法理学的构成大全11篇

法理学的构成篇（1）

犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。

一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容

关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:

第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。

第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。

第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是:首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务;其次，刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务;最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之，“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。

二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战

对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久，并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。

所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”，令人目不暇接，但终成过眼烟百。

所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底推翻以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。

“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁，笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点:

第一，从历史学和价值学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系，在大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。

第二，从逻辑学和功能学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点:一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案;相反，德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究，造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能;相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现人罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。

三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考

笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上;二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢表示苟同。

对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面:

第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。[①]意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。[②]日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。[③]这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头)，继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至文革结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”，是非随波，岂非历史玩笑!

第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论”者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论禁区。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引人定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。

关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面:

第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言，不消辩驳。

第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了人罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢?照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论?所以，稍加推敲，“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为[④]植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。

中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤，各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外，还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害?第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意(过失)的判断而言，就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失)，向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨，责任故意(过失)乃是个别性检讨，但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。

犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体系，沉酒于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。[⑤]日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。[⑥]德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢?

当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。

四、结语

犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。

[①] 参见洪福增:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。

[②] 参见陈忠林:《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76一78页。

[③] 参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7页。

法理学的构成篇（2）

一、前言

在经济高速发展的今天，我国越来越重视对中国刑法学理论的建设与发展。而且，刑法学犯罪构成理论在过去的60年间也得到了不断地完善，中国刑法学犯罪构成理论的建设从某种意义上来说也是对的保障。然而，我国刑法学犯罪构成理论也存在很多问题，就是在中国刑法学犯罪构成理论还面临着一些挑战的背景下，开展了对本文，关于中国刑法学犯罪构成理论的思考，希望能够解决中国刑法学犯罪构成理论中存在的问题，从而为我国社会主义的发展提供更加广阔的空间。

二、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本内容

（一）犯罪构成的概念

中国对刑法学犯罪构成的概念是：中国刑法学犯罪构成理论是由刑法学所规定的，并且对社会造成了一定的危害，当然，犯罪成立还是需要一系列的主客观条件。张明楷教授和周光权教授关于对刑法学则产生了一定的分歧。张明楷教授更加注重对犯罪的竞合而非犯罪界定，这样也就减少了犯罪之间的对立。然而，清华大学教授周光权则认为“实践反对理论”是刑法学的基础，所有的理论都要根据实践而来，实践是一切的基础。

犯罪构成一般具有把律师定性、价值承载性、有机统一性这三个基本特点。首先，因为犯罪构成是由刑法规定，而不是自己臆想出来的，并且在犯罪构成上需要主客观的条件，在犯罪构成罪名成立时也需要一定的证据，这就体现了犯罪构成的法律实定性。然后，因为犯罪构成对社会产生一定的危害，当然这种危害也有程度大小之分，但是不管如何都会对社会造成一定的危害，从而破坏了公共价值，这就体现了犯罪构成的价值承载性。最后，因为犯罪成立还需要一系列的主客观条件，并且这些条件证据是相互联系的，如此一来，就体现了犯罪构成的有机统一性。在传统理论四要件提出之后，二阶层理论又是对其的进一步说明你不重，在二阶层理论中违法、责任是其体系。而且张明楷也提出了自己对二阶层理论的理解，张明楷教授的二阶层主张“自由刑法”，主张刑法的歉抑。周光权教授认为传统四要件理论“一统天下”的局面已经不复存在，所以周光权教授主张：进行阶层化改造。由此可见，周光权教授对两阶层理论认为要对阶层进行改造，从而达到刑法学的完善。

（二）犯罪构成的框架

犯罪构成的框架主要包括：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个部分。也就是说，如果只就这一个部分，那么犯罪罪名则不成立，必须四个部分同时具备才能确定犯罪罪名的成立，缺少其中一个，同样，犯罪罪名也不成立。两阶层理论中的基本框架就是违法和责任，这也是构成犯罪的基本条件。

（三）犯罪构成的意义

刑法学犯罪构成理论是刑法学建设的核心内容，对刑法学犯罪构成理论进一步的研究，这是意味着对中国文明的探索，这也是对刑法学文明建设的重大启迪，这对也对刑事法治建设具有重要的意义。然而，两阶层理论又进一步解释了四要件理论，这也为我国刑法学理论的完善打下了基础。所以，必须加强对中国，刑法学，犯罪构成理论的建设与完善，这样才能更好的为中国刑法等发展，奠定基础，也可以为中国社会的稳定做出一定的贡献。

三、中国刑法学犯罪构成理论体系面临的挑战

一直以来，中国刑法学犯罪构成理论一直面临着很大的挑战，尤其是舆论的挑战。因为很多人都对中国刑法学犯罪构成理论体系进行批判与讽刺，这就让中国刑法学犯罪构成理论体系一直处在一个很被动的状态，无法更好地前进与发展。又因为刑法学理论在不断地更新完善。正如张明楷教授对两阶层理论中提出的“自由刑法”的观点也进一步说明了我国刑法学的现状，两阶层理论的提出，也是刑法与现实更加协调，促进了刑法学整体的协调性。周光权教授对两阶层理论的观点也进一步解释了我国刑法学现在的发展趋势，也改善了人们传统的四要件思维方式，让刑法学朝着更加完善的方向发展。可是，并不是每个学者都能跟上刑法学发展的步伐，这也让刑法学的发展受到挑战。

在上个世纪八九十年代是“改造论”旋律盛行的时期，其诉求就是在维护中国现有的框架基础下，在这之前一些基本技术与方法进行拆装组合，讲一些固有的成套的理论方法分散出来，在各个进行整合从而形成一个新的刑法学理论，从而使中国，刑法学犯罪理论体系走向国际化，这就形成了所谓的“改造论”。

后来，又出现了“移植论”。所谓的“移植论”，顾名思义就是将其他的理论移植过来，而将中国原有的理论移植出去。很多学者认为，中国现行的刑法学犯罪构成理论存在太大的局限，无法很好地揭示定罪结论，同时也不符合保障人权的要求。

就如周光权教授的“实践反对理论”是刑法学的现实基础，然而我却认为理论虽然来源于实践，但是并不意味着所有的时间都是反对理论的。而且，张明楷教授的犯罪竞合论让我觉得这种对刑法学的认识更加显示出了他的正气凛然，也让我看出了张明楷教授这种通过不断否定自我理论而进行突破的伟大。

四、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考

中国刑法学犯罪构成理论存在一定的局限与问题，这也是很多学者对中国现行的刑法学犯罪构成理论进行批判的原因。然而，张明楷教授在研究理论体系时，就是通过对自己理论体系的不断期盼与否定，才取得了更大的进展。所以，适当的批评也是可取的，因为批判是前进的动力，学者对这一理论进行批判说明他有自己的思考，他只有在这种情况下才能不断地思考，从而创造出更好的中国刑法学犯罪构成理论，才能促进中国刑法学犯罪构成理论进一步走向完善，走向国际化。

然而，在对这一理论体系进行批判时也应该注意自己的态度与方法。首先必须建立在对批判对象严肃而认真的认识基础之上。其次，必须要用学术方式来展开批判，如果批判方式这粗暴的而非学术式，那么这种批判方式也是毫无意义的，这种批判并不能对中国刑法学犯罪构成理论体系造成一定的帮助，也无法对这一类理论的建设给予一定得支持。

张明楷教授认为，两阶层理论还是有值得批判的地方，那就是两阶层理论保留犯罪构成造成理论困境，一体化审查的违法性和违法程度造成了严重的后果，而且缺乏主观的构成要件也会造成严重后果，这些都是两阶层理论值得批判的地方。张明楷教授在对自己的理论观点进行批判时也是运用学术的方式，他用学术来对自己的观点进行批判，从而进一步提升自己的知识，这也为自己理论的发展提供了一个空间，从而激励自己的理论更加走向成熟与完善。

五、总结

通过对本文的研究，我从中更加明白了中国刑法学犯罪构成理论建设的重要性。本文不仅分析了传统的四要件理论，而且还阐述了两阶层理论，虽然这两者大同小异，但是两阶层理论是对四要件理论的进一步理解与完善。

参考文献

[1]孙道萃.犯罪构成与正当化事由的体系契合[J].研究生法学，2011，04：20-53.

[2]贾济东，赵秉东.我国犯罪构成理论体系之完善[J].法商研究，2014，03：123-131.

[3]徐宏.中国与责任犯罪论体系的比较思考―兼以回应"移植论"[J].学术月刊，2015，01：101-108.

法理学的构成篇（3）

我国现行的犯罪构成理论体系，是新中国成立时期全面吸收借鉴前苏联的刑法理论体系。当时世界正处于以苏联为首的社会主义和以美国为首的资本主义两大阵营的激烈矛盾和对抗之中，我国是新生的社会主义力量，奉行“一边倒”的外交政策，完全照搬前苏联的理论和实践情有可原。在德日刑法理论体系中是不存在“犯罪构成”一词的，以至于中外刑法学者在相互借鉴与学术交流中发生了误解。如此草率地对待刑法理论的核心问题，实在令人不敢恭维。这遭到了高铭暄教授、黎宏教授、刘艳红教授等的强烈反对，各学者纷纷著书立作，发表自己的观点。至此，我国刑法学者对我国犯罪构成理论的争议又达到了一个高峰，纵观其观点基本上可以划分为“重构派”和“完善派”。

一、关于“重构派”

当今世界上最具代表性的三大犯罪构成模式有：英美法系的双层次犯罪构成模式、德日刑法中的阶层式犯罪构成模式和中国平面闭合的四要件犯罪构成模式。英美法系刑法中由责任充足要件和犯罪本体要件组成，但是有时候即使具备了这两大要件也不能够认定犯罪的成立，程序的正义能够最终决定着犯罪的成立与否。又因为英美法系法典以不成文法为主具有典型的普通法特征，英美法系的犯罪构成模式一直都不受重构派们的重视。以陈兴良为代表的重构派在提出中国平面闭合的耦合式犯罪构成体系存在难以克服的局限和缺陷的基础上，主张以德日的三阶层犯罪构成模式取而代之。他们提出中国的四要件犯罪构成模式存在的缺陷主要有以下几个方面：

首先，我国传统的四要件犯罪构成体系由犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面组成，在此之外讨论正当防卫、紧急避险等正当化事由。可以看出犯罪构成四要件都是积极的入罪要件，作为出罪要件的正当化事由则被排斥在四要件之外，这不仅违背了罪刑法定原则，也不符合刑法的根本目的。

其次，在我国平面闭合的犯罪构成体系中，四大要件平起平坐，没有先后顺序熟轻熟重之分，容易使司法断案人员先入为主，形成主观断案的思维模式，有易于冤假错案的发生，而四大要件的拼凑成功绝对就是一件很容易的事情。

再次，从静态与动态的的关系来看，一个合理的犯罪构成体系应该是静态的定罪规格和动态的定罪过程的有机统一。而我国的犯罪构成体系是认定犯罪的唯一标准，是静态的定罪规格，充分反映了刑罚的保卫职能，这源于我国传统的耦合式的犯罪构成体系，静态的定罪规格的特征同时也反映了四要件之间的评价缺乏层次性，各个构成要件之间缺乏位阶关系，因此，定罪过程就变得很随意，只要四个构成要件全部都找到了，犯罪即告成立，完全不需要考虑四要件之间的顺序问题。

最后，从刑事诉讼法的角度来看，我国刑法中现有的犯罪构成理论体系不利于实现控诉与辩护职能的平衡，也不利于实现公平和效率。大陆法系国家的犯罪构成模式采用的是职权主义诉讼模式，由控方负责证明所有的犯罪成立要件要素，即违法事由和有责事由。而辩方只要掌握一个违法阻却事由或者责任阻却事由或者一个否定构成要件该当性的事实，就可以作为与控方相对抗的抗辩事由，通过举证自己无罪从而使自己免于承担刑法的追究。这样的犯罪构成模式由作为国家机关的控方承担所有成立犯罪的要件要素的举证责任，有利于发挥国家的公权力优势，调取证据，调查犯罪事实，便于实现刑法的打击犯罪保卫社会的功能，体现了刑法的实体法上的公正的价值诉求，但是由控方包办所有的举证责任，大大增加了控方的举证负担，增加了司法资源的投入，不利于实现刑事诉讼的效率。

此外，有些重构派认为我国现有的犯罪构成体系不能很好地解决共犯问题，在“犯罪主体”和“罪与非罪”的概念上存在混淆。例如，无刑事责任人或者限制刑事责任能力人的故意杀人行为，是否是犯罪行为？行为人是不是犯罪主体？能否对其进行正当防卫？按照我国现有的四要件犯罪构成体系，由于无刑事责任能力或者限制刑事责任能力人不符合“犯罪主体”这一要素，所以不构成犯罪。四要件犯罪构成体系本身存在着自相矛盾之嫌。在处理共犯问题上，没有达到责任能力的甲教唆达到责任能力的乙入室盗窃，应该如何处理？四要件犯罪构成体系认为不符合犯罪构成要件，所以不构成犯罪。这是一个很荒诞的结论，正确的做法应当首先承认他们的行为是违法的，构成共同犯罪，由于甲没有达到刑事责任能力，所以不予处罚。总之，我国现有的犯罪构成体系在理解“罪与非罪”、“共同犯罪”的问题上，存在着很多矛盾，它会给被告人留下令人尴尬的狡辩空间。

二、关于“维持派”

法理学的构成篇（4）

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2006年1月11日，最高人民法院颁发了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共20个条文，于2006年1月23日正式生效实施。与此同时，最高人民法院于1995年颁发的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》同时废止。

一．对高法审理未成年人刑事案件新司法解释的学理解说

（一）除罪规定

除罪规定，特指新解释将某些由成年人实施即可构成犯罪的行为释定为无罪、或可“出罪”处理的情况。因而，从另一视角看，高法的除罪化规定，也可谓“入罪”限制性规定。表现在：

首先，在刑事责任年龄问题上，按照现行刑法规定，行为人凡是实施故意杀人、、抢劫等8种法定重罪的，年满14周岁以上，就“应当负刑事责任”，其他犯罪的刑事责任年龄则在16周岁以上。因而，怎样认定行为人的刑事责任年龄，即怎样认定“年满”14周岁以上或年满16周岁以上，事关重大。

实践中，由于

;（二）罪名限制规定

我国《刑法》第269条做了转化抢劫规定，即但凡“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”。

但根据《解释》第10条第一款的规定，“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚”。即凡属此一年龄段的未成年人，未致他人重伤、死亡者，不为罪；而致他人重伤、死亡者，也不转化为抢劫罪而是转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。所以，《解释》本条本款，乍看起来，仅是罪名的限制性规定，实际上本条本款暗含着“除罪”规定，即实施此类行为，为达到上述目的而当场使用暴力，未致他人重伤、死亡的，既不转化为抢劫罪，也就不能入罪了。[1]

（三）量刑限制

在量刑问题上，新的《解释》通过多个条出了多项从轻或者减轻刑罚的规定，其中除《解释》首先通过其第11条，针对未成年人的从轻或者减轻处罚做了一般规定外，还包括如下较为具体的规定，即：

1．不同情况下的从轻或者减轻处罚规定。《解释》第12条第2款分别就行为人在“年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为和同种犯罪行为”等两种情况，做了应予“从轻或者减轻处罚”的特别释定。 论文网在线

2．无期徒刑限制。《解释》第13规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑”。此条规定意味着，对不满16周岁的少年罪犯，我国刑罚不但不能对其适用死刑、死缓，也一般不适用无期徒刑。这样，一般而言，能对此类少年罪犯适用的最高刑罚就只有“有期徒刑”了；而对已满16周岁、不满18周岁的未成年犯，除非罪行极其严重，否则也不能适用无期徒刑。

3．附加刑限制。《解释》第14条、第15条分别就对未成年犯适用特定附加刑问题做了限制性规定。根据《解释》第14条、15条的规定，除《刑法》明确做出“应当”附加剥夺政治权利或附加财产刑的刚性规定外，对凡是“可以”附加剥夺政治权利或附加财产刑的条款，《解释》都规定一般情况下不适用附加刑。而且，就是对“应当”附加剥夺政治权利者，附加此刑时，《解释》第14条第2款要求司法工作人员必须“从轻判处”；对因其“应当”附加判处财产刑而被判罚金时，《解释》第15条第2款也要求司法工作人员必须“依法从轻或者减轻判处”。

（四）实刑裁判限制

“实刑”是相对于缓刑而言。所谓实刑，即有关行刑机关将立即执行其所判处刑罚而不予任何缓刑考验期。缓刑则是有条件地不予执行刑罚。《解释》第11条第2款、 第16条都就缓刑问题做出了特别规定。其中，第11条仅是一般性、原则性规定，第16条规定则是关于现行《刑法》第72条缓刑适用条件的、针对未成年罪犯的具体化规定。根据该条规定，“对未成年罪犯符合刑法第72条第一款规定的，可以宣告缓刑；对同时具有《解释》本条列举规定的情形之一的，应当宣告缓刑。

（五）有罪免罚规定

根据我国《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。[2]可见，本条规范仍属两可性的“弹性规范”。考虑到针对未成年人的“教育为主、惩罚为辅”的刑罚原则，《解释》第17条特别就何种情况下，“应当”对犯罪情节轻微的未成年罪犯适用缓刑，作了列举规定。根据该条规定，有下列情形之一的，人民法院“应当”对其做出有罪免罚判决，即：（1）系又聋又哑的人或者盲人；（2）防卫过当或者避险过当；（3）犯罪预备、中止或者未遂；（4）共同犯罪中从犯、胁从犯；（5）犯罪后自首或者有立功表现；（6）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。

二．高法关于审理未成年人刑事案件最新司法解释的学理争议及其评析

（一）针对新解释的学理争议

国内刑事理论界、实务界等针对此项新型司法解释的主要争议点在于：

其一，对未成年人偶与发生不都算犯罪，会否在无形中恣纵未成年人的性犯罪？会否不利于同是未成年人的被害人（）的身心保护？

对此，正方意见认为，“实践中，有些成熟过早，自愿与他人发生性关系，甚至保持恋爱关系，对符合法定年龄的另一方都会认定为罪，这样不利于保护另一方未成年人的权益。新司法解释出台后，上述情况可以得到更好的解决”；[3] 还有学者认为：“以往对未成年人犯罪过于严厉的惩罚，结果往往是重新制造一个罪犯出来，不能达到

治病救人的社会效果。比如未成年人偶尔和发生的，要定罪为，应有违背妇女意愿的情节，可是从未成年人角度，如果少男少女之间偶尔发生并非强迫，按以前的法律却只对男性进行处罚，这是不公平的”。[4]

反方意见则认为，“此司法解释一出台，遭受伤害最大的就是，的权利得不到司法全面的保护，一些未成年人会利用法律打球，在与发生后，逃脱法律的制裁。也有人担心，会助长未成年人犯罪，不利于社会稳定。”[5] 还有的意见认为，“新司法解释的出台有利有弊。它有利于对未成年犯罪人的司法保护，也是对未成年人性自由选择权的一种尊重。但‘情节轻微，未造成严重后果的’?一界定可浮动的面太大”。[6] 还有学者耽心“新规定会引起社会对青少年成长教育的误导。14～16周岁的孩子本?砝碇呛妥钥啬芰?掀渌?赡耆嘶崛跻恍??滤痉ń馐偷某鎏ɑ岱潘汕嗌倌甑木?瑁?郧嗌倌甑慕】党砷L会起一定的负面作用。[7]

其二，对大欺小不简单入罪，会否恣纵未成年人嗜好暴力的倾向？按照高法上述《解释》第7条的规定，未成年人“使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的”，不认为是犯罪。可见，这里所谓“大欺小”并不代表行为人的年龄必然大于被害人的年龄，因为旧解释相关条文虽然有此限制，新解释上却无此年龄大小限制，只要双方都是未成年人即可。这当中，显而易见的是，假如实施此类行为者乃年满18周岁以上的成年人，按照我国《刑法》第263条的规定，其行为完全符合抢劫罪的特征，可按抢劫定罪判刑。但是，鉴于行为人身为不满18周岁的未成年人，《解释》因而采取了一定条件下的“除罪”立场。对此，学界、公众也有截然相反的两种意见。

正方意见认为：从行为性质上讲，鉴于未成年人无论在生理还是心理上均处于发育阶段，在思想认识上还缺乏明辨别是非好恶的能力，法律意识淡薄，自我控制能力差，对客观环境也具有易感性，容易冲动或上当受骗，因而，实践中，一些失足少年，往往“既是危害社会和谐稳定的犯罪者，又是受社会不良环境影响的受害者”。国家法律因而宜于对此类未成年人施加“特殊的法律保护和司法措施”，以利于综合治理未成年人犯罪及其未成年人的健康成长。[8]

反方意见则认为，把一些过去认为构成犯罪的行为不作犯罪处理，“会诱发、助长未成年人犯罪，不利于社会和谐稳定”。[9] 还有学者不无忧虑地指出：目前国内“中学生抢劫案件比较多，本?硪殉晌?缁峤衔?吠吹奈侍狻保?俣源死嘈形?龀觥俺?锘?贝?恚?澳衙饣岣?嗟卮シ⑶嗌倌甑那澜傩形?H绻??筛?嗫悸堑饺饲椋?蚧嶂鸾ザ陨缁崾?プ钇鹇氲脑际?芰Α?10] 此外，强行索要钱财“数量不大”，也是《解释》第7条对本类行为作出“除罪”处理的要件之一。有学者因而提出何谓“数量不大，司法解释没有具体界定，在实践中，可能会因不同地域的经济差异而影响审判的结果。”[11]

其三，对盗窃近亲属及其近亲属以外的其他亲属财物的行为可予“除罪”的不同意见。偷了钱不算盗窃？有学者为此不无担忧，唯恐新的司法解释对未成年人定罪尺度的放宽，“会纵容了未成年人犯罪，造成一种有恃无恐的普遍心态？”[12] 此外，鉴于《解释》第9条第3款规定未成年人“盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，来自刑事实务部门的司法工作人员因而提出：此类案件原本属于公诉案件，《解释》本条本款却对其做出“当事人可以提出不予追究”的规定，由是，有人耽心?⒗础翱赡芤?⒏鋈死?嬗牍?夜?ɡ?娴?_突”。

（二）对上述争议的法理评析

??对上述不同意见，笔者总体赞同其中正方观点。但认为其中（无论是正、反方意见）仍有下述尚待进一步清正和评析的问题：

1．关于未成年人偶与发生的问题。有一种意见认为，“由于某些确实早熟，实属“自愿”与男性少年发生关系，《解释》因而对此情况做出了“除罪”释定。对此，我们的意见是：《解释》对上述情况的除罪化处理，其实并非基于上文学者所主张的“对未成年人性自由选择权的一种尊重”；也不完全因其可能出于“自愿”。这是因为，对于不满14周岁的而言，她其实并不达“同意年龄”。“同意年龄”指同意与男方（无论是否成年人）发生的年龄，这在英美国家早有明文规定。我国刑法上虽然没有出现“同意年龄”的明文规定，但《刑法》第236第2款关于奸幼犯罪的规定，本来就没有一般罪那样的“违背妇女意志”的要求，而是只要两相“奸淫”即可。可见，我国刑法其实也认可是没有“同意”能力的；再就民事法律规定而言，一个不满14周岁的，她的确也无此类同意能力。所以，就我国法律规定及其立法本旨看，《解释》的出罪规定，一不是出于可能“同意”；二非确认之间有此“性自由选择权”，而是考虑到既然并无同意能力，同是未成年人的实际上也欠缺关于自己行为性质的认识与控制能力。惟其如此，《解释》才规定对其中“情节轻微、未造成严重后果的”应做除罪处理。也就是说，在“情节较重、造成严重后果”的场合，即便本人同意，该未成年人仍然构成奸幼犯罪。

2．根据新司法解释，在危害后果相同的情况下，《解释》独对未成年人做了轻罪化或除罪化处理。[13] 则这里产生的“问题一”是：如此解释有无法律依据？换言之，此一解释法，是否存在司法权侵分立法权的问题？问题二：此类轻罪化、除罪化处理，究竟会给未成年人提供更多的“改过机会”，从而保护了他们？还是，会适得其反地助长其犯罪倾向甚至暴力倾向，从而贻害了他们？

对上述第一项问题，我们的回答是否定的。因为本项《解释

》，本是最高人民法院本着教育为主、惩治为辅的原则，通过司法解释的方法，具体化我国《刑法》所规范的一系列罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻或缓刑、减刑、假释等刑法规范的司法释定。其具体化的规范内容包括：（1）《刑法》第13条关于“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定；（2）《刑法》第17条第3款对未成年人犯罪“应当从轻或者减轻处罚”的规定；（4）《刑法》第37条关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的有罪免罚规定；（4）《刑法》第61条的量刑规定；（5）《刑法》第72条、第78条、第81条的缓刑、减刑、假释规定，等等。 论文网在线

至于“轻罪化”、“除罪化”到底是“保护”还是“贻害”未成年人的问题，笔者认为，这实际上关系到如何实事求是地看待刑罚的根据乃至刑罚目的问题。众所周知，从刑事古典学派（旧派）到刑事社会学派（新派），实际上均赞同刑罚的根据建立于正义的伦理基础之上。不同的仅是对“正义”内容诠释上的不同。前期旧派主张，罪刑相报，乃刑罚正义所在。循此刑罚根据，在刑罚目的论上，旧派主张“因为有犯罪而科处刑罚”的报应刑论；新派则认为“刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的”，新派因而主张“为了没有犯罪而科处刑罚的”目的刑论。后期旧派折衷了上述观点，提出“相对报应刑论”，认为“刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。‘因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚’，是并合主义刑罚理念的经典表述。” [14] 对此，我们较为赞同上述相对报应刑观，认为恶有恶报固然是刑罚目的之一，但是，矫治罪犯、改造罪犯并在此基础上实现刑罚的特殊预防与一般预防，才是刑罚的高层次目的。

循此思想轨迹，我们不难发现，对于不谙世事、甚至根本不懂得与间发生、强拿强要可能构成刑事犯罪的某些少年而言，其意识深处的“恶”尚处于浮动不定状态。特别是，对于《解释》规定为可做“除罪”处理的偶与发生或强行索要其他未成年人数量不多的财物的未成年人而言，作案时所表现出的“恶”多不是积习深重难改的、需要动用刑罚来报应、惩戒的“大恶”，因而，就从刑罚启动的根据而言，对此类人等的确不宜启用刑罚来报应之。与此相适应，既然其主观之恶尚未达到需要刑罚来惩治、威慑的程度，刑罚目的论者所秉持的以刑罚达到特殊与一般预防目的的问题，也就无从谈起。

另一方面，反向看，设若国家刑罚真的将此懵懵懂懂、涉世未深，骨子里并未真正形成强烈的意识的少年纳入刑罚轨道，结果可以想见，且不说经我国现有的相对落后、拥挤的监狱设施、管理和关押的结果，很可能肇致不同罪质的青少年犯之间的相互濡染、教习，单从我国现有传统习俗文化对“罪犯”的极度歧视所形成的强烈心理冲击和震荡波看，一个原本浅陋无知、幼稚可塑、可正可邪的少年很可能就此蜕变成为具有强烈意识的真正罪犯。这样说，有人可能感到笔者多少低估甚至否定了我国刑罚的教育功能，从而失诸于分析问题的偏颇和片面。但这一点，的确不容否认。同时，我们不得不承认：即便导致相同的危害后果，未成年人作案之主观恶性、人身危险性大都轻于成年人。而况，由《解释》所划定的除罪或者轻罪处理情节可见，此种情况下，未成年人所导致的客观危害后果也相对轻微。因而，我们赞同对此类未成年人做出除罪或者轻罪的司法处理，认为这的确有利于针对此类未成年人的保护，而非贻害他们。

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3．本项司法解释之中，有好几项“除罪”规定之受害人也是未成年人，例如针对的犯问题、向未成年人强行索要钱财的问题，等等。由是，另一个问题接踵而来：对实施加害行为的未成年人“除罪”或做“轻罪”处理，是否会弱化对同为未成年人的被害人的保护？

对此耽心，笔者以为，回答仍应是否定的。主要理由是：上述反方论者所以主张“入罪”甚而重处上述未成年罪犯，其重要理由或者耽心就在于：对此类“罪犯”如若不加以刑罚惩罚，一方面难以对已经受害者提供保护，另一方面难以刹一儆百，从而难以防范潜在受害人遭致不测。对此，我们的观点是：

首先，对业已受害的未成年人而言，国家刑罚保护实际上仍然是嗣后保护，其实质仍是对其可能遭致的“二度受害”提供可能性保护。而实践中，此类受害人遭致“二度受害”的情况虽然不少，但其一，不少情况下，其加害对象不再是先前的加害人，而是其他人等，包括本应为受害人提供保护的警察机构、民政组织、社区相应机构、学校等。例如：当其遭受的少女到派出所去报案时，竟然遭致接案民警再；再如，被抢劫的未成年人到有关机构去报案，在赃物已被索回的情况下，有关机构却以“办案需要”为借口，拒不返回被抢钱财，等等。其二，多数情况下，也是有关政府机关、未成年人保护组织等未及时采取相应保护措施、未启动相应保护程序使然。例如，按照《刑法》第17条的规定，对“因不满16周岁不予刑事处罚的”，有关机构本应“责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。然而，实践中，不少机构根本不履行本条职责，而是听之任之，从而衍生了在保护了“作案”的未成年人的同时；贻害了原加害人的悲剧。因而，如果说确有“弱化”的话，其“因”不在对未成年人的轻罪化、除罪化本身，而在有其职责一方的怠忽职守。

其次，对潜在的、可能加害的未成年人的刹一儆百，实际上是一个犯罪预防问题。对此，我们想要说的是：其一，如上文所言，不当的、过重的针对未成年人的刑罚“惩罚”本身就可能“制造”出更多的犯罪。惟其针对主客观恶性均较大的真正犯罪人的刑事惩罚，才能收到刑罚的杀一警百的效果。其二，刑罚只是犯罪预防的最后环节，因而它绝非唯一的、前置性的预防手段。就整个社会而言，家长、社区、社会、政府、国家合力开展的方方面面的综合治理，才是预防青少年犯罪的良方。对此，最可视、最有说服力的例子莫过于我国内地与香港地区对行为的刑种设置及其效果。众所周知，我国内地针对贪污的最高法定刑乃死刑??其刑罚不可谓不重，香港地区却早在1993年就废弃了针对所有犯罪??包括贪污受贿犯罪的死刑，而重刑主义的

不万能。

4．在一桩共同抢劫案中，如未成年人是主犯，成年人是从犯，似此案情，假定根据《解释》第7条的规定，作为主犯的未成年人不构成犯罪，那么，对作为“从犯”的成年人何以定性？有人预言，这“将成为司法审判的‘难点’”。[16] 对此，在笔者看来，对此类案情中的成年人，定性的关键在其有无“教唆”、“纵容”未成年人去实施此类犯罪的行为。如其蓄意教唆未成年人去实施《解释》第7条释定的行为，则，即便其共犯人等仅仅使用了“轻微暴力或者威胁”，且“未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果”，刑法上也可以将其视作假手欠缺刑事责任能力人去达到自己罪恶目的的“间接正犯”，从而按抢劫罪对其定罪量刑。另一方面，假定该成年人未曾教唆未成年人去实施该项犯罪，且在其共同犯罪中，仅仅起到了次要的实行作用或者帮助作用，则，鉴于其整体行为后果本身就相对轻微；其本人所起作用也是次要的、辅的。据此，对此类成年人等，司法机关宜根据《刑法》第13条的但书规定，对其做出“不认为是犯罪”的定性处理。

5．未成年人盗窃自己家庭或近亲属财物不按犯罪处理所涉及的诉权问题。鉴于按照《解释》第9条第3款的规定，“其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”，由此可见，本属公诉罪的盗窃案，似乎就此转而变成了可公诉、可自诉的案件？其间关涉到的争议本质是：本项诉权究竟是姓“公”还是姓“私”？抑或亦公亦私？如果它姓“私”，或者可公可私，这当中是否发生上文谈及的“可能引发个人利益与国家公权利益?_突”的问题？

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对此，笔者的看法是，盗窃罪本属侵犯私法益的犯罪，因而其权原本可以直接归诸于作为被害人的事主一方，换言之，从自然权利角度看，事主本来是诸如此类案件的当然原告。因而，即便《刑法》第264条直接将本罪设定为须由被害人亲自去人民法院提起告诉的“亲告罪”，从罪质上看也并无不妥。但是，在笔者看来，国家所以将此类案件设定为公诉案，其基本法意还是为了便于侦查、缉获犯罪。但是，此一方便，显然限于案情较为重大、复杂、被害人自己难以取得有效证据的案件而言。而对案情相对简单，“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第170条第（二）项已经将其法定为“自诉案件”。也就是说，按照我国《刑诉法》的规定，除《刑法》上设定的亲告罪外，对某些经司法解释确认为可视作“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，被害人也可享有诉权。《解释》第9条第3款所做的正是此项释定工作。这当中，既然是自诉“权利”（而非“义务”），这就意味着当事人可自主决定其是否行使、什么时候行使、享有该项权利。有鉴于此，最高人民法院通过本项新解释授权被盗的其他亲属有权提出“不予追究”的要求，也是有其自然法、刑事法根据的。何况，对被害人而言，“权”固然是一项可能带来一定利益的法定权利；但对公诉机关，它却并非可质换出一定利益的法定的“权利”（right），而是国家赋予其行使的、提起公诉的“权力”（power）。此一权力，换一视角看，也可谓该机关代表国家去履行的、一定条件下须依法启动的“义务”。鉴于正常情况下，此类“权力”、“义务”，根本不可能给公诉机关或者国家带来什么会与被害人个人利益相冲突的“利益”。因而，这当中似乎并不会发生“引发个人利益与国家公权利益?_突”的问题。

关于进一步完善我国青少年违法犯罪刑事立法的法律构想

（一）针对未成年犯的缓

对广义的“缓刑”，[17] 各国现在通行刑罚宣告犹豫主义、刑罚执行犹豫主义与刑事犹豫主义等多种立法例。分别简称为缓宣告、缓执行和缓。其中，缓是指对犯有轻微罪行的被告人，在一定期限内附条件地暂时不予。目前我国《刑法》所规定的缓刑制度，无论是一般缓刑还是只适用于军人的战时缓刑，都仅限于缓执行制度。为此，按照笔者的观点，虽然高法上述新解释相关法条对某些情节轻微的“犯罪”行为做了除罪化规定，但那毕竟仅限于与的、盗窃家庭成员或者亲属财物、情节轻微的强拿硬要等特定行为。我国现行刑法却有421种犯罪，按照我国刑法的规定，年满16周岁以上的所有未成年人、成年人等均可成立为所有这421种犯罪的犯罪主体。而未成年人在实施此类行为过程中，不免有其客观危害后果相对较轻、主观恶性较小甚而谈不上主观恶性的情况。有鉴于此，为了有利于针对此类未成年人的特殊保护，笔者以为，与其令其身受煎熬地遭致刑事、审判、成为带罪之身之后再去宣告缓执行，毋宁国家立法上就此做出可予缓的规定，想必，这也是符合我国业已批准的《联合国儿童权利公约》所法定的“最有利于保护儿童”的原则的。

（二）对未成年犯财产刑的缓执行

目前通行于我国的缓刑制度，其效力仅及于主刑而不及于附加刑。但是，考虑到在单处或者并处未成年人财产刑时，未成年人很可能发生的欠缺领罚财力的事实，[18] 包括，即便其当时并不欠缺该一领罚能力，但因其处罚可能危及其日后接受高等教育或者职业培训之经济财力的情况，因而，从长远看，这显然不利于未成年人思想与学业上的进一步深造与提高。而如上所述，我们较为赞同并合主义的刑罚目的论，即刑罚固然有一定报应功能，但其根本目的还在于矫治、教育业已犯罪者。对未成年犯更是如此。有鉴于此，我们主张，在经一定社会调查之后，对当前确实欠缺领罚财力的未成年罪犯，抑或执行后可能危及其继续教育的未成年罪犯，刑法上可作出有关财产刑的缓执行规定来。

（三）进一步强化针对非行少年的保安措施及其社区矫治工作

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p; 非行少年，在此特指实施了刑事违法犯罪行为，仅因其尚未成年而被判定无罪或者免受刑事处罚的行为人。保安处分，则是国家刑事法律所规定的、对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施以的刑罚以外的社区矫治、保护观察、医疗施治等特定措施，以预防和控制犯罪、确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度。[19] 目前，德国刑法典、意大利刑法典、我国澳门刑法典、韩国、泰国刑法等都有类似上述保安处分性质的刑事制裁规定。

而我国《刑法》第17条所规定的对“因不满16周岁不予刑事处罚的”，必要时可由政府做出的“收容教养”规定，性质上也有类似于此类保安处分之处。有鉴于此，笔者主张：在借鉴国外保安处分制度的基础上，设立我国自己的含有多项针对非行少年（包括其他需要特殊矫治人员）的保安措施的司法矫治处分制度。

从性质上讲，该一处分乃为特殊的司法处分。其特殊点在于：（1）

[16] 见武新：2006年2月9日《北京晨报》，载〈高法对未成年人与司法解释引发争议〉一文。

法理学的构成篇（5）

专利是一种独占权，在某种意义上，也可以是垄断权。专利权人有权禁止他人未经许可而制造、使用或销售其专利产品，有权对未经许可的有关活动起诉和要求赔偿。这是大多数国家和一些国家条约授予专利权人的权利。但是在任何国家，专利赋予其权利人的独占权又总是相对的、有限的，而不是绝对的、无限的。[1]（P265）

专利权的有限性主要包括专利权穷竭制度、非故意行为、先用权原则、临时过境、实验性的使用、个人非营利使用等。[2]（P146-162）在全球经济一体化的进程中，从夭折的ITO到GATT，再到WTO；从EEC到EC，再到EU，贸易自由化无不是其主要目标。而贸易自由化原则与专利权的独占性素有不相容之处，其突出表现就是专利权的有限性中的专利权穷竭制度。我们必须保护专利权，但我们又不得不走向自由贸易。在经济全球化不断发展的时代，我们必须对专利权穷竭制度进行深入研究。

专利权穷竭原则于1873年在美国法院创制后，逐渐被各国所接受，并演变成各国专利法所普遍遵循的一项制度。[3]（P125）[2]（P146-162）[4]（P79-80）

我国2000年8月25日修订的《专利法》第63条第1款第1项规定，专利权人制造，进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。这就是所谓的“专利穷竭”制度（或称专利用尽制度），它是对专利权的一种限制措施。

为了防止专利权的效力超过合理的限度，对正常的经济秩序产生不良的影响，上述规定是十分必要的。无限制专利权显然违背了专利制度的根本宗旨。[4]（P77）

然而，专利穷竭是一个比较复杂的问题，与之伴随而来的有两个争议颇多的难题：第一、“平行进口”（Parallel importation）或者专利权的“国际穷竭”（international exhaustion）问题。第二，关联专利权的穷竭问题，指与一项专利权或一项独立权利要求相关联的专利产品或非专利产品经该专利权人制造或者经该专利权人许可制造并售出后，该专利权或该项独立权利要求是否穷竭的问题。

我国专利法第63条第1款第1项仅仅作出了十分简明的规定，它没有明确限定所述的制造和出售行为是否必须发生在中国，也没有对专利权人还拥有另外的权利要求或者另外的专利权的情况作出保留的规定，因此，从上述规定的字面含义出发，很难判断对上述两个问题的回答应当是肯定的还是否定的。然而，上述问题是现实中必然会遇到的，无法回避的。

到目前为止，尽管大多数国家都承认专利权穷竭原则，为此产生了一系列判例，但国际上对专利权穷竭制度的理论依据和适用范围仍有不同的观点。在国内，近年来，不断有知识产权方面的教科书问世，但其中对此问题几乎无一例外仅寥寥数语；也有极少数学者介绍国外的专利权穷竭制度及判例，但就该问题进行专题研究者甚为罕见；我国司法实践中也无有关判例，但随着经济的发展、技术的进步以及我国参与世界经济一体化的过程，我国的贸易及司法实践必将面对专利权穷竭制度中的深层问题。正因为如些，笔者对本论题进行了研究。

一、完整的专利权穷竭制度的构成

（一）专利权穷竭制度的概念

在部分建立了专利制度的国家。只要经专利权人许可，将他（或他的被许可人）制造的专利产品投入了商品流通领域，则这些产品的“再销售”，这些产品的使用方式，均不再受专利权人的控制，即专利权人对它们的独占已告“穷竭”。这就是“专利穷竭”（Exhaustion of patent）制度。例如：买方买下一台取得专利的载人汽车后，卖方无权禁止他用这种车去载货；买方不准备再使用这台车时，卖方无权禁止他转售给第三方。[1]（P269）又如，有人从商店购买了一台获得专利保护的洗衣机，他可以用这台洗衣机去经营一家洗衣店但不构成侵权。[5]（P499）这种对专利权实行的限制是合理的。如果没有这种限制，专利权人将无限制地控制着已经出售的产品，必定妨碍他人的生产与消费活动，这条原则在国际贸易中也很重要，不了解这条原则，如果自己作为专利产品的买方，就会在实际已不受专利权人控制时还自愿受人控制；如果作为卖方，则不合法地去控制别人。[1]（P269）

对专利产品进行修理不应视为侵权。美国联邦上诉法院对1961年敞篷车顶公司诉阿若公司一案的判决做了否定性回答。这种结论应被认为是合法合理。[2]（P146-162）

（二）专利产品的平行进口问题

专利产品的平行进口问题属专利权穷竭制度中的焦点问题。

所谓平行进口，有称灰色市场进口，是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到了本国法律保护。[6]（P357）

专利产品的平行进口问题或者专利权的国际穷竭问题是指，同一专利权人针对相同的发明创造在不同的国家分别申请获得了专利权，当专利权人在其中一个国家出售或者许可他人出售其专利产品之后，如果他人未经专利权人同意将上述产品进口到另一个国家，是否会构成侵犯专利权的行为。[4]（P83）例如，专利权人就同一产品分别在中国和美国申请并获得该专利权时，如果专利权人许可一个厂家在美国制造并销售该专利产品，有人未经专利权人许可而将售出后的专利产品进口到中国来，是否构成对专利权人所拥有的中国专利权的侵权行为？换句话说，在这样的情况下，对于在美国合法售出的专利产品来说，除了在美国的专利权穷竭之外，在中国的专利权是否也穷竭了？更进一步，当专利权人仅仅在中国申请并获得了专利权时，如果专利权人在一个他没有获得专利保护的国家出售了该产品，有人未经专利权人许可而将售出后的产品进口到中国，是否构成侵权行为？这两种情况下的结论是否应当有所区别？这些问题都属于专利产品的平行进口问题。

（三）关联专利权的穷竭问题

关联专利权穷竭是指与一项专利权或一项独立权利要求相关联的专利产品或非专利产品经该专利权人制造或经该专利权人许可制造并售出后，对该产品的使用不再构成侵犯该专利权或该项独立权利要求的行为。售出产品的关联专利权的穷竭包括但不限于：（1）关于该产品的各种用途的独立权利要求或者专利权；（2）关于采用该产品作为专用工具或专用设备的各种方法独立权利要求或者专利权；（3）关于以该产品为其重要组成部分的另一产品的独立权利要求或者专利权。

该问题并非严格意义上的专利权穷竭问题，因为专利权穷竭所涉及的是有关被出售产品的专利权，在权利没有穷竭的情况下，侵犯的是该项专利权本身，不应当涉及专利权人所拥有的其他独立权利要求或者其他专利权。但是，专利产品的出售会对同一专利权人拥有的其他独立权利要求或其他专利权产生什么样的影响，这一问题与专利权穷竭问题十分相似，其性质有共同之处，当属专利权穷竭问题的延伸。不研究关联专利权穷竭问题的专利权穷竭理论是不完整的，不解决关联专利权穷竭问题的专利权穷竭制度是不完善的。

二、专利权穷竭制度的法哲学分析

专利权穷竭制度的法理学分析，包括法哲学分析和法经济学分析，是对专利权穷竭制度的理性考察。

任何一个法律制度都应建立在一定的理性之上，而无论这种理性是正义的还是非正义的，是有效率的还是无效率的。

专利权穷竭制度必须建立在一定的理性基础之上，我们必须对这一制度运用法理学的范畴和方法进行分析。笔者认为对法律制度的经济分析属于对法律制度的法哲学分析的内容，也即对法律制度的法理学分析的内容。鉴于法律的经济分析是传统法哲学领域的重大新发展，在法学研究中有重要的地位，并对专利权穷竭制度的研究有重要作用，本文将专利权穷竭制度的经济分析与法哲学分析并列，但这并不否认法律的经济分析对法哲学、法理学的从属性。

专利权穷竭制度的重要价值目标是平衡利益以实现正义。

法律制度的价值目标是人关于法的绝对超越指向。[7]（P010-013）专利权穷竭制度的绝对超越指向是平衡利益以实现正义。

（一）平衡专利权人和相关权利主体之间的利益以分配正义

1.专利权穷竭制度与正义

法律与正义的关系十分密切，正义观念的进步能够引起法律的革新，正义是衡量法律优劣的尺度和标准，正义观念能够引导法律朝正义的方向发展；另一方面，法律对正义亦具有重要作用，法律分配权利以确定正义、惩罚罪恶以申张正义，补偿损失以恢复正义。[8]（P323-326）

专利权穷竭制度具体划定专利权人和相关权利主体之间的权利义务以分配立法者追求的正义。

2.专利权穷竭制度与利益

马克思主义经典作家深刻指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。[9]（P82）法与利益有着密切的关系。在法的创制中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点；在维护统治阶级利益前提下，对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。[10]（P67）

建立和完善专利权穷竭制度必须首先认识与此相关的专利权人的相关产品的所有者各自的利益，并在此基础上协调、平衡和界定这些利益。

3.体现了相关主体之间利益的协调

关于建立专利制度的根据，西方国家主要有四种代表性的理论。[11]（P19-22）[12]（P11-15）第一，自然权利论，或基本权利论。第二，发展国家经济论或经济论。第三，契约论。第四，发明奖励论或发明刺激论。上述后三种理论同样包含了专利制度具有协调国家和发明人利益关系的作用的思想。

我国关于专利制度有一种观点是：专利制度是一种通过规定发明人、所有人与发明使用人之间的权利和义务，平衡和协调三者关系的法律制度，通过三者关系的平衡与协调，以达到维护正常经济秩序，调动人们从事发明创造活动的积极性，推动社会科技与经济的迅速发展的目的。[13]（P22）该理论同样包含了专利制度具有协调专利权人和相关权利主体利益关系作用的思想。

（二）对专利权人和相关权利主体之间利益的平衡

利益的法律化即权利。权利是法律设定的一定范围内的自由。权利是有边界的，任何权利都有其“势力范围”-法律设定的边界范围，权利主体对权利的行使就是权利主体享有法律设定的边界范围内的自由。[13]（P414）

在专利权穷竭制度中，与专利权人密切相关的主体包括相关产品的购买者、专利产品的经营者、专利被许可人、授予专利权的国家等，但不限于此。专利权穷竭制度的价值目标应是通过设定专利权人及其密切相关的主体的权利以平衡它们之间的利益。

其一，专利权穷竭制度实现了专利权人和专利产品购买者之间的利益平衡。陈美章教授指出，我国专利法中规定的专利权穷竭制度，“是对任何单位或个人不经专利权人许可，不得为生产经营目的使用或者销售专利产品原则的部分摆脱”。[14]（P221）这种“摆脱”正是一种利益的平衡。

对于专利权人来说，通过合法的方式来出售专利产品或者许可他人出售其专利产品，专利权人已经出于经济利益对该产品进行过控制，没有理由对该产品再作进一步的控制。此外，对合法售出的专利产品的处置进行控制，例如限定转售价格、使用方式有可能对竞争造成危害。

对于专利产品的购买者来说，他购买了专利产品，即获得了所有权，包括占有、使用、收益、处分的权利，如其在购买专利产品后行使所有权权能还要受专利权人限制，显然侵害了专利产品购买者的所有权。

对于产品的购买者来说，他的目的是希望得到所有权，不论对专利产品和非专利产品都是如此，而且，法律对于购买者购买到的产品的所有权应加以保护不应再受原物主的影响。比如，有人购买了100只母鸡，他可能用来下蛋，也可能杀死用来作烧鸡，还可以再转售牟利，卖者是不能干涉的。一个购买专利产品的人的愿望和法律授予他的权利与一个购买母鸡的人的愿望和权利没有质的差别。

专利权人具有独占权，专利产品的购买者享有所有权，两者具有邻界权利、不相容权利的性质，专利制度对二者应兼顾，这就需要专利权穷竭制度来保障专利产品购买者的所有权。

其二，关于专利产品的平行进口也就是国际穷竭问题，除了涉及专利权人和被许可人、专利产品购买者之间的利益关系外，还涉及专利权人和授予专利权的国家及其消费者之间的利益关系。从专利权穷竭制度的价值目标来考虑，在专利权人已经合理有效地行使过对专利产品的控制权的前提下，允许专利产品的平行进口才是公平合理和正义的。

如果授予专利权人禁止平行进口的权利，虽然进口商可以向专利权人申请许可，但毕竟会对自由贸易造成阻碍。

西方自由贸易自由理论认为，世界各国从事某种商品生产的相对优势的存在是国际贸易产生和发展的基础，比较优势的存在与比较利益的存在要求各国实行开放贸易体制与自由贸易政策。此外，自由贸易也给各国的消费者带来利益，因为只有在自由贸易的环境下，消费者才有丰富的商品可供挑选，才能够以较低的价格买到各国发挥其比较优势生产的低成本、从而低价格的优质产品。[15]（P582）

从以上分析可知，只有允许专利产品的平行进口才有助于实现专利权人与授予其专利权的国家及其消费者之间利益的平衡。

其三，专利权人售出专利产品或非专利产品在一定条件下导致与其关联的专利权或一项独立的权利要求穷竭的制度是实现专利权人和其售出的专利产品或非专利产品购买者之间利益平衡的必然要求。我国有必要在再次修订专利法时借鉴日本、德国和美国的法律以建立我国的关联专利权穷竭制度，从而完善我国的专利权穷竭制度。

三、专利权穷竭制度的法经济学分析

（一）法律经济分析在具体法律制度中的运用

法律的经济分析即经济分析法学，它是本世纪60年代首先在美国兴起，然后传播到其他西方国家的资产阶级法学流派。法律的经济分析的重要理论基础是美国的新自由主义经济学或新制度经济学，也可以说是美国经济学中的“芝加哥学派”。新制度经济学是以交易费用或交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志的经济学派。经济分析法学的核心思想是：“效益”-以价值得以极大化的方式分配使用资源、或者说财富极大化，是法的宗旨。所有的法律活动和全部法律制度，说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的的。法律的经济分析学派主张运用经济学的观点、特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着实现经济效益的目标改革法律制度。

专利制度的根本目的，是通过鼓励发明创造活动，促进国际国内科学技术情报交流和技术的有偿转让，推动本国科学技术的进步和社会生产力的提高。[16]（P318）为使专利制度实现其提高社会生产力的目的，就必须使其成为一种产生效益的制度。为使专利权穷竭制度成为有效益的制度，我们有必要对其进行经济分析。

（二）专利权穷竭制度追求的效益标准是卡尔多—希克斯标准

波斯纳教授的效益观是卡尔多—希克斯标准。他说：“由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，而经济学家对效率概念谈论较多，很明显，经济学中起作用的效率概念并不是帕累托优势意义上的。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况是有效率的时候，他十有八九说的是卡尔多—希克斯效率，这正如本书将要谈到的那样”。[17]（P16）

承认专利权的国内穷竭、国际穷竭以及关联专利权的穷竭，直接受益者显然是专利权人以外的相关的权利主体，但是，只有如此才能使专利权人获得持续性和不断扩展的经济利益。专利权穷竭制度是符合卡尔多-希克斯标准的效益的制度。

（三）专利权穷竭制度是交易费用理论的要求

对交易费用的认识前提，是对交易概念的一般化。“交易”是康芒斯的制度经济学的基本分析单位。按照康芒斯的解释，交易即人与人之间的交互活动，[18]（P29，P69）在其《制度经济学》中，交易是由平等主体之间的买卖交易、上下级之间的管理交易和政府对个人的限额交易三种交易组成。[19]（P73-86）

科斯教授在《企业的性质》中提出了交易费用理论，他认为，企业存在的主要原因在于它能减少交易费用，这说明人们之所以要在一定条件下设立企业来代替市场是因为由此可以用最少的成本获得最多的收益-效益最大化。交易费用理论的实质就是效益最大化。[20]（P214）科斯教授在《社会成本问题》一文中发展了交易费用理论，提出了著名的科斯定律。

经济分析法学家认为，科斯定律提供了根据效益原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效益的方向改革法律制度提供了理论根据。根据该定律，国家和法是否干预经济运行，即是否提供经济运行的制度形式，取决于它带来的产值增加量是否超过交易费用。只有制度能够减少交易费用时，它的出现才是合理的，换个说法就是：政府干预的成本[C]是否小于干预所取得的收益[B]，即[C]是否小于[B].[21]（P216）

根据交易费用理论，建立专利权国内穷竭制度是十分必要的。专利产品的购买者要和专利权人达成关于买到的专利产品的销售和使用协议是要支出费用的，这个费用可能很高，有时甚至无法达成协议，而且，如果每一个专利产品的购买者都要和专利权人达成一个这样的协议，其交易费用之大可想而知。很明显，交易费用理论要求建立专利国内穷竭制度。

同样的道理，在一定条件下法律允许专利产品的平行进口或承认专利权的国际穷竭以及承认关联专利权的穷竭，是因为在该条件下，专利权人和其以外的专利权国际穷竭以及关联专利权穷竭制度中的受益者之间的交易费用可能很高，有时甚至无法达成协议。

四、完善我国专利权穷竭制度的法律安排

如本文所述，专利权穷竭制度的价值目标包括：其一，通过设定专利权人及其密切相关的主体的权利以平衡他们之间的利益，从而实现法的正义价值；其二，通过设定专利权人及其密切相关的主体的权利以降低交易费用从而实现法的效益价值（卡尔多-希克斯标准）。为发挥专利权穷竭制度的功能和实现其上述价值目标，该制度应包括专利权的国内穷竭、国际穷竭以及关联专利权的穷竭三方面的内容。

我国现行《专利法》第63条未明确规定是否承认专利权的国际穷竭，也未明确规定专利产品和非专利产品售出后相关联的专利是否穷竭，同时，结合我国《专利法》的其他条文也无法对我国现行专利法是否包括专利权的国际穷竭和关联专利权在一定条件下的穷竭这一问题作出明确解释。

当今世界处于知识经济时代，知识产权是知识经济时代的“交通规则”。知识经济是法治经济，它的核心在于知识创新与技术创新，知识、技术和信息应是资本，如所有的知识都可无代价使用，知识资本便无法形成，知识经济就失去其基础。因此，没有知识产权就没有知识经济。同时，中国正在向世界经济一体化迈进，为促进经济的不断增长，贸易自由化是必然要求，为了专利权人以外法律主体的利益，完善我国专利法的专利权穷竭制度是必须的，以此对专利权人的独占权作出限制才更能发挥专利法的制度价值。

完善我国专利权穷竭制度的法律安排要求：一是允许专利产品平行进口，即承认专利权的国际穷竭；二是建立关联专利权穷竭制度，即承认与专利权人的专利权相关联的专利产品或非专利产品由专利权人售出或专利权人许可的人售出后，与该产品相关联的专利权在一定条件下穷竭，具体规定可参照德国和日本国家的有关规定。

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法理学的构成篇（6）

经济欺诈具有极大的社会危害性，已成为阻碍我国市场经济健康发展的“黑色幽灵”、为了有效地打击包括广告欺诈在内的经济欺诈行为，必须首先弄清楚它们的概念及其构成要件。本文拟就欺诈和广告欺诈概念及其构成要件进行分析，以求教于同行专家学者。 什么是欺诈行为，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）））第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对欺诈行为的解释，大都与这一司法解释相似。王作堂教授等编的《民法教程》(1983年版）认为：“欺诈是一方（欺诈人）故意欺骗另一方（被欺诈人），使另一方产生错误的认识而作意思表示的行为。”《中国大百科全书》（法学篇）（1984年版）对欺诈行为的解释是：“故意使表意人发生错误或利用其错误使之同意办理对他不利的法律行为。其手段如虚构事实，隐瞒真情，以及有告之实情的义务而故意不告知等。”对欺诈行为的构成，大都采用四要素说，即必须具备欺诈方的欺诈故意、欺诈行为，受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件，才能构成欺诈行为。那么，四要素说是否是欺诈行为的科学、准确的界定呢？我们不妨认真地作一番分析。 首先，四要素说的基础，即最高人民法院的司法解释是具有特定的解释前提条件的，它并不是对“欺诈行为”进行的解释，而是针对《民法通则》第58条而作出的，该条的规定是：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。”其准确含义应该是：因受欺诈而违背真实意愿情况下所为的民事行为无效。最高人民法院在这一特定的法律语境下所作的解释，实质上是对“因欺诈而为的民事行为”的解释，其中就必然包括了受欺诈方“作出错误意思表示”的内容，“可以认定为欺诈行为”实际上是“可以认定为因受欺诈而为的民事行为”。“欺诈行为”与“因受欺诈而为的民事行为”是两个完全不同的概念，在己故的著名民法学家咚柔教授主编的《民法原理》（1983年版）一书中，对“欺诈行为”和“因受欺诈而为的民事行为”两个概念的使用是严格区分开来的，该书指出：“欺诈是有意使人产生错误认识为目的的行为。因受欺诈而为的法律行为，是指一方当事人故意制造假相、掩盖真相，致使对方陷入错误而为的法律行为。”笔者认为，欺诈行为是欺诈人单方实施的法律行为，不以受欺诈人因欺诈“作出错误意思表示”为要件，而“因欺诈而为的民事行为”是欺诈人和受欺诈人的双方法律行为，既要求欺诈人有故意欺诈的行为，又要求受欺诈人有因此而“作出错误意思表示”的行为，即受骗的结果。可见，以最高人民法院对“因受欺诈而为的民事行为”的解释来作为“欺诈行为”的一般定义，显然是不合适的。 其次，最高人民法院的解释，即使是从欺诈一方来讲，“可以认定为欺诈行为”也仅仅涉及法律适用问题，而不是在给“欺诈行为”下定义，因为“可以认定为欺诈行为”一语并不是一个全称肯定判断，有受欺诈方上当受骗当然可以认定为欺诈行为，但是并不排除没有受欺诈方的上当受骗的行为也可以纳入“欺诈行为”的范畴。从逻辑学上讲，受欺诈方上当受骗是欺诈行为构成的充分条件，而非必要条件。应当认为，最高人民法院的司法解释“可以认定为欺诈行为”中的“可以”一词的使用是相当考究的，只要我们认真思考和分析，便不会出现误解。 再次，欺诈的种类繁多，广告欺诈、产品欺诈、证券欺诈、金融欺诈等等，如果一定要有受欺诈方受欺诈的结果才算是欺诈行为，才能受法律的制裁，那么对打击欺诈行为是极为不利的。如广告欺诈行为人基于故意实施广告欺诈行为，在报刊或电视上欺诈性广告后，立即被广告监督管理部门查处，避免了消费者上当受骗的结果，在此情况下，若认为该行为不是广告欺诈行为而不予以处罚，显然对打击广告欺诈行为是极为不利的。根据《现代汉语词典》的解释，欺诈是“用狡猾的手段骗人’，除了欺诈手段外，还要有受欺诈方受骗的结果才是欺诈的界定，同汉语的语言习惯也是不相符合的。 我们认为，所谓欺诈是行为人故意制造假相，隐瞒事实真相，可能使他人误解上当的行为。该概念与上述欺诈四要素说界定有两点不同。第一，抛弃了四要素说中必须要有受欺诈方上当受骗的结果才成立欺诈的观点，只要欺诈行为人基于故意，实施的欺诈行为有导致他人误解上当的可能性，就构成欺诈。这种欺诈的界定同样适用于民事欺诈，至于因 欺诈导致民事行为的无效抑或可撤销的法律责任，要求有受欺诈方上当受骗的结果，而且欺诈方的赔偿额要以受欺诈方被骗所遭受的实际损失为标准，这只不过是因欺诈导致民事行为无效抑或可撤销的法律责任的构成问题，与欺诈的概念是完全不同的两回事，不能混为一谈。第二，与最高人民法院的司法解释相比，在欺诈手段上，以“故意制造假相”取代了“故意告知对方虚假情况”。“故意制造假相”既包括了口头的即“故意告知对方虚假情况”的欺诈手段，又包括了以书面和行为等方式的欺诈手段，其涵盖面更为全面。 根据欺诈的概念，我们可以看出欺诈有以下两个方面的特征： 第一、欺诈人必须要有故意欺诈，并且具有欺诈他人的目的，欺诈故意是欺诈人实施欺诈行为时过错的主观心理状态，这种过错的心理状态只包括行为人的直接故意，即欺诈行为人明知自己的行为会导致他人上当受骗的结果，而希望这种结果发生。在认识因素方面，欺诈行为人对自己的欺诈行为引起他人上当受骗结果的预见程度上，既可能是预见其可能性，也可能是预见其必然性。而在意志因素方面，都希望、追求他人上当受骗结果的发生。欺诈人的欺诈故意不包括间接故意在内，因为欺诈行为人实施欺诈行为是为了让他人上当受骗，从而达到获利的目的，他对欺诈行为的结果是积极地追求的，而不可能采取听之任之，漠不关心的“放任”态度。欺诈行为人对自己实施的欺诈行为及其可能或必然发生的结果，是处在一种有意识的、自觉的思想状态之中，具有欺诈的目的，也就是具有通过实施欺诈行为，希望达到他人受骗而自己获利的目的。至于欺诈目的实现与否则不影响欺诈的构成，只要有欺诈的故意和目的，即使目的未能实现，即他人并未受骗遭受损失，欺诈人亦未获利，也可以构成欺诈。 第二、欺诈人必须要实施欺诈行为，即要有制造假相和掩盖事实真相的行为。前者是指虚构、捏造事实，诱使他人上当；后者是掩盖事实的本来面目，使他人难以发现和查觉，使其上当，它包括不履行法律上、合同上、交易习惯上或者根据诚实信用原则要求的告知义务的不作为在内。欺诈人实施的欺诈行为必须可能导致他人误解受骗。可能导致他人受骗是对现实社会关系的威胁，具有社会危害性，至于是否产生了他人受骗的结果，则不影响欺诈行为的构成。 关于广告欺诈的概念，美国学者巴茨等著的《广告管理》一书所下的定义是：“如果广告传达给了受众，并且(1)广告内容与实际情况不符：(2)广告影响到消费者的购买行为并损害了其利益时，我们就认为这是一种欺骗行为。”这一定义与我国学界给欺诈所下的界定一样，要求有受骗人被损害的结果，这是不可取的。美国联邦贸易委员会（FTC)1983年给广告欺诈所下的法律定义由三部分组成，即+(1)广告中有容易误导的成份；(2)消费者会做出反应；(3)有可能损害消费者的利益。”FTC的法律定义克服巴茨等人定义的缺陷，但是又将欺诈性的广告和引人误解的广告混为一谈。

法理学的构成篇（7）

我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。人们或局限于  局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基  本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制  约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。笔者以为，当一种理论在其现有框架及概  念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的  起点应当是作为方法论的视角问题。恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。本  文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。

一、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成之区分的提出

我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。(注：参见樊凤林  主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：《刑法学  》，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载  《法学研究》1987年第8期；高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大  学出版社1993年版，等等。)犯罪构成在根本上是刑法规定还是刑法理论?根据通说，犯  罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所  必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。(注：高铭暄、马克昌主编：  《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页。)这表明，犯罪构成在根本上  是刑法规定。有学者说得更为明确：“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理  解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所  取得的成果，则是理论学说(犯罪构成理论)，如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构  成理论也就成为无源之水、无本之木。”(注：张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版  社1997年版，第98页。)由此出发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。笔者  并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定  罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。  但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地  把握犯罪构成。

(一)我国犯罪构成研究的视角缺陷

我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。从  司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。但是，作为法律规定的犯罪  构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。任何刑法规定都  以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪  构成的规定?进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中  ，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主  观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立  法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。

当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构  成理论来指导刑事立法。众所周知，“在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中，  犯罪构成占据着核心的地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级  反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果。”(注：陈明华主编：  《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第98页。)反观前资本主义社会的刑事立  法，尽管也能从中总结出犯罪成立的条件，但这并不成其为今天意义上的犯罪构成。以  我国古代最完备的刑事立法《唐律》为例，我们完全可以说“唐律中事实上注意到犯罪  构成条件的存在”，(注：钱大群、夏锦文著：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏  人民出版社1991年版，第87页。)但这并不意味着古代刑事立法是以犯罪构成为指导的  。古代刑法根本上是阶级压迫的工具，它体现了统治者不择手段地维护其利益的专横意  志。统治者在立法时一味着眼于惩治需要来设定罪名，而在司法时又可随时适用“援引  比附”制度创造新罪名，甚至可以用“腹诽罪”、“莫须有”等罪名动用刑罚，可以对  死去的人“鞭尸三百”，还可以对未犯罪的人进行“株杀”。古代刑法所认可的犯罪基  本上是不遵守任何限制的，当然也无须以一套固定的严格的标准体系作为立法的指导性  基础。

犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法制思想的产物。近现代刑法以人权保障为出  发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦  抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认  定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。现代刑事立法必须考虑：第一  ，什么样的社会现象可以被规定为刑法中的犯罪?这是犯罪概念所要回答的问题，也是  刑事立法不能回避的问题。我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯  罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行  的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害  性的现象规定为犯罪，例如，严重浪费国家资财、严重的见危不救、“第三者”插足他  人婚姻而导致严重后果等行为就未被列为犯罪。可见，决定将何种现象规定为刑法中的  犯罪之条件，绝不仅仅是社会危害性。刑法设定犯罪的决定性因素究竟有哪些?有待于  刑法学界深入探讨。第二，具备何种构成因素的社会现象才可以被规定为刑法中的犯罪  ?这是犯罪构成所要回答的问题，同样是刑事立法不能回避的问题。刑事立法者必须首  先考虑将要从哪些方面的因素去规定犯罪，以及安排这些因素的原则。这就必须研究作  为刑事立法前提的设定犯罪的标准——设罪犯罪构成。

犯罪构成以人的外在行为和自由意志为基础并将二者联系起来。只有人的行为才会对  客观外界发生实际影响，才谈得上对社会的危害，这就可以在立法上排除将单纯的思想  或心理作为犯罪的“主观归罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主选  择，才谈得上受到社会否定的过错，这就可以在立法上排除将主观无过错时造成的损害  作为犯罪的“客观归罪”，犯罪是一定主观过错支配下实施的一定客观行为，不同的犯  罪有不同的具体标准。因此，犯罪构成可以为犯罪的设定提供科学的标准，将此标准用  于刑事立法，才能使罪行法定原则得以实现，使刑法真正成为司法定罪的严肃依据。同  时，也才能真正有意识地通过立法最大限度地保障人权。总之，现代刑法中的犯罪构成  绝不是立法者在不知觉的无意识情况下规定并纯粹由司法者或研究者从中总结出来的，  成熟的刑法应当是理性的刑法，理性的刑法在立法时有着鲜明的指导理念框架，相应的  ，刑法规定的犯罪构成不过是犯罪构成理念及框架的法律表现形式。

既然现代刑事立法以一定的犯罪构成理念及框架为指导，就意味着犯罪构成最初是以  观念理论形态存在于立法者的头脑之中。当然，这里不是指某一个人的头脑，而是经过  民主程序确立的作为民意代表的立法机关的主观理念。就刑事立法的质量而言，可有优  劣之分，就刑事司法的操作而言，“恶法亦法”，必须执行。但毕竟，科学的刑事立法  是刑事司法保证公正和高效的重要前提。定罪实践中存在的种种问题，有的固然是不严  格依法办事的结果，但也有的是法律规定本身不科学所致。我国刑法学界正是循着1979  年刑法在司法适用中遇到的问题，越来越多地转向对刑事立法的检讨，没有这样的研讨  ，1997年的新刑法是不可能产生的。可喜的是，新刑法典出台施行后，我国刑法学界既  有学者着眼于司法定罪的解释性研究，也有许多学者继续着眼于立法缺陷的研究。(注  ：例如陈兴良主编、中国政法大学出版社分别于1997年、1998年、1999年出版的《刑事  法评论》第一卷至第四卷收入的论文，约有一半是从刑事立法角度作出的选题；侯国云  、白岫云著、中国检察出版社1998年出版的《新刑法疑难问题解析与适用》则是一本专  门探讨新刑法典在立法上的矛盾和问题的专著，等等。)这与1979年刑法出台伊始只有  清一色的纯解释学研究形成鲜明对照，标志着我国刑法学研究经过20年的发展有了长足  进步。遗憾的是，我国刑法学教科书现有犯罪论体系却不能反映出我国刑法学研究的全  貌。“一门学科的教材往往能够集中反映该学科的范畴架构”。(注：童之伟：“论宪  法学新体系的范畴架构”，载《法学研究》1997年第5期。)从我国目前的各种刑法学教  科书来看，尽管在体例上不再完全拘泥于刑法典的章节结构，但重心仍然是刑法解释。  虽然这些教科书也提到刑法学要研究刑事立法问题，其内容也涉及到一些立法问题，但  这些问题是从现有刑法典框架存在的适用矛盾中引出的，而不是从刑事立法指导理念的  宏观应然架构出发的。这就使得刑法典未规定或未直接涉及的问题不容易得到刑法学的  系统关注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，处在一种可有可无的地位  ，局限于头痛医头、脚痛医脚的状况。这就能够理解为什么在1979年刑法施行后经过多  年且有刑法学界参与并在刑事立法研究的基础上修订而成的新刑法典，仍然存在较多难  以解释清楚的内在矛盾和缺陷。关键的原因是，我们是以刑事司法的视角及理论架构去  观察和解释刑事立法问题，或者说，我们缺乏一套区别于刑法解释学的刑事立法学说。  可见，目前的刑法教科书已经跟不上我国刑法学研究的实际需要和步伐，刑事立法学说  在我国刑法学中缺乏应有的地位，与此相适应，我国刑法学中的犯罪构成概念明显是一  个司法定罪的概念。由这一概念出发，统统地把刑法规定视为犯罪构成之“源”或“本  ”，只能导致将犯罪构成研究限制于已然之规定，犯罪构成的应然研究难于系统进行，  这直接影响了我国刑法学的完善并制约了刑事立法的完善。

(二)我国犯罪构成研究的视角混乱

我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论  的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在  的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中  转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果  ，便使问题陷入更加复杂的缠结。这里仅以刑法上的“罪数”标准略加说明。

我国区分一罪与数罪的标准是“犯罪构成说”。由于一罪与数罪的复杂性，存在一些  貌似数罪的一罪，使得从正面运用犯罪构成往往不易认定数罪，故刑法学界通常采取的  数罪认定方法是从反面排除一罪。一般认为，貌似数罪的一罪有“实质的一罪”、“法  定的一罪”和“处断的一罪”。在此，只有“实质的一罪”是符合“犯罪构成说”理论  标准的一罪。“法定的一罪”和“处断的一罪”均为数罪，只是在立法和司法上将其安  排或处理为一罪，是对一罪与数罪一般标准的例外补充。但是，刑法规定与刑法学总结  的这些标准并不完全一致。例如，按标准刑法第204条第2款规定骗取出口退税应为实质  的一罪，却规定数罪并罚。相反的例子是刑法第239条第1款规定的绑架他人又将其杀害  显然具备两个犯罪构成，且不属于“法定的一罪”和“处断的一罪”，但刑法并未规定  数罪并罚。

刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法  规定为准?将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定  为准，这样一来，刑法规定不符合刑法的某种原则，就得考虑改变理论本身。照此，哪  里还谈得上理论对实践的指导作用?

刑法规定并非刑法理论之“源”或“本”，恰恰相反，刑法规定是在刑法理论的指导  下产生的。“没有成熟的犯罪构成理论，就不会有成熟的刑事立法，就不会有科学的犯  罪规定”。(注：李洁：“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，载《法学研究》1999年  第5期。)刑法理论不应被作为刑法规定的附庸。如果刑法规定可以随意突破刑法定理，  刑法理论对刑法规定的指导作用就不可能得到保障；如果刑法规定本身就是刑法理论的  源泉或本原，刑法理论就无须为刑法规定设计立法模式；如果刑法规定都是合理的，刑  法科学的发展便全系于立法者之身，刑法学家至多只能是已然刑法的阐释者。笔者认为  ，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定  和处理犯罪；从立法的角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的  科学性与合理性，检讨刑事立法本身。其实，立法与司法两个角度客观存在，不可回避  ，故现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上也在不知不觉中对立法角度的问题作了  某种回答，即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容  的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论取舍来概括这种本质上相互  矛盾或者内在不相容的情况，难免捉襟见肘，顾此失彼。

(三)我国犯罪构成研究的视角局限

我国犯罪构成研究视角不能保持一贯性，使得定罪意义上的犯罪构成研究也难于深化  。一方面，视角的混淆使立法问题与司法问题搅在一起，徒增了许多难以理清的理论缠  结，加重了定罪研究的难度。例如，目前关于犯罪构成与犯罪概念之关系、犯罪构成与  刑事责任之关系、犯罪客体与犯罪构成之关系、排除犯罪的行为与犯罪构成之关系等问  题的研究，都表现出视角不清。另一方面，从司法角度研究的定罪问题常常被立法角度  的阐述所取代，便不能保证始终沿着司法角度的既定研究方向层层推进，难以从司法角  度深刻而详尽地描述作为定罪标准的犯罪构成及其要件，以至于目前犯罪构成框架下的  许多问题存在深刻矛盾而无法解释，例如，有人提出取消犯罪客体，(注：刘生荣著：  《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第119页。)但是，侵犯一定社会关系是一切  犯罪不可缺少的，而且，侵犯何种社会关系，往往直接决定着罪与非罪以及此罪与彼罪  的界限，为什么不能够作为犯罪构成要件呢?又例如，我国犯罪构成明明把具备全部要  件与犯罪成立划等号，而许多论著偏偏用外国刑法学中“修正的构成”来解释我国刑法  的犯罪未遂，犯罪未遂是犯罪成立的情况，其构成何以不标准而需要“修正”?这是不  是置我国公认的犯罪构成理论于不顾，而用一种并未确认为我国立法依据的犯罪构成理  论来解释我国刑法呢?

可见，尽管现有犯罪构成研究是从司法角度出发的，但由于不可避免地把立法问题混  于其中，反而使司法定罪所需要的犯罪构成研究未能展开。至今，作为定罪标准的犯罪  构成及其要件的研究还停留在描述法律规定的几个要件的平面状态，对这几个要件在定  罪中的关系则缺乏系统论述；停留在已有的事实是否符合这几个要件的静止状态，却毫  不在意犯罪构成要件在定罪过程中的不同变化情况；停留在关注犯罪构成实质意义的单  纯状态，始终未能确立构成要件在定罪中的中性意义。这就使我国刑法犯罪构成还没有  真正成为司法定罪过程中使用方便且行之有效的衡量尺度。

刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。刑法学应当研究刑法实践的全  部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进  行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。

二、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的特点之比较

定罪犯罪构成，是由刑法规定的对于认定犯罪必不可少的主客观要件的总和。设罪犯  罪构成，是由刑事立法者掌握的对于在刑法中设置各种犯罪必不可少的主客观要件总和  的理论依据。以下试对定罪犯罪构成与设罪犯罪构成的主要特点进行比较。

(一)定罪犯罪构成的法定性与设罪犯罪构成的选择性

定罪犯罪构成的法定性，指定罪犯罪构成是不依司法者的意志为转移的刑法规定；设  罪犯罪构成的选择性，则指设罪犯罪构成是按照立法者意向选择的主观标准。设罪犯罪  构成不具有法定性，而定罪犯罪构成不具有选择性。这种区别又具体体现在以下方面：

法理学的构成篇（8）

犯罪构成理论是刑法理论体系中的一个重要理论，与刑法之中很多理论问题相关。尤其是 现代 西方刑法体系中，将犯罪构成作为认定犯罪的一个重要方面。

关于犯罪构成这一概念的 历史 发展，德国的布伦斯和哈尔曾经做过专门研究。哈尔认为，犯罪构成的概念最早可以追溯到13世纪，当时的历史 文献 中就出现过consrarededelicto(即犯罪的确证)的概念，这是中世纪意大利的纠问式诉讼程序中使用的概念，并不是现代意义上的犯罪构成。后来，从consrarededelicto一词又引申为corpusdelicti(犯罪事实)，这个概念后来传到德国，在德国的普通法时期得到了普遍适用。但是，早期的概念都是在诉讼法中运用的。1796年，德国刑法学者克拉因首先把corpusdelicti译成德语tatbestand，即犯罪构成。WWw.133229.cOm在克拉因那里，tatbestand仍然是诉讼法意义的概念。直到斯求贝尔和费尔巴哈之后，它才变成带有实体法意义的概念。}”但斯求贝尔是19世纪初期的主观主义者、特殊预防主义者，他认为犯罪结果不属于tatbestand之内，而费尔巴哈从一般预防主义、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。因此，直到费尔巴哈，构成要件才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。现代的犯罪构成理论是在20世纪初期开始建立的，它的创始人和奠基者是德国的贝林格。

一犯罪构成理论的理论渊源

(一)罪刑法定主义

罪刑法定主义为刑事古典学派所倡导，是资产阶级刑法理论反对封建刑事司法中罪刑擅断的一面旗帜，一直被西方刑法理论认为是刑法的最基本原则，也是支持现代刑法理论的核心思想之一。“罪刑法定主义是is世纪以后所称法制国法制精神的集中体现，是支配近代资产阶级刑法法制的基本理论”。‘2{罪刑法定主义最早由启蒙思想家洛克、卢梭等倡导，由贝卡利亚、费尔巴哈加以阐述，进行系统化和定性化，成为古典学派反对封建刑法的有力武器。在封建专制社会中，罪与刑的认定掌握在封建君主和官员手中，但这些手中掌握着犯罪和刑法的认定权的人并不是社会上最出色的人物，他们认定的基础也并不是犯罪人的犯罪行为，而是他们的主观臆断，这也成为封建刑法种种弊端的根源。犯罪构成要件要求刑事 法律 对哪些行为是犯罪行为明文加以规定，而罪刑法定主义要求只能对刑法明文规定的犯罪处以刑罚，从这个意义上说，罪刑法定是犯罪构成理论的基础，罪刑法定的原则贯穿于犯罪构成理论之中。犯罪构成理论本身也是在罪刑法定主义思想的影响、规范之下发展起来的。

(二)规范法学思想

规范法学的创始人是德国的宾丁，宾丁在其理论中将刑法法规与刑法规范区别开来，他认为刑法法规只是规定哪些行为是犯罪和应处何种刑罚，其本身并没有向人们宣示什么是行为规范，只有刑法规范才是使人们明确何种行为是犯罪的规范。刑法规范不是直接由法规构成，而是由人们根据刑法法规所规定的来推出规范的内容。刑事法规是对刑法规范的违反者规定的具体的法律效果，是国家刑罚权存在的依据。规范法学思想对早期的犯罪构成理论的倡导者贝林格、有符合刑法法规关于犯罪构成的规定，才能构成犯罪。规范法学思想不仅为犯罪构成提供了指导思想和方法，而且也为犯罪构成奠定了理论基础。

二犯罪构成理论的发展沿革

(一)后期古典学派的犯罪构成理论古典学派创立了犯罪构成理论，但是，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题_l有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些1本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是 教育 、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。为了挽回这种局而，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。正是在这种背景一「，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初期。犯罪构成理论的创始人是德国的贝林格，后来经过一了麦耶、麦兹格等人的发展，逐渐形成了独立的理论体系。

(1)贝林格的犯罪构成理论。在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”，贝林格批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪成立条件，他认为，“构成要件应当定义为犯罪类型的轮廓，构成要件是确定可罚行为的基础，舍此便没有犯罪。非类型化的行为不具有犯罪的特征”。“行为特征的类型化及构成要件的符合性是犯罪的概念性要素，没有这种类型化便不存在犯罪的特征”。‘，’贝林格是后期一占典学派的代表人物，理论 自然 与古典学派保持一致。他的思想建立在客观主义的基础之上，他认为，符合构成要件符合性的行为必须是客观的行为，能为人们所感知的行为，这种行为符合构成要件只是犯罪成立的第一个条件，除此之外，还要符合一定的违法、有责的条件，才能成立犯罪。虽然构成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分，但它却是判断犯罪存在与否的最初应予注意的中心要素。贝林格还对构成要件的要素进行了论述，认为构成要件的要素是完全客观的、中立的、不掺杂一点主观因素的要件，在他看来，构成要件只是依据规范被确定违法的行为中，限定应被科处刑罚的行为的要件表示而已，其自身只是一定事实的记述，并不表露主观意思。

贝林格的上述理论存在一定的矛盾之处，例如，他认为犯罪构成是犯罪类型，就必须描述出此犯罪区别于彼犯罪的特殊之处，因此，不可能不牵涉到犯罪的主观特征，这就与他关于犯罪构成要素的客观中性的描述相矛盾。因此，在后期，贝林格针对自己的理论提出了修正。他放弃了将构成要件要素看成是纯粹的客观要素的理解，认为构成要件中也可以包含心理性的种类要素。而且，他将自己从来都作为同一概念的“构成要件”和“犯罪类型”进行了区分，认为犯罪类型是表明刑法各本条中所规定的一定的类型化的行为及其未遂犯、共犯等现象形态的观念，而构成要件则是从各本条的犯罪类型的观念中抽象出来的，对犯罪各本条中所规定的犯罪类型进行规制，二者的关系是共性与个性的关系。在贝林格看来，行为是否构成犯罪，必须经过对构成要件的符合性、违法性、有责性三个阶段的认定才能成立犯罪。犯罪论的体系被建立起来了，即“构成要件—违法—责任”体系，这种模式在大陆法系国家得到了普遍承认。但是，在贝林格的观点中，这三个条件是平行的、互不相连的，中间没有联系。

(2)麦耶的犯罪构成理论。麦耶是后期古典学派的另一位代表人物，他对贝林格的犯罪构成理论进行了修正。他基本同意贝林格的观点，但进一步提出，构成要件符合性和违法性分别作为犯罪成立的第一、第二要件，两者是并列的。“构成要件符合性和违法性的关系是，行为符合构成要件就可以推定行为也是违法的，构成要件符合性是违法性的认识根据。构成要件符合性和违法性恰如烟与火的关系。在没有火的地方就不会冒出烟来，有烟，通常就可以认为有火。因此，可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使役有火也可能冒出烟来，存在即使符合构成要件也不违法的例外事态，这就是所谓存在违法性阻却事由的情形”。m违法性是构成要件符合性的认识根据，行为符合违法性就可以推断为违法，只有在特定场合存在违法阻却事由时才会有例外。

麦耶认为，在构成要件中有规范性因素，他把构成要件要素分为两种:一是通常的构成要件要素，即纯客观的要素，二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。麦耶把评价性的规范要素称为“违法性的纯正要素”，指出对这些要素的评价原则上不属于构成要件层次中的东西，因为刑法条文已将它们作为“行为情况”考虑在内，所以只有在构成要件概念领域才能把他们表达出来，而与违法性概念区别开来。麦耶对于构成要件中规范性因素的见解，形成了对贝林格关于构成学体系中性无色的理论的冲击，也对贝林格的理论进行了修正。

(3)麦兹格的犯罪构成理论。在20世纪20年代，在批判贝林格的构成要件理论的基础之上，形成了新构成要件理论，其代表人物是麦兹格。他同麦耶一样，认为刑法中的构成要件具有明确何种行为是犯罪的罪刑法定主义的功能。但是，麦耶认为，行为的命令及禁止是由实定法以前的文化规范所规定的，构成要件的符合性是作为违反文化规范的违法性的征表。而麦兹格的观点则与此相反，认为命令、禁止是由刑罚法规所规定的，构成要件是违法性的存在根据，构成要件与违法行使结合在一起的，构成要件的实现“就意味着刑法所判处的‘不法’”。在麦兹格这里，违法是指对法益的侵害或者威胁，构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予刑罚处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西，构成要件符合性与违法性不是两个独立的成立犯罪的条件，而是密切结合在一起的，称之为“构成要件的违法”，构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具有独立的意义，而在与违法性的关系上则几乎丧失其独立性。麦兹格认为，“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚的行为”。因此，犯罪论体系就由贝林格和麦耶主张的“构成要件—违法—责任”体系变成了“行为—违法(构成要件的违法)—责任”的体系。

麦兹格认为构成要件的要素中存在主观要素，他反对贝林格所提出的构成要件仅限于记述的、客观的要素，以及价值上中性无色的观点，他继承了麦耶提出的主观要素的理论，同时又进行了拓展，他的理论后来得到了贝林格的认可。他认为，某些作为违法性评价对象的主观因素，也属于构成要件的内容，即属于构成要件的主观违法因素。具体而言，目的犯、倾向犯、表现犯等犯罪的构成要件中就存在主观的违法因素。

(二)日本旧派的刑法理论

iy世纪下半期，日本大力学习、借鉴西方的 法律 制度、理念的形势下，在西方国家展开激烈争论的刑事旧派、新派的理论，也被借鉴、移植到了日本本土，并以日本的本国文化为土壤，开始生根发芽。因此，日本的刑法学界也展开了类似西方的学派之争。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宫本英修、木村龟二等，尤其是牧野英一，师从德国的新派学者李斯特，并受到菲利的影响，是彻底意义上的新派学者。一与新派学者的理论相抗衡的旧派学者，以大场茂马、小野清一郎、拢川幸臣为代表。其中，小野清一郎、拢川幸臣吸收}’ill派的理论，对犯罪构成理论提出了独到的见解，尤其是小野清一郎提出的“违法有责类型说”，影响深为深远。

w小野清一郎的犯罪构成理论。小野清一郎认为，犯罪构成要件是一种将在社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并进而将它抽象为法律上的概念。因此，构成要件不是实体_l的具体事实。在这里，小野清一郎的观点似乎是赞同贝林格的观点的，但是，在此基础之上又有 发展 ，他认为，构成要件不仅是特殊化了的犯罪类型，而且是一种道义责任的类型，道义责任被类型化地体现在了构成要件之中。

小野清一郎赞同“构成要件—违法性—责任”的犯罪论体系和以此为纂础的犯罪概念。但是，他认为，像贝林格和麦耶那样，认为构成要件、违法性和责任三者的关系是并列的、彼此独立、互不相干的，会造成分割的思考，这三者实际是有所重合的。一种行为如果被认为是犯罪，那么，需要经过三重评价:“第一，是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价;第二，违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价;第三，道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价”。侧“犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。可是它所以具备了可罚性，是因为它是特殊性的，己被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件。出现在前面的是构成要件，站在它背后的，是具有实体意义的违法性及道义责任”。奋‘“构成要件与违法阻却原因和责任阻却原因的关系是:前者是肯定违法性及道义责任的法律定型，后二者则是否定违法性及道义责任的法律定型”。’‘’小野清一郎构建的犯罪论体系为“构成要件—违法性—道义责任”的模式。他的理论被称为“违法有责类型说”。

在古典学派的理论中，犯罪构成要件理论具有重要作用，到了小野清一郎这里，构成理论的作用更加发扬光大了，对解决刑法总论中的所有重要问题都有指导作用。“行为符合构成要件，并使所有的构成要件都满足，这是刑事责任的基本条件”。i-i而且，对刑法上的行为的界定，共犯和未遂问题的解决，一罪与数罪等刑法中的诸多问题，都与犯罪构成的理论有关。而且，犯罪构成要件“并不仅仅限于在刑法理论体系中发挥重要作用，在刑事诉讼法中，也具有重要机能”。川犯罪构成理论，对刑事诉讼起着重要的指导作用。

(2)拢川幸臣的犯罪构成要件学说。拢川幸臣深受德国刑法理论的影响，坚持旧派的刑法理论。他坚持罪刑法定主义的原则，认为“刑法上规定了各种犯罪类型的可罚行为……，将它们宣布为犯罪，经刑法的选择哪一个犯罪类型都不充足的行为，即使是违法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各条文(分则)所规定的犯罪类型充足的行为。刑法各条文的规定是所谓的犯罪目录”。’o他与小野清一郎的立场是同一的，但是和小野清一郎不同，他对犯罪论的体系采取“行为—构成要件该当性—违法性—责任”四分说的立场。在构成要件学说上，他采取违法类型说，他认为，判断什么样的行为是犯罪，必须要有评价的标准，它表现为具备了违法性的“行为模式”，即违法类型。某行为是否违法，根据是否符合构成要件即可以大体上判断出来，在这个意义上构成要件即违法类型。构成要件作为违法性的证明，是指最一般的情祝。只要不存在违法阻却原因，凡是符合构成要件的行为，都可以判断为违法。

浅川幸臣认为，犯罪构成要素中既包含客观的要素，也包含主观的要素。犯罪要素中的客观性的东西，作为赋予违法方向的构成要件而有意义;主观性的东西，作为规定故意的构成要件而有意义，这是一条原则。这一原则也有例外，主观的违法要素使外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性被赋予了个性，因而它和客观的要素一样，也属于违法类型的要素。构成要件要素可以分为记述性要素和规范性要素。所谓记述性要素，就是指要求法官的单纯认识性活动的要素;所谓规范性要素，是指要求在此基础上再依据刑法进行评价活动的要素。151

(三)二战以后的犯罪构成理论

法理学的构成篇（9）

    犯罪构成理论是刑法理论体系中的一个重要理论，与刑法之中很多理论问题相关。尤其是 现代 西方刑法体系中，将犯罪构成作为认定犯罪的一个重要方面。

    关于犯罪构成这一概念的 历史 发展，德国的布伦斯和哈尔曾经做过专门研究。哈尔认为，犯罪构成的概念最早可以追溯到13世纪，当时的历史 文献 中就出现过consrare   dedelicto(即犯罪的确证)的概念，这是中世纪意大利的纠问式诉讼程序中使用的概念，并不是现代意义上的犯罪构成。后来，从consrare   de   delicto一词又引申为corpusdelicti(犯罪事实)，这个概念后来传到德国，在德国的普通法时期得到了普遍适用。但是，早期的概念都是在诉讼法中运用的。1796年，德国刑法学者克拉因首先把corpus   delicti译成德语tatbestand，即犯罪构成。在克拉因那里，tatbestand仍然是诉讼法意义的概念。直到斯求贝尔和费尔巴哈之后，它才变成带有实体法意义的概念。}”但斯求贝尔是19世纪初期的主观主义者、特殊预防主义者，他认为犯罪结果不属于tatbestand之内，而费尔巴哈从一般预防主义、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。因此，直到费尔巴哈，构成要件才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。现代的犯罪构成理论是在20世纪初期开始建立的，它的创始人和奠基者是德国的贝林格。

          一犯罪构成理论的理论渊源

    (一)罪刑法定主义

    罪刑法定主义为刑事古典学派所倡导，是资产阶级刑法理论反对封建刑事司法中罪刑擅断的一面旗帜，一直被西方刑法理论认为是刑法的最基本原则，也是支持现代刑法理论的核心思想之一。“罪刑法定主义是is世纪以后所称法制国法制精神的集中体现，是支配近代资产阶级刑法法制的基本理论”。‘2{罪刑法定主义最早由启蒙思想家洛克、卢梭等倡导，由贝卡利亚、费尔巴哈加以阐述，进行系统化和定性化，成为古典学派反对封建刑法的有力武器。在封建专制社会中，罪与刑的认定掌握在封建君主和官员手中，但这些手中掌握着犯罪和刑法的认定权的人并不是社会上最出色的人物，他们认定的基础也并不是犯罪人的犯罪行为，而是他们的主观臆断，这也成为封建刑法种种弊端的根源。犯罪构成要件要求刑事 法律 对哪些行为是犯罪行为明文加以规定，而罪刑法定主义要求只能对刑法明文规定的犯罪处以刑罚，从这个意义上说，罪刑法定是犯罪构成理论的基础，罪刑法定的原则贯穿于犯罪构成理论之中。犯罪构成理论本身也是在罪刑法定主义思想的影响、规范之下发展起来的。

    (二)规范法学思想

    规范法学的创始人是德国的宾丁，宾丁在其理论中将刑法法规与刑法规范区别开来，他认为刑法法规只是规定哪些行为是犯罪和应处何种刑罚，其本身并没有向人们宣示什么是行为规范，只有刑法规范才是使人们明确何种行为是犯罪的规范。刑法规范不是直接由法规构成，而是由人们根据刑法法规所规定的来推出规范的内容。刑事法规是对刑法规范的违反者规定的具体的法律效果，是国家刑罚权存在的依据。规范法学思想对早期的犯罪构成理论的倡导者贝林格、有符合刑法法规关于犯罪构成的规定，才能构成犯罪。规范法学思想不仅为犯罪构成提供了指导思想和方法，而且也为犯罪构成奠定了理论基础。

      二犯罪构成理论的发展沿革

(一)后期古典学派的犯罪构成理论古典学派创立了犯罪构成理论，但是，随着时间的发展，刑法理论也有了很大发展，刑事人类学派、刑事社会学派(相比较古典学派，被称为新派)先后出现，在刑法的一些基本问题_l有了不同于占典学派的新的主张，古典学派的一些1本理论被动摇了。刑事新派主张，“应受惩罚的是行为人，而非行为”，主张根据主体的社会危险状态或反社会性来定罪，重视犯罪的主观要素，认为行为只具有征表犯罪人危险性格的意义。新派一般赞成不定期刑，并主张保安处分，认为保安处分和刑事处分的使命都是 教育 、改善行为人。新派的理论，完全动摇了犯罪构成理论及其理论基础—罪刑法定主义，使得古典学派的基础被有力地冲击了。为了挽回这种局而，一些坚持古典学派观点的学者对古典学派的一些思想进行了修正、完善，以对抗新兴的新派理论。正是在这种背景一「，后期古典学派出现了，现代的犯罪构成理论为后期古典学派所主张。现代的犯罪构成理论的正式形成时间是在20世纪初期。犯罪构成理论的创始人是德国的贝林格，后来经过一了麦耶、麦兹格等人的发展，逐渐形成了独立的理论体系。

      (1)贝林格的犯罪构成理论。在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”，贝林格批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪成立条件，他认为，“构成要件应当定义为犯罪类型的轮廓，构成要件是确定可罚行为的基础，舍此便没有犯罪。非类型化的行为不具有犯罪的特征”。“行为特征的类型化及构成要件的符合性是犯罪的概念性要素，没有这种类型化便不存在犯罪的特征”。‘，’贝林格是后期一占典学派的代表人物，理论 自然 与古典学派保持一致。他的思想建立在客观主义的基础之上，他认为，符合构成要件符合性的行为必须是客观的行为，能为人们所感知的行为，这种行为符合构成要件只是犯罪成立的第一个条件，除此之外，还要符合一定的违法、有责的条件，才能成立犯罪。虽然构成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分，但它却是判断犯罪存在与否的最初应予注意的中心要素。贝林格还对构成要件的要素进行了论述，认为构成要件的要素是完全客观的、中立的、不掺杂一点主观因素的要件，在他看来，构成要件只是依据规范被确定违法的行为中，限定应被科处刑罚的行为的要件表示而已，其自身只是一定事实的记述，并不表露主观意思。

    贝林格的上述理论存在一定的矛盾之处，例如，他认为犯罪构成是犯罪类型，就必须描述出此犯罪区别于彼犯罪的特殊之处，因此，不可能不牵涉到犯罪的主观特征，这就与他关于犯罪构成要素的客观中性的描述相矛盾。因此，在后期，贝林格针对自己的理论提出了修正。他放弃了将构成要件要素看成是纯粹的客观要素的理解，认为构成要件中也可以包含心理性的种类要素。而且，他将自己从来都作为同一概念的“构成要件”和“犯罪类型”进行了区分，认为犯罪类型是表明刑法各本条中所规定的一定的类型化的行为及其未遂犯、共犯等现象形态的观念，而构成要件则是从各本条的犯罪类型的观念中抽象出来的，对犯罪各本条中所规定的犯罪类型进行规制，二者的关系是共性与个性的关系。在贝林格看来，行为是否构成犯罪，必须经过对构成要件的符合性、违法性、有责性三个阶段的认定才能成立犯罪。犯罪论的体系被建立起来了，即“构成要件—违法—责任”体系，这种模式在大陆法系国家得到了普遍承认。但是，在贝林格的观点中，这三个条件是平行的、互不相连的，中间没有联系。

      (2)麦耶的犯罪构成理论。麦耶是后期古典学派的另一位代表人物，他对贝林格的犯罪构成理论进行了修正。他基本同意贝林格的观点，但进一步提出，构成要件符合性和违法性分别作为犯罪成立的第一、第二要件，两者是并列的。  “构成要件符合性和违法性的关系是，行为符合构成要件就可以推定行为也是违法的，构成要件符合性是违法性的认识根据。构成要件符合性和违法性恰如烟与火的关系。在没有火的地方就不会冒出烟来，有烟，通常就可以认为有火。因此，可以说，符合构成要件的事实一般都带有违法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使役有火也可能冒出烟来，存在即使符合构成要件也不违法的例外事态，这就是所谓存在违法性阻却事由的情形”。m违法性是构成要件符合性的认识根据，行为符合违法性就可以推断为违法，只有在特定场合存在违法阻却事由时才会有例外。

    麦耶认为，在构成要件中有规范性因素，他把构成要件要素分为两种:一是通常的构成要件要素，即纯客观的要素，二是含有评价因素的不纯正构成要件要素。麦耶把评价性的规范要素称为“违法性的纯正要素”，指出对这些要素的评价原则上不属于构成要件层次中的东西，因为刑法条文已将它们作为“行为情况”考虑在内，所以只有在构成要件概念领域才能把他们表达出来，而与违法性概念区别开来。麦耶对于构成要件中规范性因素的见解，形成了对贝林格关于构成学体系中性无色的理论的冲击，也对贝林格的理论进行了修正。

      (3)麦兹格的犯罪构成理论。在20世纪20年代，在批判贝林格的构成要件理论的基础之上，形成了新构成要件理论，其代表人物是麦兹格。他同麦耶一样，认为刑法中的构成要件具有明确何种行为是犯罪的罪刑法定主义的功能。但是，麦耶认为，行为的命令及禁止是由实定法以前的文化规范所规定的，构成要件的符合性是作为违反文化规范的违法性的征表。而麦兹格的观点则与此相反，认为命令、禁止是由刑罚法规所规定的，构成要件是违法性的存在根据，构成要件与违法行使结合在一起的，构成要件的实现“就意味着刑法所判处的‘不法’”。在麦兹格这里，违法是指对法益的侵害或者威胁，构成要件则是从众多的行为中，将值得作为犯罪给予刑罚处罚的类型性的法益侵害与威胁，以法的形式规定下来的东西，构成要件符合性与违法性不是两个独立的成立犯罪的条件，而是密切结合在一起的，称之为“构成要件的违法”，构成要件只是在与违法阻却事由的关系上具有独立的意义，而在与违法性的关系上则几乎丧失其独立性。麦兹格认为，“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚的行为”。因此，犯罪论体系就由贝林格和麦耶主张的“构成要件—违法—责任”体系变成了“行为—违法(构成要件的违法)—责任”的体系。

    麦兹格认为构成要件的要素中存在主观要素，他反对贝林格所提出的构成要件仅限于记述的、客观的要素，以及价值上中性无色的观点，他继承了麦耶提出的主观要素的理论，同时又进行了拓展，他的理论后来得到了贝林格的认可。他认为，某些作为违法性评价对象的主观因素，也属于构成要件的内容，即属于构成要件的主观违法因素。具体而言，目的犯、倾向犯、表现犯等犯罪的构成要件中就存在主观的违法因素。

    (二)日本旧派的刑法理论

    iy世纪下半期，日本大力学习、借鉴西方的 法律 制度、理念的形势下，在西方国家展开激烈争论的刑事旧派、新派的理论，也被借鉴、移植到了日本本土，并以日本的本国文化为土壤，开始生根发芽。因此，日本的刑法学界也展开了类似西方的学派之争。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宫本英修、木村龟二等，尤其是牧野英一，师从德国的新派学者李斯特，并受到菲利的影响，是彻底意义上的新派学者。一与新派学者的理论相抗衡的旧派学者，以大场茂马、小野清一郎、拢川幸臣为代表。其中，小野清一郎、拢川幸臣吸收}’ ill派的理论，对犯罪构成理论提出了独到的见解，尤其是小野清一郎提出的“违法有责类型说”，影响深为深远。

    w小野清一郎的犯罪构成理论。小野清一郎认为，犯罪构成要件是一种将在社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并进而将它抽象为法律上的概念。因此，构成要件不是实体_l的具体事实。在这里，小野清一郎的观点似乎是赞同贝林格的观点的，但是，在此基础之上又有 发展 ，他认为，构成要件不仅是特殊化了的犯罪类型，而且是一种道义责任的类型，道义责任被类型化地体现在了构成要件之中。

    小野清一郎赞同“构成要件—违法性—责任”的犯罪论体系和以此为纂础的犯罪概念。但是，他认为，像贝林格和麦耶那样，认为构成要件、违法性和责任三者的关系是并列的、彼此独立、互不相干的，会造成分割的思考，这三者实际是有所重合的。一种行为如果被认为是犯罪，那么，需要经过三重评价:“第一，是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价;第二，违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行分离所作的客观的、具体的评价;第三，道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价”。侧“犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。可是它所以具备了可罚性，是因为它是特殊性的，己被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件。出现在前面的是构成要件，站在它背后的，是具有实体意义的违法性及道义责任”。奋‘“构成要件与违法阻却原因和责任阻却原因的关系是:前者是肯定违法性及道义责任的法律定型，后二者则是否定违法性及道义责任的法律定型”。’‘’小野清一郎构建的犯罪论体系为“构成要件—违法性—道义责任”的模式。他的理论被称为“违法有责类型说”。

    在古典学派的理论中，犯罪构成要件理论具有重要作用，到了小野清一郎这里，构成理论的作用更加发扬光大了，对解决刑法总论中的所有重要问题都有指导作用。“行为符合构成要件，并使所有的构成要件都满足，这是刑事责任的基本条件”。i-i而且，对刑法上的行为的界定，共犯和未遂问题的解决，一罪与数罪等刑法中的诸多问题，都与犯罪构成的理论有关。而且，犯罪构成要件“并不仅仅限于在刑法理论体系中发挥重要作用，在刑事诉讼法中，也具有重要机能”。川犯罪构成理论，对刑事诉讼起着重要的指导作用。

    (2)拢川幸臣的犯罪构成要件学说。拢川幸臣深受德国刑法理论的影响，坚持旧派的刑法理论。他坚持罪刑法定主义的原则，认为“刑法上规定了各种犯罪类型的可罚行为……，将它们宣布为犯罪，经刑法的选择哪一个犯罪类型都不充足的行为，即使是违法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各条文(分则)所规定的犯罪类型充足的行为。刑法各条文的规定是所谓的犯罪目录”。’o他与小野清一郎的立场是同一的，但是和小野清一郎不同，他对犯罪论的体系采取“行为—构成要件该当性—违法性—责任”四分说的立场。在构成要件学说上，他采取违法类型说，他认为，判断什么样的行为是犯罪，必须要有评价的标准，它表现为具备了违法性的“行为模式”，即违法类型。某行为是否违法，根据是否符合构成要件即可以大体上判断出来，在这个意义上构成要件即违法类型。构成要件作为违法性的证明，是指最一般的情祝。只要不存在违法阻却原因，凡是符合构成要件的行为，都可以判断为违法。

    浅川幸臣认为，犯罪构成要素中既包含客观的要素，也包含主观的要素。犯罪要素中的客观性的东西，作为赋予违法方向的构成要件而有意义;主观性的东西，作为规定故意的构成要件而有意义，这是一条原则。这一原则也有例外，主观的违法要素使外部的、事实上的、客观的举止活动的侵害性被赋予了个性，因而它和客观的要素一样，也属于违法类型的要素。构成要件要素可以分为记述性要素和规范性要素。所谓记述性要素，就是指要求法官的单纯认识性活动的要素;所谓规范性要素，是指要求在此基础上再依据刑法进行评价活动的要素。151

    (三)二战以后的犯罪构成理论

法理学的构成篇（10）

犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。

一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容

关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:

第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。

第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。

第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是:首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务;其次，刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务;最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之，“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。

二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战

对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久，并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。

所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”，令人目不暇接，但终成过眼烟百。

所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。

“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁，笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点:

第一，从历史学和价值学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系，在大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。

第二，从逻辑学和功能学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点:一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案;相反，德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究，造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能;相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现人罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。

三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考

笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上;二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢表示苟同。

对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面:

第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头)，继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”，是非随波，岂非历史玩笑!

第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论”者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引人定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。

关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面:

第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言，不消辩驳。

第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了人罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢?照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论?所以，稍加推敲，“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。

中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤，各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外，还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害?第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意(过失)的判断而言，就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失)，向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨，责任故意(过失)乃是个别性检讨，但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。

犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体系，沉酒于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢?

当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。:

四、结语

犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。

[①]参见洪福增:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。

[②]参见林:《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76一78页。

[③]参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7页。

法理学的构成篇（11）

构式语法最初起源于Fillmore&Kray对一些特殊的边缘语言现象的研究，如惯用语、习语，这与乔姆斯基以常规的符合语法规则的所谓核心语言现象为研究对象正好相反。乔姆斯基提出的普遍语法对习语、半习语等非常规语言现象很难做出解释。而构式语法对此现象却具有很强的解释力，而且构式语法认为对特殊构式的研究同样可以揭示语言的普遍规律，从而全面解释各种语言现象。自上世纪90年代以来，Goldberg的构式语法发展较为迅速，与其它认知语言学理论一样，Goldberg的构式语法也是一种基于使用的语法理论，即语法源于语言使用，抽象概括出来的语法规则又可产生新的语言使用。

Goldberg认为构式是形式与意义的匹配，构式是语言的本质。她对“构式”的定义是：如果用c代表独立结构，将其看作一个形式（Fi）和意义（si）的对应体，C能够成立的充分必要条件是――无论形式（Fi）还是意义（Si）的某些特征都不能完全从c自身的组成部分或是其他已有的结构推导出来。即构式存在于语言的各个层面。任何语言表达式，只要它的形式、意义不能完全从其组成成分中推导出来，就都可称之为构式。

构式语法认为，构式本身有意义，其组成部分不能独立于整体而独立存在。构式语法作为一种新的理论，对于语言教学也有一定的启示，本文主要从该理论对语法教学和词汇教学两方面的启示简要概括。

构式语法与语法教学

构式语法对语法教学的启示主要有两方面：第一就是教学过程中要注意从实体构式到抽象构式，再到实体构式：根据构式从抽象到具体、一般到特殊的层级性特征，我们可将构式分为抽象构式和实体构式，抽象构式和实体构式构成一个连续系统。抽象构式为词法和句法等的概括，是人们对世界的认知在语言层面的体现，实体构式指人们对语言运用表现出的实体，是抽象构式在具体形式和语义表达层面的体现。一个抽象构式可能有多个甚至无数个对应的实例，这些实例例示抽象构式，抽象构式规范这些实例。抽象构式是多个实体构式的抽象与概括。第二个启示为在教学中注重从原型构式到非原型构式的教学顺序：原型构式和非原型构式是同一抽象构式的实例，他们体现同一抽象构式的多义性，抽象构式的几个甚至无数个实例构成一个范畴，其中最典型的实例为原型构式，非典型的构式为原型构式的延伸构式。原型构式提供了基本的外在形式和中心意义。从原型构式引申出的其他实例（非原型构式）与原型构式具有家族相似性。非原型构式是原型构式的延伸，只有掌握了原型构式，才能使非原型构式的学习更加容易，从原型构式到非原型构式的学习过程更符合语言的教学和学习规律。

构式语法与词汇教学