这种规范性其实就是法律实体的内容。因此，实践中的实质理性，当以实体法律的规范性为实现的法律凭据。可以说，法律实体，就是有关实质理性（实质正义）的法律规范模式。

还需要稍加说明的是，在法律规定和实践中，实质理性和形式理性并不是截然两分的，一方面，两者统一于法律体系以及根据该体系所进行的法律实践活动中；另一方面，作为实质理性的结果公平和作为形式理性的机会公平往往存在着“交叉换位”现象，即结果公平如果换个角度明显具有形式公平的特征，因为它往往不考虑人们的实际贡献；而机会公平有时反倒具有实质公平的意蕴。这就使得法律上关于实质理性和形式理性的规定，从而关于法律实体和法律程序的界定在逻辑上是相对的，而不是、也不可能是绝对的。再一方面，就纯粹实践形态而言，因为实质理性和形式理性间往往存在着“你中有我、我中有你”的情形，因此，可以说法律程序中往往也存在着实质理性，反之，法律实体中往往也存在着形式理性。这样，法律实体、法律程序及其与实质理性、形式理性的关系间就呈明显的立体状态。

三、法律实体的实践价值

以往当我们关注法律程序而相应地忽视法律实体时，其基本的出发点乃是为了说明法律程序比法律实体有更强的可操作性和实践价值。毫无疑问，我们同意这种观点，但这只是在把法律程序和法律实体“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此，我们也不能忽视、更不能无视法律实体所应有的实践价值。我们认为，它的价值主要有如下诸方面：

第一，实体是检视法律合法性的价值根据。这里的合法性，乃是“关于”法律的合法性，而不是“根据”法律的合法性。所谓“关于”法律的合法性是一个和法律的道德价值基础相关联的概念，也是在立法上我们必须考虑的。在纯粹法中，上曾有一些学者将这一问题完全抛除在法理学的范围，如奥斯丁，凯尔森等，但他们并不全然否定在法律之外的道德判断，比如边沁就在（学术）分工的意义上把道德判断交给伦理学研究，而把规则判断交给法学研究。特别是为祸天下的第二次世界大战，更加刺激了法学家对法律中的道德价值追求之重新反思，其中典型是哈特作为实证主义法学（强调规范分析）的代表，也强调在法学研究中对“最低限度的法”-法律中的道德价值追求的重视。可见，从当年只强调法律是“主权者的命令”，到如今不否定法律中的价值追求，分析法学也开始重视对法律之合法性问题的研究和探讨。

法律并不是一制定，就当然地取得了合法性，即使在民治政府下，法律按照民主的原则产生，也难保法律必然就合法，所以，法律在强调多数决定制的时候，绝不忽视少数人的意见，反之，把少数人的意见和建议当作完善法律，清明的必要外在压力，一旦多数人的法律在实践中出现了问题，那么，以曾经是少数人的意见和主张来矫正和救济之，就成了法律不断趋近于合法化的最有效的力量。在此意义上讲，法律的合法性是一个在法律的运作过程中逐渐博弈、纠偏和磨合的过程，它的合法性是一种机制，而不是一个定于一尊的法律制度事实。不论在判例法体系中还是在法典法模式下，都存在着如何样使法律合法化的问题。在判例法体系中，如果说法官必须遵循正当程序原则是其对法律程序及形式理性的关注的话，那么，在法官于先例识别之后所做的根据个案的丰富和，就显然和某种实质理性相联系在一起；因此，在那里，实质理性明显地被后置于正当程序。但在法典法模式下，首先所注重的就是实质理性及其法律表达-法律实体，因此，人们按照严格规则模式来追求实质正义。这样，法律就把实质正义置于正当程序之先。不论实质正义先置还是后置，都反映了在人类法制建设上，法律不能不注重实质理性，不追求实质正义。正因为如此，以实质理性为价值指向、以法律实体为表达机制，追求法律自身的合法性是法律存在的根本问题。

第二，法律实体表明根据良法统治的重要性和必要性。如果说法律的合法性基础是一个置于法律之外在的价值目标，从而应被法律实体所特别关注的话，那么，良法则是把这一价值目标进一步化做法律的实践形式和现实样式。

从古到今，思想家们在谈到法律和法制时，总是强调良法的重要性。从孟子主张“暴君放伐论”，到黄宗羲抨击“一家之法”，呼唤“天下之法”；从亚里士多德主张法治乃是“良法”之治，到哈特、德沃金等对法律中道德性（“最低限度的自然法”、“政治美德”）的关注皆表明，不论古人，还是现代人，也不论东方人，还是西方人，对法律之道德价值的追求，对良法的强调，都没有什么区别，他们之间的区别，只在于对什么是良法的回答。

纯粹法理学对于良法的探求就是基于实在法对于人类普遍价值追求和道义力量的逻辑呼应。尽管它不太在意在应然层面谈论这些问题，但即使在实然层面，也要能够通过实证说明注重道德价值的必要。甚至在一定意义上，分析实证法学在规范层面设置了一种新的道德标准-规范自身的道德标准，所以，最早系统论证“纯粹法学”的凯尔森也在最后提出了一个明显具有道德价值意义的范畴-“基础规范”。可见，法学家要躲过对法律的道德价值拷问，几乎是不可能的，问题之在于人们在何种意义上拷问法律的道德价值。

那么，为什么良法-法律的道德价值在法治进程中如此重要？这是因为法律一旦制定，就不是任何个别人的理性，而是在它规制下人们所普遍遵从的理性。在法治情境下，既然法律被凌驾于任何个人之上，成为人们交往行为的“至上”准则，既然“法律就是国王”，那么，神圣的法律必须要以其内在的品质芸芸众生。其自身的内在品质差，则在它规范和调整下的人们的交往行为就不可能好，其自身的内在品质好，则在它调整下的人们的交往行为也不会差到哪里去。这完全可用一句老话来表达：“上梁不正下梁歪”。所以，孟德斯鸠曾强调：“有两种坏现象：一种是人民不遵守法律；另一种是法律本身使人民变坏；后一种祸害是无可救药的，因为药物本身就包含着这种祸害。”邓小平也曾指出：“……制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法做好事，甚至会走向反面。”

既然法律实体以实质理性为其价值取向和规范，则对良法的追求，首先涉及的就是法律实体的内容规定（当然，这绝不否定法律程序中也存在着极为重要的良法问题）。试想，当人们面前的法律充斥、表达着某种特权规定，那么，再好的正当程序设计还能有什么价值呢？所以，马克思深刻地指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。”

第三，法律实体作为实质理性的规范表达，它本身是法律实践的指示灯。法律作为人类调整其交往行为的规范，自始便是有目的的事物。其中法律上所规定的实质理性，正如前文所言，是法律体系中的目的内容。法律中的目的内容，就像在大海上指引船只勇往直前的灯塔。丧失法律实体内容的法律实践，毫无疑问是无多大价值的无的放矢。即使在特别强调正当程序价值的地方和国家，人们通过正当程序所要实现的基本目的仍然是达到某种实质性的正义追求。尽管我们知道实质正义在缺乏、手段的时候，它过于抽象，难以操作，但这并不意味着实质理性的价值亦不存，相反，一当实现它的相关手段具备，则这些手段只能围绕着、并服务于实质理性的规定。实质理性是法律实践运作的基本目的导向。

强调法律实体之为法律实践的目的之维，其实是和人的存在本质相关联的。人的本质是什么？我们知道，在学术史上，对此有截然不同的回答，如我们熟悉的性恶说、性善说、好利恶害说、“性三品”说、“城邦动物”说以及符号说等等。但在我们看来，以下观点大体上是可以成立的，即人类从其本性上讲，是会在纷乱复杂的事物面前进行甄别选择，并能在此基础上设定目的的动物。其中规范的生活是最能表现人类设定目的行为的，因此，也可以将人类是会设定目的的动物进一步演绎为人类是规范地生存的动物。于是，设定目的的生活和规范地生存在这里就实现了某种逻辑上和事实上的换位。

与此同时，人的算计理性也在表明人的目的性。人为什么而算计？因为人们设定了交往行为的目的。没有这一目的，所谓算计只能是猥琐的工于心计而已，而与现代市场社会所强调的和一定目的相关联的理性算计距离甚远。可以说，法律为人们提供了算计的基本规范标准，而在法律体系中，法律实体又是作为算计方式的法律程序进行算计的目的指向。

总之，在人类的理性生活中，一刻也不能缺少目的导向。如果说法律是人类理性生活的基本标志的话，那么，实体法律就是法律体系中其他内容得以成立的逻辑根据。没有实体法律及其所规定的实质理性这一目的，那么，法律的其他规定就失去了必要的“合法性”前提。只要有法律存在，就会有相关的以实质理性为取向的法律实体。

第四，法律实体在结果意义上最终决定着人们的权利实有状态。法律上的权利尽管和自然权利相比较，是一个实然的概念，但和人们实际所享有的权利相比较，又是一个实然的概念。在法律体系中，法律程序更多地关注的是技巧、过程和手段，正如前述，它本身只能服务于法律实体所规定的目的，从而使法律实体的应然规定有了可以通达的技术手段，使应然的法律权利向实然趋近了一步。为什么说法律实体决定着应然权利的实然样态？

诚如前述，法律实体所规定的实质理性，在基本价值取向上以结果的公平为皈依。虽然就实体法律之整体而言，它所规定的绝不仅仅是结果公平意义上的权利，与此同时，法律自身在整体上作为一种形式理性，作为“事物的法的规定性”的逻辑规范形式和社会实践方式，它不可能不关注到机会公平问题，因此在法律实体中，对形式理性和实质理性，从而也对机会公平和结果公平以同样的重视。然而，人们规定权利的目的主要不在使其永远停留在运作的路上，更在于日常生活中能够实在地享有它、运用它，使法律权利和义务从纸上的规定转化为人们行动中的事实和心灵上的享受。显然，这是法律程序所无法胜任的，因为法律程序不太关注这些问题。于是，对相关问题的解决，只有依靠法律实体。

法律的宗旨，不在于展示人类思维的成就，也不在于给人们提供一种欢乐的游戏规则，而在于对人类交往行为的秩序构造具有实际的价值，在于人们在日常生活中能真正按照法律规定享有权利和履行义务。所以，如何将法律上的“应有权利和义务”转化为人们交往行为中的“实有权利和义务”，就不仅仅是法律程序的使命，而且也是法律实体的功能。法律实体规定何种权利和义务，在程序运作的实践中就会表现出何种权利和义务。所以，人们交往行为中的实际权利享有和义务履行，关乎法律实体规定者甚密。

四、法律实体与司法

在人们的一般印象中，司法活动主要是一个和法律程序关联更为紧密的过程。从而相应地法律实体在司法活动中的应有地位和作用就容易被人们所忽视。但事实上，司法虽然是一个程序性过程，但它的结果并不是、也不可能总是停留在程序过程中。相反，司法的结果，必须要形成具有可操作、且具有实体意义的判决内容，否则，司法的复杂程序和过程就成了耗时费工、无所收效的活动，就是对公共资源的浪费，也是对公民利益的无视。那么，如何理解法律实体和司法的具体关系？我们认为，应从如下诸方面着手：

首先，法律实体作为司法活动的判断准绳。我们在诉讼法上经常会遇到一条原则，即“以事实为根据，以法律为准绳”，一般说来，这里所讲的法律，不是、或主要不是程序性法律准则（当然，如果诉讼请求直接指向程序问题-如管理相对人诉讼请求行政机关按照法律程序履行对自己申请事项的答复义务-时，则程序法的规定也是司法判断的准绳），而是法律实体的规定。我们知道，法律程序主要是一套过程性和技术性的规范设施，尽管它自身有着其实体意义，但就整个法律体系而言，它只有在装置了实体性的法律内容之后，才既能显示出其程序性价值，又能通过程序的运作展示实体性内容与结果。

如果说司法活动必然是和司法程序法相关联的过程的话，那么，司法活动的产出-司法判决在逻辑上就主要是一个和实体法所规定的权利义务相关联的问题。因此，缺少实体权利和义务的规定，对司法活动而言就不知所宗，司法的游戏就只能无果而终，就像足球场上的比赛一样，当我们只看到两队的激烈比赛、对抗和较量，但当其结果（比分）究竟是多少我们并不知情时，比赛给我们留下的就只有遗憾。不表达实体性权利和义务的司法活动及其判决，只让我们看到了司法过程，而看不到司法结果。可以说，就司法实践的事实而言，这只是一种假设，但如果一旦它现实地存在，我们也只能称其为非法之司法了。

法律实体之所以是司法活动的主要判断准绳，就在于它尽可能地规定了在社会交往中人们可能遇到的各种社会关系及其中应当存在的权利义务内容。如买卖关系、典当关系、租赁关系、借用关系、赠与关系、承包关系以及行政管理关系、侵权行为关系等等复杂的社会关系，不可能是程序法所要规定的内容，而应是实体法必须规范和调整的对象。但是，在按照程序法运作的司法活动中，必须依照实体法对于这些关系的具体规定解决和判断在相关关系中所出现的纠纷及诉讼请求。不如此，则诉讼活动的使命就无以完成。

其次，法律实体内容限定了司法程序的运用范围和界限。尽管在所有的公权活动，甚至在所有的社会活动中，司法是最讲究程序的，所以在很多现代国家，程序法的发展往往首先从司法活动中胎生出来。但这不是说在司法活动中，有了程序就可以解决一切，正如前述，司法活动中的一切程序往往是为解决相关的实体性问题而设定的，因此，其每每受制于实体。

我们知道，刑事案件的解决，只能运用刑事诉讼程序法，否则，刑事案件便无以通过司法来解决；而行政案件的司法解决，只能运用行政诉讼程序法（行政诉讼法），否则，司法也就无以解决管理相对人和行政机关之间的行政纠纷；当然，至于民事案件的司法解决，也只能通过相关的民事诉讼程序法来解决，否则，民事案件也就不能进入司法视野……这些简单的事实都在昭示着一个深刻的道理，虽然在司法过程中，程序具有明显自治的特征，然而，它无时不受实体的制约，可以说，当事人对实体内容的请求限定了司法程序的适用范围。

如上我们只是在较为宏观的层面上说明了法律实体内容对司法程序运用的制约和限定作用，在较为微观的层面上讲，不同诉讼中不同类型的案件，也往往在限定着司法程序的运用范围。例如在民事诉讼中，对实体内容简易的案件，应通过简易程序审理，对破产案件，除了启动民事诉讼程序外，还需要同时启动破产程序；对于疑难案件，还需要运用解决相关案件的程序……在诉讼中，有关涉及未成年人、国家机密以及个人隐私的案件，限定了程序运用中的不公开审理；有关刑事自诉案件，限定了自诉案件程序的启动……这一切都再次说明，法律（案件所涉及的）实体内容，是不同司法程序所启动的事实逻辑根据。也说明，表达实体需要的案件事实总是在限定着不同司法程序的运用。

如上两个方面，都表明的是法律实体之于司法活动的影响和价值，要说明法律实体和司法之间的内在关系，当然还需要对司法之于法律实体的影响加以探讨。所以-

再次，法律实体之为司法活动的完善内容。不同法律文化中的司法，秉持着不同的司法原则。在英美法系国家，司法的基本原则是按照正当法律程序运转，然而，在正当法律程序的背后，是司法者相关判例法的产出。我们完全可以说，判例或判例法的产出是法官寻求在个案中发现实质理性的过程，同样，判决结果也就是法官对法律实体的贡献（因为在法律程序上，英美法系国家普遍通行议会制定法，尽管法官在司法审判和判决中也在不断完善它）在英美法系的司法中，一方面，先例及其识别具有重要意义。所谓先例，是指“一项先前的关于法律问题的法院裁决。人们承认，一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础……按照遵循先例（stare decisis：”让判决持续有效“）原则，法院力图根据通过先例建立的法律原则解决当前的或未来的案件……”事实上，一个先例，既可以是程序性问题的判决结果，但更多的情况下则是实体性问题的判决结果，因此，当法官根据遵循先例的原则进行判决时，其实也是在寻求通过先例获得实体性的法律根据。

由此我们不难发现，事实上，倡导正当程序模式的英美法系国家，是在通过一般性的正当程序，来处理和发现个别案件中的实质正义。因此，尽管正当程序是其竭力强调的圭臬，但正当程序背后的目的却不是正当程序本身，而是发现和个案相关的实体规定性。对此，我们可以进一步通过法官在遵循、识别先例的同时，也在创造后例的事实中发现。

先例识别这个词本身就表明：先例不是唯一的。面对同样的案件，也许存在着多个先例，同时多个先例之间也许还会有明显的冲突。因此，法官需要在多个先例中识别和本案最接近的先例来判决。显然，先例识别在实质上讲，是在众多的先例中寻找和本案最接近的实体内容，这就要求首先，先例自身具有对本案适用的实体内容，其次，倘若在先例中找不到和本案相关的实体内容，或者先例中所规定的实体内容只适用于解决本案的部分实体问题，那么，法官可以根据本案的情况，做出修正先例、甚至推翻先例的新判决，从而使本案判决成为新的先例。显然，这一过程是法官在正当程序法律原则下，通过个案判决发现法律实体的过程。

可见，对于英美法系中的判例法模式而言，重视正当程序绝不是忽视法律实体，事实也许恰恰相反，正当程序模式和原则的运用只是为更好地发现个案中的实体内容，从而进一步为更好地实现法律实体价值奠定了卓越的机制和现实的基础。法官的司法活动，其实就是在正当程序原则指引下，发现个案中的实体规定和内容，从而不断完善、充实法律实体。

与英美法系的上述情形相对，在大陆法系国家，司法活动过程更为关注严格规则的运用，即一般说来，法律的实体内容，已经被“包罗无遗”的实体性法典所规定。因此，法官只是机械地通过一定程序运用实体权利和义务的规定进行判决而已。然而，一方面，这种情形从来没有阻止大陆法系法官在司法判决中对法律实体内容的完善，另一方面，在19世纪末期、特别是20世纪以来，随着随机性事务的不断出现，法典理性的机械性愈益明显，因此，赋予法官以适度的自由裁量权，同时重新审视判例的价值（在公法领域，一些大陆法系国家甚至建立了判例法制度），是大陆法系各国所普遍采取的司法改革内容。这表明，除了法典对法律实体内容的“事无巨细”的规定外，在大陆法系国家，也开始明显地关注通过法官的个案判决来实现对实质理性（法律实体）的丰富和充实。

由上述情形可见，司法不是在机械地运用法律实体的规定，而且还在能动地创造着、丰富着新的法律实体，从而使法律实体既在个案判决的结果中得以公正地实现，也在抽象的法律规定上得以不断完善、丰富和发展。

最后，司法最终决定着和个案相关的法律实体的实现内容。我们知道，法律实体之内容的实现，在实践中既可以通过法律主体的用法（对权利而言）和守法（对义务而言）行为来实现，自然，这是一种成本最小，但其收效又最大的实体内容实现方式。也可以通过行政机关的日常执法行为得以实现，不论是行政机关针对特定或不特定事项的主动的、依职权的行为还是其应请求的被动执法行为，都是以实现法律上程序性的或者实体性的权利和义务为己任的，因此，行政及其保障是法律实体内容实现的日常保障方式。

虽然法律实体的实现有如上诸多环节的保障，但司法对它的实现而言尤为重要，因为法律实体内容在司法中的实现才堪称最后的实现。所谓最后的实现，是指通过司法活动，法律实体之内容规定就以人们实际享受或履行的样式存在于主体的生活行为中。为什么呢？

一方面，我们知道，司法是法律运行的最后环节，当人们因为法律上的纠纷而求助于司法时，司法的判决具有最权威和最终的效力。因此，一件纠纷，如果经过了司法机关根据正当程序的审理，就最后地决定了处于纠纷中的主体的实际权利和义务状态。尽管在我们的诉讼制度上，还存在着对司法判决不服的申诉和抗诉制度，但这些还最终要通过司法判决得以解决。当然，至于这种规定的合理性问题更值得再思考。

价值规律的内容和形式篇（6）

2005年全国各高等学校思想政治理论课开始了新一轮的改革。各省各校结合自身的情况，在实践中不断探索，大胆尝试，形成各具特色的思想政治理论课教学改革方案，在教育教学过程中发挥了重要作用。但在改革过程中也出现了一些问题，如长官意志明显，违背教学规律；只重改革形式而忽略了内容；价值取向不明导致教学目的性不强等。作为一线教师，亲历了近年来思想政治理论课的教学改革，对出现的问题不断进行反思总结，深感在教学改革中我们尤其需要注意以下三方面的问题。

一、改革要遵循教学规律，避免主观随意性

高等教育有其自身的规律，它制约着教育教学活动。人们可以充分发挥主观能动性使教学活动丰富多彩，但必须以尊重客观规律为前提，否则必将受到规律的无情惩罚。高校思想政治理论课的教学也不例外，它同样要受教学规律的约束，任何人都不可能凌驾于规律之上，只能认识规律、尊重规律、按规律进行教学活动。教学是一项特殊的社会实践活动，是人们能动改造客观世界的对象化活动，通过教师借助一定教学手段，采用不同方式将知识传输给学生，从而锻炼技能、启迪智慧、帮助学生树立正确的世界观、人生观和价值观。其特殊性在于改造者和被改造的对象都是人。每个人都有其丰富的精神世界，在教育和接受教育的过程中将产生极为重要的影响。因此，在进行思想政治理论课教学过程中，我们要对教学的环境、教师、学生及讲授内容四个方面的状况有清醒的认识，才能更好地将其要素有机结合，达到教学改革的目的，提高教学质量。

（一）我们要明确何为大学

《大学》开篇讲：“大学之道，在明明德，在亲（新）民，在止于至善”。它所说的“大学之道”，实际上是指为学与为人之最高目标境界，反映了中国古代为教、为学、为人的“大学”理念，显示着一种强烈的人文意识和人文精神。今天的大学之道，应在继承的基础上不断创新，将大学的本质及其办学规律与当代中国的实际情况有机地结合起来， “大学之道，在明德崇学，在亲民新民，在多元卓越，在止于至善”。

我们心中理想的大学应该是：由向往、追求理性的人相聚在一起，这些人具有理性的激情和理性的态度，敢于面向事物本身，还原事物的本来面目，运用科学的论证方法进行分析；博采众长，海纳百川，兼容并蓄；在传播知识的同时，有其遵循的道德准则，负载着道德理想、培养学生的道德人格的重任；具有一种超凡脱俗的文化品位、独立的品格和价值追求，以人为本，求真务实，着眼未来，自强不息，努力达到“止于至善”的崇高境界。

伴随市场经济的发展，实用、功利等观念不断侵入校园，浸入师生的心田，并不断塑造着大学的办学目标。但不论何种境况，在生产、传播知识的同时，大学始终要遵循道德准则，负载道德理想，培养学生的道德人格。

承担培养大学生科学素养塑造理想人格的主要力量是大学的教师，大学思想政治理论课的教学过程是其主要渠道。

（二）我们要明确思想政治理论课的特点

思想政治理论课担负着对大学生进行社会主义核心价值观的培养重任。2005年教育部颁布《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》，明确提出：高等学校思想政治理论课承担着对大学生进行系统的马克思主义理论教育的任务，是对大学生进行思想政治教育的主渠道。

思想政治理论课是有机联系的科学体系。思想政治理论课包括：马克思主义基本原理、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论、中国近现代史纲要、思想道德修养与法律基础、“形势与政策”和“当代世界经济与政治”。六门课紧密联系，相互依赖、相互渗透，融为一体。但是，各门课程独立成学，自成体系，独具特色和个性，在研究内容和方法上各有侧重。“马克思主义基本原理”是一套完整系统的理论体系，通过其严密的逻辑论证和实践证明了人类社会发展的规律，帮助人们预测社会发展的基本趋势，从而指导学生运用马克思主义世界观和方法论去认识和分析问题。此门课程理论性强，逻辑分析严密，需要老师有扎实的理论功底，才能将抽象的命题讲清讲透，引导学生树立正确的世界观和方法论。“中国近现代史纲要”通过中国近现代历史的发展，还原历史的本来面貌，从而帮助学生了解国史、国情，深刻领会历史和人民是怎样选择了马克思主义，选择了中国共产党，选择了社会主义道路。“思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想概论” 通过对中国革命和社会主义建设历史的经验总结，开展党的路线、方针和政策的教育，使学生对党的政策理解、支持并在工作和生活中自觉地去执行。这两门课侧重于历史及对历史的分析，教师必须对历史事件、历史线索、来龙去脉了如指掌，这样才能透过纷杂的历史现象把握历史的本质和线索，从而发现历史规律，总结经验教训，以史为鉴，加深对党的政策的认识。“思想道德修养与法律基础”通过开展马克思主义人生观、价值观、道德观和法制观的教育，引导学生树立高尚的理想情操和养成良好的道德品质，树立体现中华民族优秀传统和时代精神的价值标准和行为规范。

（三）我们要了解思想政治理论课教师的现状

高校思想政治理论课教师特别是年轻一代，学历高，科研成果多且级别高，他们有自己的专长和研究方向，工作热情高，干劲大，有胆量，有抱负，而且长期接受马克思主义理论的熏陶，通过学习和研究已经内化到自己心灵深处，他们有坚定的政治信仰和理想，形成了与社会核心价值观相一致的价值观念。他们在教学过程中各有所专，研究各有所长。在当今社会信仰出现危机的状况下仍能坚守自己的精神家园，并想方设法把知识和信念传递给学生实属难能可贵。但他们也有困惑和畏难，在市场经济冲击下，在实用主义盛行下，在金钱权力至上下，该如何感染和帮助学生重新树立起信仰和正确的价值观？

（四）我们要了解当今的大学生们

当今的大学生，思想开放，独立意识强，自我观念强；他们热情奔放，敢想敢干，富有创新精神；他们接受新事物快，不固步自封；他们桀骜不驯，特立独行；他们在多元文化的熏陶下，不盲目崇拜，敢于向权威挑战；他们有远大的理想，能紧随时代的脚步，不断充实和完善自己。同时，他们也在理想与现实中挣扎，在激烈的竞争中困惑，面对时代的潮流，他们有时茫然无措。

二、改革要确立正确的价值取向

价值取向指的是一定主体基于自己的价值观在面对或处理各种矛盾、冲突、关系时所持的基本价值立场、价值态度以及所表现出来的基本价值倾向、决定和支配着主体的价值选择。 对于思想政治理论课来说，其教学价值取向可表现为思想政治理论课教育主体（主要指教师）在教学过程中所持有的态度和价值选择。它渗透于教育教学的整个过程之中，对教育目标、教学内容、教学原则和策略的选择，对学生品德素质和政治素养的养成和评价起着决定作用。

思想政治理论课究竟是什么教育？是知识教育还是信仰教育？对这个问题的回答直接决定了思想政治理论课教学的价值取向，更决定了人才培养的价值取向和教学改革的成败。 思想政治理论课是作为一门课程设置而存在的，说明它与其他课程一样，首先应该是知识教育。因为只有当一个人具备了必要的知识视野和知识底蕴，并有能运用知识去理解、解释周围事物的能力时，他才能完成向符合特定社会要求的思想道德修养水平的转变，从而把思想觉悟统一到社会主导价值取向上来。因此抽象展开的思想政治理论课是无源之水、无本之木，不可能存在和发展下去。与其他课程不同的是，思想政治理论课这种知识教育不是一般的知识教育，而是一种思想政治素养教育，所谓知识教育就是思想政治素养教育。

在课程设置上之所以把思想政治理论课单列，在于其所具有特殊性上，因为它还承担着信仰教育的重任。高校思想政治理论课坚持“教书育人、育人为本，德智体美、德育为先”的理念，承担着对当代大学生进行系统的马克思主义理论教育的任务，是对大学生进行思想政治教育的主渠道，它体现了社会主义的大学“培养什么人，如何培养人”的价值取向。如果我们的大学培养的人才不能树立正确的世界观、人生观和价值观，没有坚定的理想信念和健全人格，那么我们的大学教育就是失败的，至少是充满危机和风险的。

思想政治理论课既是知识教育也是信仰教育，在思想政治理论课教学中，应把二者有机结合不可偏废，从知识教育层面上升到信仰教育层面。

三、改革要内容大于形式，形式要为内容服务

任何事物都是内容与形式的统一，内容是构成事物的一切内在要素的总和，形式是指事物内在要素的结构或表现方式。内容决定形式，形式依赖于内容，当形式适合于内容时，它对内容的发展起着积极的促进作用，反之，就起严重的阻碍作用。

教学活动同样是内容与形式的有机统一，对于高校思想政治理论课程的教学来说，教学活动的主客体、教学目的、教学内容、教学环节、教学方法和手段、教学环境及教学设备等要素构成了活动的内容，而如何使各要素有机贯通，怎样表现和发挥各要素的作用，以达到对学生传授知识、锻炼技能、启迪智慧、帮助学生树立正确的世界观、人生观和价值观则是活动的形式。

在现实教学改革过程中，我们一方面要优化内容，使之更加符合时展的要求，另一方面，要不断更新形式，使形式能跟上内容的要求。例如，在教学环节的设计上，我们加大了实践环节的分量，让学生更多地走入社会，了解社会，体会社会的发展，发现存在的问题，提高用马克思主义的世界观、方法论分析并解决问题的能力。这样极大调动了学生的积极主动性，增强了参与意识。在教学方法和手段的改革上，摒弃原来满堂灌的做法，让学生参与教学，展开讨论、辩论，通过启发和引导，自己来解决问题。并大量使用多媒体教学，图文并茂，音形结合，使原本枯燥、抽象的内容丰富多彩起来。切忌改革只重形式而忽略内容的做法。

思想政治理论课教学改革是一项浩大的系统工程，它需要方方面面的配合和努力，从而帮助学生建构新的意义世界，促进学生人性能力的提高和生命的和谐。总之，真正有效的思想政治义理论教育实现了理论魅力武装人、价值追求感召人、实践体验锻炼人的完美结合。

参考文献：

价值规律的内容和形式篇（7）

从历史上看，最早的立法，是体现程序法先于或重于实体法的。

迄今为止人类历史所发现的最早的成文法典《古巴比伦皇帝汉穆拉比法典》在开宗明义宣称汉穆拉比自己为“巴比伦的太阳”之后，便紧迫地以第一条至第五条规定了诉讼程序的内容，其中特别强调控告自由民犯罪要负举证责任，倘自由民控自由民犯罪，控其杀人或案关生命问题，而不能提供证据证实，就要承担举证不能的责任，罪“应处死”。倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，被控方要被投入神河之中接受神明裁判，“倘河为之洗白而彼仍无恙”，则控人巫蛊者需承担本身被处死，其财产归被控者所有的举证不能的法律责任。此外还规定，法官擅改生效判决，将承担被撤职、罚金的法律责任。

罗马法是近现代民事法制公认的重要渊源，而其源头，则以罗马古法的共和时期的《十二铜表法》而著称。《十二铜表法》则在开篇第一至第三表共十九个法条明确而详细地规定了诉讼程序，其内容包括：传讯、拘传、保人、调解、和解、审理期限、诉讼保证金、延期审理、执行等程序。

在我国古代，虽然《左传。昭公六年》记载有：“夏有乱政，而做禹刑，殷有乱政，而作汤刑”等语，似乎我国最初立法仅为实体刑法并无程序立法。这其实是偏颇之见，这里的“刑”是指刑事法律而非单指实体刑法。即以可考的西周《吕刑》而言，其共三章二十二项，主要反映为西周的刑罚原则和诉讼制度。而且《左传》所记“周公制周礼”，即是将夏商以来所通行的除刑事法律之外的其他法律规范系统化、制度化。其中尤以民事法律为重，如“冠礼”、“婚礼”、“丧礼”、“祭礼”等便是关于成年、婚姻、亲属、宗仰伦常方面的法律规范。并且周礼多有仪式、程序法律规范的含义。可见，我国最初立法并无不重视程序法，只重视实体法的情况。

从以上人类最初立法情况来看，程序立法是放在重要地位甚至优先地位的。近世西方国家以美国为代表提出了“正当程序革命”，将程序法的重要性认识推向了极至。根据这种诉讼理论体制，追求“实体真实”与“犯罪控制”的目的，不仅不能将“正当程序”做为服从的工具，而且二者也不能“并重”而平起平坐。诉讼应当以“正当程序”为核心、为重点，“实体真实”、“犯罪控制”则处于派性的性质和从属的地位。因此，当二者发生冲突时，原则上“实体真实”、“犯罪控制”要处于服从地位。美国联邦法院的非法证据“绝对排除法则”以及我们所熟悉的美国警察拘捕犯罪嫌疑人时的“米兰达”警告，就是其中的重要代表。据此，如果进行非法搜查，如果不事先“警告”，那么所获证据、口供，即使符合“实体真实”且有利于“犯罪控制”，也要宣布其证据不具有“可采性”而属排除之列。因为在此情况下，“程序的正当性”才是最重要的。其作为人类司法文化成果的最新反映，其中的合理因素，包括其中的哲理，都是值得我们深思的。

（二）

法学界一般认为，诉讼中程序与实体的关系是形式与内容的关系。对于二者的关系，人们存在三种认识：一是认为内容重于形式，形式要始终服从于内容，我国传统观点，大多数法律界人士都是这样认为的；二是认为二者并重，强调二者的统一，但对二者冲突的选择，往往是倾向于侧重实体内容的一方，这是不少诉讼专家所持的观点；三是认为形式重于内容，二者的统一固然是完美的，但二者的冲突选择，则应更侧重形式一方，这是近年来一些青年法学家所极力主张的。这里的争议涉及到诸多方面，但哲理的基础，则是“形式与内容”的关系问题。对于哲理问题，人们往往见仁见智，为此就需要搬动哲人出来说话。

古希腊哲人亚里斯多德在他的《形而上学》一书中认为：一切具体事物都是由形式与质料组成的。形式与质料都属于存在，即本体，而形式比之质料，是更重要的本体、第一本体。在形成事物的过程中，形式才是唯一的动力。例如大理石雕像，大理石是质料，人像是形式，二者结合是大理石雕像。人像这种形式使大理石这种质料成为确定的东西———大理石雕像。人像的形式，才是大理石雕像的本质。不是吗？人们赞叹维纳斯雕像之完美，而其完美的本质在于质料的形式，而不在于形式的质料。

近代德国哲学家黑格尔在他的《小逻辑学》一书中认为：“质料必须形式化，形式必须质料化”、“形式规定质料，而质料被形式所规定。凡是表现为形式的活动，同样也是质料自身的运动……根本没有无形式的质料出现。”可见，他认为形式与质料、形式与内容之间，二者互相依存、互相包容，而归根结蒂，形式则是起“规定”作用的因素。

在我们研究程序与实体的关系问题时，我们还经常引用马克思的下述名言：“实体法都具有本身特有的必要的形式”、“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956年版，第178页。）对于这一段话，我们过去往往是理解为，实体决定程序，内容决定形式，程序形式服从于实体内容，即实体内容比程序形式更重，或充其量是二者并重。但今天仔细分析，这其中除了二者之间密切联系、有机统一，都很重要的内容之外，还分明指出了一个十分明显的重要警示，即：从动态发展的观点看问题，程序比实体更为重要，程序法可以说是实体法的生命线、生命形式、生命表现，也可以说是实体法的命根子。不仅如此，马克思同文还有下边一段常被人们忽视的话：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立价值了。”这里分明是讲，审判程序虽然可以归结为一种形式，但这种形式是具有自己的内容的形式，因而具有自身独立的价值。可见，全面理解马克思的话，在程序与实体关系上，应为：二者密切联系，互相依存，有机统一，实体法具有本身特有的必要的诉讼形式，而这种诉讼形式又是实体法的生命形式、生命表现或是其生命线，而且这种诉讼形式又具有自身的内容，有自身独立的价值。可见，马克思总体的观点是，实体法固然重要，但程序法更重要。

价值规律的内容和形式篇（8）

【关  键  词】文件运动规律/阶段性/螺旋式……

【  正  文】

文件（档案）作为一种客观存在物，它与所有的客观事物一样，总是在一定条件下按照一定规律阶段性、螺旋式地向前发展变化的。其阶段性表现为文件（档案——下同）运动的周期性，其螺旋式表现为文件运动周期的连续性与循环性。在档案学研究中，其阶段性特点已为档案学家发现并概括为文件生命周期理论，而螺旋式特点则为档案学家们所忽略，近年来，国内档案学者有所研究，但主张为“文件运动的回流形式”，其认识仍未超越文件生命周期理论。笔者认为，文件运动的阶段性和螺旋式正是文件运动微观与宏观的两个互补性规律，并就此略陈管见。

一、文件生命周期理论作为文件运动阶段性质变的微观规律，既是世界档案实践和理论的一般原理，也是各国档案实践和理论的个别结论

文件从现行——半现行——非现行是一个相对独立而完整的运动过程，通常称作文件生命周期，它是客观世界物质运动阶段性在文件运动中的一种表现形式。最早发现文件运动周期性特点的是美国档案学家，最早形成理论成果的是英国档案学者，该理论自20世纪50年代初诞生以来，经过半个多世纪的发展，现已相当成熟了。随着经济全球化和科技国际化的加速，各国文件、档案工作实践的发展，国际档案界对该理论的认识和运用也显现出求同存异的时代特性，即在不断增强和扩大共识之时，也很重视与本国实际相结合，这一特征既符合事物发展的客观规律，也顺应了世界多元化发展潮流。

首先，从文件生命周期理论的形成过程和运用范围来看，它实际上是国际档案界集体智慧的结晶。现代世界档案学史表明，文件生命周期理论的实践和理论源头来自：20世纪40年代美国的文件中心和文件生命周期论述，正式提出则是由英国档案学者在1950年第一次国际档案大会上完成的，其后又经加拿大、阿根廷等国档案学家的丰富和发展，才不断完善起来。作为新的档案工作实践的科学总结，文件生命周期理论不仅清晰地揭示了“文件”转化为“档案”的阶段性质变的基本规律与特点，而且普遍适用和作用于各国档案工作实践。尽管各国国情不尽相同，对该理论认识和接受的程度也参差不齐，但是，只要建立了档案工作的国家大多受到这一理论的影响，这是不争的事实。

其次，从文件生命周期理论的具体运用情况来看，各国又结合本国社会经济制度、历史文化背景与文档工作实际，作出了不同的理解、反映和表达，又表现出一定的实践与理论的个性。我国档案学者在这方面的研究成果就很有典型意义，如20世纪的60年代初曾三从我国文档工作实践中发现的“档案自然形成规律”，80年代陈兆＠①提出的“文件运动周期理论”，90年代何嘉荪提出的“文件运动规律”等。这些中国式的文件生命周期理论，不仅具有我国档案实践和理论的特色，而且丰富了世界档案学理论宝库，为文件生命周期理论更加国际化充实了新内容。

第三，文件生命周期理论的重大贡献。文件生命周期理论虽然只是反映文件运动阶段性质变规律的理论，但是，从半个多世纪档案工作实践和理论发展的实绩来看，其贡献是不可低估的。一是理论贡献，它对于深入研究和把握文件运动的周期规律、正确认识和处理文件与档案对立统一的辩证关系、科学地指导文档工作实践，具有十分重要的理论意义。二是实践贡献，它对于科学合理地组织文档工作流程、切实有效地实行文档一体化管理、促进文件向档案健康有序的转化，具有极其重大的实践意义。三是创新性贡献，除包括上述两大贡献外，它还对进一步探索文件运动的基本特征，拓宽研究视野和提高认识层次，为发现文件运动的其他规律，奠定了基础、创造了文件和提供了可能性，因此，档案学界称它为20世纪档案学史上“划时代的里程碑”。

二、文件运动螺旋式发展作为文件运动整体性变化的宏观规律，既是文件运动周期性质变的扩展和深化，也是文件运动周期之间质变的内在逻辑联系

从系统论、信息论、控制论的角度来认识，文件运动作为社会大系统中的一个信息系统，它是根据利用者需要，通过人工干预使“文件”与“档案”两种不同的社会价值循环转化的一个信息流。其特点有时间的无限性、空间的转换性、内容的一致性、价值的互变性和动态的可控性等；其实质是客观世界物质运动质量互变规律和否定之否定规律在文件运动中的具体表现，也真实地反映了社会主体对文件和档案的需求愿望、利用目的及工作机制的发展变化。现作下述简要分析。

（一）在一个相对独立的文件运动周期内，“文件——档案”的转化呈线性运动状态，文件生命周期理论的科学性就是揭示了这一规律，同时其局限性也正在于此，所以，它无法对“档案——文件”的转化过程及其关系作出合理的解释。“档案——文件”的转化，作为档案利用中不可回避的客观事实，首先在理论上正视和研究它的是何嘉荪、潘连根，他们称之为“文件运动的回流形式”，并试图用文件生命周期理论来作其“回流”观的理论依据。然而，由于文件生命周期理论本身的局限性和研究者认识的局限性，何、潘两人仅勉为其难地作了一些形而上学的论证，并没有透视出该运动形式的实质。可见，就文件运动而言，文件生命周期理论只是揭示了其中一部分规律，并没有穷尽它的全部规律。尽管如此，文件生命周期理论仍然启发我们：文件与档案之间在社会利用价值上存在着一定或明或暗的必然联系。这就为我们提供了一把解开文件运动规律秘密的钥匙。从文档工作实践和档案学基本理论来看，笔者认为，“文件——档案”转化规律体现了两者之间的显性联系（明），“档案——文件”转化规律则反映了两者之间的隐性联系（暗）。前者已获得中外档案界的普遍认同，并已形成文件生命周期理论；而后者则刚刚进入档案学者的研究视野，正所谓“路慢慢其修远兮，吾将上下而求索”。

（二）辩证唯物主义认为，事物总是在矛盾的对立统一和普遍联系中不断向前发展的，静止不变是相对的，运动变化是绝对的。“文件——档案——文件——档案”螺旋式发展的运动过程充分证明了这一点。

1.文件运动的普遍联系性表现在其价值定位的纵、横两个方面。

从横向来看，文件运动中各种价值的定位，总是与利用者的价值取向、需求意愿和预设目标的定位密切相关的，即文件（档案）一定的价值形态与利用者一定的需求期望值是基本一致、相辅相成的。从纵向来看，“文件——档案”或“档案——文件”的转化，总是与其自身价值实现方式的定位紧密联系的，即一定的文件运动形态与其一定的价值时态是基本一致、相辅相成的。因此，在一定的主、客观条件下，文件就是文件，档案就是档案，其价值定位是十分明确的；当主、客观条件发生变化的，“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化也就随之发生了。

2.文件运动的对立统一性表现在其价值转化的时、空两个方面。

从时间上看，“文件——档案”的转化是信息的现行价值与历史价值从对立到统一，“档案——文件”的转化则是信息的历史价值和现行价值的再对立统一。从空间上看，“文件形成者——档案管理者”的转移是信息的文件价值与档案价值由对立而统一，“档案管理者——文件形成者”的转移则是信息的档案价值与文件价值的再对立统一。决定上述转化的内因是文件和档案之间具有信息来源一致性、信息内容等同性及其利用价值可互变性，其外因是文件和档案的信息价值都具有社会需求性和可实现性，而且仅当内、外两方面条件都充分具备时，“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化才由可能变成现实。

3.文件运动螺旋式发展的基本形式及其特点。

（1）文件运动螺旋式发展呈现出文件生命周期连环结构的运动状态。如图所示：

附图

（2）分析上图，我们可以发现文件运动螺旋式发展的以下特点：a.从信息内容来看，具有转化关系的各期文件与档案之间均保持着信息内容的同一性，即此信息即彼信息；从信息存在来看，具有转化关系的各期文件与档案之间又都保持着时、空的独立性，即此文件（或档案）非彼文件（或档案）。这样就形成了既相对独立又相互联系的不同的文件生命周期，为文件运动的持续进行提供了物质条件和实践支撑。b.从信息利用价值的角度来看，“文件——档案”的转化是档案对前文件利用价值的扬弃，“档案——文件”的转化则是后文件对前档案利用价值的再扬弃。从社会职能的角度来看，“文件——档案”的转化是档案对前文件社会职能的否定，“档案——文件”的转化则是后文件对前档案社会职能的再否定。其中“档案”身兼二用：一为链接前、后文件利用价值和社会职能的路径；二作两次扬弃和否定从低级向高级发展的阶梯，“后文件”的作用亦然。这样就使文件和档案遵循着自然形成规律、一个周期套着一个周期连续不断地螺旋式地向前发展，构成了文件运动的全部历史过程。

4.文件运动的基本规律、定律、判断和规则。

（1）基本规律：在一定条件下，文件能直接转化为档案，档案也可直接或间接转化为文件。

（2）定律：当文件的现实目的已经实现或基本实现且具有备以查考价值和历史文化价值时，现行文件就直接转化为档案。当档案能在现实社会活动中发挥现行文件作用时，档案可以并能够直接或间接转化为现行文件。

（3）判断：a.凡现实目的已经实现或基本实现了的现行文件都可以直接转化为档案，凡档案都是现实目的已经实现或基本实现了的前现行文件。b.凡具有备以查考价值与历史文化价值的现行文件都必然直接转化为档案，凡档案都必是具有备以查考价值与历史文化价值的前现行文件。c.凡能在现行社会活动中发挥现行文件作用的档案都可以直接或间接转化为有效现行文件，凡能转化为有效现行文件的档案都必须具有现行文件价值。

（4）规则：a.文件能直接转化为档案且只能通过档案来作用于后文件，而档案则不能逆转为和反作用于前文件。b.档案可以转化为后文件且只能通过已转化的文件来作用于后档案，而文件则一般不宜反作用于前档案。

三、文件运动规律给予我们的新启示

（一）文件运动具有多样性和不平衡性的特点。

文件运动作为一个物质运动系统，在一定主观与客观、内部与外部等因素的影响和制约下，通过文件与档案、主体与客体的相互作用，总是在阶段性质变规律的基础上按照螺旋式发展规律不断向前运动的。这一现象正是客观世界物质运动多样性和不平衡性在文件运动中的综合反映。只有认识到这一点，建立在“文件——档案”运动基础上的现行理论中才会有“档案——文件”运动的合法地位。

（二）文件运动是文件的周期运动和周期连续运动有机结合的历史过程。

“文件——档案”和“档案——文件”作为文件运动两种基本形式，充分反映了文件运动规律普遍性和特殊性的辩证统一。从普遍性来说，“文件——档案”的转化是文件运动中普遍存在的显性运动方式，也是文件运动的主流。从特殊性来说，“档案——文件”的转化是文件运动中个别存在的隐性运动方式，也是文件运动的支流，并常常为主流所遮蔽而令人“不识庐山真面目”。“青山遮不住，毕竟东流去”，由于它们的客观存在，并在其价值规律的作用下统一于一个共同的运动体内，因此才构成了一个完整的文件运动的历史过程。这一事实告诉我们，文件运动规律不仅要揭示“文件——档案”的微观运动规律，而且也要揭示“文件——档案——文件——档案”的宏观运动规律，只有这样，它才是符合文件运动实际的科学理论。

（三）文件与档案相互转化是一定历史条件下文件、档案价值规律和社会需求规律相互作用的结果。

文件与档案之所以能够相互转化，一方面是因为利用主体随着社会实践的发展对客体价值的认知不断深化和需求不断发展，另一方面是因为客体价值可互变规律为利用主体的认知和需求提供了客观依据，两者相互作用就推动了“文件——档案——文件——档案”的周期性、螺旋式的向前发展。

（四）文件运动规律为正确认识文件与档案的性质及其关系提供了理论根据。

从表象上看，文件和档案似乎为同一种事物，但文件运动规律清楚地说明：一是文、档在物质形式上是一种继承关系，在实质上是社会职能完全不同的两种事物，有着不可混淆的界限。二是不同时期的文件、档案是在不同时期的社会活动中根据利用主体的需要而形成的，它们在适用对象和具体作用上都有明确的分工，在时间和空间上是不可替代的。因此，把“档案——文件”的转化认为是“文件运动的回流形式”的观点就值得商榷了：一是缺乏充分的理论和实践根据；二是将会产生时间可以倒流、历史可以篡改、档案可以伪造的误导。

综上所述，深入探索文件运动规律，对于电子信息时代深入认识文件和档案的本质属性、科学构建文档管理模式及其理论体系，都是重要的和必要的。

【参考文献】

1.黄存勋、倪道善等著：《文档一体化——网络时代的文件与档案管理》，四川大学出版社2000年版。

2.何嘉荪、傅荣校著：《21件运动规律研究——从新角度审视档案学基础理论》，中国档案出版社1999年版，

3.邹吉辉：《文件生命周期的实质是文件利用价值转化过程》，《兰台内外》1999年第3期。

价值规律的内容和形式篇（9）

从历史上看，最早的立法，是体现程序法先于或重于实体法的。

迄今为止人类历史所发现的最早的成文法典《古巴比伦皇帝汉穆拉比法典》在开宗明义宣称汉穆拉比自己为“巴比伦的太阳”之后，便紧迫地以第一条至第五条规定了诉讼程序的内容，其别强调控告自由民犯罪要负举证责任，倘自由民控自由民犯罪，控其杀人或案关生命问题，而不能提供证据证实，就要承担举证不能的责任，罪“应处死”。倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，被控方要被投入神河之中接受神明裁判，“倘河为之洗白而彼仍无恙”，则控人巫蛊者需承担本身被处死，其财产归被控者所有的举证不能的法律责任。此外还规定，法官擅改生效判决，将承担被撤职、罚金的法律责任。

罗马法是近现代民事法制公认的重要渊源，而其源头，则以罗马古法的共和时期的《十二铜表法》而著称。《十二铜表法》则在开篇第一至第三表共十九个法条明确而详细地规定了诉讼程序，其内容包括：传讯、拘传、保人、调解、和解、审理期限、诉讼保证金、延期审理、执行等程序。

在我国古代，虽然《左传。昭公六年》记载有：“夏有乱政，而做禹刑，殷有乱政，而作汤刑”等语，似乎我国最初立法仅为实体刑法并无程序立法。这其实是偏颇之见，这里的“刑”是指刑事法律而非单指实体刑法。即以可考的西周《吕刑》而言，其共三章二十二项，主要反映为西周的刑罚原则和诉讼制度。而且《左传》所记“周公制周礼”，即是将夏商以来所通行的除刑事法律之外的其他法律规范系统化、制度化。其中尤以民事法律为重，如“冠礼”、“婚礼”、“丧礼”、“祭礼”等便是关于成年、婚姻、亲属、宗仰伦常方面的法律规范。并且周礼多有仪式、程序法律规范的含义。可见，我国最初立法并无不重视程序法，只重视实体法的情况。

从以上人类最初立法情况来看，程序立法是放在重要地位甚至优先地位的。近世西方国家以美国为代表提出了“正当程序革命”，将程序法的重要性认识推向了极至。根据这种诉讼理论体制，追求“实体真实”与“犯罪控制”的目的，不仅不能将“正当程序”做为服从的工具，而且二者也不能“并重”而平起平坐。诉讼应当以“正当程序”为核心、为重点，“实体真实”、“犯罪控制”则处于派性的性质和从属的地位。因此，当二者发生冲突时，原则上“实体真实”、“犯罪控制”要处于服从地位。美国联邦法院的非法证据“绝对排除法则”以及我们所熟悉的美国警察拘捕犯罪嫌疑人时的“米兰达”警告，就是其中的重要代表。据此，如果进行非法搜查，如果不事先“警告”，那么所获证据、口供，即使符合“实体真实”且有利于“犯罪控制”，也要宣布其证据不具有“可采性”而属排除之列。因为在此情况下，“程序的正当性”才是最重要的。其作为人类司法文化成果的最新反映，其中的合理因素，包括其中的哲理，都是值得我们深思的。

（二）

法学界一般认为，诉讼中程序与实体的关系是形式与内容的关系。对于二者的关系，人们存在三种认识：一是认为内容重于形式，形式要始终服从于内容，我国传统观点，大多数法律界人士都是这样认为的；二是认为二者并重，强调二者的统一，但对二者冲突的选择，往往是倾向于侧重实体内容的一方，这是不少诉讼专家所持的观点；三是认为形式重于内容，二者的统一固然是完美的，但二者的冲突选择，则应更侧重形式一方，这是近年来一些青年法学家所极力主张的。这里的争议涉及到诸多方面，但哲理的基础，则是“形式与内容”的关系问题。对于哲理问题，人们往往见仁见智，为此就需要搬动哲人出来说话。

古希腊哲人亚里斯多德在他的《形而上学》一书中认为：一切具体事物都是由形式与质料组成的。形式与质料都属于存在，即本体，而形式比之质料，是更重要的本体、第一本体。在形成事物的过程中，形式才是唯一的动力。例如大理石雕像，大理石是质料，人像是形式，二者结合是大理石雕像。人像这种形式使大理石这种质料成为确定的东西———大理石雕像。人像的形式，才是大理石雕像的本质。不是吗？人们赞叹维纳斯雕像之完美，而其完美的本质在于质料的形式，而不在于形式的质料。

近代德国哲学家黑格尔在他的《小逻辑学》一书中认为：“质料必须形式化，形式必须质料化”、“形式规定质料，而质料被形式所规定。凡是表现为形式的活动，同样也是质料自身的运动……根本没有无形式的质料出现。”可见，他认为形式与质料、形式与内容之间，二者互相依存、互相包容，而归根结蒂，形式则是起“规定”作用的因素。

在我们研究程序与实体的关系问题时，我们还经常引用马克思的下述名言：“实体法都具有本身特有的必要的形式”、“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”（《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956年版，第178页。）对于这一段话，我们过去往往是理解为，实体决定程序，内容决定形式，程序形式服从于实体内容，即实体内容比程序形式更重，或充其量是二者并重。但今天仔细分析，这其中除了二者之间密切联系、有机统一，都很重要的内容之外，还分明指出了一个十分明显的重要警示，即：从动态发展的观点看问题，程序比实体更为重要，程序法可以说是实体法的生命线、生命形式、生命表现，也可以说是实体法的命根子。不仅如此，马克思同文还有下边一段常被人们忽视的话：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立价值了。”这里分明是讲，审判程序虽然可以归结为一种形式，但这种形式是具有自己的内容的形式，因而具有自身独立的价值。可见，全面理解马克思的话，在程序与实体关系上，应为：二者密切联系，互相依存，有机统一，实体法具有本身特有的必要的诉讼形式，而这种诉讼形式又是实体法的生命形式、生命表现或是其生命线，而且这种诉讼形式又具有自身的内容，有自身独立的价值。可见，马克思总体的观点是，实体法固然重要，但程序法更重要。

价值规律的内容和形式篇（10）

1 政治性与科学性相统一的价值取向

“思想道德修养与法律基础”是高校思想政治理论课的一个重要组成部分，是以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和党的十六大以来的理论创新成果为指导思想、理论基础和根本内容的思想政治教育，这是新课程的基本定位。高校思想政治理论课新课程方案作为加强和改进高校思想政治理论课的一项重要举措，是建立在党中央对当前国际意识形态领域的斗争、国内全面建设小康社会的目标以及大学生健康成长的需要等形势的基本判断的基础上提出的，是为了培养我国社会未来发展所需要的社会主义公民而提出的，是新的历史时期党和国家在全社会加强意识形态建设的重要环节。因此，政治性是新课程的根本方向和显著特征，在教学中体现政治性既是落实新课程的要求，也是课程价值实现的重要途径。

在教学中以体现政治性为价值取向，是指在新课程所有章节的教学中，都要以培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民为重要指导思想，教学的至高宗旨是以此为方向引领学生的思想、观念，并进而引导其行为。这一方向既要落实在思想修养和道德修养的教学中，也要体现在法律修养的教学中，要在教学中避免具体地、逐个地讲解法律条文。对于法律修养部分的教学而言，更重要的是理清法律条文在政治上、思想上的内涵，要让学生充分认识现代社会在其构成上的特点是追求自由自主的个体和强大的国家机器并存，认识主体、主体的行为与法律规范之间的关系，认识遵守法律规范与形成良好的社会秩序之间的关系。要能使学生形成对于法律的总体认知——法律规范是为了维护人(不仅是单一的个体，而且是全体社会成员)的自由、平等、正义而出现的，是为了实现人的全面发展而出现的。因此，它既实现人的需要，又约束人的行为；它通过国家的强大力量促使主体在满足和实现自身各方面需要和利益的同时，又不去损害和妨碍他人、社会、国家的需要和利益的实现。法律所调整和规范的行为，都是主体在一定社会关系中的交互行为，法律规范主体行为的目的就在于确认、保护和发展一定的社会关系和社会秩序。

在马克思主义理论指导下，作为我国高等教育中的一个具体领域和一门具体课程，“思想道德修养与法律基础”既有体现政治性的特殊需要，也有其他课程所具有的共同性——科学性。科学性是指就课程内容体系的各大组成部分而言，“比较充分地反映了马克思主义中国化的三大理论成果和十六大以来的理论创新成果，比较充分地反映了党领导人民建设中国特色社会主义的生动实践和基本经验，比较充分地反映了本学科领域的最新研究成果”，具有确切性和指导性，是对思想、道德和法律领域问题的规律性的认识和论述。这种科学性在教育实施的领域还表现在：其一，就社会规范而言，它是社会生活中较为独特的一个领域；其二，它可以向学生展示社会生活和社会规范领域特定的思维方式和行动标准，并由此鼓励学生在思考这一领域的问题时变得更为敏感、稳健和理性；其三，它可以用适当的方法鼓励学生在这一领域进行探索，不断地发现、分析和解决实际问题。

“思想道德修养与法律基础”作为一门独立的课程，是“初生之物”，在其全新的逻辑结构和课程体系之下，它既承载了人才培养的社会主义方向性使命，又要在这一过程中传播知识和信息。因此，它要求我们在教学过程中既要以马克思主义为指导，又要综合运用政治学、社会学、伦理学、法学等多学科的理论成果。特别是新的教材体系中出现了一些过去两门旧课程中不曾出现的新关键词，比如社会主义核心价值体系、荣辱观、国家利益、公共秩序、法治精神、法律思维方式等，这些新的核心概念既是承接全书内容的重要链条，也给我们的解读和教学提供了新视角，也体现了课程内容体系在实践中不断发展和创新的科学性。可以说，政治性与科学性共同构成了“思想道德修养与法律基础”课程的“课程生态”，政治性是其根本方向，科学性则是其生命之源，新课程在教学中必须形成政治性与科学性相统一的价值取向。

2 社会性与个体性相统一的价值取向

“思想道德修养与法律基础”课程的内容体系中，不仅包含了科学的理论和系统的知识，同时还在理论逻辑中凸显了问题意识，把理论与学生的思想实际和生活实践相联系作为实施教学的落脚点。要求“贴近实际、贴近生活、贴近学生”。新课程的目标是通过教学使青年学生逐步确立正确的世界观、人生观、道德观、法律观，使他们真正成长为中国特色社会主义事业所需要的合格人才，这是一个宏观性的目标，也是我们在教学过程中必须体现的社会性要求，这一社会性要求对于我们实现社会的理想、追求和秩序而言是十分重要的。然而，如果仅仅停留在这样一个宏观的社会性要求之上来实施教学的话，理论的说教就很可能成为无本之木、无源之水，就很可能高高在上而远离学生的实际需求，就很可能变得空洞而没有说服力，并最终导致学生在面对具体问题时言行不一、知行脱节。

在社会主义市场经济条件下，我国社会在利益追求和价值表现层面都出现了多元化的趋势，在这一大背景下青年学生的思想和实践是非常丰富的，他们在社会生活的各个领域都有自身的需要和追求，在实现这些需要和利益的过程中也有不同的行为方式选择，这些需要、追求和选择具有明显的个体性特征，特别是在社会规范的领域内，事件的发生在更多时候带有个体性的特点，平凡而丰富的日常生活则是他们作出所有判断和选择的现实基础。因此，教育教学的实施只有把宏观的目标与受教育者的具体生活结合起来，与受教育者的思想实际和社会实践结合起来，形成教育教学中社会性与个体性相统一的价值取向，才能真正把教学效果落到实处。

要做到社会性与个体性的统一，必须把思想、道德、法律领域社会性的要求转化为青年学生的内在需要，事实上，在这些领域的社会性要求中包含着许多对于人的主体地位、人的全面发展、人的社会性生存等方面内容的关注。国家的、社会的理想是对个体理想的概括和抽象；爱国使个体获得归属感，维护国家利益使个体获得更高层次的安全和利益的保障；个体价值的实现以社会为基本的参照体，而社会价值的实现又能更好地实现和发展个人；良好的社会秩序在个体对道德和法律规范的遵守中逐步形成，而良好的社会秩序又是个体发展的先决条件。可以说，教育教学的过程既是通过理论讲授提高学生认识水平的过程，同时也是让学生不断地接受社会的规范性要求的过程，而“行为者的规范行为模式不仅具有一种‘认知情结’，而且还具有一种‘动机情结’，有了‘动机情结’，才有可能存在符合规范的行为”。因此，我们的理论教育一定要紧扣学生的现实生活，要了解学生的需要和追求，分析学生的需要和追求，只有深入学生的生活实践和思想实际才能使学生在思想上产生共鸣，从而唤起并引导学生的需要和追求，只有把规范领域社会性的要求放到社会实践的情境中去体验，才能形成学生在实践中遵循规范的心理基础，并成为个体行为的重要动力。

在教育教学中突出学生的主体地位，一方面可以激发学生的学习需要，增强学生的学习主动性，从而以积极的姿态去认识、理解、领会、接受社会的要求；另一方面可以增强学生的社会责任感，认真地分析、评判社会现象与自身的思想实际，立足高远，明辨是非，分清真伪，从而成为规范领域社会性要求的主动服从者和实践者。因此，在教学过程中切实考虑学生的个体性需求，把塑造个体的德性、增强个体的全面修养和参与社会生活实践结合起来，克服单纯地强调社会性或个体性需求的一方而忽视另一方的局限性和片面性，形成社会性与个体性相结合的价值取向。以学生为本，关心学生，了解学生，引导学生，促进学生的全面发展，既体现了教育中的人文关怀，符合时代的要求，也是马克思主义思想政治教育的核心追求。

3 思想、道德与法律教育“一体化”的价值取向

“思想道德修养与法律基础”课程的内容体系有三大组成部分，即思想修养、道德修养和法律修养，这三大组成部分不是孤立存在的，而是一个有机联系的整体。法与伦理的关联是一个古老的问题，新教材从社会秩序结构的角度，把这个法哲学、社会哲学中的问题以全新的面目展示在我们面前，把思想、道德、法律放到社会规范的层面上让我们重新认识：思想、道德与法律都以社会为其发生的基础，它们在内容上相互影响、相互吸收，在实施中相互作用、相互支撑，在功能上相互补充、相辅相成，共同立足于社会、历史经验和现实的基础之上，共同构成影响社会秩序的要素；它们所要达到的最终目标是一致的，即通过综合提高人们的思想、道德和法律素质，来形成我国社会发展所需要的特定的社会秩序。

人类历史的发展表明，在没有社会共同生活的地方，社会规范只有观念上的可能性而不具有现实性；而只要有社会共同生活的领域，就需要规范和秩序的存在。在现代社会，自由、自主的个人行为若离开一定规范的制约就会导致混乱，就像市场的自主运行若离开了政府的有效干预和调控就会产生无序一样，现代社会的秩序是由思想道德和法律规范共同支撑的。法律意味着和平的秩序，而和平又恰是道德的重要戒律之一，形成对现代社会生活的这一理解和认识，也是思想修养的重要体现。对青年学生进行思想道德和法律教育，并不是社会主义中国所特有的现象，西方国家的公民教育也把社会规范意识的形成作为基本目标，都在以不同的方式展开维护各自价值追求所需要的思想道德和法律领域的教育。当然，一个国家和社会究竟需要哪些规范，以及它们之间怎样结合与统一，这在不同的国家是不同的，这也反映了一个社会的基本构造和性格。

当我们站在社会规范的确立、传播和践行的角度来实施新课程的教学时，我们发现，其内容体系的三大组成部分是内在地融为一体的。也就是说，整个教学过程可以由一个贯穿始终的基本精神统领，做到在教学过程中思想道德教育与法制教育的结合，在教学培养目标上把思想道德觉悟与法制观念的增强相结合、把思想道德素质与法律素质的提高相结合。对青年学生提出加强思想道德修养和法律修养的要求，是我国政治、经济、文化、社会等各领域及其相互关系的内在要求在行为评价标准上的反映。一方面，社会主义核心价值体系、坚定的理想信念、正确的人生价值观、爱国主义、社会主义道德等的要求是健全法律制度、增强法律意识、弘扬法治精神的重要思想基础，也为社会主义法的实施以及法的意义与功能的实现起着重要的保障作用；另一方面，社会主义法的各项制度在制定与形成过程中既融合了思想道德领域对公民的要求，也以国家意志的形式宣告和肯定了我们所提出的世界观、人生观、价值观、道德观的正当性，法律是更为具体化、更具可操作性的社会规范。

从社会规范的层面上来看社会的思想道德要求和法律要求的融合，体现的是在建设目标上追求人的内在思想与外在行为的统一，前者更关注人的思想动机，后者更关注人的行为结果，而内在的思想动机又是影响外在的行为结果的重要主观因素。以我国《刑法》对犯罪构成的规定为例，对某一具体行为的社会危害性及其程度的确定需要考量构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件，犯罪的主体、主观方面、客体、客观方面是犯罪构成的四大要件，有无主观上的犯罪故意将直接影响定罪量刑的尺度。而且，许多违法行为都可以从思想道德上找到行为的重要根源，一个在思想道德领域的修养上有重大欠缺的人其违法犯罪的可能性要大得多，而一个思想道德修养较好的人其违法犯罪的可能性就要小得多。可以说，思想道德修养的提高有助于增强法律意识和守法的自觉性，法律制度的完善和法律执行的加强又有利于推行和弘扬道德。因此，在新课程的教学中，把以促进个体全方位修养的形成为内在尺度的价值取向与以促进规范的全方位落实和遵守为外在尺度的价值取向结合起来，有机地融合三大组成部分的内容，形成思想、道德与法律教育“一体化”的价值取向，是取得教学实效的重要途径。

4 以改进教学方法、增强教学实效来促进课程可持续发展的价值取向

前三大价值取向是笔者从形成教学理念、把握教学内容的角度出发进行阐述的，在此基础之上，把强大的理论体系转化为生动的教学实践是高质量地实施“思想道德修养与法律基础”课程方案的根本要求。因此，积极地探索、创新和改进教学方法、增强教学实效，使新课程受到学生的欢迎，是需要我们每个教师认真面对的重要课题。笔者以为，在教学实践上尝试以下方法，将有益于促进新课程的可持续发展。

二、探讨“思想道德修养与法律基础”课程教学中价值取向问题的缘由

从课程的历史沿革来看，“思想道德修养与法律基础”课是在“98方案”中“思想道德修养”和“法律基础”两门课的基础上发展而来的；而从教材的逻辑结构和体系编排来看，新课程无论在教学目的和教学内容上都有其自身的新定位。新课程并不是旧课程的简单合并，而是在体系和内容上将两门旧课程融为一体的崭新课程。新课程的这一特点，既需要我们在理论认识层面不断达到新境界，又需要我们在实践探索层面不断作出新举措。

但是，从现状来看，在认真落实新方案的同时，我们在认识和实践两大领域与新方案的目标和要求之间尚存在着一定的距离，表现出一定程度的不同步性与不协调性。一方面，我们对“思想道德修养”与“法律基础”深度融合的教材内容以及新课程的性质和要求在理论认识上把握还不够深透，表现为仅仅把“荣辱观”、“理想观”、“爱国主义”、“价值观”、“道德观”、“法制观”等内容作为组织课程的孤立片断来实施教学，缺乏系统的贯穿与连接，我们“合并”了课程，但“融合”与“一体化”的工作还未到位；另一方面，我们在具体的操作中还存在着一定的“分而治之”的倾向，一门课由过去分别承担“思想道德修养”和“法律基础”课的两位或多位教师来实施教学，以及同一教师根据自身的特长在教学过程中张扬或偏废“思想道德修养”与“法律基础”中某一方面内容等现象都在一定范围内存在，这些都是不同步性与不协调性在实践中的具体表现。

这些问题的存在，与我们尚未真正深入理解和把握新课程的性质、特点和使命是密切相关的，也即与我们尚未真正厘清新课程在教学过程中应有的价值取向是密切相关的。这些问题的继续存在，不仅会使新课程在内容体系上出现“貌合神离”的倾向，还会贬低新课程的理论价值和实践意义，并进而削弱新课程正在确立和建设中的地位。因此，进一步探讨和解决这些问题，消除理论认识和教学实践中的偏向，迫切需要我们不断明确“思想道德修养与法律基础”课教学中的价值取向，这也将成为推进课程发展的重要环节。

一般来说，“价值”表达的是主体与客体之间的一种相关性，是客体所具有的属性及其对主体而言的意义，教育的价值是建立在教育的本质特性基础之上的，是教育对于主体的存在和发展而言所具有的意义。“教育活动就是一种以人的需要为动力，以掌握社会历史经验为媒介，以培养人为特征而构成的价值认识、价值选择、价值实现的特殊活动。”追求价值是教育教学活动重要的驱动力，而且教育教学还是一种创造价值的实践活动，这不仅意味着教育教学的内容本身是具有价值的，还意味着我们对教育教学活动存在一种价值期待，希望能藉此实现我们在某一方面的需要、利益和追求。

在价值理想和价值追求的基础上明确价值取向，就是要在众多的意义中作出符合某种需要的选择，而且这一选择与取舍的过程是一个比描述、分析、认识客观价值本身更为重要的过程。事实上，人们关注价值的更重要之处在于我们对事物本身作出价值判断的基础上不断作出正确的价值选择，也就是说，确定教育教学中价值取向的意义在于既能充分地实现课程本身的静态价值，又能较好地体现和实现教育者与受教育者主体的价值追求。因此，明确教育教学中的价值取向是实施教育教学活动的重要依据。

“思想道德修养与法律基础”课与教育体系中的其他课程一样，它有自身客观存在的价值，而课程的教学则承载了实现其客观价值的特定使命。我们可以把其中属于课程本身价值的部分称之为静态价值，而把在教学过程中实现的价值部分称之为动态价值，可以说，动态价值的实现是体现其静态价值的重要途径，动态价值和静态价值一起构成了整门课程的价值系统。因此，如果没有动态的价值追求和价值实现，没有存在于这一过程中的价值取向，整个价值系统就会成为没有生命的东西，课程的真正价值也就无法实现。

三、形成“思想道德修养与法律基础”课程教学中价值取向的依据

要形成新课程教学中正确的价值取向，就需要我们科学地认识新课程的性质、特点和使命，科学认识新课程的任务、目标和追求。作为高校思想政治理论课的重要组成部分，同时也作为对大学生进行系统的马克思主义理论教育的重要领域，“思想道德修养与法律基础”新课程是对大学生进行思想政治教育的主渠道，承担了帮助大学生确立和坚定理想信念，认识和践行社会主义核心价值体系，形成正确的世界观、人生观、价值观、道德观、法制观的任务。无论从形式还是内容上看，新课程的产生都体现了党和国家对高校思想政治理论课重要性的高度重视。同时，新课程的实施方案和要求还充分体现了党和国家对现阶段高校思想政治理论课面临的形势和任务的科学判断，在国际层面意识形态领域的斗争中，以及在国内层面全面建设小康社会的实践中，都要求思想政治理论课能在思想上、政治上引领大学生的未来发展，由此也体现出我国社会主义高等教育的本质特征，这些认识和判断是形成课程教学中价值取向的根本依据。

新课程的根本任务是要把马克思主义理论教育和人才培养结合起来，通过科学的理论武装来促进大学生的全面发展和健康成长。青年大学生是社会发展的新生力量，他们的理论认识、思想观念和行为选择并不是凭空出现的，而是有着十分丰富的理论和实践根源。在青年人的思想、认识、观念逐步成熟和成型的大学时期，科学的理论武装可以成为青年人的行动指南，可以确保青年人才的发展方向。科学地传播马克思主义理论，让学生能正确地掌握和运用马克思主义的立场、观点和方法来分析意识形态和社会生活领域的复杂现象，是新课程在理论教育和人才培养领域所面临的重要任务。我国社会的发展不仅需要高校培养大批懂业务、有专长的人才，更需要这些人才具有坚定的理想信念和政治立场。因此，培养怎样的人才，培养这些人才具有怎样的素质品质，是我国社会主义高等教育的基本要求，新课程教学中价值取向的形成必须充分体现这一基本目标，并由此出发形成一条贯穿教学过程始终的线索。

“思想道德修养与法律基础”课程既体现了对“思想道德修养”与“法律基础”两门课程一定的继承性，又在课程体系和内容上体现了许多新理念，形成了许多新安排。这就要求我们在教学过程中除了保留一些共同性之外，更要认识和实践差异性。新课程虽然在名称上沿用了旧课程的关键词，但是在内容上并不是两门旧课程的简单叠加。新课程把社会共同生活作为青年学生形成思想和理论认识的土壤，以思想修养、道德修养和法律修养为主线，并通过它们之间的结合与统一，勾画了我国社会所追求的基本社会秩序的方向、内涵和样式，也反映了我国社会在秩序领域的基本构造和性格特点。新课程通过思想道德教育与法制教育的结合、思想道德觉悟与法制观念的结合、思想道德素质与法律素质的结合，体现的是培养全面、健康发展的“社会人”、“道德人”、“法律人”的要求。体现这些特点和要求，是形成新课程教学中价值取向的基本原则。

新课程在展示其全新的结构体系和内容安排的同时，也对教育者提出了更高的要求。马克思主义的经典理论认为，人的思想认识不是自发形成的，而必须是从外部灌输进去的。由此，理论灌输和课堂教学也向来是我们实施理论教育的重要途径。马克思主义理论是从人们的社会实践中发展而来的，它既在内容上体现了实践的丰富性，同时也具有一定的抽象性、逻辑性、思辨性。作为理论的教育者和传播者，教师需要正确地认识和理解理论的深刻内涵，把教学实践牢固地建立在深厚的理论根基之中；同时，还要不断地转变教学观念，以人为本，深入学生，全面掌握和分析学生的思想状况和行为倾向，把教学视野拓宽到学生思想实际和生活实践之中。教师既要充分发挥自身的理论优势和特点特长，又要以理论为纽带把学生的学习积极性调动起来，深入浅出，情理结合，不断探索和创新教学方法，使教学既准确又生动，使思想政治理论课成为学生喜爱的课程，以质量和效果保证新课程教育教学的可持续发展。因此，在实践中不断地推进教学方法的改革与创新，增强教学实效，是形成新课程教学中价值取向的基本准则。

价值规律的内容和形式篇（11）

    (一)利益法学与利益衡量

    概念法学与纯粹形式的理论法学有使法律思考陷入僵化的危险,阻碍了法官在法律规范适用过程中的主观能动性发挥,导致经常出现我们不愿意看见的规范适用结果。与概念法学和纯法学理论立场相对的,是那种自由法的理论见解,自由法理论者主张,应当允许法官不受法律规范形式的拘束,针对个案能够进行评价和裁判,从而获得妥当的适用结果。问题在于,自由法理论隐藏着法律被恣意适用的危险,因而在理论和司法实务中均未被采纳。①

    在概念法学和自由法理论之后,利益法学的发展逐渐成为当前法学的主流。利益法学是采用个案分析和经验的方法,以立法者的旨意和法条所立基的评价为基础,并考量所有相关参与者的利益关系,经由所有利益观点的衡量,进而对个案加以裁判。利益法学或目的法学,就内容而言属于同义词,其学说的发展早于自由法理论,但其流行却稍晚,在立论上与自由法学较为接近。利益法学的发展,可以追溯至Jhering。

    Jhering本人早期也追随概念法学,但自1861年起,开始对概念法学产生质疑,因为其发现采形式逻辑的概念法学在某些案例中根本无法应用。

    1877年,Jhering在其出版的《法律之目的》中,提出以下核心主张:“目的创造了整个法律,无目的即无法律规章,目的是实践的动机,是法律的起源。”①此种目的是社会的共同目的,非法律自生的目的,也非立法者的目的,该目的所形成的共同效果,在于使每个人可以为自己,也可以为他人而行为,使得社会共同生活具有可能性。

    利益法学的代表性人物,除Jhering外,还应特别关注Philipp Heck。Heck被公认为是杜宾根学派的主要代表人物,杜宾根学派的共同特点,在于其学术讨论的根源及内容涉及到“利益”的概念,因此又被称为利益法学。利益法学虽被认为主要是私法的方法论,但是也有Hegler将其引用到刑法领域,②成功地转型为刑法的目的解释,与此同时,利益衡量的原则,也成功地导入刑法的犯罪判断、公法上的比例原则及宪法上的相当性原则。根据利益思考的作用,杜宾根学派又将之区分为“原生的利益理论”及“创设的利益理论”,所谓原生的利益,是指对法规范的形成具有原因力的利益,也即立法者是基于法益目的的实现而创设法律,此为因果的法律思想;而创设的利益,指法官应依实定法去创造新的判决,原则上应受到实定法价值判断的拘束,即经由历史的利益探究,依立法者所确认利益的位阶形成判决,只有当法定的价值判断欠缺时,方得依法学通说上的价值判断即法官独立的价值判断形成判决,其中法官的法感觉扮演重要的角色。③

    利益法学本质上是一种以法学为导向的法社会学,也是一种与经验的法社会学不同的社会学的法学,其对社会生活持开放态度,因而成果丰硕。利益法学使得法律适用不再拘束于传统的形式逻辑的包摄推论,避免了法律概念及规范适用陷入僵化,而能依法秩序所内含的评价标准,经由各种利益的评价,对复杂的案件做合理的权衡与判断。利益或目的,是决定人类行为动力的内容,也是立法者于创设法律之初所应该先行加以掌握的人类生活事实,也就是说,立法者在创设法律之前,应该先确定法规范所欲追求的目的为何,这种利益目的的追求,不限于实质的利益,也包括抽象或想象的利益。④

    由于现实社会并非始终处于利益和谐状态,而是经常出现利益冲突态势,因此解决利益冲突是法律最重要的功能之一,利益法学于是朝向评价法学发展。在利益冲突的情形下,法律的适用应当采用利益衡量的方式来加以解决。根据Heck见解,法律是利益的产物,是利益冲突的结果,法律的内容,不仅仅决定于优胜的利益,也决定于利益满足的程度及被挫败利益的重要性。利益冲突论是根据观察规范产生时的生活过程而来,其是利益法学规范获得的基础,也是利益法学内在体系主要构成部分,并且贯穿着这个体系。在这样的情形下,刑法的规范适用就应当基于合目的性及正义的考量,将相互冲突的利益置于价值判断之下,但是需要注意的是,利益的位阶性本身并非评价的标准,因为优胜的利益本身依然是被评价的对象。

    利益法学和自由法学一样容许法官对法律的续造,以弥补法律漏洞并解决抽象法律规范适用存在的难题,并认为法规范应该是生活法,其内容理应从社会生活规则中去寻找,即从社会规范中去寻找,法律作为社会规范的一部分,其正当性及实效性最终取决于社会的承认。二者被广泛质疑者在于若容许法官续造法律,造法自由空间难以界定,则不免有危及法安定性的疑虑存在,虽然强调规范适用时仍应受到正义理念的拘束,但是以此种高度抽象的法理念来限缩法官的规范适用,最终还是弹性过大,并且如果以正义理念为指导,实际有时难免以应然代替实然,法规范自然不能忽视实然规定,所以容易与社会生活脱节;但是,法规范如果全然决定于实然,则又难以对社会上已存在的不法利益加以规制。比如当贿赂文化已经深入社会之中时,刑法是否应该对其进行严格规范适用,就存在困惑,由于社会中此种现象已是常态,实际存在的贿赂犯罪现状用刑法加以严格规制的可能性实际上就被排除了,这一点从我国现行刑法关于贪污贿赂犯罪条文的实际适用状况也可以得到证明。目的法学相比于自由法理论,其优胜之处主要体现在确认法律的目的性和追求利益性,正是法律理性原则的展现,这样的立论在今天已经被普遍接受,刑法在适用时,如果各种解释方法都难以得出妥当结论时,就必须诉诸目的解释,目的解释作为利益法学发展的成果,是极具重要性的解释方法。①

    但是这并不意味着利益法学和目的解释就不存在缺憾,什么样的利益在刑法上值得保护,或者利益彼此冲突时,应该以何作为判断基准,与此同时,利益究竟是判断的对象还是判断的基准,抑或是二者的综合体?诸如此类的问题,利益法学并未能给出令人满意以及具有实践价值的说明,仍有待学理上进一步予以探究。

    根据利益法学的观点,司法者在适用法律规范时必须无条件的接受制定法评价标准的拘束,只有立法者的评价标准才能作为解决利益冲突的主观秩序观念。②

    利益法学拒绝将解释方法与正义理念这样的法律哲学上的价值进行连结,在利益法学看来,历史的解释方法才是真谛,因为只有历史解释才能确保制定法的命中性和共同体利益。根据利益法学的见解,法学具有独立性,主要是基于实践目的的考量,那种哲学上的公式并不能为法官在规范适用过程中提供任何行为准则。

    阿图尔?考夫曼认为,我们可能基于权力、一致、利益、期待、行为习惯、人际角色或其他社会属性,未经价值检验而直接将之适用于构造法律,但“事实即规范”是不存在的,事实只有与价值发生关系时,才可能成为合乎道德的权力、理性的意志以及有价值的利益。③

    也就是认为,利益必须合乎价值的期待,才具有法律保护的必要性,利益必须以价值为基准进行评价后,方能成为刑法符合规范保护目的的法益。

    Larenz也强调法律的客观目的,在于维护和平、公平裁判争端、冲突的利益间的平衡,并应发展出合乎事物本质的规制,如果立法者在立法时有加以考虑,在法律适用时才能就个案进行妥当的判断。而客观目的论的解释规准,包括下列两项:(一)有关规制事物的结构、事实上的属性,是立法者无法加以改变的,在制定规制时应理性加以考虑:(二)有关法律伦理的原则,必须参照法律理念,才能说明其意义关系,立法者在制定规制时应将之形成于意识。客观目的的解释规准,是来自于法律的客观目的,尤其是来自于正义,评价必须符合正义的要求,才能避免评价的矛盾。④

    (二)价值法学与利益衡量

    1950年左右出现的价值法学对利益法学有了进一步发展,在今天的法解释学上有着重要意义。

    West-ermann是把利益法学向前推进的一个极重要的人物,其促使利益法学不再停留在原来的理论范围,而是转向方法论上稳妥的价值法学的新潮流之中。

    同Heck一样,Westermann设定的目标是:一个方法论是为法官的实务工作而存在。其最重要的贡献在于指出了Heck广泛的利益概念混淆了评价客体与评价标准,在利益概念与法律的评价标准之间划出了一条明确的界限。他指出利益法学是一种单纯的权力宣示,应当以正义理念作为法律的评价标准。在价值法学这里,法律的利益评价才是法律适用的中心,此种立法者的评价是正义理念在各个情况下的具体化或者从正义理念所得出的结论,而不是解释者自己的评价。规范作为正义理念的具体化,司法者适用法律规范,不过是这种法律评价的实现。⑤

    法律适用的中心是法律的评价,但是并不意味着可以省略利益法学所特别强调的利益冲突论,判决时都是先从利益状态与利益冲突的分析开始,接着是探求立法者的评价,如有必要则需要探究法官的评价。