公开论文大全11篇

公开论文篇（1）

[关键词]公开审判；法治；司法公正；司法透明

公开审判，是司法公正的基本保障之一，是依法治国的一项重要法律制度。在封建主义社会的纠问式诉讼中，法庭不允许当事人在法庭上展开辩论，审讯一般都不公开进行，判决主要以审讯被告人的书面记录或被告人的供词为依据，是封建专制集权在诉讼中的表现，诉讼的民主性遭到严重的破坏遇践踏。进入资本主义社会以后，主张民主、自由、人权的资产积极对封建纠问式诉讼进行了改造，建立了新的诉讼制度。而公开审判，就是确立的一项重要的诉讼原则。伴随着社会主义革命的胜利，我国以宪法的形式规定了公开审判制度。公开审判原则是法院的审判活动更为民主化，其是民主国家原则在司法体制中的重要表现之一。

一、开审判的涵义及主要内容

公开审判，指的是人民法院的审判活动应当向社会公开，允许人民群众旁听，允许新闻记者采访报道。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”我国《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定以外，一律公开进行。”第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。”我国民事诉讼第10条规定：“人民法院审理私案件，依照法律规定实行公开审判。”我国行政诉讼法第6条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行公开审判制度。”可见，我国对于公开审判原则通过国家根本大法以及基本法予以了规定，体现了我国对于诉讼民主性、公开性以及对人权的保护。公开审判与司法裁判活动公开性、透明性的内在属性十相一致的，将案件的审判置于群众的监督之下，有助于实现对审判权的制约，同时也将有助于提高人民法院审判活动的质量，从而实现审判的公正。公开审判应当包括以下一些基本内容，其一是整个法庭裁判过程的公开，即控辩双方争议的战士，政局的提出、双方的辩论等具体环节应予以公开。贝卡利亚曾经说过：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的的舆论能够约束强力和欲望。这样，人民就会说：‘我们不是奴隶，我们受到保护。’”其二是法院结论的公开。基施工中获取法院最后解决争端的意见。其三是向当事人公开，即

法庭审判必须在当事人及其他诉讼参加下才能进行，特别是对于证据的调查、采纳活动等一系列实质性的诉讼活动，当事人必须参加。其四，应当向社会公开要求法院不得将旁听审判的人限制在特定的范围内，应当允许当地的公民、国内其他地方的人以及允许新闻媒体记者在场予以报道等等。可见，获得公开审判不仅是被告人的一项诉讼权利，也是社会公众的一项民利。因此，法庭深深犁一般应采取口头和公开的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众，而且要为公众旁听法庭审判提供充分的便利。总的来说，我国各级人民法院对于公开审判原则军进行了一定的贯彻落实，体现了我国法制化的进程。

二、我国在贯彻公开审判制度中存在的缺陷

虽然我所各级人民法院对于公开审判予以了极大的重视，也取得了一些进步和发展。比如有的地方对于18岁以上公民只要持个人身份证即可旁听，有的法院添置了电子荧屏等等。但是，我国各级人民法院在公开审判制度上，仍然存有一些方面的投降，是我国现行的公开审判是一种形式上的公开，而非实质性的公开，总的来说，我国各级人民法院在贯彻公开审判制度中存在有以下诸多方面的缺陷。

（一）我国现行的审判公开为一种半公开状态.其主要指的是合议庭评议部对外公开.合议庭评议的秘密进行,这确实有助于减少法官在评议案件时的心理负担,对法官的人身安全有一定的保护作用.当然,这也与我国法官的素质不高有关,与私法拳手行政权一级党委等的干涉有关.但是,半公开的审判,很容易胆汁司法专横.法官虽然是一个理性和法律的化身,但是其中就是一个普通的人,企业有利益取向,企业有偏好.,而且目前法官素质普遍不高的现状就更加容易导致其在进行秘密评议活动肆意进行,尤其是在行政以及其他因素的作用之下，“暗箱操作”就完全具备了现实的条件.因此，判决并没有依据法庭上经过控辩双方质证采纲人的证据而形成判决结果的现象在实践中屡有出现。可见，形式上公开的审判最终极可能导致案件的处理不公正。

（二）许多法院进行“庭后问卷”，是公开审判流于形式。七叔腰肢许多法院在庭审以后，要求检察机关将全案卷宗移交法院，然后进行的阅卷工作。此种行为严重分割了被告人的权利，因为听后问卷制约建房提交的控诉材料，还包括

许多未经法院质证确认的证据，再加上我国各级法院在宣判多采用定期宣判，而很少采用当庭宣判，这就为法院庭后问卷提供了一个充足的时间，因此在形成判决时，首检方提交卷宗材料的影响，并没有依据法庭审理情况或根本就忽视法庭审理就能够得出一份判决结果。可见，庭后阅卷不仅分割了辩护方的利益还是的公开审判制度流于形式。

（三）审判委员会的存在，使公开审判制度在一定程度上受到了分割。我国刑事诉讼法规定了对听审理并且平以后，应当做出判决，但其有规定了对那些疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以做出决定的，可以由合议庭提请法院院长决定提交审判委员会议论决定。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解析第114条对疑难、复杂、重大的案件作了一个界定，即拟判处死刑的、议庭成员意见有重大分歧的、人民检察院抗诉的、在社会有重大影响的以及其它需要由审判委员会讨论决定的案件。可见除了前几类案件外，最后一类是灵活性的规定，而法院内部的管理有待由行政化的色彩，因此审判委员会往往由法院院长来着急，讨论和决定的案件就会突破告发解释的范围。另外，现在法院内部的“错案追究制”使得一些法挂白玉到重大、疑难、复杂的案件或外界干预较多的案件时，就会将这种风险转移到审判委员会。审判委员会成员由于不参加法庭审理过程，而是通过听取汇报、进行秘密讨论和集体表决方式做出表决。可见，其不是基于直接言辞原则、集中审理原则的基础而作出判决，这样的话，之前法庭审理上的公开就失去了任何意义。

（四）审判向社会公开的力度不够。这主要包括因为客观上的原因和主观上的原因而导致向社会公开的程度不高。客观上的原因，主要是指现在还有一些法院特别是一些基层法院的场地非常简陋和狭小，根本没有能力让众多的公民、媒体参与旁听。主观上的原因，主要指的是一些法院对于一些本影公开的安家呢如雨已公开，有的可能是受了其它罂粟的影响，比如党政干涉，有的则是自作主张。有一些公开审理的案件，可能旁听席上坐满了人，但有可能作的全是身着便衣的公安、检察官和法官，这样通过限制旁听人员的资格来达到其目的，这些都损害了我国的审判公开制度。

三、实行公开审判制度的依据和意义

（一）彻底的公开审判制度是与社会主义民主的本质相辅相成的，相互促进

的。社会主义的民主就是大多数人的管理社会事务。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务、经济和文化事业，管理社会事务。”因此，作为国家主人的人民当然享有对司法工作了解和监督的权利。这种了解和监督表现在人民不仅有权了解合议庭多数成员的意见，也只有权了解少数成员的不同意见；不仅有权对代表人民行使司法权的审判进行监督，也有权对每一名审判人员进行监督，这样才能充分体现社会主义民主的真实性和广泛性，也是这样才能真正达到以权利监督权力，防止权力滥用的目的。

（二）彻底的公开审判符合法官的独立性特点。长期以来，我国所强调的审判独立仅指整个法院系统独立于外部权力的压力和干预，而很少论及法官在法院内部的独立，这大概与我国倡导民主集中和集体负责而对个人化倾向满腹狐疑的传统有关。司法职业的内在要求决定了法官的活动具有浓厚的个人色彩。在英国，每一名法官都是独立的个体，具有单独的个性和声望，他们被看作并作为独立的个体对待。即使当他们组成合议庭审理案件时，也有权利并且确实经常作出自己的评判，这种评判是以个人名义作出的，而非代表法院的判决。在将来作为判例引用时，也要以作出判决的法官的名义被引用.在美国，法官的独立性更强。1987年8月联合国经济与社会理事会通过的《世界司法独立宣言》（草案）第2条规定，“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决，此乃他们应有职责。”第3条规定，“在作出裁决的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立。司法系统的任何组织，以及等级和级别方面的差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力。”1993年9月14日在科伦坡举行的第五届亚太地区首法官会议所通过的《审判独立声明》（草案）也作出了类似的规定。可见，强调法官的审判独立性是国际社会的共同要求。合议庭组成人员在审理案件过程中以及确定判决结果时的协商、协调、妥协是十分必要的，但法官作为独立的个体有权作出自己的评判并向社会公开自己的评判。

（三）采用彻底的公开审判有利于克服我国司法行政化的倾向。长期以来，

我国的司法管理体制是一种行政化的管理体制，将每一名法官都纳入一个行政等级体系之中，普通法官接受庭长、、副庭长的领导，庭长、副庭长接受院长、副院长的领导，这就不可避免出现领导说了算，院长、庭长的拍板定案，公开审理、合议庭评议走形式的现象。如采用彻底的公开审判制度公开合议庭评议意见、审判委员会讨论意见，合议庭、审判委员会每一位成员都是平等者中平等的一员，有权根据自己通过庭审对案件事实的认定和对法律的理解作出评判，即使身为院长、庭长也只能通过参加庭审，在合议庭评议或审判委员会讨论时行使属于自己的一份发言权和表决权，而不能超过这个范围行使权力，这就可以在一定程度上杜绝当前司法实践中存在的先定后审、审与判脱钩、领导批条子和个人说了算等现象。

（四）彻底的公开审判为我国错案追究制的实施提供了保障。错案追究制在我国从80年代末、90年代初开始在各地法院试行起，到现在已运行多年，但却难以发挥其应有的作用，其中缺乏审判组织基础就是其中一个重要的原因。由于我国庭审通常实行合议制，重大疑难案件还要经审判委员会讨论决定，由合议庭执行，而合议庭和审判委员会实行民主集中制原则，这就必然导致实行错案追究制时产生一系列问题，如合议庭或审判委员会成员意见不一致时，责任主体是合议庭、审判委员会全体成员还是仅仅持多数意见者？在事后证明恰恰是少数意见正确的情况下，谁来承担责任？审判委员会讨论决定而由合议庭执行的案件，责任由审判委员会承担还是合议庭承担？等等。实践当中，往往导致事实谁也不会负责，难以划分责任的明确界限，即使是明确了具体责任人也往往由于缺乏有效的群众监督难以具体落实。而如果采用彻底的公开审判制度，合议庭评议和审判委员会讨论的多数意见、少数意见一律公开，每一位成员仅对自己的行为负责，就为错案追究制的实施奠定了基础，而且也有利于通过当事人、社会的监督促进错案追究制的落实。

（五）彻底的审判公开有利于促使当事人服判息讼，解决纠纷。有人会怀疑，公开少数意见会增强当事人对法院的不信任感，其实，人民法院客观全面地将多数意见、少数意见一律公开，使败诉方知道自己的主张毕竟得到了一部分人的肯定，而多数人不支持，为当事人接受判决结果创造了一种客观性氛围，恰恰能够使其心悦诚服地接受法院判决，服判息讼，反而提高了当事人对人民法院的信任感。

（六）彻底的公开审判有利于提高审判人员的执法水平，增强责任感。过于由于合议庭评议、审判委员会讨论实行民主集中制且秘密进行，不可避免地会出现有些审判人员不负责任、随大流的现象，审判长和院长拍板定案的现象，而彻底的公开审判要求每一位合议庭成员或审判委员会委员都要向社会公开自己的评判意见，而对案件的评判又是一项对审判人员各方面能力综合考察的工作，“怕出丑”、“怕露馅”的心理必然促使其努力提高审判能力，执法水平，增强责任感。

（七）彻底的公开审判制度有利于预防和清除司法腐败现象。司法腐败现象不仅严重损害了司法机关在人民群众心目中的形象，而且严重地败坏了党和国家的崇高威望。已经到了非治不可的地步。其产生的直接原因就是某些审判人员打着“公开审判”的幌子，进行着各种庭前、幕后的非法交易和操作，使原本应该公开的审判活动变成了一种“黑箱操作”，或将公开审判变成一种表面上激烈，热闹的“话剧表演”，导致程序的“空洞化”和“形式化”。彻底的公开审判制度严格规定了审判活动的方方面面，形成了有效的制度、监督机制，从而能在根本上堵塞了腐败现象产生的根源，使其失去生存的环境。

四、完善我国公开审判制度之建议

从前文的论述可以看出，我国现行的审判公开制度是一种半公开，是一种形式上的公开，现行的许多制度及规定制约了我国审判公开的程度及范围。笔者认为，审判公开应该达到一种彻底的公开，一种实质上的公开程度。为此，我国现行的许多做法就有改革晚上之必要，笔者从以下几个方面谈一谈完善我国公开审判原则的构想：

（一）裁判结论兴许哦城、理由和根据的公开。

司法腐朽和司法不公平不仅仅存在法院进行调查听话的“庭审”过程之中。合议庭秘密的进行评议，尤其必要性，其不仅可以保证裁判者无所顾虑的根据法庭审理情况而发表自己的裁判意见及理由，而又可防止控辨双方以及社会公众对自己的裁判施加理性的影响。因此，合议庭评议秘密进行应加以保证。但是，对于裁判者秘密评议过程中可能出现的肆意行为以及其它可能导致裁判结论的形成不依据法庭审理情况的行为如何制约，从而制约裁判者滥用裁判权或枉法裁判现象，我们必须要对裁判结论形成的过程、理由和根据予以公开。法院裁决过程的公开可以通过法院的裁判文书来实现。现行的裁判文书制作过于简单，缺少必要的推理和考量根据。因此，应当在裁判文书中明确、具体并有针对性地阐释裁判的理由及根据，使当事人以及社会公众对于裁判的形式由一个比较明确的认识，以约束法官评判证据的不当裁量。这样，才能让旁听过法庭审理的公众知道裁判是怎样形成的，它的依据是什么，从而真正达到司法裁判过程的透明化以及彻底公开化。

（二）限制检察机关庭后移送案件的范围并明确规定定期宣判的情形。

在司法实践中，普遍的做法是庭审以后法院要求检察机关将全部案卷材料均予以移送，其中包括法庭审判中没有经过执政的和辩论的证据材料，这样极有可能导致的后果就是法院移送的控诉材料而不庭审中的情况。因此，笔者认为对于检察机关庭后移送的案卷材料应当限定在法庭审判中经过双方质证以及辩论过的材料之内，这样能有效防止“突袭性裁判”以及保证边防的权益从而实现审判的真正公开。

对于定期宣判，笔者认为应当明确规定适用期宣判的情形。在中国的司法实践中，绝大部分的案件都是采用定期宣判，采用当宣判的案件往往是一些案情简单，证据又确实充分且当事人之间并无多大意义的案件。采用定期宣判的方式，给法院后问卷以及一些法外因宿营先干间的情形，甚至“暗箱操作”提供了一个较为充分的时间，这样就可能使裁判结论在并没有针对法庭审理中实际情况的基础上得出，是公开审判流于形式。因此，应当严格明确界定定期宣判的情形。只有这样，才能保证裁判结论基于法庭之上的直接、言辞以及集中的原则而形成，只审判达到实质上的公开。

（三）取消审判委员会

审判委员会作为半个世纪以来同计划经济体制相适应的政治、经济和文化的产物，随着市场经济体制的引入它已失去其存在的正当性。审判委员会保留了对大连干间进行讨论和做出决定的权利，合议庭在这些案件中没有一个实质上的裁判权，“审理与裁判相分离”的现象在审判实践中仍然存在。审判委员会的讨论实在控边双方无法参与、社会公众不能旁听的情况下进行，即使审判委员会的决定于合议庭的评议意见不一致，合议庭一般也必须服从和执行，从而导致了合议庭审而不判，而审判委员会判而不审，为了保证公开不流于形式，取消审判委员会势在必行。取消审判委员会，而又承办的法官直接处理案件，能一定程度的激活法官的责任心和荣誉感，并严格的要求自己，对案件给予足够的重视，从而案件审判审判的质量，甚而对于剔除司法腐败都有一定程度的促进作用。

（四）法院应为审会社会公众的旁听提供必要的保证

为社会公众提供必要的保证，应当首先改善人民法院的客观物质条件，因为许多法院的硬件不具备任何案件的公开审理，如场地的扩建，器材的添置等等。其次，应当为社会公众的旁听提供应当足够的程序上的保证。目前社会公众去法院旁听应当事先申请“旁听证”，其实震中带有审批性质的活动，会使法院有意无意的控制旁听者的范围，从而不利于审判向所有社会公众的公开。因此，笔者建议取消旁听证申请程序，而应在审判时，只要旁听者出事合法有效的身份证、记者真、工作证等证实其身份之时，均应允许其参与旁听。另外，在每次法庭审理开始前向社会公告的问题，现在法院公告都带有一种形式化的趋向，非常不便与群众了解法院工作的情况，所以对一告，应保证一定范围内的社会公众都知晓法院将要进行的审判活动而决定是否去旁听，如通过当地的电视台、报纸、广播等媒体予以公告。

（五）努力提高法官的人员素质

法官在司法系统中处于核心的位置，其在司法过程中起着决策作用；因此，对法官的人员素质要求应高于对其他司不才执法人员的要求。在司法实践中，由于法官的素质不过硬而导致公开审判制度受到侵蚀而最终导致司法腐败、司法不公的现象大量存在。近年来我国审判队伍不断壮大，法官的素质也有所提高，许多政法院校的毕业生成了充实司法队伍的新生力量，但就整体而言，法官的素质仍然不够高。因此，笔者认为需要提高法官的人员素质，一方面要霸主入门管，我国应建立严格的法官考试制度，参考人员必须有法律专业装可以上文凭或其他专业本科文凭以上才能参与考试要保证优秀的人才来当法官；另外一方面，我们应加强法官的教育培养，使法官养成良好的职业行为习惯。

审判公开的成都市一个国家民主与法制健全与否的重要标志，其实现代诉讼结构的有机组成部分。实行公开审判的终极目的，是为了实现裁判结论的公正，将审判活动暴露与社会之中，使社会公众根据社会公德之共识，对审判做出社会评价，进而让审判人员有一种职业道德自我约束机制，从最大限度上实现审判结果的公正性。为了体现司法公开性和透明性的要求，我们应当从改革完善有机制中的诸多缺陷出发，构件一种先进的、民主的体制，从而保障审判的彻底公开、实质公开。

参考文献资料：

[1]陈光中，徐静村。刑事诉讼法学（修订版）[M]。北京：中国政法大学出版社，2000.105.

[2][意]贝卡利亚著，黄风译.论犯罪与刑法[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.20

[3]陈瑞华.看得见的正义[M].北京：中国法制出版社，2000.387.

公开论文篇（2）

汶川地震发生后，中国政府采取了信息公开政策，创造了近年来最好的传播效果。但这一信息公开的代价委实是沉重的。本文试从历史背景及现实法律法规制度等角度入手，分析这次灾难之前所长期奉行的信息不（够）公开的制度产生的原因。在此基础上提出，要保证信息公开成为惯例，不仅需要政府高层领导的重视，更需从制度层面加以保障。

汶川地震发生后，中国政府部门采取了空前的信息透明态度。中央及地方媒体及时灾情信息，创造了近年来最好的传播效果。

不少国际知名媒体对此进行了积极的评价。如《华盛顿邮报》评价说，“这一次，新闻报道与以往有了很大的不同，它开始遵循灾难报道的规律进行。……悲剧中最可喜的一点是信息开始自由地流动。”[1]《新西兰先驱报》在5月16日发表社论称，中国“向国际媒体敞开大门，中国民众接受到未经过滤的信息。”[2]《纽约时报》对此的评价或许更为客观一些。一线采访记者尼古拉斯•克里斯托弗(Nicholasd.Kristof)说，“地震之后，很多人都宣称看到了一个更加有希望的中国：更加自信，也有可能走向更多的草根民主。但是严格来说，这些都还只是可能。有关部门在地震之后出于本能的控制媒体的努力，事实上都败给了新闻界的无畏精神。但是随着救灾工作的常态化，又有了开始明显收紧的迹象。从长期来看，双方谁能永居上风，还不好预测。那些乐观的观察家们可以有把握地说，中国的变化虽然缓慢，但是的确在变。”为什么会“有关部门在地震之后出于本能的控制媒体的努力，事实上都败给了新闻界的无谓精神”呢？克里斯托弗解释说：“地震发生后，当地宣传部门本能了去灾区的禁令，但是中国记者无视规定，直往成都，规定第二天废止。从那时开始，政府开始加紧媒体管制，宣传部门开始命令新闻媒体积极报道救灾情况。”[3]

2008年5月1日起，《中华人民共和国政府信息公开条例》已开始施行，其中规定“需要社会公众广泛知晓或者参与的”信息需要主动公开，“抢险救灾、优抚、救济、社会捐助等款物的管理、使用和分配情况”等信息要公开，[4]为何在此条例刚刚进入实施之际，当地官员的第一反应却是反其道而行呢？

一

灾害报道可以上溯至建国之初。1950年，安徽、浙江等地发生自然灾害。《解放日报》刊登《皖北生产救灾工作报告》对这一灾害进行了报道。国家新闻总署下达指示对此进行了批评：“各地对于救灾工作的报道，现应即转入救灾成绩与经验方面，一般地不要再着重报道灾情。”[5]

据国家新闻总署在文件中列出的原因，这样做的目的是为了防止“可能造成悲观失望情绪”以及“给予帝国主义反动派夸大我国灾情，进行挑拨造谣的籍口”。考虑到新中国建立之初政局尚未稳定、经济一穷二白、百废待兴政治背景和社会环境，这样做亦在合理之中。然而，这种出于对社会稳定和政治因素的考虑，以牺牲受众知情权为代价的灾难报道思想，却一直延续到了今天。后来的新闻界将这个在特定时代、特定背景下的特定工作指示奉为灾难报道的“铁律”，人为地将“灾难”与“成绩”、“经验”等“挂钩”，而灾难真相则常常隐匿不见。[6]

在这种报道思想的指导下，灾难真相往往被人为埋没。河北唐山地震发生后的第二天，《人民日报》采用新华社统稿对这一灾难进行报道，灾难造成的破坏程度、伤亡人数、影响范围等只字未提，只有一句“震中地区遭到不同程度的损失”，直到三年之后才首次披露具体死亡人数。在此之前的云南通海大地震也没掩盖了起来，直到事隔30年后的2000年才首次在正式场合披露这场大地震的死伤人数和财产损失情况。这场大地震的死亡人数为15621人，仅次于唐山大地震，是20世纪中百大重灾之一肄。[7]

这种压制灾害新闻报道的思想被带入了21世纪。在2001年“7•17”广西南丹矿难（死亡81人）发生后，当地政府随即想尽办法封锁消息，并下令看见记者就殴打。当记者后来拿着录相带请当地官员看时，还有官员质疑录相带的真伪，不予承认。广西自治区一名副书记甚至指着人民网记者大骂，开事故报导“统一调度会”时也将人民网记者拒之于门外。[8]同年12月江西万载县黄茅村爆竹厂大爆炸后，当地政府实行严密的新闻封锁，派出大批公安堵截记者。由于江西省委等领导的介入等复杂因素，连以前在揭露广西南丹锡矿惨剧中起了重要作用的人民网这次也缄口不言。[9]

二

汶川地震灾情报道的透明与公开，一定程度上得益于《中华人民共和国政府信息公开条例》的实施。但是，在中国的国情下，短时期内该法的实施效果还有待观察。在保证信息公开方面，我国的法律与法律之间，法律与法规之间，法律与规定之间等都存在着暂时不可调和的悖论。

宪法第35条规定，“中国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。这其中就承认了“信息公开”的合法性。与此同时，却有相当数量的法律、行政法规、行政规章以及地方性法规却与宪法精神相背离。在一定程度上，在很长一段时间里，宪法权利形同虚设，起实际作用的是旨在信限制息公开的各种法律法规。在这些法律、法规、规章的控制下，新闻媒体往往动辄得咎。从法律角度来讲，传媒领域的权利虽然受宪法的保护，但是如果相关的程序法在实质上背离了这一实体法的精神，所谓的“信息公开”在实践层面也就难以实现。

例如，在2002年1月，在全国宣传工作会议召开后不久，通报批评中国传媒“存在10大问题”，其中问题之一就是“公开报道重大疫情，影响社会稳定”。[10]2003年底~2004年初SARS肆虐前期，大陆媒体集体失语，似与此类规定不无联系。再如上世纪90年代新闻出版署的《报纸管理暂行规定》，其中第8条规定不得刊载“泄露国家机密，危害国家安全，损害国家利益”的内容。这种规定具有极强的解释弹性，往往成为某些部门试图掩盖真相的借口。如2000年陕西省政府对揭露当地艾滋病疫情的记者进行处理时，就以“涉嫌透露国家机密”等为由，将《三秦都市报》特稿部正副主任撤职，两名当事记者作除名处理。[11]

从90年代中后期起至今，出于诸多因素的考虑，许多类似规定不再用文件形式下达，而是通过电话、小范围会议等“内部传达”的形式通知。在2008年雪灾发生后有关部门就采用了电话传达的方式，禁止媒体发表关于“反思”的报道。《南方周末》在2月份刊发的《2008：雪问中国》系列报道赶在了这一通知下达之前。在通知下达之后，《南方周末》也有口不能言了。[12]

相关媒介体制暂且不论，单是在这些规定之下，禁止灾害报道无形中就已被“合法制度化”了。有关灾害的报道在实践过程中不得不遵循下述原则：天灾人祸的报导必须受到严格监督，避免加剧公众怨恨；在不能避免（即指无法隐瞒）的情况下进行报导时要统一口径，着重报导政府组织救灾活动，以及在救灾活动中涌现的好人好事；不能渲染灾情，不能出现具体数字，所有有关数字必须经宣传部门审查后方予公布。

三

灾害报道中做到信息公开是马克思主义新闻观的题中之义。马克思主义经典作家虽然对灾害报道中的信息公开原则没有做出直接的陈述，但仍然有不少论述值得我们参考。列宁曾说：“一个国家的力量在于群众的觉悟，只有当群众知道一切，能判断一切，并自觉地从事一切的时候，国家才有力量”。[13]马克思也曾批判普鲁士王国奉行的所谓“一切为了人民，一切不通过人民”的秘密政治原则，他认为，既然“一切不通过人民”，那么“一切为了人民就只不过是说说而已”。[14]

在新中国建立之初的，考虑到当时的国内外形势，“一般地不要再着重报道灾情”的规定有其合理性。但是，在接下来的几十年中，由于我们对阶级和阶级斗争的情况估计过于严重，以及对“不稳定因素”发生的可能性估计过高，使得我们形成了一种稳定的思维定势。“在这种思维定势中，稳定似乎成了一种终极性的否定因素，一切都要为稳定让路，凡是可能影响稳定的事情都要暂停；社会中哪怕鸡毛蒜皮的冲突和矛盾，都要上升到稳定和安定团结的高度；在党和政府工作中，影响稳定成了无法担当的政治责任，在一般民众那里，稳定成为一种无需论证的话语。”[15]为了“稳定”或类似因素，对于灾害一般采取“捂”的态度，即使要报道，也一般是“报喜不报忧”。在这种报道下，“稳定”与否直接与官员的政绩息息相关。

不知道当时是否已经觉察到这种“报喜不报忧”的倾向，但他于1959年6月下达的《如实公开报道灾情》的指示却历历在目。1959年6月，广东东江流域暴雨造成大水灾，国家和人民的财产受到很大损失。做出指示：“广东大雨，要如实公开报道。全国灾情，照样公开报道，唤起人民全力抗争。一点也不要隐瞒。政府救济，人民生产自救，要大力报道提倡。工业方面重大事故灾害，也要报道，讲究对策。”[16]这段文字至少表明并不希望用“成绩”来掩盖“真相”，相反，他将“如实报道灾情”与“政府救济、人民自救”置于同等重要的地位。

这一指示的良好动机不容置疑，然而，的意见并没有得到很好地贯彻。事实上，三年自然灾害初期，有关灾害的“如实”公开报道并不多，灾情绝大部分被隐瞒。有些地方饿殍遍野，报纸上却还是歌舞升平，“全国形势一片大好”。虚假报道影响了政治决策，导致政府不能够及时地调整政策，以采取必要的措施救济灾民、缓解灾情。这其中，有些是新闻单位是因为顾虑主动压住不报的，更多的是因为地方领导官员指示不要报道或者以种种借口阻挠采访的。

除外，其他国家领导人如、刘少奇等都做过相关的指示。如强调“要提倡讲真话，即使是讲过了也要讲”。[17]刘少奇说，“应该是好的要讲，不好的也要讲”，“不要怕人家报复，不要怕人家把你赶走。如果你的报道正确，人家把你赶走了，这是你的光荣。”[18]但事实上，这些指示甚至规定并未得到认真地贯彻，在三年自然灾害期间，甚至都不得不通过警卫战士回家之机委托他们多了解一点基层实际情况向他报告。在这种信息缺乏的情况下，谈何灾害救济？可见，灾情信息要公开，单有政府高层领导的良好动机和强力号召是远远不够的，关键在于要营造一种能够让人畅所欲言而不必因此冒政治风险的制度环境。用经济学家的话来说，就是要用制度来降低人们说假话的积极性，提高他们说真话的积极性。

四

荀子曾说，“夫日月之有蚀，风雨之不时，怪星之党见，是无世而不常有之。上明而政平，则是虽并世起，无伤也。”[19]意思是说，自然灾害不足为是正常现象，在自然灾害面前，关键在于统治阶层要对灾情有所了解并确保政治清明公平，这样相关政策才能具体落实。“上明而政平”在现代语境下不妨换作为“民明而政平”，即：信息要公开，制度要健全，两者相辅相成，缺一不可。

改革开放后，高层领导人也曾表示“贯彻正面宣传为主的方针并不是要求一味地唱赞歌、说好话，更不是不顾事实地涂脂抹粉。”“正面宣传为主要建立在客观真实准确的基础上，要新闻报道不隐瞒、不虚构、不夸张。对工作中和生活中的负面现象的报道，只要是出于对党和国家工作的负责，也属于正面宣传的范围。”[20]在1987年中共十三大也提出：“重大情况让人民知道，重大问题经人民讨论。”这些阐述无一不蕴含了“信息公开”的思想。

今天，我们已经取得了很大的进步，但是在灾情报道中，仍然存在着不少问题。如2004年非典前期媒体“集体失语”，不但导致了疫情的蔓延，甚至还酿成了社会危机和国家形象危机，又如2008年年初雪灾时有关部门下令不得发表“反思”的报道，甚至包括这次汶川地震初期，即使《信息公开条例》已经开始实施，当地官员也没有从以往的事例中吸取教训，而是本能地了去灾区的禁令。一方面有法可依，一方面有法不依，问题的症结在很大程度上是由于制度设计的失败。

邓小平曾指出“制度是决定因素”。他说，“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。”“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。”[21]

如前文所说，信息不公开已经“合法制度化”，即使与宪法相冲突，即使与《信息公开条例》相违背，现实中仍然有其生存的肥沃土壤。再进一步讲，即使《信息公开条例》本身，也有很多与信息公开相背离的限定词，例如，在“适当的时机”、“适当的范围”、“一定的条件下”可以公开信息。“于是，连如何理解信息公开的条件都成了学术问题，草根大众又如何能享受到法令的阳光普照？”[22]汶川地震发生后两分钟，BBC就进行了报道，网络上也陆续有相关消息出现，而新华社则在16分钟之后才了第一条消息，不难想见在这段时间内媒体与相关部门的处境与抉择。如果不进行传媒制度的改革及相关法律制度的革新，当下一次灾难来临时，我们不能够确切地保证有关部门或领导人是否还会秉承信息公开的理念，所以相关制度的更新亟需进行。

这次灾难中信息公开程度之所以前所未有，在更大程度上取决于最高国家领导人的意志。如，5月24日，总理在映秀镇的废墟之上召开的记者招待会上说，“我们欢迎世界各地记者前来采访”，“我们在处理这些突发事件有一集国内其它问题上，坚持以人为本原则不会改变，坚持对外开放的方针，永远不会改变。”[23]正是本着这种态度，才有了对这次灾难的前所未有的公开报道。

如果以此次汶川地震公开报道为契机，“将开放透明进行到底”，[24]就需要对既有法律法规及相关制度进行重新审视，重新估定其价值。如对重大事件的报道先由宣传部门统一“定调子”等制度，都亟需进行革新。因为在这种不完全合乎宪法又以“合法”外衣示人的制度下，往往会把许多问题捂住压住，许多新闻报道尚未对外公布就已胎死腹中，结果造成更大的损失。

恩格斯说，“没有哪一次巨大的历史灾难不是以历史的进步为补偿的”，“一个聪明的民族，从灾难和错误中学到的东西会比平时多得多。”[25]在汲取历史经验和教训的基础上，以此次灾难的新闻报道转型为契机，真正落实信息公开相应的制度保障，我们才会实现更大的进步。

[注释]

[1]《更加开放的中国》，美国《华盛顿邮报》，2008年5月17日，转自《南方周末》，第36版，2008年5月22日，

[2]《中国高分通过意外考试》，《新西兰先驱报》社论，5月16日，转自《南方周末》，第36版，2008年5月22日，

[3]EarthquakeandHope，ByNICHOLASD.KRISTOF，NEWTIMES，Published:May22，2008/2008/05/22/opinion/22kristof.html?_r=2&oref=slogin&oref=slogin

[4]《中华人民共和国政府信息公开条例》，中央政府门户网站

[5]《中央人民政府新闻总署给各地新闻机关关于救灾应即转入成绩与经验方面报道的指示》（一九五0年四月二日），《中国共产党新闻工作文件汇编》（中）（1950-1950），中国社会科学院新闻研究所编/新华出版社出版，1980，62~63

[6]《典型报道：理论、应用与反思》，朱清和著，武汉大学出版社，2006，292

[7]《灾难新闻报道方法及其对受众知情权的影响——从我国传媒对美国“9•11”事件报道谈起》，沈正赋，《声屏世界》，/spsj/zmytl/2004-03-16/1079426605.html

[8]赵世龙：《“是谁在阻挠采访？”》，《南风窗》，2002年2月下

[9]《法制日报》，2001年1月17日

[10]《通报批评传媒十大问题》，《明报》（香港），2002年2月23日

[11]赵世龙：《“是谁在阻挠采访？”》，《南风窗》，2002年2月下

[12]2008年3月23日复旦大学童兵教授在广西大学做《在权力与权利之间——对当前舆论监督走势的点评》学术报告时提到。

[13]《列宁全集》第26卷，人民出版社，1988，234

[14]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1956，302

[15]《孙立平：要形成关于稳定问题的新思维》，《南方周末》，E31版，2007年11月29日

[16]《建国以来文稿》第八卷，中央文献出版社，1993，314~315

[17]《说真话、鼓真劲、做实事、收实效》，摘自《、、刘少奇、论党的宣传工作》，中共中央宣传部编，中共中央党校出版社，1989年1月版

[18]（《刘少奇年谱》下卷，中央文献出版社，1996，367

[19]《荀子•天论》

[20]李瑞环：《坚持正面宣传为主的方针的讲话》，摘自《新闻工作文献选编》，新华出版社，1990，206

公开论文篇（3）

1996年的《行政处罚法》[4]和2003年的《行政许可法》、1997年的《价格法》、2000年的《立法法》和2001年国务院制定的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，以及1989年的《城市居民委员会组织法》和1998年的《村民委员会组织法》都在不同的制度层面上彰显着公众参与精神。这些法律以及其他有关公众参与的法律规范共同构成了中国有关公众参与的整体性制度框架。[5]在这些公众参与法律制度的指引与推动下，公众参与的民主实践在中国蓬勃兴起。

一个尴尬的事实是，至少在行政机关看来，公众参与意味着会增加财政开支，损及行政效率，于是行政机关总是千方百计地推脱公众参与，尤其对那些思想浓重以及习惯于“暗箱操作”的官员来说，公众参与更是意味着一束阳光，会将他们在黑暗中秘密进行的不法勾当暴露殆尽。因此，如果相应法律规范没有明确规定公众参与，他们会对公众提出的有关参与申请，以没有明确法律依据为由百般推脱；即便有关法律明确规定了行政机关负有保障公众参与的义务，他们迫于法律的硬性约束，无奈之下在形式上允许相对人参与，但对相对人提出的意见、提交的证据或听证会中所形成的听证笔录却置之不理，仍然根据他们先前掌握的有关事实、证据以及价值观念的预设来作出行政决定，从而导致公众参与的虚置和形式化。如此一来，公众参与作为相对人极其重要的程序性权力，更像是一种“泡沫权利”，在参与行政活动之前及参与过程中极其美丽诱人，但一旦行政过程结束就会像泡沫破灭后飘散在空气中化为虚无，仅留下一段美好的回忆与联想罢了。行政机关与公众二者间信息的不对称占有，作为影响公众参与有效性的一个基础性因素，客观上呼唤政府信息公开法律制度的确立与建构，以实现行政机关与公众间信息占有的平衡，保障公众参与实现其预期的价值与理念。

然而客观地说，在《政府信息公开条例》颁布之前，中国确实已经出现政务公开[6]的若干规定与实践：在立法机关方面，有1988年的《全国人大常委会新闻会工作规则》以及1989年《全国人民代表大会议事规则》等有关公开的规定；在行政机关方面，1999年公安部《关于在全国公安机关普遍实行警务公开制度的通知》92000年国家税务总局《关于在全国税务系统进一步实行文明办税“八公开”的通知》，2000年国家工商总局了《关于在全国工商行政管理系统深入推行政务公开制度的通知》等；在检察机关方面，1998年最高人民检察院了《关于在全国检察机关实行“检务公开”的决定》；同时，2000年12月中共中央办公厅、国务院办公厅也专门了《关于在全国乡镇机关全面推行政务公开的通知》，2005年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅又了《关于进一步推行政务公开的意见》等有关政务公开的规定。[7]但是政府信息公开与政务公开有所区别，全国亦缺少一部统一、完整规定政府信息公开的法律规范，有关政务公开的规定多为部门规章或地方政府规章，法律效力低且过于分散，公众参与仍然面临着缺少政府信息公开法律制度所提供的政府信息服务与支持的制度性瓶颈。在这样的现实背景下，统一规范有关政府信息公开的行政法规—《公开条例》作为一个对公众参与现实困境与迫切需要的回应于2007年正式颁布了。

二、互联网与政府信息公开—便捷与安全的逻辑考量

在现代网络社会中，同传统的信息传播途径相比，网络作为新兴的信息处理与信息传播途径，以其“开放性、共享性、交互性、动态性和传递数据快、覆盖面广等特征”[8]逐渐成为一般民众与国家工作人员日常工作与生活不可或缺的信息武器。与此同时，政府也在顺应着社会网络化与信息化的潮流，逐步推进电子政务建设，“根据最新数据，目前我国各级政府网站的拥有率已经高达86.2%，96％的国务院部门、97％的省级政府、96.7％的地市级政府、87％的县级政府拥有了自己的网站”，[9]在计算机网络的巨大推动与影响下，传统的商业交易活动与政府管理活动都有了新的面貌与气象，“电子商务”、“电子政务”已在世界各地蔚然成风。

在过去，由于在政府信息公开方面存在着国家机关间的部门分割，束缚了机关间信息的共享，并容易造成信息资源设施的重复建设，于是在现实中，一些国家机关已经尝试着进行部门间信息共享和交流，通过整合相关资源，提升对公众的信息服务水平，推进跨部门合作。尤其对与公众联系密切，其行政活动对公众的权利义务影响也更为直接的行政机关而言，行政机关及它们之间推进使用互联网，为公众参与行政过程提供更多的便捷，提升政府信息公开服务，也慢慢成为网络信息社会的政府加强自身信息化建设的内在要求。互联网为政府信息公开提供便捷、有效的技术式支撑：对属于《公开条例》第9、10、11和12条所规定的政府主动公开的政府信息范围，在采用传统的政府公报、报刊、电视、广播等方式外，使用网络的方式公开该类政府信息也使得政府信息公开更加便捷、覆盖面广且持续时间久远（只要相关网站存在且未遭破坏，相关的政府信息就会存续持久。网络社会中政府公报、报刊的辐射力逐渐减弱，电视、广播更加注重政府信息公开的即时性报道，持续性影响力不足）；对属于《公开条例》第13条所规定的依申请公开的政府信息范围，除电话、信件等传统方式申请外，相对人使用电子邮件等网络方式申请政府信息公开也更加经济与便捷，网络为相对人申请政府信息公开提供了多元化及便捷的选择；还有一个现实的公众参与实践中广泛存在的难题是，许多民众不知晓获取相关政府部门政府信息的具体途径，如联系电话、通信地址、电子信箱等，网络也为这种难题提供了便捷、有效的解决方式，现实生活中流行的“有问题百度一下”，“有问题google一下”，通过互联网中的百度或google等网络搜索网站即可方便获取相关政府信息公开的具体途径。

然而对虚拟计算机网络潜在风险的预估与判断也在时时提醒着敏感的人们：随着网络化、信息化社会的到来，特别是政府机关网络化计算机系统的大规模建立、部门信息基础设施之间及其与国家其他关键信息基础设施之间的进一步融合与交流、公众对网络信息化依赖程度的进一步增强以及民间对政府电子政务建设的更高期待，政府计算机网络面临的各种风险也越来越多，随之而来的政府系统的计算机网络安全问题日益受到关注。于是，一个更为理性的做法似乎是：电子政务建设一方面要扩大网络化政府信息公开的范围，提高透明度和开放力度，保障公民的知情权与参与权，另一方面又要时刻做好各种风险防范与预警工作，警惕并采取切实措施制止对各种政府计算机网络的非法入侵和恶意攻击。部分由于病毒、黑客等人为的有意识破坏，部分由于计算机操作者自身的疏忽过失以及计算机网络软件可能存在的安全漏洞，使得病毒、黑客、国外情报系统等不法攻击有机可乘，政府计算机系统所面临的病毒、黑客等威胁将变得更加严峻和危害巨大。病毒、黑客等在破坏信息基础设施的同时，也将导致信息基础设施与信息基础设施之间的灾难性连锁反应，极大地增加造成信息基础设施瘫痪的“多米诺”骨牌效应以及导致政府计算机所保存的重要的秘密政府信息和属于公开范围的政府信息永久丢失与毁损的危险。病毒、黑客或者会侵入政府计算机网络系统，修改政府信息，使公开的政府信息失真，从而可能会给依赖政府信息的公信力作出相关决定或决策的相对人和其他国家机关造成不可弥补的重大损失；或者会侵入政府计算机网络系统，一些违法的不相关信息或广告，影响网络的正常运行；或者直接破坏整个政府计算机网络系统，使其彻底瘫痪，根本无法运作。于是，互联网在给政府信息公开带来便捷的同时，也带来了信息安全的隐患与威胁，如何既能利用互联网的便捷，又能保证政府计算机网络的信息安全，依然是互联网时代政府信息公开的一个基础性课题。

三、互联网时代的公众参与—形式意义与实质意义的融合

无论是2003年的孙志刚案件，2007年的厦门停建PX石化项目事件，还是新近发生的“躲猫猫”案等一些影响巨大且推动中国民主法治进程的事件，似乎都在诉说着这样一个现象：事件发生后，网络与报纸等媒介第一时间进行了热烈讨论或者报道，将事件抛向社会与公众，形塑着事件的公众影响力与知名度，然后大学的专家学者及其他公共知识分子借助这些媒介或者通过其他场合发表自己的独立意见，提供专业化的智识支持来进行配合式的呐喊，这两种力量结合在一起，便给官方造成了巨大的社会压力与舆论负担，迫使官方需要进一步审视并不断修正着自己的行为，这样便有意无意地形成了社会自下而上影响并推动国家相关的决策或制度的变革与进步。“随着互联网逐步发展，信息交流的扩展，人民的参与意识，特别是对政府的监督和诉求会越来越多。”[10]在中国的民主法治进程中，网络以其特有的虚拟性和广泛的普及性正在成为不可替代的制度进步的助推器，也给公民提供了另一种途径与国家进行非面对面式的互动，网络已经成为新兴而且影响巨大的公众参与方式，以自身特有的方式在推动着公民社会的孕育。

互联网作为新兴的交流沟通工具，给公众参与带来了更加多元化的方式选择，除了传统的面对面、书信式的交流外，互联网上的电子邮件、网络论坛等“中介式互动”[11]方式也成了公众参与的新兴方式，而且相对于传统方式，网络的虚拟性以及参与主体的匿名有其自身独特的优势，因某些原因在传统公众参与方式下不敢或不能表达的独立意见与言论，可借助虚拟网络平台反映至行政机关，给行政决策或行政决定提供更为多样化的选择空间。当然网络的虚拟性以及参与主体匿名的优势同时也可能意味着是它的劣势，正是由于虚拟，正是由于匿名，也极有可能导致行政机关对公众意见的不予理睬，导致相应意见的回应或反馈的缺乏，于是公众对行政参与的满心欢喜与极大热情极有可能被行政机关的冷漠与无情所亵读，网络化的公众参与也可能仅仅是一种摆设而已。因此，建立某种形式的网络意见的回应和反馈机制以及相应的监督制度则应该是网络化公众参与的必要制度铺垫与逻辑前奏。不管怎样，在网络化、信息化已经成为不可阻挡的世界发展潮流时，加快电子政务（或称电子政府）建设也成了网络化时代背景下政府的一项重要的公共职责。当今世界已经掀起电子政府立法的浪潮，美国、芬兰、澳大利亚、欧盟等都已经制定了统一的、专门的电子政府法，有些国家虽没有制定专门的电子政府法，但通过制定许多相关单行法律或者通过修改行政程序法，也为电子政务扫清法律障碍。[12]

然而，本文在探讨互联网与公众参与时，其着眼点并不仅仅在于分析互联网作为公众参与的一种形式以及两者之间形式意义上的联系，还试图通过首先分析政府信息公开与公众参与之间的密切联系，并借助政府信息公开这一沟通媒介或者桥梁来进一步分析互联网与公众参与在更深层次意义上的微妙关系—网络提供了政府信息公开的便捷，而政府信息公开又是保证公众参与有效性的制度基石，于是基于政府信息公开的媒介，新兴的网络也在另一个实质意义的层面上促进了公众参与有效性的实现。

在中国公众参与图景的解读与分析中，已经看到了蓬勃发展的公众参与民主实践，也看到了公众参与的另一尴尬面—公众参与的虚置与形式化。作为对行政法传统模式的“传送带理论”[13]危机的一种回应以及对宪法上人民原则的坚守，目前“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”[14]行政过程更多地被视为是一个政治过程，是对各个不同利益的平衡与调和，通过各个与行政活动有利害关系的主体对行政过程的有效参与，来增加行政行为的公信力与可接受性，寻求行政过程与结果的合法性支撑。如前所述，中国的多个法律文件对公众参与行政立法、行政决策与行政决定过程作了明文规定的法律保障，遗憾的是“虽然在规则层面上存在多种民意表达可能性，但在现实中，信息的不对称占有，利益组织化的不均衡，程序公正的缺位，回应和规则机制的虚无，都构成真实、有效民意表达的障碍。”[15]在行政过程中，行政机关和行政相对人之间，尤其是和分散的未经组织化的相对人之间存在着信息占有的不对称，双方信息量不平等，何以能保证双方对最后行政决定的影响亦是平等的？特别是那些专业性、技术性强的行政活动，相应信息的缺少即意味着话语权的丧失。在有行政机关、行政机关的管制团体和分散的未组织化的利益代表三者参与的行政过程中，信息同样起了关键性的作用，“受管制的利益在行政决定的所有阶段都有优势，因为行政机关最终作出决定所必须依赖的信息，在很大程度上来自管制团体”，[16]同时在行政机关对管制团体长期的行政管理中，它们易于形成一定程度上的利益同盟，导致行政机关被管制团体所俘获，形成“管制俘获”，于是一般的、未经组织化的以及信息占有量少的公众在整个三者参与的行政过程中的“花瓶地位”不可避免。行政机关在履行公务职责过程中制作信息以及向其他个人和组织获取信息，它们是社会中最主要的信息拥有者，行政机关基于纳税人的钱所制作和获取的信息属于公共物品，这种公共物品除法律规定必须保密外，都应向全社会公开，否则不仅与政府信息的“公共性”相违背，公众参与的有效性也难以保障。缺少政府信息公开法律制度对公众参与的基础性支撑，公众参与的现实困境似乎是一个死胡同，始终无法绕出来。作为解决公众参与有效性现实困境的一个可行性出路，政府信息公开法律制度的建构似乎也在暗示着公众参与的春天的到来，尽管真正保证公众参与的有效性还需要其他相关制度的配合与支持。

前已述及，互联网对于政府信息公开的便捷，既有行政机关公布相应政府信息方面的便捷，亦有行政相对人申请获取政府信息方面的便捷。尽管我们或许还未充分意识到网络对政府信息公开制度的潜在革命性影响，但是在网络越来越普及的今天，电子化、网络化政府信息的及时便捷的获得，弥补了政府信息公开申请传统方式的不足，给公众配备了强有力的“信息武器”，一定程度上实现了行政过程中行政机关与行政相对人至少在某个具体行政决定所涉及的相关信息方面尽可能的均衡，增强了公众在行政过程中与行政机关辩论、谈判与协商的筹码，给公众参与的有效性提供了强有力的“信息支撑”。在一定意义上，或许正是新兴的网络使政府信息公开制度价值更加现实与真实。在承认政府信息公开制度是保障公众参与实质有效性的必要基础的前提下，网络亦使得这一制度基础更为稳固与扎实。

【论文关键词】政府信息公开公众参与互联网

【论文摘要】随着5月1日《政府信息公开条例》的正式实施，中国现实中方兴未艾的公众参与实践或许会藉此获得强有力的制度性支撑，同时，一个必须正视的事实是，当今世界的信息化与网络化程度不断提高。在互联网时代背景下，对“互联网—政府信息公开—公众参与”三者之间的关系进行一番尝试性解读，或许会有特殊的意义。

注释：

[1]有关具体的政府信息公开与公众参与的紧密关系参见本文第四部分的分析。

[2]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。

[3]张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版，第122页。

[4]《行政处罚法》在中国首次引入了听证制度，尽管在听证的范围、启动程序、听证笔录的效力等方面与后来的《行政许可法》相比存在着些许的不尽如人意，但《行政处罚法》明文规定公众有权参与到行政机关的具体行政行为在中国法治进程中依然不失为是一个巨大的突破。

[5]有关公众参与制度规范的更具体详细介绍，见姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国法学》2004年第2期。

[6]有关政务公开与政府信息公开的区别，可参见张明杰：《开放的政府：政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第198页。

[7]同时也有一些非专门规定政务公开但对此有所涉及的法律文件，如《档案法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《保守国家秘密法》等法律，同时中国的《入世议定书》也有相关公开的规定。另外一个值得关注的现象是，自2002年广州市出台了中国第一个专门针对政府信息公开的地方政府规章—《广州市政府信息公开规定》后，上海市、北京市、杭州市等地也相继出台了相应的地方政府规章。

公开论文篇（4）

1996年的《行政处罚法》[4]和2003年的《行政许可法》、1997年的《价格法》、2000年的《立法法》和2001年国务院制定的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，以及1989年的《城市居民委员会组织法》和1998年的《村民委员会组织法》都在不同的制度层面上彰显着公众参与精神。这些法律以及其他有关公众参与的法律规范共同构成了中国有关公众参与的整体性制度框架。[5]在这些公众参与法律制度的指引与推动下，公众参与的民主实践在中国蓬勃兴起。

一个尴尬的事实是，至少在行政机关看来，公众参与意味着会增加财政开支，损及行政效率，于是行政机关总是千方百计地推脱公众参与，尤其对那些思想浓重以及习惯于“暗箱操作”的官员来说，公众参与更是意味着一束阳光，会将他们在黑暗中秘密进行的不法勾当暴露殆尽。因此，如果相应法律规范没有明确规定公众参与，他们会对公众提出的有关参与申请，以没有明确法律依据为由百般推脱；即便有关法律明确规定了行政机关负有保障公众参与的义务，他们迫于法律的硬性约束，无奈之下在形式上允许相对人参与，但对相对人提出的意见、提交的证据或听证会中所形成的听证笔录却置之不理，仍然根据他们先前掌握的有关事实、证据以及价值观念的预设来作出行政决定，从而导致公众参与的虚置和形式化。如此一来，公众参与作为相对人极其重要的程序性权力，更像是一种“泡沫权利”，在参与行政活动之前及参与过程中极其美丽诱人，但一旦行政过程结束就会像泡沫破灭后飘散在空气中化为虚无，仅留下一段美好的回忆与联想罢了。行政机关与公众二者间信息的不对称占有，作为影响公众参与有效性的一个基础性因素，客观上呼唤政府信息公开法律制度的确立与建构，以实现行政机关与公众间信息占有的平衡，保障公众参与实现其预期的价值与理念。

然而客观地说，在《政府信息公开条例》颁布之前，中国确实已经出现政务公开[6]的若干规定与实践：在立法机关方面，有1988年的《全国人大常委会新闻会工作规则》以及1989年《全国人民代表大会议事规则》等有关公开的规定；在行政机关方面，1999年公安部《关于在全国公安机关普遍实行警务公开制度的通知》92000年国家税务总局《关于在全国税务系统进一步实行文明办税“八公开”的通知》，2000年国家工商总局了《关于在全国工商行政管理系统深入推行政务公开制度的通知》等；在检察机关方面，1998年最高人民检察院了《关于在全国检察机关实行“检务公开”的决定》；同时，2000年12月中共中央办公厅、国务院办公厅也专门了《关于在全国乡镇机关全面推行政务公开的通知》，2005年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅又了《关于进一步推行政务公开的意见》等有关政务公开的规定。[7]但是政府信息公开与政务公开有所区别，全国亦缺少一部统一、完整规定政府信息公开的法律规范，有关政务公开的规定多为部门规章或地方政府规章，法律效力低且过于分散，公众参与仍然面临着缺少政府信息公开法律制度所提供的政府信息服务与支持的制度性瓶颈。在这样的现实背景下，统一规范有关政府信息公开的行政法规—《公开条例》作为一个对公众参与现实困境与迫切需要的回应于2007年正式颁布了。

三、互联网与政府信息公开—便捷与安全的逻辑考量

在现代网络社会中，同传统的信息传播途径相比，网络作为新兴的信息处理与信息传播途径，以其“开放性、共享性、交互性、动态性和传递数据快、覆盖面广等特征”[8]逐渐成为一般民众与国家工作人员日常工作与生活不可或缺的信息武器。与此同时，政府也在顺应着社会网络化与信息化的潮流，逐步推进电子政务建设，“根据最新数据，目前我国各级政府网站的拥有率已经高达86.2%，96％的国务院部门、97％的省级政府、96.7％的地市级政府、87％的县级政府拥有了自己的网站”，[9]在计算机网络的巨大推动与影响下，传统的商业交易活动与政府管理活动都有了新的面貌与气象，“电子商务”、“电子政务”已在世界各地蔚然成风。

在过去，由于在政府信息公开方面存在着国家机关间的部门分割，束缚了机关间信息的共享，并容易造成信息资源设施的重复建设，于是在现实中，一些国家机关已经尝试着进行部门间信息共享和交流，通过整合相关资源，提升对公众的信息服务水平，推进跨部门合作。尤其对与公众联系密切，其行政活动对公众的权利义务影响也更为直接的行政机关而言，行政机关及它们之间推进使用互联网，为公众参与行政过程提供更多的便捷，提升政府信息公开服务，也慢慢成为网络信息社会的政府加强自身信息化建设的内在要求。互联网为政府信息公开提供便捷、有效的技术式支撑：对属于《公开条例》第9、10、11和12条所规定的政府主动公开的政府信息范围，在采用传统的政府公报、报刊、电视、广播等方式外，使用网络的方式公开该类政府信息也使得政府信息公开更加便捷、覆盖面广且持续时间久远（只要相关网站存在且未遭破坏，相关的政府信息就会存续持久。网络社会中政府公报、报刊的辐射力逐渐减弱，电视、广播更加注重政府信息公开的即时性报道，持续性影响力不足）；对属于《公开条例》第13条所规定的依申请公开的政府信息范围，除电话、信件等传统方式申请外，相对人使用电子邮件等网络方式申请政府信息公开也更加经济与便捷，网络为相对人申请政府信息公开提供了多元化及便捷的选择；还有一个现实的公众参与实践中广泛存在的难题是，许多民众不知晓获取相关政府部门政府信息的具体途径，如联系电话、通信地址、电子信箱等，网络也为这种难题提供了便捷、有效的解决方式，现实生活中流行的“有问题百度一下”，“有问题google一下”，通过互联网中的百度或google等网络搜索网站即可方便获取相关政府信息公开的具体途径。

然而对虚拟计算机网络潜在风险的预估与判断也在时时提醒着敏感的人们：随着网络化、信息化社会的到来，特别是政府机关网络化计算机系统的大规模建立、部门信息基础设施之间及其与国家其他关键信息基础设施之间的进一步融合与交流、公众对网络信息化依赖程度的进一步增强以及民间对政府电子政务建设的更高期待，政府计算机网络面临的各种风险也越来越多，随之而来的政府系统的计算机网络安全问题日益受到关注。于是，一个更为理性的做法似乎是：电子政务建设一方面要扩大网络化政府信息公开的范围，提高透明度和开放力度，保障公民的知情权与参与权，另一方面又要时刻做好各种风险防范与预警工作，警惕并采取切实措施制止对各种政府计算机网络的非法入侵和恶意攻击。部分由于病毒、黑客等人为的有意识破坏，部分由于计算机操作者自身的疏忽过失以及计算机网络软件可能存在的安全漏洞，使得病毒、黑客、国外情报系统等不法攻击有机可乘，政府计算机系统所面临的病毒、黑客等威胁将变得更加严峻和危害巨大。病毒、黑客等在破坏信息基础设施的同时，也将导致信息基础设施与信息基础设施之间的灾难性连锁反应，极大地增加造成信息基础设施瘫痪的“多米诺”骨牌效应以及导致政府计算机所保存的重要的秘密政府信息和属于公开范围的政府信息永久丢失与毁损的危险。病毒、黑客或者会侵入政府计算机网络系统，修改政府信息，使公开的政府信息失真，从而可能会给依赖政府信息的公信力作出相关决定或决策的相对人和其他国家机关造成不可弥补的重大损失；或者会侵入政府计算机网络系统，一些违法的不相关信息或广告，影响网络的正常运行；或者直接破坏整个政府计算机网络系统，使其彻底瘫痪，根本无法运作。于是，互联网在给政府信息公开带来便捷的同时，也带来了信息安全的隐患与威胁，如何既能利用互联网的便捷，又能保证政府计算机网络的信息安全，依然是互联网时代政府信息公开的一个基础性课题。

四、互联网时代的公众参与—形式意义与实质意义的融合

无论是2003年的孙志刚案件，2007年的厦门停建PX石化项目事件，还是新近发生的“躲猫猫”案等一些影响巨大且推动中国民主法治进程的事件，似乎都在诉说着这样一个现象：事件发生后，网络与报纸等媒介第一时间进行了热烈讨论或者报道，将事件抛向社会与公众，形塑着事件的公众影响力与知名度，然后大学的专家学者及其他公共知识分子借助这些媒介或者通过其他场合发表自己的独立意见，提供专业化的智识支持来进行配合式的呐喊，这两种力量结合在一起，便给官方造成了巨大的社会压力与舆论负担，迫使官方需要进一步审视并不断修正着自己的行为，这样便有意无意地形成了社会自下而上影响并推动国家相关的决策或制度的变革与进步。“随着互联网逐步发展，信息交流的扩展，人民的参与意识，特别是对政府的监督和诉求会越来越多。”[10]在中国的民主法治进程中，网络以其特有的虚拟性和广泛的普及性正在成为不可替代的制度进步的助推器，也给公民提供了另一种途径与国家进行非面对面式的互动，网络已经成为新兴而且影响巨大的公众参与方式，以自身特有的方式在推动着公民社会的孕育。

互联网作为新兴的交流沟通工具，给公众参与带来了更加多元化的方式选择，除了传统的面对面、书信式的交流外，互联网上的电子邮件、网络论坛等“中介式互动”[11]方式也成了公众参与的新兴方式，而且相对于传统方式，网络的虚拟性以及参与主体的匿名有其自身独特的优势，因某些原因在传统公众参与方式下不敢或不能表达的独立意见与言论，可借助虚拟网络平台反映至行政机关，给行政决策或行政决定提供更为多样化的选择空间。当然网络的虚拟性以及参与主体匿名的优势同时也可能意味着是它的劣势，正是由于虚拟，正是由于匿名，也极有可能导致行政机关对公众意见的不予理睬，导致相应意见的回应或反馈的缺乏，于是公众对行政参与的满心欢喜与极大热情极有可能被行政机关的冷漠与无情所亵读，网络化的公众参与也可能仅仅是一种摆设而已。因此，建立某种形式的网络意见的回应和反馈机制以及相应的监督制度则应该是网络化公众参与的必要制度铺垫与逻辑前奏。不管怎样，在网络化、信息化已经成为不可阻挡的世界发展潮流时，加快电子政务（或称电子政府）建设也成了网络化时代背景下政府的一项重要的公共职责。当今世界已经掀起电子政府立法的浪潮，美国、芬兰、澳大利亚、欧盟等都已经制定了统一的、专门的电子政府法，有些国家虽没有制定专门的电子政府法，但通过制定许多相关单行法律或者通过修改行政程序法，也为电子政务扫清法律障碍。[12]

公开论文篇（5）

而在抽象的层面上，行政公开是指个人或团体有权知悉并取得行政机关的档案资料和其他信息。通常称这种权利为了解权（或知情权therighttoknow）。这是二战后西方国家行政发展的一个普遍趋势。当然，这种了解权并不是完全没有限制，因此，法律对公众的了解权和对这种了解权的限制规定，就构成行政公开制度的主要内容。行政公开的具体所指在各国略有不同，下面以美国为例，从行政公开的立法、原则、目的与意义等方面对该制度进行具体介绍。

2美国行政公开的主要立法

联邦行政程序法(1946)：这是最早企图冲击传统制度保障私人了解行政文件的立法。该法律的第3节规定，公众可以得到政府的文件。

情报自由法(1966/1974/1976/1986)：美国社会舆论对行政文件保密的传统，普遍持反对态度。美国国会从1955年以来，经过多次听证，于1966年制定了情报自由法。

阳光下的政府法(1976)：该法规定美国联邦政府委员会制机构的会议必须公开举行。其目的在于促进公众对政府活动了解的权力。

联邦咨询委员会法(1972)：情报自由法和会议公开法的适用对象只是实际的行政机关，而该法的适用对象是对行政机关提供意见和建议、本身没有决定权力的咨询机关。

联邦隐私权法(1974)：该法规定行政机关保持的个人记录必须对本人公开，但限制对第三方公开。该法的主要目的在于保护个人的隐私权和关于个人的记录的正确性。

3美国行政公开制度的原则

（1）政府文件和会议公开是原则而不公开是例外;全部政府文件在申请人要求时，都必须公开。

（2）一切人都有同等地获得政府文件及其他信息的权利;不仅和文件有关的直接当事人可以申请得利，其他任何人都可申请，没有申请人资格的限制。个人申请得到文件不需要说明任何理由，只要能够指明辨别文件的标志，以便行政机关寻找，并且按照机关规定的手续，缴纳规定的费用，都可得到所要求的文件，个人记录除外。

（3）政府拒绝公开负举证责任;政府拒绝提供申请人所要求的文件或拒绝公开举行会议，必须负现证明拒绝所根据的理由。

（4）法院具有重新审理的权力；在行政机关拒绝提供政府文件或拒绝公开举行会议，申请人请求司法救济时，法院对行政决定所根据的事实可以重新审理。

4美国行政公开的主要目的与意义

（1）强化民主政治;即通过公开强化政府对公众的责任，强化公众对公共事务的了解与参与从而促进民主。

（2）监督政府,保护个人的权利不受非法侵害;美国国会在说明制定阳光中的政府法的目的和政策时声称：“公众有权在可以实行的范围内，充分了解联邦政府作出的决定的程序。本法的目的是对公众提供这样的信息，同时保护个人权利和政府执行职务的能力”。

（3）监督政府,防止行败,促进公共利益;行政机关为公共利益而活动，光明磊落，欢迎公众检查。当然，公共利益也有需要保密的时候，那是例外，应由法律规定。

（4）满足私人对政府文件的利用;包括私人的学术研究，商业目的，诉讼目的等。

5对行政公开制度的思考及对我国的启示

美国的建国者们有一句名言：“个人是自身利益的最好维护者”。但如果公民连最起码的知情权都无法得到保障，当他们根本不知道将会有什么降临在他们身上时，他们又如何能维护的了自身的利益呢？如果一个政府甚至连如此关于百姓生计的大事都未向百姓公开，没征求直接利益相关者的意见，不考虑当地老百姓的切身利益，那么我们又有什么理由相信政府的决策科学合理？又拿什么保证公民的基本权利？事实上，在此前有关怒江开发问题的决策上，政府也一直看上去遮遮掩掩，未能及时向社会公开最新的方案等相关信息，导致了媒体、公众的不断猜测。本应面向全体公民的信息，却要靠“内线”多方打探来获得，这也是让民间环保人士极其不理解的地方。仅从这个案例，我们已经能直观的感觉到我国的行政公开制度存在的问题。

由于受以前军队管理思想的影响较多等原因，我国的行政公开制度建设本身就起步较晚。时至今日，我国行政公开制度发明显存在很多亟待解决的问题。历史的经验已经一次又一次地证明，保密多的政府行败也多，受到公众监督的政府为公众服务的精神也较好。这也更迫切地要求我们，无论从实体上还是从程序上，我们的行政公开制度不能不好好加强和完善了。

当前，与美国等西方国家的行政公开制度相比，我国的行政公开制度存在的主要问题有：

（1）公开的范围过窄。从主体来看，主要集中在乡镇级和市县级的政府机关,中央机关和省部级机关基本上处于原来的状态。从公开的内容来看，现行制度关于行政公开内容的规定非常不完善,最大的缺点表现在对于除外事项的解释过于宽泛。

（2）行政公开具有浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障，法制化程度低。行政公开制度一经推出,立即为各地广泛推行,但因其浓厚的政策性,缺乏相应的制度保障,导致实用主义和形式主义盛行。这种现象也反映了目前行政公开制度具有浓厚的“清官意识”和“不确定性。”

（3）可操作性不强，对于不公开的救济机制不健全。现行制度让行政机关不清楚应该如何公开行政信息，也让公众不清楚应该从何处获取政府行政信息。如果义务主体不予公开,最多只是追究内部责任,缺乏对不予公开的法律救济途径。

既然对行政公开制度的作用毋庸置疑，那么针对我国行政公开制度中存在的这些问题，我们就应该努力做好工作去解决之。具体而言，（1）要扩大行政公开的范围。公开是原则，不公开是例外。不仅基层要公开，省、中央等高级机关不仅要而且更应该要公开。（2）完善行政公开立法,实现行政公开的法制化。在社会主义法治国家中,行政应该是法治行政,要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。有必要制定和颁布行政公开方面的法律法规,对行政公开的主体、机构设置、程序、救济途径等相关问题作出规定。应该在吸取外来经验的基础之上根据中国行政公开的现实情况,制定出有中国特色的行政公开立法。在立法安排上，可以先制定《财产申报法》、《政府采购法》、《信息公开法》等特别法、然后在这些法律的基础之上,制定统一的行政程序法。（3）提高可操作性，建立和完善行政公开制度的救济制度。根据有权利有救济的法律原理,行政公开制度应该有救济程序的保障。不仅要赋予当事人查阅卷宗的权利,课予行政机关及其公务员公布有关资料的义务,而且要赋予当事人就行政公开享有的行政救济权,直到请求司法审查权。

参考文献

［1］彭向刚.我国行政公开制度建设［J］.行政与法，2002，（02）.

［2］石英.完善我国行政公开制度的对策分析［J］.北方经贸，2005，（05）.

公开论文篇（6）

马江镇位于湖南省株州市茶陵县西，2005年底，总人口727917人，共有长远、红旗、长联、末头、塘富、东冲、西冲、麻芫、毛家、井泉、小碧、月岭、麻石、玄武、皋芫、曾虎、等坪、浪滩、联湖19个村委会。1987年11月《中华人民共和国村民委员会组织法(试行)》颁布以来，马江镇村务公开制度在政府的大力推动下，走上了蓬勃发展、全面普及的道路，全镇19个村委会都实行了村务公开制度。

一、马江镇村务公开存在的问题分析

（一）公开内容不全面

当前马江镇各地都或多或少地公开了一些村务，但公开的内容大部分是有选择的，在公开过程中避实就虚玩“迷藏”，弄那么几张纸，写了几项就贴了出去。上级要求公开的内容和群众关心的、意见大的热点问题遮遮掩掩，不愿意公开或少公开，只把一些无关紧要、不痛不痒的项目写进公开栏。在公布农民最关心的财务问题时，公布的数字很笼统，只公布收支几大项，具体把钱花到了哪里、怎么花的群众就不知道了。涉及农民负担、扶贫款发放和计划生育等群众敏感应该详细公开的内容，只公开一些“枝节”，对村干部不利的部分则抛之脑后，置之不理。有相当多的内容仍然没有公布，如村集体支付的请客送礼，吃喝招待费，个人消费公款报销等不正当开支。更有甚者，有的村根本就没有实行村务公开。

（二）公开内容不真实

内容失真是指公布账目与实际不符，含有水分，可信度低。“明白墙”变成了村官们不廉洁的挡箭牌，成为弄虚作假的护身符。马江镇长远、红旗、长联、末头、塘富、东冲、西冲、麻芫、毛家等地村民对村务公开内容的真实性持怀疑态度的较多，特别是涉及财务方面的内容，部分村民认为虚假的东西较多，属欺骗村民，应付上级检查。

（三）公开流于形式

村务公开工作存在走过场，敷衍了事的现象。公开不及时，随意性大，不少村没有定期公开。公开方式单一，有的地方会议不讲、广播不响，仅有的一块“公开栏”也被各类广告所充斥。

第一，村干部一手定公开。在什么地方公开、由谁公开根本就不征求群众意见，对公开什么，怎么公开完全由领导自己说了算，领导认为可以公开的就公开。手脚“不干净”的不敢公开也就不公开了。有的村民代表议事会、村民理财小组没有发挥作用，个别领导干部一点头，就定了公开的内容，会计弄张纸往墙上一粘就完事。

第二，拖延公开的时间。对公开的时间没有一个明确的规定，三个月一次、半年一次的，甚至于一年一次的也有，时间长短由个人定。还有的公开不及时，把6月份应该公开的内容拖到了12月才公开，这里就失去了便于老百姓监督的作用。有的地方看着老百姓脸色来公开，老百姓要是不问，村里就像没事一样，一年也不公开一次，一拖再拖，日积月累，成了一本说不清道不明的“糊涂账”。

第三，公开栏形同虚设。上面部署的很多很细，可是具体指导监督的却很少，有些村的村务公开栏，样子做得挺好看，也花了不少钱，可是仔细看看里面公开的内容，却让人有些糊涂，在年末看公开栏，里面的内容竟然是年初的，还有的公开栏变成了“空白栏”，一年四季在这里都很难看到几个字，马江镇不好群众笑称是:“远看栏有样，近看字无踪”。还有的村就根本没有公开栏。

第四，审核不及时，账目不公开。有的村频繁更换财会人员，出现了“一茬干部一茬会计”，甚至“一茬干部几茬会计”的现象。且人换账不交，多数不进行账目核算和审计，对群众更是秘而不宣。乡村民主理财流于形式，给一些干部违法乱纪留下可乘之机。

（四）监督不严格

有的不按程序要求进行，而是随心所欲，必然影响公开的质量；有的不敢大胆监督村务公开执行情况，审核把关不严，展开经常、有效的监督流于形式；有的以种种借口，采取种种行为，阻挠公开、搞假公开的人，却能大事化小、小事化无，平安过关；有的对暴露出的经济问题不查处，极大地损害了法律的权威和政府的形象，使群众对村务公开失去了信心。

二、完善马江镇村务公开的对策

（一）加大政府的推动力度

只有在政府推动和外在压力下，才能催生高质量的村务公开。从村务公开的推行到对村务公开的监督，都离不开上级部门的重视。所以村务公开制度的落实，同样有赖于各级地方政府，特别是乡镇政府的工作。对于公开中暴露出来的问题，马江镇镇政府都必须下大功夫、花大力气给予解决，对问题比较严重、群众反映强烈、干群矛盾突出的村，可以采取派出工作组的办法，专门进行解决。同时，要在解决问题的基础上，建立健全有关制度，堵塞漏洞。

（二）努力提高村民的文化和政治素质

知识与文化水平决定着公民的民主能力，文化水平低使农民在掌握政治信息、利用参政渠道时遇到许多技术上的困难，难以把自己的利益要求转变为政策要求。一般说来，文化水平越高的公民，也就拥有越多的民主意识和精神，民主能力也就越高。只有现代的村民才能有现代的民主政治。文化素质作为民主政治的基础，它的高低主要通过教育程度来衡量。目前在马江镇文盲半文盲仍占很大的比重，这种状况严重制约着农民群众参与政治的能力，致使相当部分村民不可能形成正确的政治认知。在此种情况下，村务公开制度若没有外部强有力的推动，便会被农民传统的政治认知所扭曲，并可能造成村务公开的失范。同时，由于种种原因，马江镇村民的政治素质较低，缺乏作为民主政治主体的主体意识、平等意识、权利意识和竞争意识，政治责任感不强。相反却存在崇官、怕官的“顺民”思想，总是寄希望于“清官”、“好官”，不敢或不愿为实现自己利益和意愿而主动行使民利，更不知道自己也有权力监督干部。虽然有时也萌生一些政治要求，却又不知是否应该表达和如何表达，这种顺民意识使得农民只是被动地接受村干部的命令，盲目听从村干部的安排，而不论村务处理是否得当。这些都无疑会影响村务公开制度的贯彻执行。

（三）增强乡村干部的民主法制意识

增强乡村干部的民主法制意识是村务公开制度化的关键所在。乡村干部的行为和形象直接影响着党和政府在农民群众中的威信。乡村干部作为基层政权的执政者和农村经济社会的管理者，对解决农村各种矛盾负有不可推卸的责任。马江镇一些地方干群矛盾紧张，从干部方面来看，主要是思想观念陈旧，工作方法简单粗暴，同广大农民群众日益增强的民主要求不相适应。因此，要想真正推行村务公开，就必须提高乡村干部的民主意识和法制观念。注重加强马江镇基层干部的思想政治工作，提高他们的政策水平和工作能力，增强他们的民主法制意识。

（四）建立完善的制度体系

经过较长时间的实践，我国村务公开已经初步建立起配套的制度体系，有了村务公开的规范，使工作有序，办事有据，为村务公开有章可循、有法可依奠定了基础。当然.这一制度体系的建立还仅仅是一个开端，还有待于随着实践的发展不断地健全与完善。

第一，村务公开责任制度。把村务公开作为村民委员会成员年度岗位目标管理责任制的重要内容，把村务公开责任目标的落实情况作为民主评议干部、考核干部政绩的重要内容，并将评议、考核结果记入本人档案，作为评选先进和实施奖惩的依据。

第二，村民委员会村务公开制度和与之配套的相关村务的办事制度。建立村务公开方面的村民自治章程、村规民约或者具体实施制度，财务管理方面的民主理财、干部亲属回避、会计员凭证上岗、承包项目公开招标等制度，减轻农民负担方面的预算审批审核、集资管理、农民负担明白卡、专项审计、举报查处制度，宅基地审批方面的民主评议、群众监督、收费审核制度，计划生育方面的准生证报批发放、超生罚款审核、计生款返还账目审查制度，电费收缴方面的群众代表参与抄电表制度等。

第三，村民组织的办事制度。主要是村民会议或村民代表会议制度、村民民主议政日制度、民主理财制度以及村民委员会所属工作委员会工作制度等。

（五）建立和完善外部监督机制

外部监督机制是村务公开制度化的必要条件。来自内部的群众监督，是村务公开制度化的基础或首要条件。但是，至少在现阶段，如果没有外部的监督机制，村务公开同样难以推行。因为村务公开的推行及其制度化不可能是一帆风顺的，那些利用村务不公开而的人，肯定会千方百计地加以阻挠。一些地方之所以村务公开难以推行，一个重要原因就是由于村庄外部缺乏一套强有力的监督机制，因而主观性较大，容易受人为因素所左右。另外，从长远来看，如果在“自治权”和“制衡权”之间没有建立对等的平衡关系，“自治权”就有可能无节制地膨胀，而难以健康地延续下去。

第一，加强外部监管。健全以马江镇人大、纪委为主的监督体系，每季度对各村公开内容进行审核，经常组织有关职能部门到各村进行检查督促，促使各村的村务公开工作真正落实。

第二，强化舆论监督。各新闻媒体要充分发挥舆论宣传优势，加大宣传力度，广泛宣传村务公开、民主管理的方针政策和搞得好的典型经验、先进个人，营造良好的环境。对那些领导不重视、措施不力、行动迟缓、搞得不好的反面典型，要公开曝光。

第三，建立责任追究机制。要层层落实责任制，各级纪检、纠风、村务公开办要加强经常性的监督，定期全面检查。各级各部门要把责任追究贯穿于村务公开工作的全过程，对无动于衷、敷衍应付、弄虚作假、欺瞒群众、公开不全面不及时等行为，群众有权向上级政府及其有关主管部门反映、举报，并负责调查核实并做出答复，要通报批评或责令其限期改正，半数以上的群众对村务公开的事项不同意的，应当依法予以纠正，并重新公布；对于批评后仍不抓不管、不见起色的要追究纪律责任；对于工作不力、不负责任，发现问题不及时处理解决，由此引发群众屡次上访告状或发生重大恶性案件的，纪检监察机关要严肃查处，按照党风廉政建设责任制的规定，追究有关领导的责任；对拒不改正或者情节严重以及有打击报复行为的，可以建议村民会议对村民委员会有关责任人员依法予以罢免；对村务公开中发现有挥霍、侵占、挪用、贪污集体财物及其他违法行为的，应当及时处理，对其中构成犯罪的，移交司法机关依法处理。村民委员会应当建立村务公开档案，做到真实、完整、规范，保存期限与村财务账簿相同。

参考文献：

[1]周汉华:《我国政务公开的实践与探索》，中国法制出版社，2003年版。

[2]贺雪峰：《乡村治理的社会基础》，中国社会科学出版社，2003年版。

[3]徐勇、项继权：《村民自治进程中的乡村关系》，华中师范大学出版社，2003年版。

[4]仇保兴:《让权力在阳光下运行》—“政务公开”随谈，红旗出版社，2000年版。

[5]民政部基层政权建设司农村处编:《农村村务公开工作资料汇编》，1997年版。

[6]孙立国：《村务公开与农村小康建设问题的思考》载《农民致富之友》,2007年第3期。

[7]毛永忠：《村务公开:实行农村民主管理的关键环节》载《政策瞭望》，2006年第12期。

[8]庄海舟：《村务公开的监督机制探讨》载《嘉兴学院学报》，2006年第1期。

公开论文篇（7）

城市湿地公园的规划要根据各地区人口、资源、生态和环境的特点，以维护城市湿地系统生态平衡、保护城市湿地功能和湿地生物多样性，实现资源的可持续利用为基本出发点，充分发挥城市湿地在城市建设中的生态、经济和社会效益，对城市湿地合理的利用，在保证湿地资源不受到破坏的基础上进行可持续的利用。

2、城市湿地公园生态恢复规划目标

对于城市湿地公园规划的总目标是:全面加强城市湿地保护，维护城市湿地生态系统的生态特性和基本功能，最大限度的发挥城市湿地在改善城市生态环境、美化城市、科学研究、科普教育和休闲游乐等方面所具有的生态、环境和社会效益，保证湿地资源的可持续利用，实现人与自然的和谐发展。城市湿地公园的规划目标多是多层次的，如伦敦湿地中心的主要目标是野生动物多样性保护和湿地游憩;崇明东滩湿地主要的目标保护湿地生物栖息地。

3城市湿地公园生态恢复的基本原则

随着城市湿地公园在我国各个省市的建立，建设部于2005年了《城市湿地公园规划设计导则(试行)》，对城市湿地公园规划和建设的整个过程都作了规范，希望在城市湿地公园规划时在保护和开发中找到指导依据。在城市湿地公园规划设计导则(试行)》提出了城市湿地公园规划的基本原则:城市湿地公园规划设计应遵循系统保护、合理利用与协调建设相结合的原则。在系统保护城市湿地生态系统的完整性和发挥环境效益的同时，合理利用城市湿地具有的各种资源，充分发挥其经济效益、社会效益，以及在美化城市环境中的作用。

3.1保护湿地的生物多样性

城市湿地公园规划应为各种湿地生物生存提供最大的生息空间，营造适宜生物多样性发展的环境空间，对生境的改变应控制在最小的程度和范围，提高城市湿地生物物种的多样性并防止外来物种的入侵造成灾害。

生物多样性原则强调在湿地景观营建中，有计划的引用外来物种，保护和发展乡土物种，乡土物种的采用有助于形成富有地方特色的景观，于维持和协调对于外来物种要慎重使用，否则会造成不可预知的后果，如江苏盐城自然保护区引入的互花米草导致水质污染，滇池的凤眼莲造成水体污染，堵塞下流河道。

3.2保护湿地生态系统的连贯性

城市湿地由于受到城市化的破坏，城市的湿地连通性差，破碎化程度严重，湿地面积骤减，要将破碎的湿地合理的整合成为畅通的生物生态环境，必须增强整个湿地系统内各个部分的连通性。此外，湿地系统不是孤立存在的，它要与周围和环境相融合才能实现可持续发展。因此，城市湿地公园规划要与周边环境相结合，保持城市湿地与周边自然环境的连续性。例如，西湖湖西湿地通过湿地公园建设将原来被阻隔的山水完全相融，同时还形成了山水之间的过渡带，新拓展4个相互贯通的水域，它们分别是:金沙港、茅家埠、乌龟潭、浴鸽湾。河湾港汉丰富多变的水系形式，为多种生物提供了适宜的栖息空间，而湖西地区也因此成为锦鳞可数，水草丰盈的湿地。保持湿地水域环境和陆域环境的完整性，避免因湿地环境的过度分割而造成的功能退化;保护湿地生态的循环体系和缓冲保护地带，避免城市发展对湿地环境的过度干扰。湿地系统与其它生态系统一样都是由生物群落和无机环境组成，在对湿地的整体规划中，应综合考虑各个因素，以整体的和谐发展(包括设计的形式、内部结构之间的和谐，以及它们与环境功能之间的和谐等)，才能实现真正的城市湿地规划的目的。在进行湿地规划之前要调查原有场地的自然环境和周边居民情况，充分理解原有场址的特点，利用原有的水源、植物、地形地势等基本状况进行规划，才可以保持湿地系统的完整性。如香港湿地，在保护湿地系统的同时还对其周边环境进行了规划，形成了一个面积约60平方千米的生态缓解区，将人为的干扰降到最低。

3.3生态可持续发展原则

充分利用和保护城市湿地原有的水、生物、气候等各方面的资源，保持湿地资源的稳定性，确保城市湿地公园的可持续发展。对于城市湿地公园规划的可持续性意味着满足当代人的需求，而不损害后代人对湿地资源需求的发展，主要是通过保护、回收利用的资源利用方式，以及在建设中使用高能效、生态型的资料和工艺等手段，尽可能的使湿地资源保持在弹性范围以内，实现人类活动对环境所产生近、长期的负面影响最小化的目标。在城市公园中使用人工湿地就是一个资源回收利用的最好方法。

3.4综合协调合理利用原则

我国城市湿地公园的特殊性之一就是湿地公园内包涵有许多社会经济问题，是一个复杂的“自然一社会复合生态系统”。所以只有将各种发展需求统筹考虑，依据资源的重要性、敏感性和适宜性，综合安排，协调发展，才能从根本上解决保护与利用的矛盾，达到湿地资源永续利用的目的。

4、结论

城市湿地是城市周边地区的一个生态交错地带，具有很强的敏感性，一旦城市湿地受到破坏会直接影响到一个城市的可持续发展。正是由于其功能的特殊性和系统的不易恢复性，城市湿地的保护和开发一直受到社会极高的关注。人们对城市湿地的保护和利用热情也空前高涨，并开始针对这一特殊类型用地的开发模式进行积极的探索。杭州西溪湿地公园、香港湿地公园、英国伦敦湿地公园、香港湿地公园的成功运行，为我们提供了一个新的保护和开发模式—城市湿地公园。但是我国湿地公园的建设正处于起步阶段，还存在很多问题，需要不断的研究和探索。

【参考文献】

公开论文篇（8）

2007年4月24日新华社受权了《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》），这是我国政治生活趋向民主化的重要标志。《条例》首次对我国政府信息公开的范围和主体、方式和程序、监督和保障等内容作出了全面、系统的规定，《条例》的颁布为政务公开提供了法律依据，也为公众的知情权提供了法律保障，这既是政府自身建设的一项重要法律制度，也是推进我国社会主义民主和法治建设的重要举措。

有公开就有保密，这两者始终是相伴而生的，任何国家的政府信息都有可以公开的和需要保密的内容。保密和公开之间，始终是一个需要划定界限的难题，也是实践中争议的焦点问题。这次的《条例》也不例外，一方面，《条例》与《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）有冲突之处，另一方面，《条例》本身涉及政府信息保密内容的规定也存在难以界定的问题，这些问题将导致政府信息公开工作存在实践上的难题。

一、《条例》与《保密法》存在着不协调

（一）《条例》与《保密法》的立法精神不同

《保密法》是上世纪制定的，其立法的指导思想是突出保密的重要性，以应对改革开放初期普遍出现的保密松懈思维，内容及体例上都是以如何确定密级、如何采取保密措施以及如何追究泄密责任为主的，基本没有考虑信息公开的问题，现在看来与《条例》强调公开的立法精神相冲突。《条例》起草专家在接受媒体访谈时，强调《条例》与《保密法》最大的不同是原则上的不同，《条例》“公开是原则，保密是例外”。从立法本意上看，《条例》的制定是“为了保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。从条文表述上来看，《条例》第六条就明确提出行政机关应当及时、准确地公开政府信息，从第九条开始到第十三条结束，更是以列举的方式详细规定了各级政府应当公开的信息范围，累计有23种之多。而对于保密问题，仅在第四、第八和第十四条提及。由此确实可以看出“公开是原则，保密是例外”的立法精神。

（二）《保密法》相关内容的不完善造成《条例》落实面临程序障碍

要落实《条例》的公开原则，保证公民、法人和其他组织依法获取政府信息，就必须先明确“保密是例外”问题，即必须首先确定需要保密的政府信息的范围和保密的程序，“例外”之余的部分自然就是公开的范围。《条例》第四条规定行政机关对拟公开的政府信息应当进行保密审查，第十四条也规定行政机关审查信息保密问题的依据是《保密法》。因此，要落实《条例》，依照《保密法》中相关的一些规定成了一道必经的程序。但是作为《条例》依据的《保密法》却因自身存在着诸多问题，难以实现指导落实《条例》的目的。

1.《保密法》中保密范围的不确定问题

《保密法》第八条罗列了6种相对具体的秘密事项，但同时也以“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”这样的措辞规定了第7种不确定的秘密事项，这种弹性的规定大大增加了行政机关实际设密工作中的不确定性，为实践中各地行政机关扩大秘密事项范围提供了法律依据。

2.《保密法》设密权没有限制的问题

设密权是一种行政权，产生的是排除公众知情权的法律后果。在民主政治和社会中，公众的知情权是保障民利的一项重要力量，是制约政府行政权力的最根本途径，对知情权的任何限制和排除，都是民主政治中的大事，所以设密权的行使主体和行使程序不仅要由高位阶的法律来规范，而且要由高级别的主体来行使，由充分民主和公平的程序来保障。而根据《保密法》第十条的规定，我国目前的设密权属于“各级国家机关、单位”，只有当“对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确”的时候，才由保密工作部门确定。“各机关、单位”的提法几乎没有任何限制，任何一个级别的行政单位都可以行使设密权。设密权的行使随意性很大，缺乏监控和审核程序，也没有留给公众任何参与和表示异议的机会，这对《条例》公开原则的实施是一个极大的障碍。

二、《条例》存在的实践难题

（一）《条例》的“底线”操作困难

《条例》在明确了诸多应当公开的政府信息的同时，在第十四条规定了公开时应当遵循的一条“底线”，即“不得涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私”，同时规定了公开这类信息时应当“经权利人同意”，除非政府有正当理由认为必须公开。但是实践中就如何明确政府信息中的“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”等问题很难有精确把握，公开还是保密？其中分寸拿捏得准确与否都会对政府信息公开的愿望与力度产生重大影响。

1.国家秘密问题

国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《保密法》第八条列举的几项秘密事项是高度概括性的，因此第十条规定“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定”。笔者简单检索了一下，会同国家保密局制订保密规定的部门有民政部、能源部、人事部、公安部、教育部、国土资源部、科学技术部、劳动和社会保障部等，规定的内容比较具体，基本上都与国家安全和利益相关，因此，依照《保密法》和《条例》的规定，界定国家秘密并将其列为限制公开的范围应该是相对容易的。但由于《保密法》第八条第七项为“其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项”留有余地，实践中各地方行政部门可以利用该规定比较随意地扩大国家秘密的范围，影响信息的公开化。

2.商业秘密问题

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。在市场经济充分竞争的情况下，商业秘密的泄露往往给权利人造成巨大损失，政府部门在公开可能涉及此类秘密的时候采取不自作主张、而是征求权利人意见的做法无疑是明智的，在理论上也是可行的。问题是，在政府获知的涉及商事主体的信息中，究竟哪些属于商业秘密呢？以工商档案为例，其中记载的企业信息内容通常是企业名称、注册资金、出资主体、经营范围、营业场所等企业存在的必需信息，这些信息是不是商业秘密？从表面上看，这些信息如果不经过查询，一般难以被他人知晓，似乎符合商业秘密之不为公众知悉的特征；这些信息也是权利人实现经济利益的基础，似乎也符合商业秘密之利益性特征。所以尽管有很多人反对，国家工商行政管理局还是把此类信息作为秘密对待，1996年12月16日国家工商行政管理局印发了《企业登记档案资料查询办法》，其中第六条规定：“各组织、个人均可向各地工商行政管理机关进行机读档案资料查询。”第七条第一款规定：“各级公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪检监察机关，持有关公函，并出示查询人员有效证件，可以向各级工商行政管理机关进行书式档案资料查询。律师事务所诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案资料查询。”根据该规定，即便是党政机关查询企业档案，也必须要有一定的事由，否则不会要求出具公函，而其他的各组织和个人以及律师事务所，要想查询书式档案，就必须先打官司，除作为证据向法庭提交外，工商档案不能被派作其他用场。这一规定事实上将工商档案信息作为了商业秘密来对待。随着政治经济环境的变化和认识的发展，现在已经很少有人认为此类信息应当保密和限制公开了。各地方工商行政管理部门在近几年来已经基本放开了此类档案的查询，当然收费是比较高的。

但是还有一类工商档案信息仍没有合理公开，那就是企业的抵押信息，仍有相当多的工商管理部门将企业的抵押档案另册归档，并执行国家工商行政管理局1996年的规定，拒绝向外界透露，造成企业资产信息的不透明，影响了企业的融资、运转和交易的进行。

3.个人隐私问题

个人隐私是指个人不愿意公开或不愿意让他人知悉的个人秘密，是公民个人的私人信息，对维护公民的人格权有着重要意义。我国目前虽然没有关于隐私权保护的法律规定，但通过名誉权、荣誉权等权利保护间接地达到了保护隐私权的目的。但是个人的生活内容以及涉及的社会关系是多样的，究竟哪些属于隐私的范围，哪些则不属于，很多时候与整个社会所处的发展阶段以及大众的一般而普遍的看法相关，很难划出一个清晰的界限来。例如最近有媒体报道，安徽省合肥市物价局在调整污水处理费标准听证会前后都拒绝媒体采访、拒绝透露消费者代表联系方式。就在物价部门千方百计地为代表“保密”时，消费者代表之一的李海洋却对物价局的行为颇有微词：“当初既然愿意报名当代表，我的这些个人信息就不算是隐私了。”①

类似听证等制度中，政府拒绝公开相关信息的做法是比较普遍的，涉及个人隐私是一个重要的理由。在缺少评判标准和评判者的情况下，可以预见，个人隐私将成为政府拒绝信息公开的主要借口之一。

（二）《条例》的“例外”难以操作

《条例》第十四条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”这是《条例》确定的公开原则的一个例外，任何一个现代国家都有国家安全、国家、公共秩序的问题，不公开的例外就是指这一部分。问题是这一“例外”缺乏可操作的依据，有可能在实践中会被不当扩大化，不单是普通民众有这样的担心，就是信息公开立法的专家也表示这样的担忧是可能的。

对于国家安全、公共安全的含义，是容易取得共识的，但对于经济安全和社会稳定问题，究竟该如何理解？

1.经济安全问题

所谓国家经济安全，就是指一国最为根本的经济利益不受伤害。其主要内容包括：一国经济在整体上独立、基础稳固、运行健康，在国际经济生活中具有一定的自主性、防卫力和竞争力，能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的危机等。

经济全球化对许多国家产生了巨大影响，尤其是对经济实力较弱的发展中国家。随着外资并购中国企业的增多，国人对国内的经济安全问题日渐关注，相关政府部门对于企业信息、地方产业政策等的也日渐慎重，但部分政府部门过多地注意了“安全”的问题，凡事都与经济安全问题挂钩，动辄对企业信息的提供利用加以限制，反倒违背了经济的发展趋势。

2.社会稳定问题

在我国，维持社会稳定的问题历来是受到充分重视的，尤其是自20世纪90年代中期以后，由于经济转轨和社会转型引发出诸多社会问题，社会矛盾激化，社会稳定问题更被放到了一个突出的地位。在这种政治和社会环境下，社会稳定问题存在着一定程度的误读，把稳定理解为不能有纠纷，对产生纠纷的原因以及表达不同意见的方式不做区分和研究，以不作为的方式逃避解决纠纷，以此换得一个貌似稳定的局面。笔者常到一些地方政府的房产、土地、工商等管理部门了解档案信息提供利用情况，发现原先正常提供利用的业务都或多或少地以各种理由停止了，如以前可以查询提供的房产转让、抵押信息、土地出让、开发信息等，由于权利人对公开信息不满，登记机关大多停止了提供利用业务，理由就是社会稳定受到了严重威胁。可以预见，社会稳定将成为政府部门拒绝公开相关信息的另一个重要理由。

（三）《条例》中知情权保障程序问题

确定政府信息公开制度，保障的是公民的知情权。《条例》颁布之前的《保密法》对于公众知情权是没有考虑的，如果公众认为某一项信息不属于保密范围而应当公开时，除了得到行政机关的认可和同意外，别无其他解决途径，近几年媒体披露的发生在北京、上海等地公民个人查询个人房产档案遭拒，法院也因无法可依而被驳回的事例就是证明，在社会上曾引起强烈反响。此次《条例》的一个亮点就是规定了知情权的法律救济途径，《条例》第三十三条规定，公民、法人或者其他组织认为其知情权受到侵犯时，“可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，形成“民告官”的行政案件，这是我国知情权利保障方面的一个巨大进步。

公开论文篇（9）

党的十六届四中全会在《关于加强党的执政能力建设的决定》中指出：“逐步推进党务公开，增强党组织工作的透明度，使党员更好地了解和参与党内事务。”[1]这是我党首次把推进党务公开作为民主建设的一项重要任务明确提出来。此后，中国各地在以往民主建设的基础上，开始了党务公开的理论和实践探索。

一、“党务公开”的内涵

自从我党提出推行党务公开以来，广大党务工作者和学者们从许多角度来探讨党务公开的概念。他们形成了许多共识，也存在一些分歧和不足。笔者以为，“党务公开”就其基本字面来看，是“党务”和“公开”的两个基本概念合成。因此，要了解“党务公开”的含义，首先要了解“党务”的概念。

党务学认为，“党务”就是“党务工作”，就是党的工作和党的事务的总称，包含了丰富的内容。从党务工作的任务来看，有工作重点、工作重心、长远目标、近期目标、总任务、总政策、具体任务、具体政策等。从党的工作内容来看，有政治领导和政治建设、思想建设、组织建设、作风建设、制度建设等。从党的工作范围来看，有党的总体工作、组织工作、宣传工作、统战工作、纪检工作、群众工作、国际事务工作以及党的自身建设等。从党的工作层次来看，有中央党务工作、地方党务工作、军队党务工作、基层党务工作等[2]。因此，党务工作是一项复杂的社会工作体系，是一项系统工程。

因此，笔者认为，党务公开就是各级党组织依据党的有关规定，除了依纪依法应当保密的事项外，采取多种方式，将党的工作和事务在适当的范围内向党员和群众予以公开，以不断增强党组织工作的开放度和透明度，使党员更好地了解和参与党内事务。

应该从下列几个方面理解党务公开的内涵。首先，党务公开的主体是各级党组织；其次，党务公开的依据是党的有关规定，是依法依纪公开；第三，党务公开的对象是党员和群众；第四，党务公开的内容是党的工作和事务，内容很丰富；第五，党务公开要有适当的范围；第六，党务公开的目的是增强组织工作的开放度和透明度，以利于党员和群众了解和参与党的事务。第七，党务公开可以采取多种方式。

二、北京市党务公开基本情况

评价一个地区的党务公开状况，可以从党务公开的概念出发，从下列几个方面考察，即党务公开的地区普及范围、党务公开的主体情况、党务公开的依据、党务公开的内容、党务公开的对象普及范围、党务公开的方式、党务公开的反馈情况、党务公开的社会满意度等八个方面。

从北京市党务公开的地区普及范围来看，在北京市属单位中，北京市统计局、和北京市委政法委是最早开始自发实践的两家单位，后来各市属单位逐步推行开来。由于最初北京市并没有进行统一的部署和要求，市属单位党务公开起步较晚，尚处在摸索和积累经验阶段。在北京的18个区县中，早在2003年，门头沟等部分区县就开始探索党务公开，但当时多是自发的，规模、范围也都很小，而真正推开是在2005年开展试点工作以后。截至目前，北京18个区县都采取不同方式积极探索党务公开。除在乡镇、街道、区县属各部门开展党务公开试点外，一些区县还把基层党支部和企事业单位作为试点。如北京市大兴区非常注重在农村党支部实行党务公开；石景山区的126个社区居委会全部实行了党务公开；西城、宣武、丰台、怀柔等区县还在部分国有企事业单位中开展党务公开试点工作。

从党务公开的主体来看，党组织是党务公开的主体。北京市多数区县都成立了由区县委主要领导任组长的党务公开工作领导小组。同时，按照干部岗位目标责任制和党风廉政建设责任制，明确了区县委其他领导在分管部门、单位党务公开中的职责和要求。初步形成了基层党委主抓，纪委或组织部牵头，宣传等有关部门密切配合的党务公开宣传、检查、指导、推动工作机制。在北京18个区县中，纪委牵头党务公开的有11个，组织部门牵头的有7个。由于牵头单位不统一，给市里的工作指导带来一定的难度；加之党务公开工作比较复杂，涉及内容比较宽泛，相关部门的职责分工又局限于某一方面具体工作，往往造成信息沟通不及时，协调配合不够。由于有效协调机制尚未形成，使得各单位推进党务公开的整体合力不能得到充分显现，在很大程度上影响和制约了党务公开工作向纵深发展的势头。

从党务公开的依据来看，北京市推行党务公开的地方和单位都根据自己的实际情况制定了相关规定。目前，由于中国推行党务公开的时间不长，受制于党务工作的复杂性和系统性，中国还没有制定统一的党务公开条例，党务公开的规定散见于党的会议文件和各类廉政制度中，党务公开的制度建设还处于实践探讨阶段。北京市也没有建立统一的党务公开制度，统一的制度建设还有赖于继续实践探索。

从党务公开的内容来看，各单位主要有两种模式：一是按照党务工作固有属性和内在关系，将党务公开的内容分为“党组织自身建设”、“党组织履行职责”和“经常性党务工作”三个方面，每个方面下列若干条目，并要求各级党组织建立详细的公开目录，使公开内容既符合实际、易于操作，又避免交叉重复、残缺漏项。如丰台、昌平等区县就是如此做的。二是突出公开党委重大决策事项、干部人事制度改革情况、领导干部廉洁自律规定执行情况、党组织议事规则和决策程序等五个方面的内容。这是东城、大兴、密云等区县的做法。

从党务公开的对象普及范围来看，在推行党务公开的地方和单位中，党务公开活动受到党员和群众的高度关注和热烈参与。据北京市纪律检查委员会的问卷调查显示，68个单位的1531名党员干部群众中，有96.6%的人表示关注并支持党务公开工作[3]。数据说明，广大党员和群众参与党务公开的热情很高。

从党务公开的方式来看，北京市各区县和单位的党务公开方式广泛通过政府组织、企业组织的网站、报纸、电视、广播、黑板报、宣传栏、党组织会议等方式进行。由于北京的电子政务建设在全国名列前茅，因此，北京市利用网络推行党务公开具有明显的优势。

从党务公开的反馈情况、党务公开的社会满意度两个方面来看，党务公开已经在北京市取得初步成效：一是维护了党员民利，党员群众参与党内事务热情得到了充分调动。二是密切了党群干群关系，一些与群众相关的热点难点问题得到了有效解决。三是加大了源头治腐力度，党政领导干部廉洁自律意识明显加强。据北京市纪检委调查结果显示，91.6％的党员干部表示愿意公开本人的民主测评结果，88.7％的党员干部表示愿意公开个人收入情况。四是提高了党的执政能力，党的决策科学化和民主化程度逐步提高[3]。

三、北京市党务公开经验和评价

就全国而言，北京市的党务公开工作处于先进行列。实践中，北京市按照“先行试点、分类实施、循序渐进、务求实效”的工作思路，稳步推进党务公开，它的一些做法有很强的推广价值。

首先是加强组织领导，建立了工作机制，多数区县都成立了由区县委主要领导任组长的党务公开工作领导小组。同时，按照干部岗位目标责任制和党风廉政建设责任制，明确了区县委其他领导在分管部门、单位党务公开中的职责和要求。初步形成了基层党委主抓，纪委或组织部牵头，宣传等有关部门密切配合的党务公开宣传、检查、指导、推动工作机制。

其次是注重突出工作重点，合理确定内容。各单位推进党务公开的内容不尽相同，但都根据保密原则，做到内外有别；根据层级不同，做到适度有别；同时，坚持做到凡是群众关心的热点问题，容易出现、滋生腐败、引发不公的事项，只要不涉及党内秘密和个人隐私，都最大限度地进行公开。

再次是规范公开流程，有序开展工作。一是依据公开事项的性质和要求，多数单位都合理确定知情人的范围和公开形式。适宜在党内公开的，主要通过会议、文件、局域网和党内活动室等形式，及时向党的各级组织和党员公开；适宜向社会公开的，主要采取广播、电视、报刊杂志和党务公开栏等形式进行公开。二是规范公开程序。根据所公开内容的不同，严格区分事前公开、事中公开、事后公开等具体情况，规定了“审批程序”、“执行程序”、“信息反馈程序”和“再公开程序”，坚持“先党内、后党外”的基本程序，确保党务公开有序进行。三是规范公开时限。依据公开事项的轻重缓急，绝大多数区县都将公开的时机、时段与公开内容相联系，具体情况具体分析，选择合适的公开时机。

最后是落实目标责任，强化监督检查。把推行党务公开作为各级党组织督查工作的一项重要内容，纳入了党风廉政建设和反腐败工作的主要任务进行分解。各级纪检组织及时纠正党务公开中的问题。

当然，由于中国推行党务公开只有几年的时间，一些领导干部和党员对于党务公开还存在认识误区，加上党务工作本身的复杂性，党务公开的制度建设和公开内容规范化等方面还存在许多不足。这些问题在北京市的党务公开中也有所反映，也是各地存在的共性问题。因此，党务公开理论研究和实践探索还需要进一步的努力。正是基于这种情况，十六届四中全会在《决定》中提出“逐步推进党务公开”的主张非常符合中国的实际情况。

参考文献：

公开论文篇（10）

在实践操作中，这一发展趋势主要体现为对于分组学习、分组讨论的倡导。尤其是各种主题的语文公开课上，分组讨论已经成为必不可少的环节，而且在一定程度上成为了公开课的“主角”，既是授课教师准备的重点，也是听课者关注的重点，几乎到了少了分组讨论就没有公开课的地步。

笔者在长期的语文教学实践中讲过不少公开课，也听过不少公开课。笔者认为，对于一堂高质量的公开课而言，通过适当的分组讨论，激发学生的主动性，形成教学相长的良性互动，还是很有意义的；但是，目前在分组讨论的应用中，也出现了一些问题，值得引起我们的注意，主要有以下几个方面：

第一，分组讨论在公开课中占据的时间比重过大，导致必要的课堂讲授时间过度压缩。课堂讲授时间不足，教师对于有关内容的阐述和展开不够充分，往往会导致两个结果：

其一是在分组讨论开始前，没有必要的课堂讲授做铺垫，导致学生分组讨论展开的层次比较低，在缺乏必要准备的情况下天马行空，往往会在一些比较低层次、比较基础的问题上过分纠缠，无法发挥分组讨论激发学生个性、促进深度自主学习的价值。

其二是讨论之后，教师已经没有时间对分组讨论的内容进行分析和梳理，引导学生在发散型思维的基础上进行归纳总结和升华，导致分组讨论看起来热热闹闹，但并没有发挥多少实际作用。

第二，分组讨论过多，容易导致学生对于学习内容缺乏全面理解和整体把握。在语文公开课的教学实践中，比较常见的一种组织方式，是将不同问题分给不同组别的学生，分别展开讨论。在这种情况下，学生的注意力和聚焦点势必集中于本组所分配的问题；但是，对于教学目标或者课文所涉及的其他问题则关注不够。

如果教师在分组讨论结束后，在各组学生交流讨论成果方面组织的不好，或者回到课堂讲授环节，对课文的整体把握强调和阐述不够，甚至会使学生陷入一种只顾一点、不顾其他的境地，对整篇课文也只会留下支离破碎的印象。

第三，分组讨论中，不同学生因为其学习能力、参与积极性、个性特征方面的差异，表现千差万别，而部分学生容易成为“被遗忘的角落”。在实践中我有一种感觉，无论是讲公开课，还是听公开课，对于某个班级而言，如果多讲或是多听几次，常常就能发现，无论是在分组讨论的过程中，还是在分组讨论结束之后的分享环节，参与积极、表现活跃的，往往总是某几个学生。同样的，也总有部分学生，对分组讨论的参与不积极、不主动、不活跃，或是一言不发、低头不语，或是若有所思、心不在焉，偶尔插几句话，也是和讨论主题没有多少关系的闲话。

这种情况的出现，主要是由于学生在能力、性格方面客观上存在差异，这是不容易在短期内通过教师的人为干预加以引导的。而这种差异虽然在传统的教师课堂讲授模式下也存在，也会发生影响，但在分组讨论模式下，学生能力、性格方面的不同，对于学生积极性、主动性的影响，会导致学生在分组讨论中实际收获的巨大差别。一部分学生得到了锻炼和成长，收获良多，还有一部分学生则成了“被遗忘的角落”。长此以往，还会形成恶性循环，越是参与的少，就越是不愿意参与、不容易参与。两个学生群体之间的差距也会越拉越大。这种分组讨论导致的“马太效应”，显然不是我们希望看到的。

坦率的说，相比平时的正常课程，教师在组织公开课时，为保证课堂效果、追求出彩，确实也存在希望某些能力较强的尖子学生多表现的倾向，甚至在课程准备中有意识的加以引导和安排，这将进一步导致“马太效应”的加剧。

面对上述问题，应该怎么办？我们当然不能持一种因噎废食的态度，不能因为分组讨论这种模式存在这样或那样的问题，就否定了它对打破传统单纯课堂讲授模式的积极性，否定了语文教学强调主动式学习、参与式学习、分享式学习的大方向，而是应该积极改进。具体的说，笔者有以下两个方面的建议：

公开论文篇（11）

一、导言：问题的界定 近来，围绕《物权法（草案）》而出现的争论，涉及到了宪法和法律的关系问题，引起了包括宪法、民法等部门法学者的共同关注，在学界乃至立法界都引起了广泛反响和思考，对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨乃是一种必要。 本文强调“以问题为主的研究方法，提倡多学科的共同研究。” “法学研究要勇敢地跨出它的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题。” 从一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题和法律问题的不同构造和逻辑。宪法对普通法律，包括民法的控制主要体现在制定依据和具体运行过程中。`从宪法与民法关系这个表述来看，我们倾向于把这个统摄面极为宽泛的问题分解为涉及到以下两个层面的问题。 一、最核心的问题，即民法的宪法依据问题。这个问题实际上在《物权法（草案）》的争论中表现为草案的基本原则与宪法规定是否一致。在此，这个问题不作为本文在此讨论的主题。相信大家对相关的学术争鸣和媒体报道已经了解颇多，本文就不再加入。 二、与上述最核心问题相关联的问题。诸如，公共财产和私人财产的平等保护的正当性；宪法保护和民法保护的关系；宪法权利和民法权利的关系；物权的宪法限制和民法限制；国家财产的所有者和代表者的关系；立法机关功能和民意的整合；宪法的具体化和法律的自我控制能力；宪法和民法的不同社会功能等等。 因为只能对其中某个问题的一个方面或者几个方面进行着力。所以虽然本文的话题“宪法和民法的关系”是由《物权法（草案）》的论争引起的，但下面的内容却和这种论争无甚关联。本文选取的研究侧面和重点是——宪法权利和民法权利的关系。这一问题还可能涉及到“宪法保护和民法保护”问题的相关方面。 如上所言，本文关注的宪法权利和民法权利的关系问题还可进一步划分成三个层面。 第一，关于宪法上权利和民法上权利的冲突，如表达自由和人身权的冲突； 第二，关于宪法上权利和民法上权利的重叠，如人身权究竟如何分别在宪法和民法制度框架内加以规定和保护？ 第三，关于宪法权利和民法权利的救济，如宪法的第三人效力问题。 为了更为方便大家的讨论和了解我们的研究思路，我必须在深入具体问题前对如下几点作进一步的交代。 首先，必须提醒大家注意的是这三个方面并不是可以截然分开并单独存在的。它们可能仅仅是一个更大问题的三个不同侧面，因此这三个方面应当存在某种必然的逻辑联系，可以由一种理论思路和问题意识勾连起来的。这种联系和脉络就是权利的缘起、权利的行使和权利的救济这一完整的权利运行过程。 其次，归纳出这样三方面问题进行研究的价值和目的何在？正如本文一开始所言，即应当遵循“以问题为主的研究思路”。问题不仅作为研究的出发点，而且也应当是问题的归宿，即以解决问题为目的。那么“宪法权利和民法权利的关系问题”之研究会在多大程度上现这种功用，即在多大程度上有助于解决某个或者某些现实生活中的具体问题呢？这种研究的效用在哪里？ 第一，它应当有助于审视当前我们在处理民法和宪法关系时想当然或者激情过度的某些举措。比如众多学者所热衷推动的中国的宪法司法化或违宪审查制度。实际上，这一进程似乎一开始就显得不那么紧迫和必要，好像早产儿一样。对这种推动的必要性其实都不得而知，就齐玉琳一案来说，最高院的批复是否真的到了不得不引用宪法所规定的教育权的地步？《高等教育法》上有同样的受教育权的规定，为什么不引用？ 这都值得思考。 第二，提高“解放思想”的学术能力。如今的问题可能已经不再是或者不主要是学术研究中敢不敢于解放思想，而是我们有多大学术能力来解放思想。思考民法权利和宪法权利的关系应该有助于我们重新审视一些曾经认为的真理。比如公权利和私权利的划分、公法和私法的划分等等。当然，这种思想解放的归宿还是仍然在于解决问题。 最后，需要交代一下本文的研究方法。本文希望通过案例，即从具体问题入手去构建理论模型，再用理论模型去分析现实问题，最后回到现实中去检验理论模型的正确性。在第一个问题中我们将使用的案例是贾桂芳诉北京青年电影制片厂（《秋菊打官司》剧组）案；第二个问题中将使用众所周知的齐玉琳案。其次，我们还将尝试使用带有法社会学和法经济学色彩的理论，比如我们在探讨两种权利发生冲突是如何取舍，将引入成本收益的 分析。尽管这些方法的运用对于我们来说还很不习惯，不很熟练，甚至不很自觉。但我们希望这是一种有益的尝试，是一种能够说服人的论证方法。 二、宪法与民法关系的理论背景 根据传统的认识，从民法的角度来看，民法典是市民社会的一般法，是市民社会的宪章，和公法中的宪法处于比肩而立的地位并防御、遏制国家的侵入。被经常引用的孟德斯鸠的“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家” 这句话可以作为这种情绪的经典表达。 然而，这种判断仅仅是从西方历史的发展脉络中才能得到考证的。以德法两个最有影响的民法典国家为例 ，在法国，自大革命后1804年《拿破仑民法典》颁布以来，这个国家先后经历了五国共和国，三个帝国，直到1958年戴高乐总统上台颁布第五共和国宪法后，法国才真正结束长期内战、共和与专制、复辟与反复辟的斗争。据统计，法国先后颁布的宪法有十六部之多。 但真正巩固了资产阶级大革命成果（主要是指在自由、平等和人权思想下完成“人的解放”）的《法国民法典》却一直保持稳定并发挥着巨大影响。在德国，如果从1874年着手制定《民法典》起算，在国家政治上同样经历了德意志帝国、魏玛共和国、纳粹上台、两德分裂、重新统一的巨大变化过程。但1900年开始施行的《德国民法典》却一直没有过大的变化。与国家上层建筑（包括宪法文本）的频繁更迭相比，在市民社会发挥作用的《民法典》则具有相当的稳定性，它也维持了基本的经济交往秩序和社会治理，在最低限度内保证了市民的基本人权（包括财产和生命），从而保证了资本主义国家的经济基础不会被摧垮。 因此，从西方的历史经验中可以得出这样的结论：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，社会无力从正面直接面对非理性的政府权力，只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，规制、狙击政府权力的泛滥。” 但这一有关民法和宪法关系的西方经验还需要中国实践的检验和证明。 三、宪法权利（表达自由）和民法权利（人身权）的积极冲突 （一）案例 中国：《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，拍下了一位在场公民贾桂花的形象，因贾氏本人的面部生理缺陷，不愿将自己的面相公布于众。影片公映后，有人嘲讽贾氏，其子亦在学校被人嘲笑，使贾氏心里极为痛苦，故提起诉讼。认为北京电影学院青年电影制片厂《秋菊》剧组侵犯其肖像权，要求被告向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上的贾氏镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。 德国：联合抵制电影案 纳粹时期的某著名电影导演曾执导过反犹太人的宣传影片，后于1950年受到审讯并被释放，复出后他导演了电影“永恒情侣”。但在公映前，汉堡市的公共关系主任吕斯号召电影制片商和发行商联合抵制这部电影。根据《德国民法典》第826条对“违反良好道德以故意损害他人的行为之禁止”，制片公司在德国地区法院获得禁令，禁止吕斯所号召的联合抵制。吕斯则在宪法法院提起申诉，宣称法院决定侵犯了《基本法》第五章所保护的言论自由。 （二）问题的产生及其缘由 第一，权利具有相对性。 社会中的权利总量在一定时期总是大致恒定的。在一般生活情态下，人们遵循某种固有的社会总体权利配置方式，法律将遵循这种配置方式所形成的规则纪录、固定下来。于是产生了我们熟知的将“表达自由”配置为一种宪法权利，将“人身权”配置为一种民法权利。 更为关键的问题在于，传统的看法是“权利和权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护他人的权利”，然而就上述两个案件来看，“我们发现情况不是如此，我们发现权利是交叉重叠的。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。” 第二，公法和私法的划分。 公私法划分究竟是作为一种便利学术研究的理论模型而存在，还是作为真正的法律现象的事实而存在，是可以商榷的。但当公私法划分被确定无疑地视为一种事实存在时（事实上也就是这样看待的），对立法、司法等法律运行乃至法律意识和法律思维都产生了颇多影响。就这两个案件来看，很容易被当作是公法（宪法）和私法（民法）上的法益冲突，并进而引发这样的问题：宪法在公法 领域可以完全适用，在私法领域呢？是“间接适用，但它具备某些受到削弱的效力么？”宪法权利和民法权利有重叠时，因为宪法是最高法，故宪法权利必须得到尊重么？如果我们按照这样的思路进行思考的时候，两种权利必然是有冲突的。 （三）案件问题的解决和一种正当性解说方式 中国《秋菊》案：1994年12月北京市海淀区人民法院对此案作出一审判决，驳回贾氏的诉讼请求。 德国“联合抵制电影案”： 宪法法院详细阐述了《基本法》对于民法解释的影响，并撤销了地区法院的禁令。 由此我们似乎可以得出一个结论：宪法权利优先于民法权利，至少在一般情况下，作为宪法权利和表达自由优先于作为民法权利的人身权。 首先，就中国《秋菊》案来看，法官根据那种固有的社会总体权利配置方式，将裁判的天平偏向了配置为宪法权利的表达自由。尽管他自己也未必是有意识这么做的。根据前面所概括的“权利的相互性”，科斯在分析侵权案件时指出：传统的做法是侵权者对引起的损害给予赔偿，这种似乎毫无疑问的办法实际上“趋向于遮蔽了这一必须作出的选择的性质，当甲伤害乙时，人们通常认为必须决定的问题是，我们应如何限制甲？但这是错误的，我们所处理的问题具有一种相互的性质，要避免伤害乙就要伤害甲。真正有待决定的问题是：应该让甲损害乙呢？还是应当让乙损害甲？这个问题是如何避免更严重的损害……” 所以，在贾案中正是出于这样一种情况，即可能《秋菊》剧组确实侵犯了贾氏的肖像权。但如果事先不确定宪法权利和民法权利孰为优先，就会出现满足原告请求就会限制和侵犯被告权利的现象。法院实际上必须做出非此即彼的、两难而非双赢的裁判。此即“权利的相互性”。 （实际上，有些时候行使表达自由权的一方并没有伤害到享有民法权利的另一方，所谓的受伤害意方可能是默许甚至欢迎这种“伤害”的，经过“伤害” 以后不仅名誉没有损失、降低，相反知名度还更高了。） 那么表达自由何以被配置为宪法上的公民的基本权利，并由此具有需要牺牲民法权利来保全之的优先性呢？ 结合德国电影案的判决来考虑，可以观察到：“由于言论自由在自由民主国家的根本重要性，如果允许这项基本权利的实质受制于普通法律及解决法律的司法决定，那将是前后矛盾的。这种根本重要性意指表达见解的根本权利，乃是人类个性在社会中最直接的表现，且属于最高贵的人权。” 故，在处理宪法权利、民法权利关系及宪法民法关系这一问题上，德国采用“间接影响”原则，即“在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法权利能直接超越适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，宪法权利则被称为‘影响’民法规则，而非在实际上推翻之。宪法的某些思想内涵‘注入’或‘辐射’民法，并影响着现存民法规则之解释。在这些案例中，私法规则应根据适用的宪法规范加以解释并运用，但私法规则最终仍然获得运用……” 上述两方面的理由，实际上可以替代为另一种更为直白的解说方式。简单地说，其实一个社会的权利总量或福利总量在一个特定的时期或特定社区内都是相对稳定的。任何权利类型在道德上其实并不存在任何高下优劣之分，这就意味着所谓的“表达自由”根本不会比“肖像名誉隐私”更“善”，这就如同“意思自治”（表达自由在民法上的某种表现）和“人格尊严”（肖像名誉隐私的宪法表述）也分不出高低一样。但是，为了处理由于权利的相对性带来的权利重叠、权利冲突问题。一方面，将部分权利配置为宪法性权利，并赋予其“基本权利优先性”这样一种道德属性，而另一部分权利配置为民法上的权利，在某些情况下就不得不屈居在宪法权利之后。另外一方面，也是最为紧要的，在于给这种配置方式和冲突解决方式提供一种“正当性解说”（justification interpretation），即“宪法性权利”具有某种优位性，通常情况下民法权利应当放在这种“最高贵人权”的后面。当然，这种深具意识形态意味的解说可能就遮蔽了我们看待这一问题的另一个视角，即之所以这样做，乃是为了避免更为严重、更不经济的伤害，也是为了社会福利或社会权利总量的最大化。 最后，为了论证这种权利配置方式的合理性和正当性。我们还可以对传统的公私法划分提出质疑，即是否必然地把宪法看作公法的最高形式？ 如果一定要区分公私法，那么必须要承认的是，公 法和私法在利益保护方面相互交错，相互渗透，乃至出现“公法私法化”和“私法公法化”的现象，这的确是一种客观存在的事实。 而且，即使在学术领域，也一直有反对截然划分公私法的理论声音。 既然如此，我们是否可以假定：应当确立宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法。严格地说不是公法。“宪法就是既包括公法规范（包括原则、规则和概念），又包括私法规范的根本法。” “宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法的内容。” 这种假定的作用在于，我们可以解释为什么“私权要服从宪法的控制，这不仅是因为公与私没有区别，还因为私权利是公法的产品。” 民法乃是具体宪法架构下的具体的民法。因此将表达自由的宪法权利置于优先于人格权等民法权利的地位就具有某种正当性和合理性。这种正当性和合理性就在于反驳所谓公私法的绝对划分带来的宪法性质认识上的偏颇。应当重新思考那种认为公法权利和私法权利应当明确界分，互不影响互不重叠的观点。而且这种正当性和合理性也能有助于更好地理解德国法院对“电影案”的判决，即宪法上有关基本权利的规定应视为宪法上的基本决定，有效适用于各种法律领域，自然它也会影响民事法律，没有民事法规可以抵触它。每一规定均须依照它的精神来解释，宪法价值秩序通过民法在私法中伸张开来。“像这种私人间根据受基本权利影响的民事法律行为规范的权利义务争议，在实体上及诉讼上，仍然保持其为民事法上的法律争议，尽管民法的解释须依循公法——宪法，所作的解释及适用则仍是民事法。” 通过以上分析，即权利的相对性、表达自由的重要性（间接影响原则）、对公私法划分的质疑，可以解释在处理宪法权利和民法权利发生冲突时的解决方式和配置方式，我们不敢说这样的解释一定是有说服力的，但应当比简单地强调“私权利服从公权利”、“权利不得滥用”、“保障言论自由等公民基本人权”等口号更为科学合理。 必须要承认的是，上述解释和安排乃是两种类型的权利发生冲突时不得已而为之，实在是在“两害相权取其轻”时的艰难抉择。事实上，它所造成最大的不便就是贾氏和犹太导演事实上受到了伤害，却无法得到救济和弥补。要么伤害甲，要么伤害乙，别无他选。 但如果真的出现所谓“权利滥用”的事实，被告利用了这种宪法基本权利肆无忌惮地损害他人的民法权利，又当如何处理呢？此乃制度化或规则化的权利配置方式无法避免的困境，它所代表的只能是社会的总福利和总效用，至少配置给宪法性权利以优先性是在总体上避免更大的伤害和损失，因而符合这种总福利和总效用。所以无可避免地会在并非个案的情况中出现对个人名誉、肖像、隐私的侵犯。这就是制度的弊端。 但是同时也应当看到，这种制度性安排本身可能就意味着在减少伤害、避免损失的方面具有比其他安排更有效用的优势。首先，宪法权利的拥有者必须意识到“社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越感，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应该格外注重职业道德自律，这并不是要限制他们的自由，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。” 一旦这些基本权利拥有者行为逾矩，过分伤及他人乃至违背了基本权利所欲实现的价值秩序。在个案中的权利配置的天平就有可能倒向民事权利拥有者一方。因为侵权者行使自己基本权利的方式对社会福利和效用的增长无所助益。故应当作出衡平，变更当事人之间的权利配置。当然这种非规则性、非制度性的个案处理不会也不应当损害和影响前述的总体性的、制度化的权利配置。正如在另一案例中，法官就做出了完全不同的裁判，而且也是适当的裁判，正体现了这样一种个案衡平权利配置方式的纠偏功能。 四、一种置疑 然而对于贾桂花及与她同样生活在一种社会秩序和社会情境下的中国人而言，真的是非要把言论自由作为一项宪法上的基本权利加以规定么？名誉权等人身权是否应当作为民法上的权利相对次位于言论自由？这种权利配置是否真的意味着或者至少对中国人而言意味着更能促进中国社会的福利最大化么？ 通过对经验层面的事实加以考察，我们会发现事实并不那么简单。必须指出的是，强调“言论自由是一种基本的宪法性权利，属于最高贵的人权”在西方语境和西方的历史背景下的确是没有问题的，因而德国的“联合抵制电影案”的判决结果也可以说是正确的，但这种正确只在西方，包括德国、美国、英国等才具有相应的正当性和合理性。因为在西方，言论自由以及与此相关的宗教自由、表达自由等权利 诉求是极为强烈的。在英国历史上，王位在天主教徒和新教徒之间几度易手，革命与复辟多次上演，直至最后1688年的光荣革命以后，《王位继承法》才解决了新教徒作为英国国王的合法性问题。作为一项政治策略和措施——为了保卫“革命的胜利果实”，完成宪政意义上新国家的历史建构，必须强调和提供强有力的手段来维护宗教自由、言论自由和表达自由，将这些自由作为基本的宪法性权利加以维护和巩固成为一种当然的必要。相比之下，美国的情况更为明显，作为一个新教徒移民所组成的国家，将自由作为民权最根本的要义之一符合社会共识，非常恰当地回应了社会需求，容易获得民众的共同认可。因此，言论自由为什么会被美国人乃至西方人视作为一项基本人权、一项最高贵的宪法权利，因为这具有历史的正当性和合理性。 与此相反，在中国的社会治理结构中，言论自由可能不会是一种相当紧要的基本人权的诉求，这并非说明中国不讲人权，只表明中国不讲究美国人或者西方法律霸权所定义的人权，中国人有也应当有自己的权利诉求。这种诉求又恰恰不能够仅仅由于宪法把言论自由规定为宪法基本权利、把名誉权规定为民法权利而得到满足。相比而言，对于中国人来说，对名誉权的需求会超过对言论自由的需求，因而将名誉权等人身权或人格尊严规定为基本的宪法性权利，在中国会更具有合理性和正当性。因为只要略微考察一下中国的历史语境就能体会到：“文革”那种惨痛的历史教训——“大鸣、大放、大字报、大辩论”的四大权利 使民众拥有了最充分和完整的言论自由与表达自由，却给整个国家带了无穷的混乱和巨大的灾难。那种“打倒在地，再踏上一脚，让他永世不得翻身”和“要批倒批臭”之类的话语和实践成为国家和民族不堪回首的记忆。这也就不难理解，为什么“拨乱反正”之后，在五届全国人大第三次会议上会删除有关“四大”的规定； 为什么从80年代开始，中国最早一批具有影响的民事纠纷既不是债权债务、物权归属等财产案件，也不是继承婚姻等家庭关系案件。而是名誉权案件； 为什么86年的《民法通则》会被誉为是“中国的人权宣言”，而其中将“人格权”作为单章专列的立法立也被认为是中国民法学界乃至法学界的一大创举。 而且这种立法例也为后来的中国《民法典》立法思路所继续采纳。 因为，一方面，如今中国的人权和宪法权利方面的立法实践和话语已经基本上被西方的优势话语所垄断和掌控，“言论自由”、“表达自由”这种西方的“高贵人权”同样被我们“不思”地认作为自己最亟需的宪法基本权利。中国的学者，甚至包括最强调中国意识、关注中国问题的一些学者，他们的判断也是错的，他们所主张在中国言论自由应当优先于名誉权得到保护，恰恰就是试图在构建一种有利于言论自由保护的西方式的社会治理形态。 另一方面，由于宪法层面，包括立法和学理上得到的回应远远不够，因此中国的民法有关名誉权乃至人格权保护的有关规定和相关的司法实践中的纠纷解决经验就在很大程度上承载了保障真正的宪法性权利的功能。尽管很少有人意识到民法上有关名誉权的的规定就是在保护公民的宪法基本权利，但有关名誉权的专章规定也的确是在最大限度内完成了自己的宪政使命。应当说，这种立法例乃是一种相当有智慧和历史远见的作法。这也可以用中国经验验证上面的一种判断：“在宪政发育不良的国家，强调民法的精神价值并将其与市民社会成长和建构起来具有特定的背景。由于宪法应有功能的缺失，……只能采取‘曲线救国’的方式，从边路下底传中，民法在相当程度发挥了宪法应有的功能，以确认、保护公民的权利和自由，……” 在思考民法和宪法关系的过程中应当承认，对于民法权利的优先保护并不构成对宪法权利的挑战。从某种程度上讲，这种“倒置”的权利保护方式既是一种无奈，但的确实现了民法的宪政功能，满足了中国的宪法权利保护需求，也会更符合中国社会总福利的最大化。因此，在中国语境下有足够的理由可以质疑将言论自由作为宪法权利——与作为民法权利的名誉权等相比——加以优先保护的权力冲突解决方式。 五、结语 以上的分析更像是对众家之言加以综述。正如前面所言，本文的目的仅在于开放出问题来供大家探讨。即便就已经层层细化的题目而言，目前这个“宪法权利和民法权利关系”的题目仍然太大。对涉及的问题各个方面只能浮光掠影地触及，实际上对任何一个问题某一方面的研究都已经有学者通过论文和专著加以阐释。因此本文的分析只能是综述性质的，也是粗线条的。 注释： 韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2009年第3期，第24 页。 苏永钦：《宪法与社会》，台湾三民书店1988年版，序言。 这里提供一份不完全的相关资料列表。侧重从宪法层面谈宪法民法关系的论文有韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2009年第3期；焦洪昌：“《物权法（草案）》的合宪性分析”，《法学》2009年第3期；童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2009年第3期；郝铁川：“《物权法（草案）》违宪问题之我见”，《法学》2009年第8期。侧重从民法层面谈宪法民法关系的论文有李芳：“物权法的宪政价值”，《理论前沿》，2009年第16期；王利明：“物权法平等保护原则之探悉”，《法学杂志》2009年第3期；马俊驹：“物权法是构建社会主义和谐社会之法”，《法学杂志》2009年第3期；尹田：“论国家财产的物权法地位——‘国家财产神圣不可侵犯’不写入物权法的法理依据”，《法学杂志》2009年第3期；尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2009年第2期。 韩大元：“由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题”，《法学》2009年第3期，第24页。 通过以上的交代，本文将大问题拆分成小问题，小问题拆分为更细的方面。这样的好处是可以避免面面俱到，减少宏大叙事带来的蜻蜓点水、浮光掠影和不深入。这种事先的交代也让大家能够感受到问题的层次比较分明，问题的指向和关注比较明晰。当然为此所必需制度的代价和成本可能会是在宪法和民法关系着一问题上欠缺整体观念和全局意识。但我们应该可以承受这种代价和成本。 最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复，法释 [2001]25号，见《最高人民法院公报》2001年第5期，第152、158—161页；《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，〔1999〕鲁民终字第258号；张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第170页。对于有关急于在中国建立“违宪审查制”的批判可参见苏力：“研究真实世界中的法律”（译者序） [美]埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学2009年版，序第5—7页。 转引自孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2009年第1期。 有关法德两国民法典立法史的介绍，看参看谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2009年版，第5—40页。 Rene David， English Law and French Law， Stevens， 1980， p76. 一些主要大陆法系国家的历史发展都可以佐证这种“政治国家上层建筑频繁更迭和经济基础相对稳定”的判断，参见沈宗灵：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2009年版；谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2009年版。 孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2009年第1期。 早在十年前，即有学者从民法角度探讨过这个问题。参见方流芳：“名誉权和表达自由”，《东方》1995年第4期。 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版，第193页。 [美]科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年，第142页；另见 [美]科斯：“社会成本问题”， [美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2009年版，第4—5页。 详细分析参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版，第189—200页；林来梵、张卓明：“论权利冲突中的权利位阶规范法学视角下的透析”http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20060918-112119.htm，2009年10月17日访问；关于受“伤害”反而受益的情形的分析，可参见苏力：“戏仿的法律保护——从《一个”馒头“引发的血案》切入”，《中国法学》2009年第3期，第11页以下。 张千帆：《宪法学导论：原理与应用》，法律出版社，第527、528 、529页；张千帆：《西方宪政体系 下册 欧洲宪法》（第二版），第426—431页。 Quint， Free speech and private law in German constitutional theory， 48 University of Maryland Law Review， pp.263—264. 参见 [日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2009年版，第三章。 奥斯丁、凯尔森等学者就不赞同公法和私法的划分。参见 [日]美浓不达吉：《公法和私法》，黄冯明译，周旋勘校，中国政法大学出版社2009年版，第8—10页。在英美法国家更是主张“那种认为存在公法和私法的领域的区分的假定是不真实的。”See Larry Alexander， The public/private distinction and contitutional limits on private power， Constitutional commentary， Summer 1993， Volume 10， p361.另外对民法的私法属性也有学者作深入的思考，参见孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2009年第1期。 童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2009年第3期，第15页。 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，序言第18页。 Larry Alexander， The public/private distinction and contitutional limits on private power， Constitutional commentary， Summer 1993， Volume 10， p377. 《西德联邦宪法法院裁判选集》，台湾《司法周刊》杂志社1990年10月刊第1辑，转引自童之伟：“《物权法（草案）该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪和合宪之争》”，《法学》2009年第3期，第15页。 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版，第214页。 参见“生者的遗像”，2001年6月11日中央电视台《今日说法》栏目；对此案的评论参见阮直：“她不能白死”，《法制日报》，2001年11月15日第5版。 1975年《中华人民共和国宪法》第13条：“大鸣、大放、在辩论、大字报，是人民群众创造的社会主义革命的新形式。国家保障人民群众运用这种形式，造成一个又有集中又有民主，又有纪律又有自由，又有统一意志又有个人心情舒畅、生动活泼的政治局面，以利于巩固中国共产党对国家的领导，巩固无产阶级专政。”；1978年《中华人民共和国宪法》：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用”大鸣、大放、大辩论、大字报“的权利。”。 参见第五届全国人大第三次会议《关于修改〈中华人民共和国宪法〉第四十五条的决议》。 比如1987年《我的前半生》著作权纠纷案（涉及到末代皇帝溥仪的名誉权）；1987年陈秀琴诉《今晚报》社、魏锡林名誉侵权案（“荷花女”案），1990年范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权案；1992年李谷一诉《声屏周报》社、记者汤生午侵害名誉权案等。 《民法通则》第五章第四节“人身权”。 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国民法》（草案），第五编。 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学2009年版。