法人制度论文大全11篇

法人制度论文篇（1）

所谓法人格是指公司以其自己的名义享有民事权利和独立承担民事义务的主体资格。公司的股东以其出资额对公司债务承当责任，这就是有限责任。公司法人人格否认（disregard of corporate personality）是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施。「1 公司的法律人格独立，这是现代公司法律制度中的一项重要基本内容，严格遵循和确保该制度的执行，对于规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，，减少和分散股东的投资风险，鼓励投资者积极开拓高、精、尖、新领域中的高风险投资，以促进整个社会经济发展具有十分重要的意义。然而，在当前经济活动领域中，随着现代市场国际化进程的加快和我国经济的跳跃发展，滥用公司法人人格的现象在我国随机而生， 不少人利用公司的独立法律人格这一特性，从事不法经营，获取非法利益，逃避应承担的法律责任和义务。从而损害了债权人的合法权益，破坏了正常的社会经济活动秩序。为此，在法律上必须采取措施来加以制止，以保护债权人的合法权益，维护社会交易秩序的安全，这就涉及到在特定条件下，需要对法人人格予以否认，以追究相关责任者的法律责任，维护市场经济的正常有序运行。本文将对法人人格否认制度作一分析。 [关键词]：法人 法人人格否认 公司法 一、对我国当前存在的法人格滥用的现状分析 在当前经济领域中，作为破坏公司法人制度形式之一的滥用法人人格的现象主要表现在： 1、企业开办单位抽逃原有出资。在司法实践中经常能够发现一些集体企业的原始投资，早已被原出资开办单位抽回。企业因资产减少或严重不足，而成为空壳法人，这不仅影响到企业自身正常的生产经营活动，而且还影响到企业对外清偿债务的能力，从而损害债权人的合法权益。 2、股东为规避经营风险或者受政策因素影响虚假出资设立有限责任公司。当前有相当数量所谓有限责任公司，实际上都是个人独资企业。由于我国规定个人独资企业的投资人对企业债务需以其个人财产承担无限责任。由此，导致许多投资人不愿意将开办的公司登记为个人独资企业。一方面，他们希望自己对外承担有限的民事责任，另一方面，希望行使个人独资企业所享有的权利。所以，许多出资人往往通过虚设股东或虚假出资的方式，成立所谓的有限责任公司。这些公司中的股东，或是投资人的妻子、父母、子女，或者是其亲朋好友，或者是根本无任何联系的其他人。但它们均有一个共同点，即空头挂名股东。有的人甚至根本不知道自己是某公司的股东这一情况。这些有限公司的资本实际均有某一实际经营者出资。公司实际上已成为该出资人（或经营者）所操纵的工具，公司自身实际并不具有公司法意义上的法律人格，而完全由出资人操纵经营。 3、名为子公司或独立的公司法人，实属母公司或投资公司的分支机构。有相当一些集团公司或大公司为了分散经营风险或出于某种利益的需要（如享受进口免税、出口退税的优惠政策）往往设立子公司或出资成立控股公司、合资公司（如一些外贸集团公司）从表面上来看，这些子公司或单独设立的合资公司均属独立的企业法人，而事实上这些公司实际均由母公司或出资的公司所控制、掌握。其公司的经营管理人员均由母公司调配、任免，经营管理决策仍由母公司决定，子公司的经营成果仍为母公司占有。而当子公司因经营不善或因意外事故，负下巨额债务或濒临破产时，母公司则又以子公司系独立法人，对外独立承担民事责任为由，拒绝为其子公司承担相应的民事责任。或者以架空母公司让母公司对外从事经营活动，所得经营成果均转入子公司。债权人到时无法从母公司处实现债权。上述情况均严重损害了债权人的合法权益。 4、公司被注销、吊销、兼并、合并转制后，股东或出资者不严格按照公司法和有关法律规定程序操作，故意逃避公司或企业债务，损害债权人合法权益。有些企业、公司被行政机关强制吊销营业执照后或企业因自身原因停止经营后，既不依法组织清算，也不向工商行政管理部门注销登记。有的注销时，根本未依法进行清算，导致债权人无法主张债权或无法实现债权。有的企业在有关主管部门的主持下进行转制和改资，而在此过程中，主管部门及企业故意隐瞒 债务，逃避清偿义务。「2 5、公司独立法律地位似有实无名 依我国《公司法》规定，公司依法设立，即具有法人资格，拥有独立的财产，并以其独立的财产独立承担法律责任。但我国诸多公司实质上并没有割裂公司与股东的联系，公司财产的独立性不存在，公司实质上并未拥有独立的法人人格。如有些公司的董事或高级管理人员就由其母公司的董事或高级管理人员兼任，尤其在上市公司中，因这类公司绝大多数都是由一家企业作为主发起人改制后募股设立的，上市公司与主发起人股东具有天然的内在关联，加之我们是个过分注重地缘人情的民族，容易在公司资产、财务、机构、人事等方面呈现公私不分的混乱状态。「3 同时，由于我国《公司法》对有限责任公司股东之间的相互关系并无限制，实践中存在大量的夫妻、父子、亲朋好友共同举办的有限责任公司，这种有限责任公司表面上是由二人以上共同出资，实质上是虚构股东，只有一个投资主体，是“一人公司”。这类公司打着公司的招牌，名义上具有独立的法人人格，而当公司亏损时，则主张股东只负有限清偿责任，逃避债务的承担，将经营的风险全部转移给无辜的债权人。 6、注册资金不实，法人人格自始不完整 公司资产是指可供公司支配的全部财产，其中包括由股东出资构成的自有财产即公司资本，这是公司能否正常运转和承担责任的重要保证。为稳定市场秩序、防范商业欺诈，我国《公司法》将公司资本规定为法定资本制，要求奉行资本确定、资本不变、资本维持三原则，刻意强调公司注册资本和营运资本自始真实可靠。但由于股东出资方式多元化的存在（我国《公司法》规定，股东除了可现金出资以外，还包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。），以及注册资本审查机制不够严谨，当股东采取非现金出资的方式时，常常会导致出现出资不足或不到位的情形。在我国的现实经济生活中，注册资本不实大致有两种情况：一是发起人虚假出资，骗取登记机关登记，取得法人资格，实际上并无发起人出资或出资不实。二是开办者先投入注册资金，待法人成立后，抽逃出资使企业成为空壳，也就是俗称的“皮包公司”，其股东设立公司目的纯粹是为了逃避个人责任、追求无本万利。 7、章程违法，组织机构不完备 依公司立法的原旨，公司章程应是公司的宪法性文件，但在我国公司的实际运转中，它的神圣性和约束力并未得到体现。⑸问题存在于许多公司的章程条款本身违法，却以经股东会通过并在工商机关登记为名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的经营范围超出了营业执照准定的范围，有的公司章程中规定董事长在公司重要事项的议程中享有两票表决权等。此外，我国公司法对公司组织机构的设置沿袭了大陆法系的“三会”制，本意是想推行分权制衡的公司内部治理结构，但在实践中，许多公司却视之为繁文缛节，常常敷衍了事：开股东会是走过场，董事会形同虚设，监事充当附庸，真正在公司中行使职权的不过是董事长、总经理两三人而已。无庸置疑，独立的法人人格在上述公司中已然失去其制度价值，沦为了个人借以从事商业欺诈、逃避债务承担的工具。 8、其他滥用法人人格规避法律义务的情形 有的公司负债累累，却不清理、注销，而是将企业现有财产抽出举办新的企业，把债务包袱甩给原企业，俗称“脱壳经营”。有的公司进行所谓的资产重组，实则带走优良资产，留下巨额夙债来搪塞债权人，上演“舢板逃命，大船搁浅”的闹剧。⑹有的公司设立多家子公司，各自独立承担民事责任，而实际上资产大都暗中聚积于母公司，子公司能用以清偿债务的财产十分有限。有的公司利用设立的多家子公司向银行借贷，互相提供担保，骗取银行资产，或利用多家子公司对上市公司进行恶意收购等等。 以上仅仅是我国当前经济活动领域中比较普遍存在的一些滥用法人人格，损害债权人合法权益的几种情形。除此之外，还有其他许多表现形式。这里暂且罗列以上情况，但不管何种情况，他们都有一个共同点，那就是利用现代企业法人制度中存在的弊漏，通过利用法人这一拟制人格的法律特点，以达到逃避债务，逃脱法律责任的目的。最终侵害债权人的合法权利及损害社会公众利益。从而严重扰乱了正常的社会经济交往秩序，导致社会信用危机，使正常的交易活动无法得到保障。 为此，当今世界上许多国家对上述问题均采取了相应的法律措施及一系列对策。如判令有关股东或出资人直接承担法人应当承担的法律责任，并由此形成和发展了一套比较具体的司法制度及司法理论。我国法学理论界对此称之为 “公司人格的否认”。 二 法人格否认理论的内容与适用 为保证公司法人人格独立制度的正常功能，并尽量避免其弊端，在股东、公司与公司债权人之间达成适中的平衡，作为对股东有限责任原则与公司独立法人人格制度的补充与修正，西方各国相继在公司立法和审判实践中引入了公司法人人格否认理论，典型的有如英美法系提出的揭开公司面纱（lifting the veil of the corporation）和大陆法系推行的直索（Durchgriff）。 （一）公司法人人格否认理论的基本内容 公司法人人格否认（disregard of corporate personality），又称揭开公司面纱（lifting the veil of the corporation）或刺破法人面纱（Piering the corporartion‘s veil），指的是为防止股东有限责任原则和公司独立法人人格制度因被滥用而产生的弊端，以保护公司债权人利益和社会公共利益，司法审判人员可基于具体法律关系中的特定事实，在诉讼个案中否认公司的独立法人人格以及股东的有限责任，而要求公司股东对公司的债权人直接承担责任。「4 直索（ Durchgriff），也被认为是严格责任，在涵义上与英美国家“揭开公司面纱”相同，即于特定情形下，法院可不顾公司的机能，使债权人得以突破公司的独立人格，径直向公司法人背后的股东追索。按台湾学者黄立的解释：“直索是指法人在法律上之独立性排除，假设其独人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为了排除法人作为独立权利主体之不良后果。「5 （二）公司法人人格否认理论的适用 由于公司法人人格否认是一种在特殊情况下否认公司法人人格独立的措施，因此对其适用应规定严格的条件。这些条件主要就是指适用公司法人人格否认制度的具体情况，即在何种条件下可以适用。公司法人格否认法理的本质表明，公司不过是一种获取利益的工具，最终的利益还是要落在公司所有者股东身上，公司法人格否认实质上是民法中公司的股东对公司债务所负的有限责任向最初自然人的无限责任之“复归”。所以，民法中一般民事责任的构成要件应当同样适用于公司法人格否认。据此，公司法人格否认法理的适用要件可归纳如下： 第一、实体要件。法人人格否认适用的实体要件又可分为主体要件和行为要件。 ①主体要件，能够提起公司法人人格否认请求的一般为公司法人人格滥用的受害人。这是因为，法人人格否认制度的设计原理是在个案中，基于某一特定的法律事实，通过司法途径对因股东滥用公司法人格和股东有限责任制度而受到损害的当事人进行救济，从而追究公司法人人格滥用者的严格责任的一种法律制度。因此，适用此法理，必须有原告申请适用该法理的诉讼请求。而有权提起这一诉讼请求的，当然应该是法人人格滥用的受害者。所以，作为一项基本原则，只有当事人否认公司法人人格的申请符合诚实信用、公平正义的原则，并不因此导致权利之滥用及公序良俗之违反时，才能允许法人人格否认的适用。 ②行为要件，要求客观上有滥用公司法人人格的行为，表现为对公司具有实际支配力的股东利用公司法人人格作为逃避债务、规避法律责任甚至从事非法活动的工具，并对公司债权人以及社会公共利益造成了一定程度的损害。 第二、程序要件，能够作出公司法人人格否认我决的主体只能是国家审判机关，只有法庭才能根据滥用公司法人人格行为受害人的申请，通过诉讼程序作出法人人格否认的判决，其他任何主体都不享有这个权利。唯其如此，才能体现出适用公司法人人格否认制度的严肃性和审慎态度，以更好地维护公司法人制度。「6 三 法人格否认制度的立法现状 我国1986年公布的《民法通则》对公司法人人格否认制度之法理有一定的反映。一方面它们注重规定公司的有限责任，强调其人格独立；另一方面，它们更强调公司应当在权利能力范围内从事经营活动。但是《民法通则》第49条及国务院的条例中规定了股东出资或公司资本不足情形下，股东的行政或刑事责任，却未规定对债权人的民事责任。 然而，公司法人格否认法理一直未得到立法界和司法界的广泛承认，仅在国务院的一些规范性文件（如1990年国务院《关于在 清理整顿公司中撤并公司债权债务清理问题的通知》）和最高人民法院的有关司法解释中反映出一些突破有限责任的新规则。依据我国1993年12月29日公布的《公司法》第3条规定表明，我国法律关于企业法人制度的规定是严守股东有限责任原则的，所以当公司法人格不断被股东滥用时却缺少规制此类行为的法律依据。在2001年9月，最高法出台专门司法解释，对涉及上市公司民事赔偿案件暂不予受理。这愈加暴露出我国相关立法的缺陷。显然这对有效保护债权人利益和社会公共利益而言，是我国法制建设的一大缺憾，也不符合法的公平、正义的价值目标。 而事实上，市场经济的不断发展，公司经营规模的扩大，公司法律制度出现了一块真空地带。因此，进一步完善我国的法人否认制的前提应是顺从国际趋势，使立法的基点建立在市场主体行为的基础之上。 2009年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，2009年10月27日中华人民共和国主席令第四十二号公布，自2009年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第二十条以成文法的形式正式规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 这样就在我国公司法中正式确立了公司法人格否认制度。 公司法人格否认是为阻止公司独立人格与股东有限责任的滥用，保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。 根据公司法的规定，主张适用公司法人格否认制度的主张者应为该公司的债权人。其又分为自愿债权人和非自愿债权人。自愿债权人与非自愿债权人划分的基础是民法上对合同之债与侵权之债的区分，即，一般情况下，对公司享有合同之债的债权人为公司的自愿债权人，而对公司享有侵权之债的债权人为公司的非自愿债权人。「7 20世纪80年代以前，我国是没有法人制度的。我们既不能像英美法系国家那样大量运用判例法，也不能像某些大陆法系国家那样主要采用成文法，我们必须从国情出发采用以成文法为主，司法解释为辅，同时赋予法官一定自由裁量权的具有中国特色的立法模式。「8 四、怎样完善法人格否认制度 在我国确立和完善法人格否认的司法制度，已显得十分迫切与必要，它具有十分重要而深远的意义。确立完善我国法人人格否认司法制度，首先应当确立几项原则。结合国外司法经验及我国的司法实践，笔者认为对法人格否认在司法实践中的运作应当遵循以下几项原则： （1）禁止欺诈原则。即凡是要求适用公司法人独立人格的。股东在出资设立公司时应当严格按照公司法人成立的法律规定程序操作。例如，股东身份必须真实，出资必须全部到位，不得抽回股本，公司的财务制度必须健全，公司账务与股东及经营者账务不得混同。如果公司股东未遵守上述法律规定的事项，则应认为是违反禁止欺诈原则，其所设立的公司法人的人格独立性、完整性将会因利害关系人的主张而被法院直接予以否认。由此，对公司的债务可令股东直接予以承担。对于股东虚假出资、抽逃出资，出资不足、公司解散未履行清算义务等等情况均应当认为违反禁止欺诈的原则。 （2）禁止非法原则。股东设立公司的目的，是为了从事非法经营而套上合法外衣。例如，为了非法使用他人的专利技术和商业秘密进行不正当竞争，但又担心一旦被法律追究承担民事赔偿责任和其他法律责任，则单独注册成立一家投资较小的公司，让该公司出面侵犯专利或使用他人商业秘密。一旦东窗事发，投资者即让该公司破产。这类情形的公司法人即属于违反禁止非法原则。法院可以据此否认其公司法人人格，而直接令各出资的股东承担无限的民事责任或刑事责任。只有这样，才能有效地打击那些利用法人人格从事剽窃他人专利、商标、知识产权及商业秘密的非法经营者，从而维护正常的社会经济秩序。 （3）禁止操纵原则。由集团公司或大公司出资设立的独立公司法人或子公司、合资公司、控股公司等，其公司法人人格的独立性不能受到侵害。母公司或投资公 司对子公司不得操纵、干涉，子公司的经营决策、人事任免等权限，以及其他公司规定的重大事项均应由子公司管理人员自行决定，公司经营成果理当由子公司自行享有。如果股东或母公司对子公司、合资公司、控股公司的经营决策、人事任免予以操纵或将母、子公司的资产混合，对子公司经营成果予以占有，则属于违反禁止操纵原则。母、子公司因不遵循公司法规定的程序，就无权享受公司法所保护的权利。对于这类情况法院可根据债权人的要求，判令直接由母公司承担其子公司或由子公司承担母公司的债务。 （4）维护公平原则。有些投资人以较少的资本成立经营风险较高业务的公司。这就存在一旦发生事故，无辜受害的公众就将得不到充分的赔偿，其结果无异于股东将个人应承担的风险转嫁给社会或他人，这就违反了公平原则。也就是说，股东在出资成立公司，从事某项经营业务时，应当根据公司经营的性质和风险大小，投入充足的资本。如果公司经营业务的风险高，而公司资本又不足，一旦因侵权行为而发生债务，法院就可以公司的股东出资不足违反公平原则为由，否认其公司人格，责令有关股东直接承担民事责任。又如，在母、子公司关系上，如果母、子公司之间的交易条件不公平，母公司故意将亏损额留给子公司，利润上缴给母公司，使子公司成为一个虚有其名的外壳。子公司倒闭后，其债权人就将不能受偿。反之也一样。这样就明显违反公平原则。法院在审理有关债权人提起的诉讼时，就应当从维护公平的原则出发，否认其公司人格，责令有关直接利害关系人承担民事责任。 （5）完善公司合并中的债权人保护制度 公司合并中债权人利益的保护应基于“对债权提供适度保护，平衡债权人保护与公司利益、合并效益”，采用事前防范与事后补救相结合的方式，在此基础上对债权人利益保护范围、强化债权债务概括继承的原则，详细规定统一的涵盖一切企业合并的债权人保护程序；要明确公司未履行债权人保护程序、未对债权人清偿或担保时进行合并的法律后果，对债权人平等对待；引入资产收购制度，并高度重视债权人保护，规定在合理确定资产价格的基础上，在被收购方获得的资产对价及剩余财产不足以满足履行对债权人的债务时，资产收购不得进行，以防止债务人非法转移资产、处分资产，使债务清偿落空，债权人利益受损。 （6）确立越权行为相对无效原则 .公司越权行为绝对无效原则已被相对无效原则所取代，成为公司法上的一大发展趋势，在现代公司法中，已很少有国家采取严格的越权行为无效的原则。为了保护债权人合法权益，我国公司法应当摒弃不利于公司债权人的公司越权行为绝对无效原则，确立越权行为相对无效原则，即：第一、公司越权并非绝对无效，在越权双方对越权交易无争议时，法律不应主动加以干预，只有经过一方当事人申请，人民法院审理撤销以后，这种交易才为无效；第二、公司越权相对无效之抗辩只能由善意一方当事人，恶意一方当事人不得援引；第三、公司越权相对无效之抗辩只能为尚未依越权契约履行自己义务的一方援引，已依这种契约履行了自己义务的一方，不得援引。「9 （7）加强公司内部监督，防止关联交易、公司越权等滥用法人格独立侵害中小股东、债权人的利益，危害社会经济秩序，公司内部治理结构应更加合理完善。 五 结束语 尽管2009年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第二十条以成文法的形式对公司法人格否认制度作出了正式规定。但是要适应社会主义市场经济的迅速发展，保护债权人的合法权益，维护社会交易秩序的安全，减少和分散股东的投资风险，鼓励投资者积极开拓高、精、尖、新领域中的高风险投资，以促进整个社会经济发展，对我国的公司法人格否认制度加以完善显得十分必要。笔者相信，在现行公司法对法人格否认制度已经作了明确规定的基础上，如果能够再对上述细节问题在法律上作出规定且应用于社会主义市场经济实践活动中，那么，公司法人格制度的进一步完善指日可待！ 注释： 「1朱慈蕴著：[M]《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年11月第一版，第75 页。 「2参见《确立与完善我国的法人人格否认制度》，载于www.3edu.com. 「3潘华山著：《法人人格的滥用及否认》，载于《法学》，1998年第3期。 「4范健、赵敏著：《论公司法中的严格责任制度》，载于《中国法学》，1995年第4期。 「5李金泽著：《公司法律冲突研究》，法律出版社，2001年第1版。 「6参见《我国公司法人人格制度的完善》。 「7王路：《公司法人格否认制度适用的探讨》，载于《江苏法制报》，2009年10月31日。 「8《公司法人人格否认法理及其适用》，载于《中国学习联盟》。 「9胡映霞 ：《公司法人格独立的思考》，2009年6月5日。

法人制度论文篇（2）

【论文关键词】未成年人 司法制度 构建 论文论文摘要：我国的未成年人司法制度尚处于初期阶段，还未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。应当对犯罪未成年人引进暂缓起诉制度，实施社会调查制度、未成年犯的前科消灭制度、合适成年人参与制度以及严格适用简易程序等制度，系统构建我国的未成年人司法制度，以加强对未成年人合法权益的保障。 未成年人司法制度是国家为治理与预防未成年人违法犯罪而专门建立的一种司法制度。该制度的建立，对推动各国司法领域树立人权保障的司法理念尤其是保障青少年的合法权益，发挥了重要作用。在今天，它的价值远远超出对未成年人违法犯罪矫正和预防需要的本身，已经成为衡量一个国家司法制度文明进步程度的重要尺度。目前，在我国未成年人和成年人适用同一法律体系，尚未建立一个针对未成年人违法犯罪问题的独立的未成年人法律体系。 一、我国未成年人司法制度的现状 我国与世界上其他国家一样，面临着未成年人犯罪急剧上升的严重社会问题。比如，在建国初期，我国14-18岁未成年人犯罪占全部刑事犯罪总数尚不到1%;1978年、1979年前后开始大幅度上升， 1980年就占到全部刑事犯罪总数的8.33%。从20世纪70年代末，我国陆续开展了数次“严打”和专项斗争，社会治安秩序有了一定好转，但是未成年人犯罪上升的势头一直无法遏制。 原因虽然很复杂，但仅仅靠“严打”和重刑显然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解决社会的治安问题?对未成年人犯罪应当采取什么态度和观念?在司法实务界和理论界都引发了深刻的思考。在这样的背景下，1984年上海长宁区法院建立了我国第一个少年法庭，当时称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”，开创了我国少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了长宁区法院建立少年法庭的经验，认为这是我国审判制度一项新的建设，并且要求在全国法院刑事审判庭推广，这也就是我国未成年人刑事司法制度建立的开始。至今，全国共有2400余个少年法庭。基本建制在基层法院和中级法院，其中有的是在刑事审判庭内设专门审理未成年人刑事案件的合议庭，有的则单独设未成年人案件审判庭。少年法庭受理案件的范围主要是两种情况:一种是未成年人涉嫌犯罪并作为被告人的刑事案件;另一种是未成年人作为被害人的刑事案件。少年法庭在司法实践中严格依据刑事诉讼法的规定，逐步形成了一套区别于成年人的特殊审判制度。如:审判不公开制度;指定辩护制度;法定人制度;陪审员制度;社会调查报告制度等。应该说，人民法院在20多年的少年法庭司法实践中，为我国司法制度的文明发展做出了巨大的贡献。为此，人民法院还专门培养了一支约7000余人的专业法官队伍。与此同时，自1998年以来，人民法院还依据刑诉法第26条指定管辖的规定，进行了集中审理未成年人刑事案件的尝试。 主要原因在于如果每个法院都设立少年法庭，相对于那些人员设置紧张的法院来说，审判资源会有所浪费;并且未成年人刑事案件分布于各个法院，在量刑上往往容易发生不平衡。基于上述原因，对少年法庭在一定区域内尝试集中审理未成年人案件的做法，最高法院给予了支持，认为集中审理对合理配置刑事审判资源、提高专业水平等方面都有意义。从2001年起，在集中审理的探索上，司法实践中又大胆提出了在我国设立少年法院的构想。当然，少年法院的构想目前还没有明确的法律依据。 目前，未成年人司法制度在我国的发展尚处于初期阶段，与国外100多年的司法制度发展相比，我们还存在诸多不完善的方面。例如，人民法院同相关部门配合协调工作还不理想;预防、矫正、减少未成年人犯罪的有效互动机制没有建立起来;看守所没有对未成年人实行分管分押;人民陪审员制度不容易落实;对未成年人指定辩护的质量不高;司法理念落后;缺乏对维护未成年人民事权益的研究等等。 二、我国未成年人司法制度的立法缺陷 1.尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法 出于治理日益严重的未成年人违法犯罪的需要，1984年上海市长宁区法院建立的我国第一个少年法庭以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底，全国共有3694个少年法庭，基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。2005年底，最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规 定，使得我国少年法庭工作进一步规范化。虽然我国在少年法庭建立之后，大大加强了未成年人立法工作，如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台，但是我们不得不面对的一个现实是:我国尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。而且《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可，更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度特别是少年法庭的地位作明确的规定和认可。对未成年人司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的，甚至可以说我们的未成年人审判组织“尚未得到法律的认可”。 2.原有的未成年人刑事审判制度与现行普通刑事司法制度中的审判方式存在一定的冲突这种冲突 具体体现为以下四点:一是庭前程序性审查与探明未成年人犯罪主客观原因之间的冲突;二是庭前不接触案件当事人与庭前教育被告人之间的冲突;三是扩大简易程序适用范围及普通程序简化与确保未成年人辩护权实现之间的冲突;四是程序简化与庭审教育之间的冲突。产生上述冲突的原因是未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度的区别不甚明显。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的调查、审理、处置、矫治等主要内容的特殊司法制度。我国未成年人刑事司法工作虽然在实践中通过逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度，但是修改后的刑事诉讼法并未将此全部纳入。从总体上看，未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范围内，与国外相比，我国未成年人刑事司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范，仅仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释。由于立法的滞后，使得未成年人刑事审判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度，从而受到普通刑事司法制度的制约。在审判方式改革中，一些适用于普通刑事司法制度的基本做法也当然地适用于少年刑事审判，这必然会导致未成年人刑事审判工作与普通刑事司法制度中的审判方式之间产生冲突。 三、完善我国未成年人司法制度的构想 我国目前尚缺乏适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。完善未成年人保护的多层次法律法规，要学习借鉴未成年人司法制度相对发达国家的先进经验与立法体例并加以本土化，修改并制定我国与未成年人刑事司法制度相配套的专门法律规范。 1.对未成年犯罪嫌疑人引进暂缓起诉制度 首先，暂缓起诉的具体制度设计应当是:适用对象仅限于未成年人。其次，明确规定暂缓起诉的实体条件和程序条件。实体条件应当包括:一是犯罪情节轻微;二是犯罪后有悔改表现，且不致再继续危害社会;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯;四是具备较好的帮教条件。程序条件应当包括:(1)案件的犯罪事实清楚，证据确实充分;(2)不具有不予起诉的法定条件;(3)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(4)家长出具担保书，并与检察机关签订帮教协议书;(5)由检察长或者检察委员会决定是否暂缓起诉;(6)办理取保候审手续;(7)规定一个月到一年不等的考验期;(8)定期帮教、考察、报告与回访。再次，为防止检察机关滥用暂缓起诉权，应建立来自被告人、被害人和公安机关的制约机制。最后，应当规定暂缓起诉的考察期及针对未成年人考察期的表现所采取的相应措施。对适用暂缓起诉的未成年被告人要设置适当的考察期，考察期最长为一年，但一般不少于3个月。如被告人在考验期内表现良好，没有违法行为或有立功表现等，对被告人的犯罪行为便免予刑事处罚或判处较低刑罚。它的适用对象一般为受审时不满18周岁或犯罪时未成年的初犯、偶犯，一般为罪行较轻、恶习较浅、认罪态度较好，犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教条件的未成年被告人。 2.未成年人刑事案件社会调查制度 未成年刑事案件社会调查制度，是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查。其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长经历、生活环境，深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客观原因，积极探索具有我国特色的未成年人刑事案件诉讼程序，为政法机关公正处理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依据。目前选任社会调查员的方法是:由法院、检察机关、未保委、团委从人民陪审员、教师、教育科研工作者中提名，再由各部门联合进行审查，进而最终确定人选。调查工作围绕未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成 长情况、家庭情况、在校表现、交友情况、心理、生理状况等方面进行。社会调查制度使主审法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果，有了充足的背景材料，能使法官考虑问题更为全面，从而作出合情合法的判决。社会调查报告为法官对未成年被告人量刑提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接，而且要通过社会调查报告工作的开展，动员社会力量参与对失足少年的教育挽救，强化司法保护。 3.未成年犯的前科消灭制度 北京市海淀区法院曾经将8名少年犯的判决以及学校的处分材料从其档案材料中取出，由法院加以保存，从而使少年犯消除了思想顾虑，彻底放下了思想包袱，学习的动力很大，后来他们先后考入了北京理工大学、清华大学、北京航空航天大学等高等院校，有一人还考上了研究生。这一做法有利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来，为其改过自新创造有利的客观外部条件，使其重新塑造自己的人生。 前科消灭制度的构想具体包括以下几方面:第一，时间条件。前科消灭期间不能“一刀切”，应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定，具体可分为三种制度:未成年人前科的先期消灭，未成年人前科随缓刑考验期满而消灭，未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭。第二，悔改条件。如果前科考验期间内没有再犯新罪，未成年人的犯罪前科就可以被消灭。第三，消灭程序。消灭程序包括申请主体、管辖、调查和裁定等内容。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人;管辖权由原判法院行使;调查、取证也由受理前科消灭申请的法院行使。 4.实行“合适成年人参与制度” 正在我国部分城市试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践，并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。“合适成年人”必须是具备教育、心理、社会和法律知识的成年人，一般由城市社区青少年专干、司法所司法助理员、社区居委会成员等担任，也可以由法律援助律师、教师、大学生志愿者等担任。“合适成年人”在警方讯问处理未成年人违法犯罪案件的第一时间便介入，协助沟通和确保侦查审讯依法公正进行，为涉法未成年人维权。另外，在对涉法未成年人的后期矫正过程中，也离不开“合适成年人”的参与。当然“合适成年人”在参与教育帮助的过程中，要尊重和保守未成年人的个人隐私。“合适成年人参与制度”试点意味着我国对未成年人权利的保护，将从一般法律保护走向司法保护，从成年人司法体系走向未成年人司法体系，也意味着一个区别于成人司法制度的独立的未成年人司法制度将有望建立起来。 5.严格适用简易程序制度 适用简易程序意味着被告人对指控犯罪的自认，并放弃了适用普通程序的诸多诉讼权利。由于未成年人心理发育不成熟、社会阅历浅、法律意识淡薄等方面原因，使得他们常因不能完整表达自己的真实意思而导致辩护不力或辩护不当，有的甚至心存害怕而不敢辩解。因此，在审判中对未成年人犯罪案件不能一味地为提高庭审效率、节约诉讼成本而扩大适用简易程序的范围，或者将普通程序简化审。对未成年被告人适用简易程序应根据他们的身心特点严格制定相关条件，如在对未成年人适用简易程序时，应当详细告知其简易程序的含义及适用简易程序的法律后果，此外，在适用简易程序时除了征求被告人意见外，还应征求其法定人、辩护人的意见。而对未成年被告人的普通刑事案件，由于犯罪事实相对复杂，则不宜适用普通程序简化审理，从而从程序上最大程度地保障未成年被告人辩护权的实现。 适用简易程序的同时应加强法庭教育。简易程序的特点是简便、快捷、迅速，在审判实践中，由于程序的简化，导致法庭教育也相应弱化，甚至取消法庭教育，这样直接影响了寓教于审的正常开展。笔者认为，简易程序案件更应当注重法庭教育，理由有两点:一是简易程序的案件是事实清楚、证据充分、拟判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，能够适用简易程序案件的未成年被告人，往往是犯罪情节较轻、人身社会危害性不大、认罪态度相对较好的被告人，这类被告人往往是初犯、偶犯，主观恶性不大，自身容易改造，他们是帮教的重点，特别是经过法庭教育，会使他们心灵受到震撼，更愿意认罪悔罪，从而达到挽救的效果;反之，如果弱化庭审教育，则会让他们感觉刑法惩戒功能较弱，从而产生犯罪无所谓的思想，不利于他们吸取教训，改过自新。二是由于案件事实证据无争议，作为审判人员可以集中精力开展法庭教育，突出法庭教育的地位和作用。因此，在简易程序案件中，审判 人员应发挥公诉人、辩护人、法定人的合力作用，强化庭审教育，使被告人深刻认识犯罪危害性，并唤醒他们的良知，从而改造挽救他们。 注释: 佟丽华.未成年人法学[M]，北京:中国民主法律出版社，2001:176. 张小娜.我国未成年人刑事司法制度改革的空间以及律师的作用.http://www.join-highlaw.com/system/2006/05/16/000121030.shtml. 蔡鸿铭.和谐社会语境下的未成年人犯罪问题——兼论未成年司法程序中的人文关怀.http://lunwen. lawtime. cn/xingfaxflw/2007013061240_3.html. 喻石.未成年人刑事审判制度在审判方式改革中的定位.http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=126063 2004-08-03. 杜文俊，安文录.宽严相济刑事政策与我国未成年人刑罚制度的完善[J].青少年犯罪问题，2007，(3). 李倩，蔡祥荣.“合适成年人参与”为未成年人司法制度作有益探索.http://www.jcrb.com/zywfiles/ca551178.htm 2006-09-24. 姚建龙.英国适当成年人介入制度及其在中国的引入[J].中国刑事法杂志，2004，(4)

法人制度论文篇（3）

侵权法上的受害人过错制度是对基于受害人一方的过错而减轻或者免除加害人责任的相关规则的泛称，我国《民法通则》第131条对此作出了基本规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”在侵权法理论上，作为侵权责任构成抗辩事由的受害人责任、作为责任分担双方责任形态的与有过失和作为损害赔偿规则的过失相抵等均属于受害人过错制度，但这三种制度之间的关系并不清晰，体系上难以协调，在《侵权责任法》起草过程必须予以理顺。本文力求通过理论上的全面梳理，构建契合我国侵权法理论和司法实践的受害人过错制度。一、比较法上受害人过错制度的历史考察 受害人过错制度在罗马法上就有规定，表现为因受害人过错而导致获得赔偿权利的丧失。罗马法学家庞姆蓬尼斯（Pomponius）提出的“若因自身过错而受到损害，不视为遭受侵害”（Quod quis ex culpa sua damnum sentit， non intellegitur damnum sentire.）的规则被后世称为“庞氏规则”。由于该规则对受害人过于严苛，逐步被修正为如果加害人是出于故意，而受害人主观上是过失时，受害人有权获得赔偿，这才出现了现代受害人过错制度的雏形。19世纪以来，受害人过错制度在两大法系经历了不同的立法和学说演变历史，这对于理解我国侵权法上的受害人过错制度的形成具有重大的历史背景意义。（一）英美法上受害人过错制度的发展历程 英美法上的受害人过错制度，总体来说经历了从早期的“助成过失”（contributory negligence）发展到“比较过失”（comparative negligence），再发展到最新的“比较责任”（comparative liability）三个阶段。1、早期英美法的助成过失规则与最后机会原则的修正 英国法院在1809年Butterfield v. Forrester 一案中确立了关于受害人过失的全有或全无规则（All-or-Nothing Rule）。该规则类似于罗马法上的“庞氏规则”，其背后的法理是所谓的洁手原则（the principle of clean hand）。由于过于严苛，英国法院在1842年的David v. Mann一案中创设了“最后机会原则”（Rule of Last Opportunity），试图修正和缓和该制度。所谓“最后机会原则”，是指如果一方当事人具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。这使得在被告可能避免损害的发生而原告却不能避免的情况下，尽管原告存在过失，仍然能够获得赔偿，具有保护受害人的重大意义。但也应该看到，该规则仍然坚持“全有或全无”规则，没有较好的平衡双方当事人的利益。1911年，英国颁布了《海事公约法令》（Maritime Conventions Act），允许海上碰撞的当事人之间依据过错进行责任分担，建立了比较过失制度的雏形，“最后机会原则”作为过渡性的理论也就逐步退出历史舞台。美国法上，1862年《纽约民法典草案》第四分编法律格言第1591条规定：“同意或参与造成自己损失之行为的人不是法律上过犯的受害人。”美国法学会1934年颁布的《侵权法重述·第一次》（第二卷过失侵权）同时采纳了助成过失规则和最后机会原则，《侵权法重述·第二次》第478条从原告过失行为与被告过失行为在时间上的关系角度进行了规定：“除非被告有最后明确机会，不论原告的助成过失是于被告的过失之前、之后或同时发生，阻碍原告的请求赔偿。”2、现代英美法的比较过失制度 1945年，英国颁布了《法律改革（助成过失）法令》（Law Reform (Contributory Negligence) Act），将1911年《海事公约法令》的比较过失规则适用范围扩展到了整个侵权法，确立了现代意义上的比较过失制度。受害人有过失时，并非全免赔偿义务人的责任，而是依据具体情形酌减。美国法上，美国国会在1908年的《联邦雇主责任法》（the Federal Employer，s Liability Act）最早采纳了比较过失理论。1910年，Mississippi州第一个以成文法的形式采取了比较过失原则。到1977年，有33个州放弃了助成过失理论而采纳比较过失理论，达到了美国50个州的2/3以上。同年，美国统一州法委员会（NCCUSL）颁布了《统一比较过失法》（Uni form Comparative Fault Act）。此前于1939年和1955年颁布的两部《统一侵权责任人分担法》（Uniform Contribution Among Tortfeasors Act）只涉及侵权责任人之间的责任分担，而未涉及受害人比较过失问题，其原因就在于当时大多数州仍然采助成过失理论，不存在受害人比较过失的适用。3、20世纪后半叶美国法上出现的比较责任制度 比较过失制度主导美国过失侵权法直至20世纪中叶，此后开始转向比较责任制度。1955年Arkansas州正式通过立法采纳纯粹的比较过失理论，并于1957年适用修正的比较过失理论，随后Maine州于1965年追随了这一立法步伐。各州开始大规模引入始于1967年Illinois州上诉法院对Maki v. Frelk一案的判决。尽管后来被Illinois州最高法院推翻[11]，但该判决却大大促进了这次改革。至今，除Alabama[12]、Maryland[13]、North Carolina[14]、Virginia[15]四个州和District of Columbia[16]仍然采助成过失理论，South Dakota州立法特别区分原告和被告的轻过失和重过失（slight and gross negligence of the plaintiff and defendant）[17]之外。另外45个州均采纳了某种意义的比较责任理论。其中，13个州采纳纯粹比较责任（pure comparative responsibility），即不考虑原告在所有责任中所占之比例，即便原告责任比例达99%，被告仅占1%，法院仍允许其主张被告必须承担之1%之损害赔偿。有32个州采纳了修正之比较责任（Modified Comparative Responsibility）理论，以一定责任比例为标准，仅允许责任比例在该标准以下的原告按照比例请求损害赔偿，如果原告责任比例超过该标准，则须自己承担全部损害。由于涉及到对陪审团的指示不同，又分为两类：有11个州规定当受害人的责任比例等于或大于50％时，受害人无权获得赔偿，简称“50％抗辩修正比较责任”（modified (50% bar)-comparative-responsibility）；有21个州规定，当受害人的责任在造成损害的总责任中所占的比例超过51％时，受害人无权获得赔偿，简称“51％抗辩修正比较责任”（modified (51%)-comparative-responsibility）。这45个州中的10个州是以推翻先例的方式采用比较责任，36个州以成文法方式规定，详细情况如下： 纯粹比较责任 50％抗辩修正比较责任 51％抗辩修正比较责任 推翻先例确立 Alaska / California / Florida / Kentucky / Michigan / Missouri / New Mexico Tennessee / West Virginia South Carolina 通过成文法确立 Arizona / Louisiana / Mississippi / New York / Rhode Island / Washington Arkansan / Colorado / Georgia / Idaho / Kansas / Maine / Nebraska / North Dakota / Utah Connecticut / Delaware / Hawaii / Illinois / Indiana / Iowa / Massachusetts / Minnesota / Montana / Nevada / New Hampshire / New Jersey / Ohio / Oklahoma / Oregon / Pennsylvania / Texas / Vermont / Wisconsin / Wyoming 20世纪后半叶的美国侵权法改革推动了责任分担理论的巨大变革，其中较具有代表性的是美国法学会2000年颁布的《侵权法重述·第三次·责任分担编》和 2002年美国统一州法委员会颁布并于2003年进行了修订的《统一侵权责任分担法》。《侵权法重述·第三次·责任分担编》提出了新的“比较责任”的概念，废除了《侵权法重述·第二次》定义原告过失的各种严格学说，在多个责任人（包括受害人和侵权人）之间分配责任的问题上适用统一的比较责任制度。第八条“分配责任份额时应考虑的因素”规定：“向法律责任已被确定的各方分配责任百分比时应考虑的因素包括：（a）该方造成风险之行为的性质，包括任何对该行为所造成风险的认识或漠视，以及任何对该行为所造成伤害的意图；及（b）该方造成风险之行为与该伤害之间因果关系的强度。”可以看出，该重述条文受到了新现实主义法学的影响，不再追求比较过失和比较原因力这样阶段性的法律技术，追求陪审团对责任比例的分配与法官判决的直接对接，具有很强的实用主义创新性。《统一侵权责任分担法》第2条“定义”第1项仍然使用“助成过错”（Contributory fault）的概念，用以概括助成过失、产品误用、不合理的未能避免或者减轻损害，以及自甘风险除非该风险已经在某一具有法律强制力的免除或者类似协议中被明示等较为混杂的内容。而根据该法第4条（b）款，在决定责任比例时，事实调查者应该考虑：（1）各方和被确定应该负责的免责人的行为性质；和（2）行为和请求的赔偿金之间的因果关系范围。相比而言，其实际考虑内容及法律效果与《侵权法重述·第三次·责任分担编》并无差别，则用语和思维方式却相对保守。（二）大陆法系受害人过错制度的发展历程 通过对比可知，大陆法系的受害人过错制度以法律规则的适用方法为标准，20世纪中叶之前为“单一适用总则式”，之后为“总则＋特别列举式”两种，体系上的变化主要体现在增加了无过错责任侵权行为类型中的受害人责任特别列举规定，这是大陆法系吸收英美法系尤其是美国法学会《侵权法重述·第二次》体系化有点的体现。1、20世纪上半叶之前的“单一适用总则式” 20世纪上半叶之前受害人过错制度的规定方式主要是“单一适用总则式”，一般在债法总则中规定因受害人过错减少或免除加害人的损害赔偿责任，学说上定性为抗辩事由，但兼具损害赔偿规则的性质，这一体例始于《德国民法典》。该法典第254条第1款规定：“损害发生时，受害人之过错共同起了作用，赔偿义务与须给予赔偿之范围取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或他方引起等情况。”《德国民法典》上受害人过错的主要特点是：第一，第254条第1款规定的“过错”包括故意和过失，即将受害人故意也作为减轻事由。第二，在债法总则部分建立了完整的受害人过错体系，除了第254条第1款的基本规定，第2款第1句规定：“即使受害人的过错限于没有提醒债务人注意债务人既不知道、也非应当知道的异常大的损害的危险，或者限于没有避开或者减轻损害，也适用前款的规定。”确认了受害人的积极预防义务，第2句规定“准用第278条的规定”，而第278条规定的“履行辅助人的过失”和第276条“归责于自己的责任”也涉及受害人过错制度。第三，第839条第3款规定了“受害人故意地或者有过失地怠于使用法律上的手段避开损害的”，公务员违反职务上的义务的赔偿责任被免除，略显苛刻，但在一定程度上却影响了后来的1922年《苏俄民法典》相关规定。第四，第844到第846条规定了“侵害致死时第三人的赔偿请求权”和“因失去劳务的损害赔偿请求权”适用“受害人与有过失”的规定。第五，在“劳务合同”部分的第618条“对保护措施的义务”第3款规定了劳务权利人不履行对义务人的生命和健康方面的义务的，对于其应负的损害赔偿义务，准用侵权行为法部分关于与有过失的规定。根据学者的总结，德国法上关于与有过失的主要学说包括如下四种：第一，法益所有人自行承担法益损害说。该说认为，法益所有人应该自行承担其法益损害，只有在特殊原因才能令他人承担损害。第二，对自己行为负责说。该说以拉伦兹教授为代表，侵权行为之原理在于对自己行为负责原则，过失相抵亦同。不过侵权行为损害关系到他人法益，过失相抵仅关系到行为人自己法益。第三，侵权行为人说。该说认为受害人也是侵权行为人。第四，诚信原则与禁反言说。实务及部分学说认为与有过失之理由依据为诚信原则，若允许被害人要求赔偿其与有过失之行为所引起之损告，有违诚信原则，特别是禁反言原则。[18] 《日本民法典》上的受害人过错制度被称为“过失相杀”。债务不履行部分的第418条规定，债权人就债务不履行有过失时，则由法院斟酌其情事，确定损害赔偿的责 任及金额。不法行为部分的第722条第2款规定，“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”较之《德国民法典》《日本民法典》的规定有如下特点：第一，使用“过失”而非“过错”的用语，因此受害人“故意”减轻或者免除责任必须通过“举轻以明重”进行解释而适用。第二，明确由“法院斟酌”，是典型的职权主义的立法例。日本法上关于过失相杀的主要学说有：第一，因果关系说。该说认为过失相抵的减额属因果关系问题。加害人只对与自己行为有因果关系的损害负责，对因受害人行为造成的损害没有因果关系所以不负责。第二，谴责可能性说。该说认为对受害人进行谴责的可能性是减轻加害人责任的根据。第三，疏忽说。该说为通说，认为过失相抵是谋求受害人与加害人之间的公平的一种制度，或称手段。[19] 《瑞士债务法》第44条“赔偿额的减免”第1款的规定较为细致：“受害方同意损害，或者因可归责于其自身之原因扩大了损害程度或者给侵权行为人造成损害的，法院可以减少或者免除责任方的赔偿责任。”该规定的主要特点是：第一，将受害人同意与受害人过错一同规定，体现了这两项制度在效果上的相似性；第二，使用的是“可归责于其自身之原因”而非受害人过错的概念，为后世立法将原因力纳入考虑提供了参考；[20]第三，适用范围包括扩大自身损害和给侵权人造成损害两种情况，后者在现代侵权法中尤为重要；[21]第四，明确规定了减少和免除两种法律效果。我国台湾地区民法典原第217条有两款，第1款规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。”第2款规定：“重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。”2000年债法修订，根据实务和理论通说，增加第3款：“前二项之规定，于被害人之人或使用人与有过失者，准用之。”对比可知，第217条的规定方式与德国法类似，2000年增设的第2款也有较深的德国法痕迹。该条原两款的立法理由是：“按损害之发生或扩大，受害人有过失者，若使加害人全负损害赔偿之责任，似失诸过酷，应由法院斟酌情形，减轻或免除其赔偿金额，即受害人有怠于适当之注意，或怠于避免损害及减少损害应尽之方法，而有过失者，亦同。”我国台湾地区主流学说认为，过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来。[22]2、20世纪下半叶以来的“总则＋特别列举式” 20世纪下半叶以来，受到美国法学会《侵权法重述·第二次》对侵权行为类型和相应抗辩事由均作特别列举的影响，大陆法系民法典出现了“总则＋特别列举式”的受害人过错制度规定方式。继受罗马法的《拿破仑民法典》并没有对受害人过错作出规定，只是通过学说和判例予以承认。在受害人与侵权人的过错相互结合而导致损害时，减轻但不免除加害人的责任，减少的范围取决于过错的严重性。[23]尽管缺乏一般规定，但1998年新增的第1386－13条却对产品责任的受害人过错制度进行了特别列举：“如果损害是由于产品本身的缺陷以及受害人本人的过错或受害人应负责任的人过错共同引起，产品生产者的责任可以减轻或者取消。”继受了法国法传统并受到美国法影响的《埃塞俄比亚民法典》，对受害人过错制度作出了最为细致的规定，体例上也较为合理。第十三题非契约责任与不当得利第一章非契约责任第二节过犯阙如的责任第2066条第2款和第2067条第2款分别规定了紧急避险中和身体伤害的受害人过失免责问题，属于抗辩事由性质的规定。第2086条第2款特别对于被法律宣告对不正常风险的设立，或对动物、建筑物、机器、机动车辆或制造物所致损害负有责任的人，只有当损害完全或部分是由于受害人的过失时，他们才应被全部或部分免责。在第三节赔偿的形式和范围第一目损害赔偿一、物质损害第2098条（受害人的过错）是损害赔偿减轻规则的一般规定：“（1）如果损害部分地由于受害人的过错所致，则受害人仅有权请求部分赔偿。（2）在确定待赔偿的损害的范围时，应考虑案件的所有情况，特别是所犯过失对引起损害的作用大小以及这些过失各自的严重程度。”《埃塞俄比亚民法典》在体例上有两个重大特点：第一，确立了区分抗辩事由和损害赔偿减轻规则的体例，学说上更为清晰，这显然是较多的受到了美国侵权法区分责任构成和责任分担的影响。第二，确立了“总则＋特别列举”的规定方式，特别列举的范围主要是部分适用无过错责任的侵权行为类型，并为此后颁布的各国民法典所追随。例如，《荷兰民法典》第六编债法总则第一章关于债的一般规定第十节救济损害的法定义务第6:1 01条是因受害人过错减轻或者免除侵权责任的总则性规定，第三章不法行为第三节产品责任第6：185条第2款是关于产品责任的特别列举。《阿尔及利亚民法典》第127条是一般规定，第138条的列举范围包括整个物件致害责任。新《魁北克民法典》的列举范围包括动物致害和产品责任，《蒙古民法典》的列举范围包括第379条“高度危险来源造成损害的责任”和第380条“有缺陷商品、工作和服务引起的损害赔偿责任”《越南民法典》更是将这一列举范围扩展到了第627条“高度危险源造成损害的赔偿”、第628条“污染环境造成损害的赔偿”、第629条“牲畜造成损害的赔偿”、第630条“树木造成损害的赔偿”和第631条“房屋、其他建筑物造成损害的赔偿”，涵盖了所有适用无过错责任原则的侵权行为类型。3、欧洲统一私法草案中的受害人过错制度 由于德国法在欧洲统一私法进程中独具的中庸地位，[24]欧洲民法典研究小组（SGECC）出版的《致另一方损害引起的非合同责任》和欧洲侵权法与保险法研究中心（ECTIL）出版的《欧洲侵权法原则》均采纳了“单一适用总则式”规定方式。《欧洲私法·致另一方损害引起的非合同责任》第五章抗辩事由第一节受害人同意或受害人行为与有过失与归责第5：102条规定：“（1）如果受害人对法律上相关损害的发生或扩大有过错，依据过错程度减少赔偿责任；（2）不适用于下列情形 :（a）受害人轻微过错；（b）受害人过错或归责是损害发生的非实质性原因；（c）机动车引起人身伤害的交通事故中，受害人不履行注意义务作用于损害的发生，除非此种不履行注意义务严重违反此种情况下明显必须的注意义务。（3）第（1）项和第（2）项相应的适用于，如果受害人依据第3:201条（雇佣人和代表人侵权责任）负责的一方过错作用于损害的发生或扩大；（4）如果受害人依据第三章负责的任何其他危险来源导致损害的发生或扩大，赔偿同样地减少。”[25]《欧洲侵权法原则》第4篇抗辩第8章有作用的行为或活动第8：101条受害人有作用的行为或活动规定：“（1） 在受害人对过错的作用和如果受害人是侵权人等其他影响确定或者减缩受害人责任的相关范围内，责任可被免除或减缩。（2） 损害赔偿涉及当事人死亡的，可依据本条（1）款根据该死亡者的行为或活动免除或减缩责任。（3） 受害人的辅助者对损害的发生发挥作用的行为或活动，依据本条第（1）款，得免除或减缩受害人可被回复的赔偿金。”[26]（三）前苏俄和俄罗斯联邦民法典上的受害人过错制度 前苏俄社会主义民法对我国民法制度的形成与发展影响深远，在受害人过错制度上也同样重要。1922年《苏俄民法典》[27]第403条第1句是侵权责任一般条款，第2句规定的抗辩事由中包括受害人故意或者重大过失。第404条前段是高度危险来源责任的一般条款，后段是举证责任倒置的抗辩事由，也包括故意或者重大过失。另外，第407条第2句规定“如受害人对于公职人员之不当行为，未如实申诉者，机关免除其责任。”可以认为是一种特别的受害人过错制度。1922年《苏俄民法典》受害人过错制度的特点是：第一，仅仅规定了免除责任的抗辩事由，而未规定根据受害人过错减轻加害人责任，与早期英美法“全有或全无”（All-or-Nothing）规则类似，体现出立法技术上的粗糙；第二，将受害人重大过失产生的法律效果等同于故意，均规定为免除责任；第三，区分一般侵权行为和危险责任，危险责任的受害人过错实行举证责任倒置；第四，除了一般条款规定的免责事由外，还规定了公务员侵权的特别免责事由，略显苛刻，在一定程度上也受到了《德国民法典》的影响。 1964年《苏俄民法典》[28]第454条“对高度危险来源所造成的损害的责任”的规定与1922年《苏俄民法典》第404条类似，第458条“对受害人的过错和造成损害的人的财产状况的考虑”第1款规定了受害人过错制度：“如果受害人自己的重大过失促成了损害的发生或扩大，在苏联立法没有其他规定的情况下，应当根据受害人过错的程度（在造成损害的人有过错时，也应该根据他的过错程度），减少赔偿的数额或者免除赔偿损害的责任。”第2款是1973年增补的减轻赔偿责任条款：“法院可以根据造成损害的公民的财产状况，减少其赔偿损失的数额。”相比1922年《苏俄民法典》，上述条文有以下变化：第一，一般侵权行为的受害人过错制度仅限于受害人重大过失的情形，危险责任适用受害人故意免责规则；第二，适用范围更广，包含了损害的发生和扩大两个阶段；第三，在过错责任中 ，同时考虑受害人和加害人的过错程度，具有了比较责任的雏形；第四，考虑到了可能存在特别法的情况，立法技术上较为先进；第五，取消了1922年《苏俄民法典》的公务员侵权特殊免责事由。 常常被忽略的事实是，1964年《苏俄民法典》第三编“债法”直至自1996年3月1日才失效，[29]这晚于我国《民法通则》的生效日期近10年。对《俄罗斯联邦民法典》相关条文的考察能够更好的帮助我们了解苏俄民法的发展方向。第1083条“斟酌受害人的过错和致害人的财产状况”分三款，前两款是关于受害人过错的规定，第3款是关于法院斟酌致害公民的财产状况，减少赔偿损失的金额的规定。第1款是受害人故意的免责规定：“因受害人的故意产生的损害，不应赔偿。”第2款第1项规定比较当事人过错的减轻责任：“如系受害人本人的重大过失促成损害的发生或使损害扩大，应根据受害人和致害人的过错程度减少赔偿金额。”第2项第1句规定受害人过错在无过错责任中的适用：“受害人有重大过失而致害人无过错，且其责任不以过错为必要时，应减少致害人赔偿的数额或免除其赔偿损害，但法律另有规定的除外。”第2句特别限制：“对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害。”第3项特别规定三类排除适用受害人过错的情形：“在赔偿额外费用（第1085条第1款）、赔偿与抚养人死亡有关的损害（第1089条）以及赔偿丧葬费（第1094条）时，不考虑受害人的过错。”另外，第1079条“从事对周围环境有高度危险的活动致人损害的责任”第1款第1句前段规定了危险责任，后段规定了举证责任倒置的受害人故意免责：“如果不能证明损害是因不可抗力或受害人故意所致，应赔偿高度危险来源所造成的损害。”第2句是准用条款：“法院也可依本法典第1083条第2款和第3款的规定，全部或部分免除高度危险来源占有人的责任。”《俄罗斯联邦民法典》规定的受害人过错制度较为完整、合理，主要特点是：第一，仍然将受害人过错的范围限制在故意和重大过失，并进一步区分故意和受害人重大过失的不同法律效果；第二，延续了对特别法另行规定受害人过错法律效果保持的开放态度，但仅限于受害人重大过失，受害人故意一律免责；第三，在一般侵权行为和危险责任领域，均特别规定了受害人过错制度的排除情形，一方面规定了“对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害”，另一方面对于“赔偿额外费用、赔偿与抚养人死亡有关的损害以及赔偿丧葬费”的计算上，不考虑受害人过错；第四，危险责任领域延续了单独规定的体例和受害人故意的举证责任导致，但在受害人重大过失领域不再适用举证责任倒置。二、我国现行侵权法上的受害人过错制度（一）我国现行侵权法上的受害人过错制度规定1、《民法通则》中的受害人过错制度及相关规定 我国《民法通则》上的受害人制度的基本条款是第131条，另外在第123条高度危险作业致害和第127条动物致害两类特殊侵权行为中规定了特别的受害人过错制度。另外，《民通意见》也较为模糊的规定了两种受害人过错制度，第143条第2款后段规定：“如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。”第144条第2句规定“应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。”这些规定具有如下特点：第一，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。但根据《民通意见》第142条规定“如果侵害人提出请求的”和《人身损害赔偿司法解释》第15条规定“赔偿权利人请求”的规定，我国侵权法上的当事人主义仅限于法律明确规定的条文，可以认为关于受害人过错的规定是职权主义规定。第二，在体例上，由于我国侵权法在理论上具有的相对独立性，受害人过错没有在相当于债法总则的内容中进行规定，而是在侵权法规范中采“总则＋特别列举式”规定，符合现代大陆法系侵权法的发展趋势。第三，在具体侵权责任中适用受害人过错制度的规定具有偶然性和随意性，未作特别规定的特殊侵权行为类型是否适用受害人过错制度不明确。第四，《民法通则》第123条使用的是受害人“故意”，而第127条规定的是受害人的“过错”，由于并无特殊立法目的造成此种差别，且立法史上后者一直使用“故意”用语，[30]应该认为是用语不够精确所致。第五，该规范的适用范围较窄，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用；仅规定了减轻责任的效果 ，没有规定免除责任。 为了完善我国侵权法上的受害人过错制度，《精神损害赔偿司法解释》第11条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”《人身损害赔偿司法解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”另外，《国家赔偿法》第5条第2项对《民法通则》第121条所对应的受害人过错制度进行了规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”。《触电人身损害赔偿解释》第1条对《民法通则》第123条所规定的“高压”进行了界定，第3条第2至4项规定，受害人以触电方式自杀、自伤的，盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故的，以及电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止行为的，电力设施产权人不承担民事责任。2、事故责任法领域的受害人过错制度 侵权法上的事故，是指特定的范围内，达到法律规定的对特定人身和财产造成重大损害的事故标准，承担侵权责任的突发违法意外事件，但不包括纯粹的自然灾害。在我国现行侵权法上涉及受害人过错制度的典型事故责任法领域包括海事事故、铁路交通事故和道路交通事故三类。[31]我国《海商法》第169条第1款对船舶发生碰撞，碰撞的船舶互有过失的情况，规定各船按照过失程度的比例负赔偿责任；过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的，平均负赔偿责任。《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第32条第1款后段规定：“但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任”，第2款解释“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”这是受害人自身原因的免责条款。我国道路交通事故领域立法主要经历了三次变化。原《道路交通事故处理办法》第19条对当事人之间的责任分担进行了较为详细的规定：“一方当事人的违章行为造成交通事故的，有违章行为的一方应当负全部责任，其他方不负交通事故责任。两方当事人的违章行为共同造成交通事故的，违章行为在交通事故中作用大的一方负主要责任，另一方负次要责任；违章行为在交通事故中作用基本相当的，两方负同等责任。三方以上当事人的违章行为共同造成交通事故的，根据各自的违章行为在交通事故中的作用大小划分责任。” 修改前的《道路交通安全法》第76条第1款第1项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”这是对机动车之间发生交通事故比较过错的规定。第2项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该项后段对“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的规定应该被视为受害人过错的规定。第2款：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”的规定是受害人故意的免责事由规定。 修改后的《道路交通安全法》第76条第1款第1项没有本质变化：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”第2项规定较为复杂：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”且需要结合第2款理解适用：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”此款为受害人特殊故意情形免责事由，因此新法一方面修改了原法第76条第1款第2项的无过错责任原则，适用过错推定责任原则，另一方面新法第76条第1款第2项中非机动车驾驶人、行人有过错是特指故意碰撞机动车之外的故意和过失。机动车一方推定过错，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适 当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方举证证明没有过错的，而又有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，承担低于10％的赔偿责任。[32]（二）我国现行受害人过错制度在时间轴上的两个阶段 根据受害人过错所处的不同阶段，学说上一般将受害人过错区分为两种情况，即受害人对损害的发生或扩大具有过错。[33]大多数法律规定都是针对损害发生阶段的规定，部分特别规定是针对损害扩大阶段，例如《人身损害赔偿司法解释》第2条第1句涉及到损害扩大的规定和《民通意见》第143条第2款后段关于“受害人应当采取措施防止损失扩大”的规定。损害发生阶段是本文探讨的重点，在此先探讨损害扩大阶段的受害人过错制度相关问题。1、损害扩大产生的原因与两个阶段的区分 导致损害扩大的原因包括自然原因和人为原因两大类。在没有人为因素干预的情况下，损害会扩大，这就是所谓的因自然原因发生的损害扩大。例如，严重人身伤害的受害人和受到重伤的动物，如果不及时医治，可能造成更加严重的后果乃至死亡；部分财产损害影响了防锈、防老化的涂层如果不及时修补，将因为自然原因而产生更大的损害；有的机械在受损后，不及时修补而继续使用，会产生不必要的磨损。这些都是损害发生后，由于受害人不作为过错而导致的损害扩大。损害发生后，损害结果还可能因为人为原因而继续扩大。这里的人为原因仅指因为人的作为行为导致的损害扩大，而不包括因属于防范自然原因扩大损害的不作为行为。因人为原因导致的损害扩大应该视为新的损害而非损害的扩大，在受害人过错领域讨论的损害扩大原因，仅包括自然原因情况下的不作为过错。需要指出的是，损害发生后，受害人不及时采取措施也不一定会导致损害的扩大，例如轻微的人身伤害和动物受伤，可能自然愈合，财产损害或许不影响使用，也不会因自然原因而扩大损害，这样的情形就不存在损害发生后的受害人过错适用可能，因此笔者倾向于使用“损害扩大阶段”来描绘这种以客观存在的因疏于防止损害自然原因导致损害扩大的受害人过错阶段，以区别于受害人对损害发生有过错的“损害发生阶段”。2、损害扩大阶段受害人过错的法律适用 有学者认为，在损害发生阶段不仅需要通过比较加害人与受害人的过错、原因力而对损害进行分割，而且还要考虑其他因素如不可抗力、第三人行为对损害的影响；而在损害扩大阶段只需要从因果关系上加以判断即可。[34]我们认为，损害扩大阶段仅考虑因果关系的理由并不充分，对于自然原因仍然应该纳入考虑范围。损害扩大阶段法律适用应该准用发生阶段的基本规则，并适用以下特殊规则： 第一，受害人过错只能导致损害扩大阶段的责任减轻，不能全部免除。损害发生后，如果受害人能够通过自己的行为减轻损害的发生，负有及时减轻损害的义务，这是一种不真正义务。需要探讨的是，这种不真正义务的不履行，是否导致整个扩大损害由受害人负担。笔者认为，既然损害的扩大是由于已经造成的损害与自然原因的结合，因此受害人即使及时履行了该减轻损害义务，也可能无法完全避免损害的进一步发生。而且，受害人放任损害扩大的不作为，是与侵权人此前的损害行为以及自然力共同形成的原因力，因此，即使该义务不履行，也只能减轻部分损害赔偿，而不能全部免除。 第二，损害减轻行为的求偿权和数额限制。受害人实施了损害减轻行为的费用，应该向侵权人求偿，其理由在于，是侵权人首先导致了损害，才迫使受害人实施该减损行为，这与合同法法上的减损规则是类似的。我国《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”但如果初始的损害就是由受害人和侵权人共同造成的，那么应该按照初始损害的责任比例分担该损害减轻费用。确定损害减轻行为的费用，应该区别损害的类型。对于财产损害，除非该财产具有特别的重大意义，如具有重大人格意义（如尸体）或者社会价值（如文物），一般不应该超过受损财产的剩余价值，超过部分侵权人不予赔偿，由受害人承担；对于人身伤害，没有损害赔偿的数额限制。需要特别指出的是，随着世界各国对动物保护程度的不断提高，应该借鉴《德国民法典》第251条第2款第2句的规定：“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的”，不以其市场价格作为责任的限额。（三）我国现行受害人过错制度在法律效果上的三种类型 以法律效果 为区分标准，我国现行受害人过错制度可以分为如下三类：1、因受害人自己过错导致损害发生 法条 归责原则 侵权人方面 受害人方面 损害类型 效果 民通意见143-2后段 所有 未涉及 未采取措施防止损失扩大 季节性很强的种植、养殖业的延迟经营损失 受害人自行承担损失 民通意见144第2句前段 所有 未涉及 未获批准擅自另找医院治疗 发生医疗费用费用 一般不予赔偿 民通意见144第2句后段 所有 未涉及 擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病 发生相关费用 费用不予赔偿 铁路交通事故应急救援和调查处理条例32 无过错 未涉及 受害人自身原因 [35] 发生铁路交通事故，造成人身伤亡 铁路运输企业不承担赔偿责任 国家赔偿法5（2） 过错推定 未涉及 因受害人自己的行为致使损害发生 发生损害 国家不承担赔偿责任 触电人身损害解释3（2）、（3）、（4） 无过错 未涉及 受害人以触电方式自杀、自伤； 盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故；在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为 因高压电造成他人人身损害 电力设施产权人不承担民事 2、因受害人过错而减轻或免除加害人责任 法条 归责原则 侵权人方面 受害人方面 损害类型 效果 民法通则131 所有 无 过错 损害的发生 减轻 精神11 所有 无 过错 精神损害事实和损害后果的发生 根据其过错程度减轻或者免除 人身损害赔偿解释2-1前段 所有 无 故意、过失 同一损害的发生或扩大 减轻或者免除 人身损害赔偿解释2-2 无过错 不考虑过错 有重大过失的 同上 减轻 3、碰撞事故中因受害人过错参与责任分担 法条 归责原则 侵权人过错 受害人过错 损害类型 效果 海商法169-1前段 过错责任 过错程度 过错程度 船舶发生碰撞，船舶互有过失 各船按照过失程度比例负赔偿责任 海商法169-1后段 过错责任 过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的 过失程度相当或者过失程度的比例无法判定的 同上 平均负赔偿责任 道路交通事故处理办法19第2句 无过错 违章行为在交通事故中的作用 违章行为在交通事故中的作用 三方以上违章行为造成交通事故 根据各自违章行为的作用划分责任 旧道交法第76条第1款第1项后段 过错责任 过错 过错 机动车之间发生交通事故 按照各自过错的比例分担责任。 旧道交法第76条第1款第2项后段 无过错 机动车驾驶人已采取必要处置措施 受害人违反道路交通安全法律法规 机动车发生交通事故 减轻机动车一方的责任 旧道交法第76条第1款第2款 无过错 不考虑 故意 同上 机动车一方不承担责任 新道交法第76条第1款第1项后段 过错责任 过错 过错 机动车之间发生交通事故 按照各自过错的比例分担责任。 新道交法第76条第1款第2项中段 推定过错 推定过错 故意碰撞之外的过错 同上 <100％－>10% 新道交法第76条第1款第2项中段和后段 推定过错 证明无过错 故意碰撞之外的过错 同上 <10％－>0 新道交法第76条第2款 过错推定 无需证明 故意碰撞机动车 同上 0（四）我国侵权法上受害人过错制度的体系构建 我国侵权法上的受害人过错相关制度所以无法理顺相互之间的关系，关键在于学理上混合继受了大陆法系德国法上的“与有过失”、日本法上的“过失相杀”制度和英美法上的“比较过失”制度，以及前苏俄民法的“混合过错”制度。如前所述，比较法上对受害人过错制度存在不同的立法例和学说，且两大法系也呈现出相互借鉴和融合的态势，而我国学者在对这些立法例和学说进行翻译过程种，用语也不尽统一，如混合过失、过失相抵、过失相杀、与有过失、比较过错等，较容易造成混乱。有学者指出，对相关问题的争论存在翻译和理解两个方面的原因。例如，我国学界常以“过失相抵”来指称英美法的“比较过错”这一概念，这是来源于沿用日语对德国法相应概念的译文“过失相杀”。[36] 我们认为，在我国受害人过错制度的体系构建上应该以受害人过错概念作为侵权法上因受害人过错导致的免除、减轻和分担损害赔偿责任的法律制度的上位概念，抛弃原有的概念混用模式，重新以法律规范的实际效果作为区分标准，建议将导致加害人责任免除的责任，称为受害人责任；[37]将因受害人过失导致的加害人责任减轻称为受害人过失；将法定的特殊侵权行为类型中，因双方过错导致的责任分担称为比较过错，其法理与受害人过失类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害。[38]这并非是我们的重新构建，而是对我国侵权法理论曾经形成的较为清晰体例的再次梳理和论证。[39]这样构建的意义在于：第一，在受害人过错上位概念之下，理顺了三种不同的受害人过错制度之间的关系。第二，每一种受害人过错制度基于各自不同的理论基础，便于理论研究和立法工作的展开。第三，借鉴英美法系的思路，克服了大陆法系受害人过错制度无法区分作为责任构成制度的抗辩事由和作为责任分担制度的减轻赔偿规则，明确了制度之间的分工和协作。三、我国侵权法上受害人过错制度的基本理论（一）受害人责任制度的基本理论1、受害人责任制度概述 所谓受害人责任，是指受害人的行为是损害发生的唯一的、排他的原因。其本质是责任自负，不产生他人的侵权责任，属于侵权责任构成学说中的抗辩事由。侵权责任构成的抗辩事由按照其发生作用的方式可以分为阻却

法人制度论文篇（4）

首先，我国缺乏专家证人制度运行的基础——传闻证据排除规则与交叉询问机制。自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础。传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家证人可以拒绝出庭，只需要其本身有被赋予鉴定权，这样交叉询问机制就更无从谈起了。

其次，我国缺乏配套的诉讼机制。我国没有交叉询问机制、没有陪审团制度；英美法系推崇排除一切合理怀疑，我国坚持法官自由心证；英美法系实行宽资格，严质证，我国推行严资格，略质证。再次，专家证人制度缺陷难以克服。其自身的发展亦存有严重弊病，在改革过程中，不少学者借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度，取得了显著效果。我国亦应立足于本国国情，做出借鉴以融合的选择。

二、我国刑事专家证人制度的基本构想

（一）刑事专家证人的定性

刑事专家证人可以理解为：在刑事诉讼过程中，依据其专业知识和专门技能，就涉诉的有关专业性问题作出证言的人，该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定，还包括该专家仅凭其专业知识或经验的意见看法。刑事专家证人实质为证人，但又不同于一般证人，一般证人仅能如实陈述所见所闻，专家证人则可以依据其专业知识和经验，作出推测性意见。可见，专家证人是特殊证人。

（二）刑事专家证人的选任

我国实行严格的庭前鉴定人资格认证制度，由法院选任专家，这在很大程度上解决了专家鉴定人的中立性问题，但存在如下不足：

1. 缺乏关于专家资格和能力的规定。我国对专家鉴定人的资格认定没有明确的标准，并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分。这显然不利于当事人利益的保护。

2. 我国对鉴定人范围的规定较英美法系明显滞后。因此，我国可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准，进行明确详尽的规定，并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定意见设立不同证明力等级，以在司法实践中明确其优先效力。同时，适当扩大鉴定的专业范围。

（三）刑事专家证人的委托

第一，赋予当事人启动鉴定的申请权。第二，明确法官为鉴定申请决定权的唯一适格主体，以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。第三，若当事人双方都提出申请，无特殊情况法官应予以接受，若拒绝应以书面形式说明理由；若仅当事人一方提出申请，则法官应公平公正作出决定并说明理由。

法人制度论文篇（5）

一、自然人民事责任能力的概念

（一）关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1．不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2．意思能力说。该认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。

3．识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4．广义民韦行为能力说。“通说为，自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务，并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

（二）作者的观点

本文认为，责任能力的概念应界定为：行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。这一概念界定包含两层含义：其一、责任能力的适用对象是过失行为，这体现了过错责任主义，无过失责任及公平责任并不适用责任能力制度；其二、责任能力是行为人承担责任的法律资格，有责任能力就应承担民事责任，否则行为人则可免责。其实卡尔·拉伦茨在其著作《德国民法通论》中就已有相似的论述：“不法行为能力或过失责任能力是指对自己的过失行为能承担责任的能力。”

（三）民事责任能力的性质

关于民事责任能力的性质，学者间存在较大的分歧，主要有两种观点，一种是归属能力说，一种是构成说持构成说的学者把责任能力理解为行为是否可以产生责任的能力，有时甚至把责任能力当作过错的基础，认为责任能力解决的是行为人就其不法行为能否成立过失的问题。我国台湾学者王泽鉴在讨论侵权责任能力时，就将之视为侵权行为成立的一个要件一一过失一一的前提。“加害人因故意或过失侵害他人权利者，具主观‘可归责性，，而此项可归责性须以责任能力(归责能力)为前提。此属侵权行为人负有损害赔偿责任的资格，故也称侵权行为能力，在思考逻辑上应先肯定加害人有责任能力，进而认定其有无故意或过失。”归属能力说则认为，民事责任能力用以确定一个人是否对不法行为的制裁取得归属。凯尔森说，为不法行为的能力（在德文中）往往用“归责”概念来加以表示，不可归责，并不是说行为不可归责，在任何情况下，行为总是“他的”行为，这意思就是行为总是归责于他的，不归责于他的只是制裁而已。由此，在归属说之下，责任的成立和责任的承担就被分为两个问题，责任的成立与否由过错来判定，而责任的承担与否则由责任能力决定。

对于这两种学说，笔者认为它们在实际效果上是一样的，都能达到使无民事责任能力人免责的效果，但笔者认为构成说更具合理性。因为从责任能力与过错的关系来看，责任能力制度被看作是过错原则适用的必然逻辑结果。近代民法是理性主义思想支配下的个人本位(或称权利本位)的法律，自然人被看作是理性的主体，能以自身的理性能力认清法律为其规定的活动领域，并有义务在该领域内活动而不侵入他人的领域。如果自然人违背了这种理性认识而超出自已的活动领域进入他人的领域，则具有过错，构成侵权，应承担相应的责任。过错原则下的过错，就被看作是一种背离理性认识而应当受到谴责的主观状态。过错包括故意和过失，无论故意或过失都以行为人对行为后果的认识为前提，即过错的形成以行为人具有认识能力为前提。这就产生了不具有识别能力的主体其行为效力问题，而对这个问题的解决就是民事责任能力制度。

二、自然人民事责任能力制度的存在基础和价值

（一）自然人民事责任能力制度的存在基础

本文认为，过错责任制度是责任能力的制度基础。责任能力制度是过错责任制度的下位制度，其法律效果及适用范围由过错责任制度决定。责任能力制度仅于过错责任制度中适用，而不能适用于无过错责任及严格责任制度。民法上的法定能力有权利能力、行为能力及责任能力。从法的表现形式来看，权利能力作为法律概念直接在民法典的总则部分的民事主体部分予以规定；行为能力也作为法律概念于民法典的总则部分的法律行为部分予以规定；而责任能力则并不是法律概念，只是体现于民法典债篇的相关条文当中。这说明，责任能力是解决责任承担问题的法律制度，而权利能力、行为能力则是主体的取得权利承担义务的主体性条件。所以，我们并不能以对待权利能力、行为能力的思维来分析责任能力，不能从人格的高度来界定责任能力，从而以责任能力为基础来分析责任承担问题，以至使责任能力成为上位概念，而各种责任制度就成为下位制度。责任能力制度的最直接的法律后果模式是：有责任能力者应对其造成的他人损害承担责任，无责任能力者则免责。而有无责任能力的判断标准是能够辨识行为后果的识别能力。对无责任能力人予以免责，

（二）自然人民事责任能力的制度价值

1．平衡无识别能力人、受害人及监护人之间的利益关系

责任能力的首要制度价值就是在于充当无识别能力人、其监护人及受害人之间的利益分配器，而控制这个利益分配器的阀门就是责任能力的判断标准。责任能力制度之所以如此引起学者的重视，主要在于责任能力在未成年人造成他人损害的事件中，对未成年人、其监护人及受害人之间的利益进行调节。法者、司法者可以利用责任能力的判断标准——识别能力这一阀门对三者之间的利益进行调控。如立法者将识别能力之有无的年龄标准提高时，就会使更多的受害人得到监护人的赔偿；反之，受害人的利益可能会因为未成年人的责任财产的不足而得不到赔偿。如司法者将识别能力的认定标准作严格解释，就会使受害人因未成年人的免责而从监护人那里得到赔偿；如采取较宽的标准，则一样会使受害人因未成年人的财产不足而得不到赔偿。其所适用的归责原则是什么呢？我们知道，无过错责任及严格责任制度并不考虑主观因素——行为人的过错，其归责依据是损害事实与因果关系。既然行为人由于不具有识别能力这一主观因素，而被免于承担责任，那么显然是在归责时考虑了主观因素。从而说明，该情形并不是适用无过错责任原则、严格责任原则或公平责任原则，而是适用过错责任原则。可见，责任能力制度的法律后果是适用过错责任制度的结果。从中可得出的结论是：过错责任制度决定了责任能力制度的法律效力，而责任能力制度的适用范围只限于过错责任原则。过错责任制度就是责任能力的制度基础。

2．进一步丰富民事主体制度的具体内容

从1804年第一部资产阶级民法典《法国民法典》颁行以来，权利能力在民事主体制度中就占有了一席之地，尽管此时尚未有此称呼。到了《德国民法典》，对民事主体享有的能力进行了具体分类，从此便有了权利能力、行为能力之别，二者共同构成主体人格制度的主要内容。而责任能力制度发展到今天，不断充实着新的内容，理应与权利能力、行为能力一起丰富主体人格制度。首先，就目的设计而言，权利能力主要考察民事主体独立享有权利、承担义务的能力；行为能力主要考察民事主体独立设定权利义务的能力；而责任能力则主要考察民事主体独立承担责任的能力。其次，就法理基础而言，权利能力以平等为核心，使各种民事主体均等地享有权利、承担义务，体现了民事主体法律地位一律平等的基本原则；行为能力以意思自治为核心，关注的是民事主体能否依自己的行为取得权利、设定义务，体现了民法的自由理念以及自由与秩序的协调；而责任能力最大限度地填补受害人的损害，以保护他人与社会的利益为目的，体现了民法的公平理念，反映着个人本位与社会本位的平衡。再次，就道德价值而言，权利能力是民法正义理念在平等层面的体现，它赋予每位民事主体以均等的机会进入法律体系之中；行为能力是民法正义理念在自由层面的体现，它允许有意思能力之人自己创设权利义务为自己谋福利，实现法的社会价值；责任能力是民法正义理念在公平层面的体现，为自己行为负责，确保各种法律关系最终都能回归常态。由此可以看出，权利能力、行为能力、责任能力三者之间既相互独立又彼此依存，共同统一于主体人格制度之中，丰富了民事主体制度的具体内容。

三、我国自然人民事责任能力制度的缺陷和完善

（一）现行规定的不足

1．我国民法对责任能力制度的规定在归责原理上模糊不清。譬如，第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻她的民事责任。”这一规定似乎与德国法、日本法的规定相似，监护人所承担的是过错责任。但“监护人尽了监护责任的”，只能适当减轻其责任，而不是免除，这又与“没有过错就没有责任”的过错责任主义不相符。再者，如果这一规定对无民事行为能力人及限制民事行为能力人不负责任的依据是过错责任制度，那么就应该以是否有过错来判定是否负责任，也就是就以是否有具体的识别能力来决定之，而不是以是否有行为能力来判定。因为限制行为能力人是已满10岁未满18岁的未成年人，这个年龄段的人一般都是有识别能力的。第四，第133条第2款与前一款相矛盾。既然无民事行为能力人及限制民事行为能力人是无责任能力人，就不应该由这两类人承担责任，因为其没有责任能力而不能形成过错，这时应由有过错的监护人来承担；而这一款却因为该两类人有财产而由其承担责任。为了避免该两款在归责原理上的矛盾，只能以公平责任来解释第二款。但是，在无民事行为能力人及限制民事行为能力人有财产时，第二款显然比第一款优先适用，这样所得出的结论是公平责任比过错责任优先。这显然又不合理，因为公平责任是在用尽其他救济手段而得不到救济时才能适用，理应是过错责任的补充。所以，本文认为我国《民法通则》的规定可谓漏洞百出。

2．从民事责任能力确立的两个标准来看，反映出立法者在两种价值取向面前的摇摆不定

根据我国《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见（试行）》的规定可以看出，我国民法对于判断民事责任能力有无的标准并不是单一的，而是双重的：一为行为能力，二为财产状况。对行为能力标准加以分析，可以看出立法者对行为人利益的保护。民事行为能力制度的最终目的是为了保护行为人尤其是无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益，使其不因智力、经验的欠缺而在社会活动中受到损害，因此民事行为能力要求的年龄标准较高——18岁。而民事责任能力制度以“行为能力的有无”为判断标准最直接的结果就是保护行为人，使其能够以“没有完全的行为能力”这一理由来对抗法律的否定性评价，体现的是对行为人的特别关注。

但同时法律又确立了财产标准，要求有财产能力的行为人对自己不法行为造成的损害后果独立承担责任，这里反映的是自己责任原则。让有能力的行为人对自己的行为负责，体现了法律对受害人和代替其承担责任的监护人予以保护的倾向。

之所以出现这样看似矛盾的情形，绝不是“我国《民法通则》的规定有待完善”这一理由就能解释的。若果真如此，就过于简单了。其实我国的立法者在制订这一规定时还是有自己的考虑的：当今世界对民事责任能力判断标准的规定只有识别主义和出生主义两种。前者的问题就是总也无法理清其与过错的“暧昧”关系，理论本身很难圆全；而后者则过于空洞。所以有学者认为，法国民法典对于民事责任能力制度的新规定不是把它上升为“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它抛弃了。两种标准代表了两种价值取向：识别主义表面上似乎是最公平合理的，严格考查行为人行为当时的主观心理状态，能够辩认和控制自己行为者就对自己的行为负责；反之则不负责任。此种规定对行为人的利益给予了充分的保护，但它忽略了受害人和代替其承担责任的监护人的利益。而出生主义则是完全站在了受害人的立场，认为过错的标准是客观的，只要行为人的行为构成了对“注意义务”的违反即需承担责任，而不考虑行为人是否真正意识到自己行为的意义。此种模式必然导致的结果就是行为人再也不愿意积极为任何行为，因为当过错用采客观标准时，行为人进行活动而完全不影响他人的利益，现实中确实是很困难的。

通过以上的分析可以看出，无论是识别主义还是出生主义，确立的判断标准都是有缺陷的。而我国的立法者为了避免上述偏失，对于自然人的民事责任能力确立了双重标准（一为行为能力，二为财产状况），目的就是希望通过此种途径，对相关主体给予平等的关注：

第一，行为人有完全的民事行为能力，就应该对自己的行为负责；没有完全的民事行为能力，就由其监护人代为承担责任。

第二，行为人如果有自己独立的财产，就可以对自己的行为承担民事责任，而不必考虑行为人具体的民事行为能力状况，这也可以看作是对监护人权益的一种保护方式。

第三，监护人代替行为人承担民事责任的条件是行为人没有完全的民事行为能力，而且没有自己独立的财产，这两个条件必须同时满足。

第四，为了保证受害人的损失能够得到补偿，法律没有规定行为人及其监护人的免责事由，也就是说，在任何情况下，受害人的损失都必须予以补偿，这是法律对受害人进行保护的方式。

根据以上的分析，可以看出立法者这样规定的目的是为了平衡行为人（加害人）、监护人、受害人三者间的利益关系，使三方当事人的利益都能得到保护，以期达到一种真正的公平状态，这也就无怪乎会有学者认为“此种规定比较公平合理，……”

但这样的规定还是存在弊端的：一方面，以民事行为能力的有无作为民事责任能力的判断标准，对行为人过于宽容，不利于保护受害人和代为承担责任的监护人的利益；另一方面，行为人与监护人之间谁是真正的责任主体，确认依据不明，二者间的内部责任关系很混乱。

（二）我国自然人民事责任能力制度的完善

1．我国自然人责任能力制度的模式

（1）自然人民事责任能力制度的应然模式

第一、抛弃传统意义的民事责任能力理论，赋予其新的内容

其一，就民事责任能力的含义而言，自然人的民事责任能力是指自然人所具有的对自己的不法行为造成的损害后果独立承担赔偿责任的资格或能力，它是对自己责任原则的一种体现。

其二，就民事责任能力的性质而言，自然人的民事责任能力是一种归责能力，这种归责能力是客观的，不属于主观意识范畴，并以此来区别于自然人的民事行为能力。

其三，就民事责任能力的具体内容而言，自然人的民事责任能力不单指侵权责任能力，还应包括违约责任能力和其他具体的责任能力，即民事责任能力适用于一切能够产生责任的领域。

其四，就民事责任能力的判断标准而言，会因责任承担方式的不同而有所区别：首先，对于财产责任，判断标准即为行为人的财产状况，此时它的判断标准是具体的，因每次损害赔偿的数额多少而有所不同：其次对于非财产责任，判断标准就是行为人有为一定行为的能力，而此种形式的民事责任能力是每个人都有的。

第二、要把认定责任和承担责任两个环节分立开来，以达到保护行为人（包括其监护人）与保护受害人二者之兼顾。

这里要弄清的就是过错、责任与责任能力三者之间的关系。过错是认定责任时所应考虑的问题，归责时采过错责任原则，目的是为了保护行为人的利益。责任能力是承担责任时考虑的问题，有责任，现实中并不一定有承担责任的能力（仅针对财产责任而言），但这并不妨碍责任的认定。对于不名一文的行为人来说，何时有足以赔偿损失的财产（因而具有民事责任能力）则何时承担赔偿的责任，但在这之前，责任的认定已成事实。如果行为人不承担责任，并非因其不具有责任能力（无财产），而是因其无过错，所以不必承担责任。

第三、实践中对于过错采用主观判断标准，并结合行为人的民事责任能力状况来确定责任的认定和责任的承担在责任的认定过程中，考察行为人及其监护人双方的过错，此时的过错是一种主观心理状态，只要有一人对受害人的损害结果存在故意或过失就可以认定责任的成立。在责任的承担过程中，需要根据行为人自己的民事责任能力状况来确定责任是由行为人自己承担还是由其监护人代为承担。此时的民事责任能力作为确定行为人与监护人内部责任关系的依据，是一种客观事实。

2．自然人民事责任能力制度的具体内容

（1）对于过错而言，这里的过错仍然属于主观意识范畴，也就是说，此时的过错仍采用主观判断标准，考察当事人行为当时的主观心理状态。但这种考察不是对行为人主观心理状态的单独考察，而是考察行为人与其监护人的共同过错，只要有一方满足过错要求，就可以认定责任是确定存在的，行为人和其监护人就需要承担责任。

（2）对于责任主体而言，行为人及其监护人都是责任主体，但二者并不处于同一层面。如果行为人能够满足民事责任能力的判断标准之一，则行为人就是责任主体，由其来承担责任；但如果行为人不能满足民事责任能力的要求，那么就应该由其监护人代为承担责任，以确保受害人的损害在任何情况下能够得到补偿。但是监护人承担责任只是暂时的，只要行为人有了足以承担责任的能力（金钱）就需要返还给监护人。因此，二者虽同为责任主体，但行为人是第一位的，监护人是第二位的。

（3）对于民事责任能力而言，仅考查行为人单独的民事责任能力，而它的判断标准是双重的：对于财产责任，以行为人的财产状况为判断标准：行为人有独立的财产，就自行承担责任；没有独立的财产，还需要区分两种情况：如果行为人无过错而监护人有过错，就由监护人承担责任；如果行为人有过错，就由监护人暂为垫付，等到行为人具有民事责任能力（金钱）后再返还给监护人。对于非财产责任，每个自然人都具有这种责任能力。这是因为只要行为人能够为损害行为，就能够采取相应的行为来弥补受害人的损失，二者之间是相辅相成的。

参考文献：

1．梁慧星．民法总论[M].北京:法律出版社，2001．

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3．张民安．过错侵权责任制度研究[M]．中国政法大学出版社，2000．

4．王利明．民法典·侵权责任研究[Z]．北京：人民法院出版社，2003．

法人制度论文篇（6）

2．国家人格否认制度的合理性与公司法上的公司独立人格非常类似，国家作为国际法上的拟制人格，通常是以自己的名义独立行事，故一般而言，国家作为一个实体，其行为应由其自身承担国际法上的责任(即国家责任)。但在特定情形下，代表、支持或以国家名义行事之个人，很可能会滥用国家，法西斯运动就是典型例子，其特点就是大规模、疯狂的国家犯罪，以国家机器进行犯罪比任何其他形式的犯罪更为严重和可怕。在那个年代，“担任过国家要职的、处于决策层的高官”，利用国家机器，“在一定的历史条件下，利用广泛存在的群众情绪，或在国内发动惨绝人寰的政治迫害，或在国外进行骇人听闻的侵略战争，或者二者兼而有之”。这种国家人格性犯罪造成的历史惨剧有:“对土著居民的屠杀和掠夺，丧尽天良的贩奴和蓄奴;遍及三大洲的血海战火，惨死在毒气室、焚尸炉的六百万犹太人;南京大屠杀和731部队;成百万正直无辜的苏维埃人遭到枪决、监禁和流放的大清洗……”［9］(P401～403)。总之，此类“代表、支持或以国家名义的权威人士”动辄滥用国家，以国家名义实施国际犯罪，侵害其他国家的利益或危及国际共同利益的行为比比皆是。在此情况下若只追究国家之责任，一方面影响到国家平等原则的实现，另一方面对谴责和预防国家犯罪难以奏效，且使得国家背后的个人逍遥法外。因此，战后涌现的各类国际法庭审判活动开辟了追诉此类个人或团体的刑事责任之路。尽管此类行为是以国家名义做出的，本可归因于国家而由国家承担相应的法律责任，但因“违反国际法的犯罪行为是由个人而非抽象的法律实体所实施的”，故国际习惯或国际条约等已经通过创设或者推动，将一些国家行为界定为国际犯罪，国际法除了要求国家承担相应责任之外，对此类个人亦同时进行谴责和惩罚。这种国家人格否认制度在实践中产生与发展，其合理性具体表现在:第一，正确区分了各主体之权责，使其罚当其罪和不罚及无辜;第二，进一步完善国家责任制度，有效防止大规模国家犯罪的死灰复燃;第三，深入释明了国际条约以实体法形式确立个人的国际罪行和大量国际刑事司法审判次第出现之原因。

二、国家人格否认制度的理论界定及实施方式

随着近现代国际法的发展，国家人格否认制度在国际司法实践中早已成为司空见惯之事实，只是缺乏学术理论上的梳理。任何制度的实现一定有其起始，国家人格否认制度亦是如此，可以说，国家人格否认制度是与现代国际法中的人权保障、国际犯罪、国际人道法的发展紧密相关的。

1．国家人格否认制度是个人刑事责任原则在国际法中的法律实现方式《纽伦堡》第六条创设了个人刑事责任原则，被称为“纽伦堡原则”(NurembergPrinciples);1946年12月11日联合国大会颁布的“纽伦堡原则声明”则进一步确认了国际法可以不考虑国家法的规定，直接适用于个人刑事责任的原则。此处所谓“个人”应包括两类:(1)享有特定职权的自然人，包括国家元首及其近亲属、亲信(如希特勒秘书马丁•鲍曼、苏丹总统巴希尔、利比亚总统卡扎菲及其近亲属)、政府首脑(如日本首相平沼骐一郎、普鲁士总理赫尔曼•威廉•戈林)、外交部长(如德国第一任外交部部长康斯坦丁•冯•纽赖特、第二任外交部长的约阿希姆•冯•里宾特洛甫)、最高军事首领(如德国国防军最高统帅部参谋长、陆军元帅威廉•凯特尔，日本陆军大将土肥原贤二、松井石根、坂垣征四郎)、党派掌权者(如纳粹党立法领袖威廉•弗利克、司法领袖汉斯•弗兰克)等具有特定身份的个人。(2)“非国家行为者”，主要包括武装部队、警察、准军事团体、武装民兵团体以及其他民办机构等团体。如准军事团体和武装民兵团体在前南斯拉夫冲突中，实施了很多国际犯罪行为;此类主体所涉足的最为典型的国际犯罪是“危害人类罪”;“非国家行为者”在一些情形下甚至成为“解决个人刑事责任的先决条件”。当然，由于国际刑事责任是个人刑事责任，故而非国家行为者并非国际刑法主体的新种类。纽伦堡审判的法庭判决指出，“正像对国家一样，国际法对个人也施加义务和责任，这是早已被承认的……本的精髓就是，个人也有国际义务，这种国际义务高于各个国家所施加的国内服从义务。违反战争法规的个人虽然是根据国家的授权行事，但如果国家在授权时超出了它根据国际法所享有的权限，那么，上述个人就不能得到豁免”，《纽伦堡》以及法庭判决所承认的国际法原则在1946年12月11日联合国大会上得到肯定。1946年的《远东国际军事法庭》第五条同样规定以个人身份或团体成员身份犯有国际罪行，犯罪者个人应单独承担责任。1998年订立的《国际刑事法院罗马规约》第二十五条更是明文规定了“个人刑事责任问题”。总之，一系列临时性或常设性的国际法庭或规约都规定了个人刑事责任原则，而这些原则的具体落实自然要借助于法庭的刑事司法审判。综上所述，随着战后诸多国际刑事法庭对个人刑事责任的追究，国际法已牢固确立个人刑事责任原则，这也标志着国家人格否认制度的真正确立。该制度具有很强的实践性和可操作性，它的确立与发展伴随着个人刑事责任原则在国际刑事司法实践中的法律实现。

2．国家人格否认制度的国际法创设与个案实现国际法的创设不同于国内法，其更多地体现在国家间意志的协调，通常表现为缔结条约，此类例子不胜枚举。当然，国际习惯法的司法确定也是国际法创设的一种重要情形①，如“以私人身份行事的个人”实施国际犯罪，最早为国际习惯法确定下来的有海盗和贩卖奴隶两种行为［12］(P80)。国家人格否认制度的国际法创设集中在国际刑法与国际人道法领域，具体指国际法创设和调整国际犯罪。根据实施身份之不同，个人国际犯罪大致分为两种类型:第一类是“以私人身份实施的国际犯罪”，如海盗罪、贩卖罪、劫持航空器罪、劫持人质罪等;第二类是“个人以国家代表的身份或者作为代表国家行事的人实施的国际犯罪”，如战争罪、反人道罪、灭绝种族罪等［12］(P80)。对于前者，因各国国内刑法均无例外地将此类行为规定为犯罪，且管辖权上大多数国家采取普遍管辖原则，故通常在内国法院进行管辖和审判;而对于后者，通常由临时性或者常设的国际刑事法庭实施。此外，由专门的法庭审判一些特定的国际犯罪案件成为近年来国际刑事法治的新趋势，譬如判处伊拉克前总统萨达姆绞刑的“伊拉克高等法庭”(IraqiHighCriminalCourt)，其前身是根据2003年12月10日生效的《伊拉克特别法庭规约》成立的“伊拉克危害人类罪特别法庭”;又如判处孟加拉国伊斯兰大会党核心人物•穆贾希德死刑的“国际战争罪法庭”(InternationalWarCrimesTribunal)，由执政的孟加拉人民联盟政府于2010年建立并行使职权。在处罚措施方面，经过多年的发展与演进，国际法对代表、支持或以国家名义行事之个人实施的国际犯罪采取“二元责任原则”予以惩处已成为国际法学界的共识，但传统概念并未解决如下问题:(1)既然个人以国家代表的身份或者作为代表国家行事的人的身份实施，这种职务行为是否为国家这一实体所吸收?此种情形下个人的行为能否得到豁免?(2)如果认为代表、支持或以国家名义行事之个人应当对其做出的国际犯罪行为承担责任，理由又是什么?(3)如果认为个人须承担相应国际法责任，那么国家是否也应同时承担责任?如果实行“二元责任原则”②，其理由又为何?笔者提出的国际法人格否认制度，显然对我们清晰理解上述问题提供了理论上的参考。当然，与国家人格否认制度有关的国际犯罪行为与国家本身的犯罪行为胶合在一起，对外常表现为国家行为，故国际法须通过人格否认制度将二者进行剥离，惩处方式实行“二元责任原则”。如1945年11月起纽伦堡国际军事法庭对戈林等前纳粹罪魁共20多人进行了审判;1946年1月起远东国际军事法庭对日本法西斯战犯进行审判，并宣判25名被告有罪。在法西斯战犯承担个人刑事责任的同时，法西斯国家也承担了“最严重的一种国际责任形式”，同盟国通过订立《伦敦国际协定》，对德日实行临时性的军事占领和军事管制，并由盟国管制委员会代行此项最高权力［13］(P105～106)。此外，国家刑事责任的承担方式还有判处罚金和损害赔偿、经济制裁、剥夺参与国际活动的权利以及道义谴责等。需要注意的是，国家人格否认制度的法律创制和国家人格否认制度的实现是两回事，国家人格否认制度只适用于个案，即在国际法庭上通过国际司法诉讼将此类规范适用于个案以实现之。

三、国家人格否认制度与个人国际法有限主体理论

1．国际刑法的发展扩大了国际法律关系的主体资格通常认为，某一法律关系的主体者，即为某一法律关系的参加者。故要成为国际法的主体，通过考证其有无参加国际法律关系，即可明了。“当国际法学者称特定实体为法人，或是称该实体为‘法律主体’时，即意谓该实体有能力建立法律关系，并享有权利与负担义务”。因循该思路我们会发现，传统国际法对个人权利的保护就如同内国法对动物权利的保护，但经过几十年的发展，此观念显然已不合时宜，而关于国际人格的范围中是否包含个人、公司等问题早已是众说纷纭了。随着国际法律关系的纵深发展，国际法上的人格已不再局限于传统国际法主体，从当前个人积极参加国际法律关系、成为国际法直接调整对象这一现象观之，个人作为国际法的主体已然成为事实。但是，个人在国际法上的主体地位是有限的，也就是说，一般情形下国际义务都应由国家或国家间组织这种拟制的法律人格者承担，但在特殊情形下，由于代表、支持或以国家名义行事之个人做出国际不法行为触犯了国际强行法，而对国家的惩戒不足以弥补国际不法行为所造成严重后果(或罪刑相一致)时，通过国家人格否认制度，国际法着力以个人刑事责任承担的方式谴责隐藏在国家之后的个人行为者几成趋势。二战以后，联合国安理会指定成立的临时法庭对法西斯战犯的审判最为典型。对国际犯罪行为，因其违背了国际法规定的“禁止性规范”，国际法允许其法律效力刺穿国家的屏障，结果正如国际军事法庭判决书所言，“违反国际法的犯罪行为是由个人而非抽象的法律实体所实施的，因此国际法的规定只有通过处罚实施这些犯罪的个人才能得到执行”。可以说，现代国际法对国际犯罪的惩治便是典型的国家人格否认制度。自19世纪后半叶以来，为学界一般公认的是，“国际法可以对个人的作为或不作为追究刑事责任，并且可以由经合法授权的国际法庭或国内法院以及军事法庭给予惩处。这些国际法庭根据适用的法律以及法庭的行使国际管辖权，国内法院则根据适用的法律以及管辖权的性质———这种管辖权的行使为国际法所肯定———行使国际管辖权”。这就很好地解释了为什么此种表面上看起来属于国内法上管辖的个人刑事犯罪通常不在一国国内审判，而由常设的或临时性的国际刑事法庭来审判的原因了，而且对其审判在法律适用上也主要以国际法为依据。此类国际刑事公约均有犯罪的实体性规范，譬如2002年7月1日生效的《国际刑事法院罗马规约》第二十一条规定了公约“适用的法律”。从该条规定可以看出，个人承担国际法上的责任问题在国际法上早已确定无疑。当然，此处最为合理的解释是个人对国际刑事责任承担的特殊性，国际法通过法律创设和推动刺破国家虚拟人格之屏障，进而将国际法律责任直接施加于个人行为者。

2．国家人格否认制度深刻映证了“个人国际法有限主体”论关于个人是否具备国际法主体地位的讨论众说纷纭。有学者独辟蹊径，提出将“国际法的主体”与“国际犯罪的主体”两者割裂开来分别看待，并认为国际犯罪的主体“是指犯国际罪行，应负刑事责任并具有责任能力的自然人(个人)，因为犯罪是有意识的活动，特别是犯国际罪行，必须具备国际犯罪构成的心理要件，所以只有有意识的自然人(个人)才能成为国际犯罪的主体”。笔者并不赞同该说法，这是因为:(1)国家在特定情形下也可以成为国际犯罪的主体，尽管这一观点存在争论，但一系列的国际法文件也支持这一立场，如国际法委员会1996年通过的《关于国家责任的条文草案》将国际不法行为(InternationalWrongfulActs)分为国际侵权行为(InternationalDelicts)和国际罪行(InternationalCrimes);2001年11月，国际法委员会又通过了《国家对国际不法行为的责任条款草案》，将国际犯罪改称为“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”，被认为是对“国际罪行”概念的进一步扩大适用。(2)从国际刑法的视角界定“国际犯罪的主体”并无不当，但并不意味着个人就不能成为国际法的主体，这是因为假定“国际犯罪的主体”成为国际法的一类新型主体，则更加支持了个人是国际法主体的说法。对此，笔者有四点理由:其一，萌芽时期的国际法主体就是个人。根据古代两河流域和古埃及缔结的条约，“国际法主体不是国家本身，而是法老、国王以及各城邦国家的独立统治者或附属统治者”，当时为数众多的通婚条约也证实了这一点。其二，“国际犯罪的主体”的提法是从国际犯罪学的视角考察的，而如前所述，国际犯罪很重要的特征就是其法律渊源也是基于国际法，也就是说，代表、支持或以国家名义行事之个人进行的国际犯罪行为本身是国际法直接施加给个人行为者的责任承担形式，故提出这一概念并不能使其从逻辑上绕开个人的国际法主体地位问题。其三，从国际犯罪的流变来看，个人刑事责任的承担亦经历了一个渐进的发展历程，二战以后的国际法更加明确地惩治个人的刑事犯罪，如“把战争罪作为一种国际罪行，并对策划、发动侵略战争的国家领导人由国际法庭提讼和审判，则是第二次世界大战后出现的事”。其四，正是119由于传统国际法中国家责任的承担方式已无法防止代表、支持或以国家名义行事之个人实施的国际犯罪，导致严重危害到国际社会共同利益的情势，所以国际法要通过人格否认制度，穿越国家的屏障，进入国际刑法层面来惩治国际犯罪，使个人承担基于国际法创设和推动的国际刑事责任。因此，正如意大利国际法学家帕里埃里(B．Pallieri)所认为的，在纽伦堡和东京的国际军事法庭中个人直接被审判，“就是把个人同国际法直接联系起来，从而使个人成为国际法的主体”)。故笔者提出“个人国际法有限主体”理论，所谓“有限主体”，乃是因为个人行为仅在国际刑法等特定领域承担个人国际法责任与享受权利情形下，方能成为国际法之主体，即使是持批评论的林欣教授也不得不承认，“由于国际法的发展，也出现了一些新情况，那就是在特定的场合下，个人在国际上具有一些有限的行为能力”。个人在国际法上具有“行为能力”，当然是国际法的主体无疑了，这不正佐证了笔者的“个人国际法有限主体”的观点?换言之，在国际法上，国家、个人都可能承担责任，而且国际犯罪等特定领域，对于代表、支持或以国家名义行事之个人做出的国家行为，因为超过必要的限度，国际法通过国家人格否认制度实行“双罚制”，直接追究个人的刑事责任。正是由于国家人格否认制度，无论是个人承担国际犯罪之责任，抑或是国家承担国际不法行为之责任，均是国际法主体之责任承担形式，只是个人的国际法责任较为有限，但其国际法主体资格并不能否认。所以，学界不应再拘泥于个人是否国际法主体的讨论。

法人制度论文篇（7）

一、一人公司的法律特征

股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。

股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。

治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。

二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。

但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。

具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。

三、完善我国一人公司法律制度的措施

(一)切实完善资本制度

强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。

严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。

适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。

(二)建立健全严格的财务监管制度

加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。

加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。

(三)构建一人公司的内部治理结构

在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。

我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。

一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。

充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。

(四)完善法人人格否认制度的适用

明确“揭开公司面纱”原则与公司独立法人人格的关系。独立法人人格是公司的基本制度，这是不可动摇的；而“揭开公司面纱”原则则是在特殊情况下，为了公平与正义而采用的例外原则，这一关系必须明确，否则可能会导致“揭开公司面纱”原则的滥用，从而背离了采用这一原则的初衷。

通过司法解释的形式具体规定适用“揭开公司面纱”原则的情况，并严格按照这些具体情况援用这一原则，不得类推适用。一方面，在立法的重要性上，“揭开公司面纱”原则不能和独立法人和股东有限责任原则相提并论；另一方面，“揭开公司面纱”的内容非常繁杂，结合本国的公司特点，总结规律需要长时间的积累。

严格规定这一原则只能适用于审判程序，而不得适用于执行程序和仲裁程序。这是为了确保这一原则不被滥用，从而危及到公司法的基本原则和制度。

法人制度论文篇（8）

【关键词】陪审员 职权 重新定位 陪审价值 实现

实行陪审制度是当今世界大多数国家的通常做法，其主要目的在于体现司法民主，是社会民主政治在司法领域的内在要求和必然反映。以英美为代表的普通法系国家实行陪审团制，以德法为代表的大陆法系国家实行参审制。我国的陪审制度就是人民陪审员制度，即由依法定程序产生的人民陪审员依法参加人民法院审判活动并与法官具有同等权利的司法制度。

一、当前在我国实行人民陪审员制度具有重大的历史和现实价值

首先是有利于弘扬司法民主。我国宪法赋予公民享有依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分，实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现，也是实践“三个代表”重要思想和“立党为公，执政为民”要求的重要方面。 其次是有利于促进司法公正。人民陪审员参与审判案件，注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断，与法官形成思维互补，有利于查清案件事实，正确适用法律，确保裁判公正。同时，通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育，有利于进一步加强诉讼调解，说服当事人息诉服判，及时化解纠纷，提高司法工作效率。第三是有利于保障司法廉洁。人民陪审员来自人民群众，他们参与审判，对于提高审判活动的透明度，促进司法公开，在合议庭内部形成自我约束机制，保障司法廉洁具有重要作用。第四是有利于增强司法权威。实现司法公正是树立司法权威的前提，司法具有权威是实现司法公正的保障。人民陪审员大多在群众中间享有较高威望，他们参与审判，有助于增强案件当事人对人民法院的信任度，使得当事人对法院裁判结果的公正性形成确信，进而自觉履行裁判确定的义务；人民陪审员在实际参与审判的过程中，对法院工作会有全面、深入、客观的了解，通过他们向广大人民群众进行宣传，有利于社会各界了解法院工作的真实情况，消除社会上对法院审判案件中的猜疑和误解，进一步增强人民法院的司法权威。

二、人民陪审员制度实施中的问题检索及原因简析

20__年5月1日，全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》在全国法院实施，它的公布和实施，极大的促进了我国人民陪审员制度的发展，无论是人民陪审员的人数还是案件参与率，都有了很大的提高。然而现行人民陪审制度实行中依然存在的陪而不审、参与度不高等一些弊端现象。

主要表现在以下几方面： 1、思想认识不够到位。一是领导认识不深入。认为审理案件是法官的事情，陪审员参加与否关系不大，难以为陪审员履职创造良好的工作环境。二是基层群众认识不深入。对人民陪审员制度了解程度还不高。三是法官认识不深入。少数法官认为陪审员法律知识和庭审水平有限，忽视人民陪审员作用。 2、“陪而不审、审而不议”现象较大程度上存在。一些人民陪审员在案件审理过程中不敢大胆参与审理，发表个人意见，而仅把出庭作为一项义务。多数情况下，人民陪审员在案件评议时缺乏独立见解和审判，而只是附和法官的意见，形成事实上的陪而不审。 3、考核管理机制不健全，责任追究不严格。由于对人民陪审员缺少明确的监督管理措施，没有明确的陪审任务，导致陪审员的风险意识、责任意识不强。权利与义务是相对统一的，在赋予人民陪审员的法定权利时，却忽视义务。权利责任的失衡，容易造成司法资源的浪费，给司法公平带来潜在的危险。 4、人民陪审的选任机制还不健全，人民陪审员代表性不够广泛。人民陪审员过于集中在党政、卫生等行政、事业单位；专业技术领域的人才，尤其是基层群众代表较少。5、随机选任未落实。根据《关于完善人民陪审员制度的决定》规定，应当在人民陪审员名单中随机抽取参加合议庭，但大部分法院采用将陪审员根据居住区域、技术专长等特点分配到相应的人民法庭和业务庭，也就是说陪审员参加哪个庭审理案件是相对固定的。6、监督管理措施不健全。最高人民法院、司法部《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》虽有规定，但实际操作较为困难，对人民陪审员的管理往往是流于形式，需进一步科学规范。

导致以上问题的出现，笔者认为最主要的原因之一即是现行的人民陪审员的职权界定不科学造成的，在一定程度上制约了人民陪审员制度的功能发挥。《关于完善人民陪审员制度的决定》第一条规定：“人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。”明确地将人民陪审员的职责定位于参加人民法院审判活动即行使审判权。第十一条规定“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。”明确界定陪审员在行使审判权时不但享有对案件事实认定的权利，还享有适用法律的权利。笔者认为，关于陪审员职权的现行规定不符合我国的国情、法情、民情，陪审员既认定案件事实，又适用法律进行裁判，俨然一名职业法官，职责要求极高，明显超出陪审员的审判能力范围。审判工作无疑是一项专业性很强的逻辑思维、判断工作。按照我国相关法律规定，要想成为一名审判员，首先要具有相应的

法学知识、通过法律职业资格考试，还需要有一定的实践经验。而对于缺乏法律专业知识的人民陪审员来说，在进行短暂的“集训”、“补课”后就要求他们对案件的法律适用独立发表意见，是否太过奢求？如此以来，未经系统的法律专业训练的人民陪审员陪审时，要么一言不发，听从审判人员意见，要么凭风俗习惯发表一些意见，却不能被采纳，陪而不审，陪审员成了陪衬员，其专业知识贫乏，审判能力低下，法律思维不足，法制理念欠缺，必然制约了人民陪审员制度作用的发挥。

三、人民陪审员的应然价值和素质要求

一般认为，陪审制始于英国。最初是由被告的近邻宣誓对被告的罪行进行检举，后来发展到检举人直接参与审判。随着人们认识到检举人审判被检举人有失公正，就又规定了检举人只负责检举，另外再组成陪审团进行审判，以保证审判的公正和法官的廉洁。该制度意欲通过非职业司法人员参与各类案件的审理，实现人公民对审判工作的民主监督，促进司法公正、预防司法腐败。我国的人民陪审员制度是舶来品，源于西方国家的陪审制，人民陪审员制度的价值目标亦是实现民主司法，群众监督，促进司法公正。关于陪审员的任职资格，西方国家有别于我国：西方国家对陪审员的文化程度没有什么要求，更不要求具备法律知识。我国陪审员一般要求大学专科以上文化程度，且要经过法律培训。西方陪审员一般是在选民中随机抽取，我国陪审员的任用基本是单位推荐、法院聘用。陪审员的任期不同：西方陪审员实行“一案一选”，而我国人民陪审员每届任期为五年。关于陪审制度，国际上主要有两种模式，即英美法系的陪审团模式和大陆法系的参审制模式。陪审团模式是由全体陪审员审理案件，但陪审员只就事实问题进行裁判，具体量刑则由法官决断；参审制模式是由陪审员和法官共同组成合议庭就事实问题和法律适用进行裁判。我国人民陪审员制度从形式上讲类似于大陆法系国家的参审制陪审。

现在各国对陪审员的遴选主要是从当地选民中，甚至从公民的社会保险号码中随机抽取的。而我国的人民陪审员的任职资格却有“非平民化”之嫌。据统计，我国每十万人口当中具有大学文化程度的仅有3661人。若按照《决定》的要求遴选陪审员，那么在西部和一些欠发达地区有资格担任人民陪审员的人几乎是凤毛麟角，严重缺乏代表性。因此，应当适当降低陪审员的选任标准，使得更广大的普通群众有机会加入到国家审判活动当中。按照最高人民法院的规定，人民陪审员经任命后，还需参加法律培训方可参加案件的审理。作为一名合格的法官，不但要谙熟基本的法律，还要知晓某些专业的法律知识和其他相关的专业知识，这绝非几天的培训就能完成的。如果我们需要的是这种具有法律专业知识的“文化精英”充当审判员，那就无须建立人民陪审员制度，因为法院的专业法官和那些法学院的学生显然比“速成”式的陪审员更能胜任。我们无需浪费过多经费和精力在人民陪审员的专业培训上，对陪审员的要求不必“精英”，只要有一定的文化知识，不要求必备专业知识，只要求有社会责任感、德高望重、丰富社会阅历和经验即可。降低陪审员的遴选标准，等于扩大了陪审员的任用范围，使得人民陪审员更具有广泛性、群众性、代表性。

笔者认为，人民陪审员的大众性思维，可以与职业法官的职业思维形成有效互补，矫正法官的职业偏见，督促法官养成公正的职业道德。陪审员大多来自基层，熟悉社会，了解民情民意，他们在陪审过程中，往往更注重从社会道德标准的角度对案件进行评断，将社会公众的良心和善恶标准、是非观念融于司法过程之中。陪审员的社会阅历及由此形成的大众性思维能帮助职业法官了解社会公众的思想动态，克服不良的职业习惯和职业偏见，用客观的常人视角和思维方式来观察和分析案情，使案件处理更加合情合理，此乃人民陪审员的应然价值目标。

四、人民陪审员职权重新定位之构建

法人制度论文篇（9）

民事原告人制度是法国刑事诉讼中较具特色的制度之一。该制度是指在检察官提起公诉或未提起公诉的情况下，因犯罪受到损害之人参加诉讼或向刑事法院提起民事诉讼并由此发动公诉的制度。在“法国没有自诉案件，凡是刑事案件都是公诉案件”的背景下，赋予因犯罪受到损害之人以民事原告人的主体资格，特别是通过提起民事诉讼的方式发动公诉，使国家的刑罚权和公民个人的损害赔偿权得以实现，对修复被犯罪破坏了的社会关系和维护公民个人的权利有极为重要的意义。我国刑事诉讼中的公诉转自诉制度为解决被害人告状难问题，充分维护其合法权益，对从公诉途径无法寻求救济的被害人给予自诉途径的补救，但无论在理论上还是实际操作中，该制度都存有诸多缺陷，严重影响其立法宗旨的实现。法国民事原告人制度中的某些做法对我国公诉转自诉制度的改革与完善有较高的借鉴价值。本文拟对此作一探讨。 一、 法国民事原告人制度概述 《法国刑事诉讼法典》第3条规定：“民事诉讼可以与刑事诉讼同时进行，并由同一管辖法院审判。”第4条规定：“民事诉讼也可以与公诉分别进行。”由此，受到损害的当事人可以选择向民事法院还是刑事法院提起民事诉讼。由于此种民事诉讼不同于一般的民事诉讼，其发生的原因是刑事犯罪导致的损害，与被告人的犯罪行为有直接的因果联系，因此受害人也可以在刑事法院提起并进行这种民事诉讼。受害人在民事法院单独提起民事诉讼则不属本文探讨的范围。 （一）成为民事原告人的方式 在向刑事法院提起民事诉讼时，受损害之人可以三种方式成为民事原告人：其一，附带于检察机关提起公诉，通过参加诉讼的方式在刑事法院成为刑事诉讼中的民事原告人，这一般适用于检察机关已提起公诉的情形；其二，在轻罪或违警罪案件中，对于犯罪行为人已知的情形，直接向刑事法院对犯罪人提出传讯；其三，在检察院未提起公诉的情况下，对于轻罪或重罪案件中犯罪行为人不可知的情形，通过预审法庭成为民事原告人而自行发动公诉。 （二）可以提起民事诉讼的事实原因 受害人向刑事法院提起民事诉讼的目的是对犯罪行为直接引起的损害请求赔偿。如果损害不是由于犯罪所造成或者不是直接由犯罪所造成而是有其他原因，则不能经刑事途径请求赔偿。《法国刑事诉讼法典》第3条第2款规定：“对因受到追诉行为所引起的物质上、身体上、精神上的各种损害提起民事诉讼，均得受理之。”由此，“我们便已知道，现在允许因受到犯罪直接造成身体损害的受害人同时向刑事法官请求赔偿身体上的损害与物质上的损害，即使这种物质上的损害在刑事罪名中并未规定，只要它是由于受到刑事追诉的行为相同的事实所引起，便都在可以请求赔偿之列。” （三）限制条件 受损害人可以就被告人的犯罪行为引起的损害向刑事法院提起民事诉讼，但这种民事诉讼应当是能够与公诉同时并附带于公诉向刑事法院提起的诉讼。如公诉因完成时效而消灭、犯罪人死亡、获得大赦、刑事方面已经做出产生既判力的判决，或者因辩诉交易公诉已经消灭时，仍然存在的民事诉讼也不能再在刑事法院提起。并且，案件还应当属于法律允许受害人在刑事法院提起民事诉讼的范围。如果法律或法院判例禁止刑事法院受理民事诉讼，那便不存在受害人在刑事法院起诉的自由。如某些专门刑事法院，由于只能依据法律明文规定才能受理其管辖的犯罪，所以在原则上对审理民事诉讼无管辖权。 （四）主体范围 由于民事原告人所提的是对犯罪造成损害的请求赔偿之诉，本质上是一种私人性质的诉讼。所以原则上，得由受犯罪侵害的人直接提起，法官、检察官均无权依职权提起并受理该种民事诉讼，但“作为损害赔偿之诉，此种民事诉权实际上属于受害人的‘财产’之内。在受害人死亡后，此种诉权即转移给他的继承人。既然此种诉权是一种财产性质的诉权，那么，受害人生前即可以通过转让途径，将此种权利让与第三人；与此同时，第三人可以对受害人取得代位权，代位行使这种权利；即使受害人本人并不行使其诉权，受害人的债权人也应当可以代其行使这一权利。”因此，一般来说，受害人本人享有在刑事法院或民事法院提起民事诉讼的选择权，而受害人本人以外的其他人进行的民事诉讼情况稍有不同。如债权人，“只有当其证明受到‘本人的直接的损失’时，这种民事诉讼始予受理。”而受让人和取得犯罪受害人之代位权的债权人原则上不得在刑事法院提起民事诉讼。受害人的继承人也只能在民事法院提起诉讼。 （五）进行诉讼的条件 > 犯罪受害人欲成为民事原告人，应当具备两个条件：进行诉讼的能力和进行诉讼的利益。前者包括进行诉讼的权利能力与进行诉讼的行为能力，如某未成年人是某一犯罪的受害人时，该未成年人不能在刑事法院成为民事原告人，在此情况下，民事诉讼应由该未成年人的父亲、法定财产管理人或监护人提起。后者是指刑事案件中的民事诉讼，只有当提起此种诉讼的人确实受到犯罪行为造成的损害时，并且只有当此种损害是现时的、本人的与直接的损害时，才能予以受理。 （六）程序要求 《法国刑事诉讼法典》第551条第1款规定，在直接传讯方式下，受害人可经执达员送达之途径，向审判法院直接提请传讯被告人。在告诉成为民事原告人的方式中，手续要比直接传讯简单。民事原告人只需在其向预审法官提出的并注明日期、签字的书面告诉中明确申明其成为民事当事人，并要求给予损害赔偿。预审法官将受到损害的当事人的告诉转呈共和国检察官以便检察官提出意见。后者提出意见书的目的在于，针对已知姓名或不知姓名的人开始侦查程序。在检察官不发动公诉的情况下，受害人也可直接引发公诉程序。在受害人成为民事原告人后，预审法官有进行侦查的义务，即使检察官认为告诉理由不足，预审法官仍可进行侦查。但同时该法典第88条规定，预审法官应当以命令确定民事原告人的押金，以备以后支付诉讼费用。如逾期不交即不予受理。该法典第91条第1款也规定，民事原告人可能会因滥用权利或者延误期日，被检察院移送给刑事法庭追究轻罪，并且为可能支付的罚金向法院书记官寄存被认为属于必要的款项。 （七）在刑事法院提起民事诉讼的法律效果 受害人在刑事法院成为民事原告人可产生双重效果：一是发动公诉。这是指受害人在检察机关尚未发动公诉的情况下，向预审法官提起民事诉讼就意味着公诉由此发动。并且，“现在，法院判例甚至还承认，即使刑事法院对审理民事诉讼并无管辖权——受害人在刑事法院成为民事当事人提起的诉讼亦可发动公诉。”检察官不得再以“追诉适当”为理由，提出“不予追诉”或“宣告无罪”的意见书；预审法官或审判法官一经系属案件，也不得再以“追诉适当”为理由而排除受追诉人的责任。二是受害人取得民事当事人和刑事诉讼当事人的资格。由于受害人向刑事法院提起民事诉讼请求损害赔偿，获得了成为民事原告人的身份，并在发动公诉的同时成为刑事诉讼当事人，从而享有当事人所享有的各项权利，如律师在场权、通知权、提证权、上诉权等，为维护其合法权益提供了法律基础。 二、 对法国民事原告人制度评价 受害人因犯罪行为请求获取损害赔偿之诉，本质上是一种民事诉讼。一般认为，选择刑事途径成为民事原告人解决问题的优点在于：（1）节省诉讼费用，诉讼文书相对较少；（2）能够利用公共力量收集证据；（3）通过对参加同一犯罪的所有正犯与共犯负连带责任的规定，法官将责任的承担扩充至有关联的犯罪案件中，不仅提高了诉讼效率，而且使民事原告人从中获益；（4）有利于法院正确司法，避免作出相互矛盾的结论。 实际上，民事原告人制度的设置突出体现了法国刑事诉讼法借助公权以维护私权，通过私权制约公权的现代刑诉理念。赋予受害人在检察机关未提起公诉的情况下，通过提起民事诉讼的方式，使检察官和预审法官参与进来，对检察机关未提起公诉的案件进行进一步的事实调查、证据收集，从而对实质上有罪的案件多把了一道关，有助于实现不轻易放纵犯罪、准确追究与惩罚犯罪的刑诉目标。这符合法国一贯追求实体真实的风格。此是其一；其二，虽然受害人完全可以在民事法院提起民事诉讼以获取因犯罪遭受的损害赔偿，但受害人也可以向刑事法院提出同样的要求，显而易见，后者所欲求的不仅仅是损害的赔偿，因犯罪受到追究和惩罚所带来的心理创伤的抚平与慰藉，才是大多数受害人选择刑事法院解决问题的根本原因。由此，民事原告人制度充分考虑了被害人的需要，有利于全面维护被害人的合法权益；其三，受害人在检察机关未提起公诉或根本不准备公诉的情况下，启动对犯罪进行追究的公诉程序，事实上通过对检察机关所作决定的修正与否定形成了对检察机关不起诉权的制约，促使其慎重和规范行使不起诉权，防范对犯罪的放纵，在维护个人权益的同时，也维护了国家和社会利益；其四，受害人在刑事法院成为民事原告人发动公诉，使刑事诉讼呈现出控告式诉讼所具有的某些特征，如被害人的控诉可以直接启动刑事追究程序，从而使刑事诉讼体现民主和反映民意的性格得以彰显；最后，受害人在刑事法院达到既追究被告人刑 事责任又获得了损害赔偿的双重目的，是借助于预审法官的公权力得以实现的。“预审法官有进行侦查的义务，并有向检察官报告进行预审的情况；即使在此基础上，检察官认为民事原告人的理由不足，要求预审法官不再继续进行追诉，或者要求不予起诉，预审法官仍可进行侦查。”法国最高法院的“洛朗·阿塔村裁判”最后的结论是：“预审法官按照第63条之规定受理民事当事人符合规定的告诉，有义务在其权限的范围内进行侦查。”这里呈现的是国家公权力对公民私权利的扶助与救济的基本理念，把对公民人权保障的要求不是放在口号上而是在具体制度上加以落实。由此可知，法国刑事诉讼法非常强调在实体真实和查明真相的基础上，全面保护公民的基本权利。这与二战结束后，法国刑事诉讼法加强民主和诉讼中人权保障的趋势是一致的。 当然，民事原告人制度的设置必然带来如下弊端：一是，使检察机关决定的不追究某一犯罪行为的效力受到影响。其是否最终发生效力取决于受害人是否在刑事法院提起民事诉讼，因此在一定程度上损伤了检察机关作出不起诉决定的积极性，降低了刑事诉讼审前程序分流案件的效果；二是，民事原告人在刑事法院启动公诉的做法，直接导致了刑事法院审判任务的加重。因为一方面，原本被检察机关通过不起诉处理的案件重新回到刑事途径，加大了刑事案件的数量，另一方面由于不得不对受害人所提起的民事诉讼进行审判，加大了民事案件的审判任务（这是由于即使刑事法院未对被告人作出有罪判决，也要对与之相关的民事案件进行审理）；三是，在此种受害人可通过公权力发动公诉的情况下，存在受害人滥用起诉权的可能。如果属于谬诉的话，不仅对于刑事法院来说是个较沉重的审判负担，将导致极大的诉讼不经济，而且对于被告人而言则意味着更大的损失，既有精神上的也有物质上的。在受害人任意发动公诉追究被告人刑事和民事责任的情形下，被告人的合法权益被置于时刻面临危险而不受保护的状态。而忽视被告人的人权与强调保障被迫诉者人权的世界潮流和国际司法准则相悖，对被告人的人权不予保障或保障不力的刑事诉讼显然不属现代的、文明的、人道的刑事诉讼之列。 历史和实践以大量不容否认的事例证明，任何制度的设置都不可能达致绝对完美，它在具有诸多功能和作用的同时，不可避免地会在某一方面存在这样或那样的弊端。与其说前两重弊端是民事原告人制度的固有缺陷，毋宁说是法国作为大陆法系实行职权主义的代表，以追求实质真实为刑事诉讼最高理念的必然结果。因为，基于传统的实体真实主义，“认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；为不使一个犯罪人逃脱，刑事程序以发现真相为要。”检察机关由于追诉身份的长期特定化、对犯罪的长期麻木不仁化以及各种法外因素的干扰，可能导致对一部分犯罪案件疏于追究，法官处于中立的不得提起追诉的立场，不可能对未予追究的案件“有所作为”，而受害人对该部分应追诉而未追诉的犯罪案件提起控诉恰好弥补了这一不足，有效维护了国家、社会和被害人的利益，也修补了被害人的心理裂痕，化解了因被告人得不到追究而潜存于被害人心里对社会的不满情绪，有利于社会的稳定。并且，不能盲目强调刑事审前程序分流案件的效果和检察机关不起诉决定的效力，因为对一些重大犯罪做不起诉处理并进行审前分流，同样是不公正的。至于由此造成的对被告人可能带来的损害，即第三种弊端，法国刑事诉讼法是通过对民事原告人预交押金、可能承担罚金和赋予被告人对原告人提起侵权之诉的方式加以防止。这样可以在较高层次最大限度地实现追究惩罚犯罪与保障人权的平衡。因此，民事原告人制度符合法国刑事诉讼实体真实主义的理念，并通过配套措施的设置防止滥用现象的发生，使被告人的合法权益得到较好的维护。但该制度也有明显缺陷，即受害人向刑事法院提起民事诉讼和公诉的发动之间缺乏有效的过滤装置，使公诉程序的启动较为机动和随意，虽有防止受害人滥权的措施，但也难以避免检察机关和法院做无用功而导致对诉讼资源的浪费。 三、 对法国民事原告人制度的借鉴 （一）加强保障被害人合法权益的世界趋势 从世界范围来看，被害人的权益保障正在得到越来越多的关注。1948年通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”1985年11月29日联合国大会第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第4条提到：“对待罪行受害者时应给予同情并尊 重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉，并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”第5条也指出：“必要时应设立和加强司法和行政机构，使受害者能够通过迅速、公平、省钱、方便的正规或非正规程序获得司法补救。应当告知受害者他们通过这些机构寻求补救的权利。”从各国的立法看，1982年美国制定了《联邦被害人和证人保护法》，法国于1977年在《刑事诉讼法》增加了刑事被害人的国家赔偿制度，联邦德国于1986年通过了《被害人保护法》，而向来注重保护被告人权益强调程序正义的英国，在近年来的司法改革中也出现了强烈的保护被害人权益有效控制犯罪的趋势。在继1984年制定了被认为是“犯罪控制价值和正当程序价值两者妥协和平衡的产物”的《警察与刑事证据法》后，1994年英国议会终于通过了《刑事司法和公共秩序法》以限制沉默权的使用，到2009年7月，由大法官、总检察长和内政大臣共同签署的政府白皮书《所有人的公正》（Justice For All）提出要进一步对刑事司法制度进行改革，目标之一就是向有利于被害人的方向重新平衡刑事司法体系的权利保护。特别是被害人应当处于刑事司法体制的核心地位。被害人和社区的利益应当得到应有的保护，以便于减少犯罪和将更多的犯罪人绳之以法，并且确保被害人和证人的权利和需要在每一阶段都被考虑和尊重。[12]此外，一些国际组织，如世界受害者研究会和世界心理卫生联合国会等非政府组织也对受害者权益保护非常关心，并积极参与联合国关于受害人权益保护宣言的制定。[13] 从刑事诉讼理论分析，加强对被害人的权利保障是刑事诉讼发展规律的必然要求。一方面，在现代刑事诉讼中，人权保障是除惩罚犯罪之外的另一项重要价值目标，是衡量一个国家刑事程序是否科学、民主、文明的显著标志。各国都不断完善自身的刑事程序体系，以加大和提高人权保障的力度和质量。其中，被害人的程序权利和实体权利的保障即被害人的人权保障是刑事诉讼人权保障的不可或缺的一个重要组成部分。如果一味地以被告人为中心，忽视甚至置被害人的合法权益于不顾，将使刑事司法人权保障的范围失之过窄，档次失之过低，而无法充分发挥刑事诉讼控制国家权力保护公民权利的功能，进而危及国家与社会利益。另一方面，用自然科学的力学原理分析，犯罪可被视为一种积极、主动地侵害他人、国家、公益的作用力，这种作用力所造成的危害是巨大的，由国家或受害人通过法定程序对其进行制止、制裁是犯罪行为自然引起的一种反作用力，以减少或消除作用力带来的负面影响。从力学角度看，作用力与反作用力的方向相反但大小相等，如此才能达致平衡。虽然文明社会不主张实行报应刑，这是现代社会进步的一个表现，但犯罪造成的危害客观存在，特别是受害人对被告人及其犯罪行为的愤怒与仇恨客观存在，当公诉机关错误地对犯罪行为人作出某种非刑罚化或与其所犯罪行极不相称的处理时，潜存于受害人心中的怨气无法得到合理疏导与排解，很可能通过其他渠道予以释放，从而成为危害社会利益破坏社会秩序的另一种作用力，其后果的严重性难以估量。因此，尊重和保障被害人的合法权益，充分发挥程序消弭冲突的功能，应当是现代刑事诉讼科学性、文明性、民主性的体现和必然要求。从20世纪70年代中后期至90年代初，是犯罪被害人在刑事司法制度中重新获得或恢复权利的时代。许多国家的刑事司法政策由以犯罪人为中心，转化为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始强调被害人与国家利益的平衡，[14]所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家和社会利益相平衡的新诉讼理念正在为人们所接受。[15] （二）改革我国公诉转自诉制度的必要性 1.公诉转自诉制度本身的缺陷 我国于1996年修正的《刑事诉讼法》第170条第3款新增了自诉案件的第三种类型，即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。此乃通常所说的“公诉转自诉”。一般认为立法者设置此类自诉案件的目的，是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人利益，同时，也是对国家追诉机关正确行使权力，严格执法的一种制约。[16]立法说明中，从此类自诉案件的制约功能着眼，将其视为“保障被害人诉讼权利”的重大举措。[17]但无论在理论上还是在实践中，该制度不仅未能使其预期功能充分得以实现，而且其本身的固有缺陷正在严重影响刑事诉讼的 正常进行。因为该制度的设置，（1）造成了诉讼法律关系上的变化，使此种自诉案件不完全适用自诉案件的审判程序，其程序介于公诉与自诉之间；（2）改变了案件的级别管辖，使被害人可能向维持不起诉决定的检察院的同级法院起诉，造成中级法院管辖原本属于基层法院管辖的案件；（3）分割了检察院提起公诉的职权，既与法律规定的职权分工相矛盾，又与公诉案件的起诉权归属的法理相违背；（4）使被追诉机关通过不予追究刑事责任决定分流掉的案件重新回到刑事途径，增加了法院的审判工作量；（5）使欲通过自诉途径寻求救济的被害人由于收集证据的力量太弱，而检察机关又不参与，无法承担沉重的举证责任面临败诉，而合法权益仍得不到维护的局面。[18]故而，公诉转自诉制度的设计，虽说出发点是好的，但由于未规定公诉转自诉后被害人如何实际、有效维护自身权益的程序和配套措施，从近年来的司法实践看，不仅操作性较差，实际效果不是很理想，而且适用率也不高，基本上成为一项虚置的制度，立法者的初衷并未得到实现。 2.酌定不起诉制度与撤案制度的不健全 除上述公诉转自诉制度本身存在的缺陷成为改革与完善该制度的直接原因外，我国不起诉制度和侦查制度中存在的问题，也使得制约检察和公安机关的权力和保障被害人的合法权益成为迫切的要求。我国《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款和第140条第3款规定了三种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。其中，酌定不起诉是对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件所作出的不起诉决定，本质是检察机关拥有对该案的诉权，在综合考虑各种要素之后对诉权的舍弃。但酌定不起诉的案件范围太过模糊，何为犯罪情节轻微，立法并未明确界定。而对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的认定是检察机关作出酌定不起诉的依据，包含了实体上的判断。一旦出现对案件实体的错误认定（这种可能性是存在的）而导致检察机关不适当地舍弃诉权，就可能轻纵犯罪。再加上法外因素的干扰，酌定不起诉难免会重蹈“免予起诉”的覆辙。在公安机关侦查阶段，对于不立案，法律特别规定了监督措施，但公安机关在立案后对于其认为可不予追究刑事责任的案件，往往终结侦查并作出撤案决定。该决定只有公安机关的内部制约，外部监督几乎没有，也易于滥用职权造成对犯罪的放纵。在这种情况下，被害人追诉犯罪的欲望不仅不能在公诉程序中得到满足，也无法在公诉转自诉途径中得到实现，被害人的权利仍旧得不到救济。虽然法律赋予被害人在法院一审裁判后有请求检察机关抗诉的权利，但这是审判后对被害人的权利救济，对于不能通过审判程序的被害人毫无意义。这时，我们再去一味强调维持检察机关不起诉的效力和审前程序分流案件的效果而置被害人和社会的利益于不顾，难道就符合司法公正和人权保障的要求么？！ （三）完善公诉转自诉制度的具体构想 因此，重新审视和改革我国的公诉转自诉制度，便成为一种务实之需。基于司法传统和法律文化的接近性，我们的总体思路是，借鉴法国民事原告人制度中所蕴涵的尊重强调被害人主体性地位、防止权力的滥用和利用公权扶助私权并制约另一公权的思想，赋予被害人对其认为公安或检察机关作出不予追究刑事责任决定错误的案件经申诉后向法院提出公诉请求的权利，由法院举行听证程序，对部分确有错误的不追究刑事责任的案件，裁定公安或检察机关继续进行公诉，并引入对被害人滥用权利的防范机制，以期全面维护被害人、被告人和社会的利益。具体而言：（1）公安和检察机关对于其认为可以不予追究刑事责任并作出撤案或酌定不起诉处理的案件，如果有被害人的，均应当将该决定及理由及时通知被害人，而不是如《刑事诉讼法》第145条规定的仅仅将不起诉决定书送达被害人；（2）对于公安机关撤案和检察机关作出酌定不起诉的案件，被害人认为所作决定错误，应追究有关人员刑事责任的，应当先行向作出决定的机关申诉，由本机关进行复查，以予补救，为保障犯罪嫌疑人的合法权利，原不予追究的决定发生法律效力；（3）对于维持原不予追究决定的，才可允许被害人向法院提出公诉请求，以改变目前申诉和起诉两种救济途径并存，存在被害人不经申诉直接起诉加重审判负担的状况。由于申诉后有法院主持的听证程序，申诉可起一定程度上的过滤作用；（4）被害人在穷尽申诉途径后，向法院提出公诉请求，该公诉请求书应以书面方式提出，说明理由和根据并附有律师签字。此外，应持有有关机关作出的不予追究的书面决定和维持原意见的申诉处理决定；（5）法院在收到被害人的公诉请求后应进行审查，如不属于上述第 2条所列案件或未说明理由或形式不合法，可裁定不予受理。如公诉请求形式合法，应要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，双方到场即举行听证程序；（6）法院在听证程序中，主要审查不予追究决定的合法性，如认为追诉机关理由充足，决定正确，裁定驳回被害人的公诉请求，反之，裁定追诉机关继续追诉。为避免在此问题上的久拖不决，使嫌疑人的被追诉地位及时得到解脱，此裁定一经作出立即生效；（7）对于法院裁定驳回被害人公诉请求的案件，不允许被害人再进行自诉，对于法院作出的继续追诉的裁定，作出不予追究决定的机关应当执行，查获犯罪嫌疑人，收集证据。为避免追诉机关消极应付不能有效追诉，在继续进行追诉时实行回避制度，即原先办案的人员不再参与本案的工作；（8）由于被害人提不出比追诉机关更多的证据，因而听证应主要围绕不予追究决定的合法性展开，由追诉机关对此负说明责任。但被害人有证据线索的，应当提供。并且，被害人如认为追诉机关有懈怠行为或不作为行为，存在滥用权力的嫌疑，应当向法庭说明并提供相应的证据。对于情节严重的不予追诉的行为，应当追究有关人员徇私枉法罪的刑事责任；（9）法院在作出公诉的裁定前，应当命令被害人向法院预交一定数量的押金（押金数额可根据本地区经济发展情况和本人经济能力确定）。如经法庭审判后被告人被宣判为无罪或不负刑事责任，押金予以没收以支付因此支出的诉讼费用；如被告人被定罪，押金予以返还，以防止其滥用诉权；（10）被告人经法庭审判后被宣判为无罪或不负刑事责任，可向公诉请求人提出侵权赔偿之诉；（11）对公诉请求进行审查的法官和对案件进行审判的法官不应为同一人，以避免主观预断和先入为主；（12）明确规定被害人的申诉期限、向法院提起请求的期限以及法院听证的期限，为对被告人的影响降至最低，此期限不宜过长。 因此，并非所有的被害人请求公诉的案件都能引起公诉继续进行的后果。只有符合所列案件范围的确应追究刑事责任的案件，在经过听证程序后，才能继续进行公诉。与其让受害人在现行的公诉转自诉制度下，任意地将被不追诉人置于被法院审判的境地，还不如在经法院的听证程序后，慎重地有限地提起公诉，这于被害人、于被告人、于国家都有利。这个改革方案的意义在于：一是，为在公诉程序中权利不能得到满足的被害人提供了一个救济的机会，使被害人对犯罪受到追究和惩罚的欲望有实现的可能，满足被害人的心理需求，符合一般的社会心理，并通过被害人的公诉请求发现一些重特大犯罪使之受到追究，维护了国家和社会利益。二是，法院在听证中，要求追诉机关对其不予追究的决定说明理由，维护了一些不予追究刑事责任的正确决定，对少数确有错误的不予追究刑事责任的案件才作出继续公诉的裁定，对检察机关的不起诉权不会有太大影响，也不会影响审前程序分流案件的效果。三是，法院在受理被害人的公诉请求后，要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，不仅保证了法院最后决定的科学性，而且使被害人经过正当程序了解了情况，主体性地位和程序性权利得到尊重，即使最终未能开启公诉程序，也能安抚其不满情绪，减少上访、申诉次数，诉讼效率得到提高，并能最终化解被害人与被告人、司法机关以及社会的矛盾，有利于社会秩序的稳定。四是，建立了对追诉机关作出的不予追究决定由被害人引发的司法审查机制，实现了国家权力之间的有效制约，不仅凸显了法治国家中法院的主体性地位，而且符合由中立的法院解决纠纷的诉讼规律，还促进了刑事诉讼审前程序的司法公正和司法民主，尤其在当前，执法环境尚欠令人满意的情况下，它对于制约个别的公安司法人员徇私枉法、有意包庇和放纵犯罪无疑有重要意义。五是，将公诉转自诉案件重新通过公诉途径处理，避免了流入法院的公诉转自诉案件质量较低，被害人往往不能承担沉重的举证责任而面临败诉风险的情况出现，有利于提高此类案件的质量，从而更好地维护被害人的合法权益。六是，通过对被害人提出公诉请求设置限制条件和防范措施，大大缩减了该类案件的数量，从而使法院的审判负担不致过重而影响其审判质量。最后，需要提及的是，预审法官制度、司法审查制度的构建和律师帮助制度与酌定不起诉制度的完善对于公诉转自诉制度的完善有着不可或缺的意义。 注释： 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第123页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第238页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法 大学出版社1999年1月第1版，第240页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第179-180页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第209页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第183页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第501页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第246-247页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第46页。 [12] 陈光中、郑旭：“追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评”，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [13] 卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2009年版，第147页。 [14] 魏彤：“加强和完善对犯罪被害人刑事诉讼权利的法律保护”，《诉讼法理论与实践》1996年卷，中国政法大学出版社1997年版，第65页。 [15] 徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第357页。 [16] 卞建林：《刑事际讼法学》，法律出版社1997年版，第338页；徐静村主编，徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第240页。 [17] 顾昂然：“关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明”，胡康生、李福生：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年第1版，第255页。 [18] 刘根菊：“关于公诉案件被害人权利保障问题”，《法学研究》1997年第2期。

法人制度论文篇（10）

就在此改革陷入瓶颈当时，行政院突然端出了一个新的构想─行政法人制，打算利用重新设立一些新的法人，或是将现有若干行政机关改为行政法人，便可以达到精简政府机关及公务员名额的目的，似乎行政院找到了一个突破政府改造瓶颈的万灵丹。无怪乎行政院显出喜孜孜的笑容，「政改有望了。

然而，光靠一个引进新型态的法人，即可有如此的神妙功能乎？我们不妨试为分析。

二、行政法人的特色

行政院认为，引进行政法人制度就可将目前组织庞大的中央机关加以删减，使之成为法人，同时公务员也可资遣或转调，由该行政法人另行以契约方式聘雇新人，而由公务员转调者，为了保障其工作权，也可继续承认其转调后的年资，所以，引进行政法人，对新增加公务员方面确可达到精简的目的；同时，为了避免地方政府滥行设立行政法人，目前暂时决定只许可中央级的行政法人制度。

由行政院对行政法人制度的构想，可知此行政法人仍然是标标准准的公法人的一种，甚至可以称为公行政法人，也是任何法治国家最常见的一种担负行政任务的法人。以行政法学而论，这种公法人可以有下列几种特色：

第一，必须是由法律来规定，以取得国家的认可，同时公法人经常被授权拥有公权力，所以也要经过立法院的明白授权，并且其运作要受到立法院的监督。

第二，公法人原则上是由国库支付运作费用，因此其人事经费与办公费用，也出自公库，就此而言，对国家财政的支出，与行政机关一致。

第三，公法人的任务多由法律所明定，且可能执行公权力，故其成员多半可由公务员来兼任，甚至利用调职方式使其年资不致于中断。例如：美国在台协会的官员，便是这种例子。我国海基会的人员，也可将其年资并计在公务员年资之内，此是台湾地区与大陆地区人民关系条例第四条第四项所明定，所以，精简人事就此而言，并无实际利益。

因此，行政法人的推行，只不过是将行政法上的公法人制度，加以全面的推动而已。就此而言，并未有特别的新意。然而，毕竟此行政法人是整个公法人的一种类型，我们可以由比较法的制度来作一个检视。

三、各国公法人制度的比较

1.德国的公法人种类

德国的公法人种类，可以区分为1公法社团；2公共机构；3公法财团等三大类：

1公法团体

亦称为公法社团，是仿效民法的社团法人（例如协会）而成立的以招收会员为主的团体。其组成之成员，可以包括自然人或者是法人。组成之目的，多半是保障公共利益或是促进成员之利益。公法团体可依参加成员的地方不同，而组成不同的「地方性社团，这种称为「地域社团（Gebietsk？rperschaft）。地域社团大可至国家—即国家是以土地、及公民所组成的公法社团。而地方，例如：各邦、县及自治市等，也可以比照国家，具有法人的资格。

在这个种类中，是以国家与地方的行政机关占了最大的比例。德国一直是实施联邦制的国家，所以行政机关分成国家与地方机关两种，都是属于国家法人与地方法人中的行政权机关。

此外，也可以以公民的具有某种资格（身分）来作区分，所成立之公法社团称之为「身分社团（Personenk？rperschaft），如律师、会计师及建筑师等成立的公会，都可称为公法的身份社团。德国对于公法社团极为重视，会员是强制入会，同时纪律权也由国家赋予，所以公法团体是执行委托行政，可对于会员行使公权力。

2公共机构

所谓的公共机构（Anstalt）是指依公法成立，由某些物（设备、设施）及人（管理机构成员）组成，以持续性方式来达成特定之目的。例如公立学校、博物馆、公园、公立医院等[1].公共机构成立之目的在行政目的方面多半是在于服务行政方面，一般公民与该公共机构是属于利用者的关系。公共机构可依法令或由管理者订定管理规则来管理，所以使用者与公共机构间是一种传统的内部关系。也是特别权力关系的一种。

不过德国行政法学对于公共机构的制度，却十分不明确。特别是在具有独立法人资格、是否为行政机关[2]，以及可否提起行政诉讼等[3]，都没有获得一致的见解。因此对于公共机构的公法人地位的讨论，并不十分透彻。

3公法财团

德国民法上的法人可以区分为以会员的组成为目的的社团法人（例如营利法人—公司、企业；以及非营利法人—协会），以及以一定的资金所成立的财团法人（基金会）。财团法人（Stiftung，Foundation）的名称容易使人误解为营利目的的「财团，相反的，财团法人却是以一笔资金作为成立法人的依据，并靠此资金的孳息作为法人运作的经费。资金都由捐赠人决定「章程后，依此章程独立运作，如同社团法人一样。所以财团法人都是公益法人。现在西方国家许多社会福利机构（例如医院、养老院），以及文教机构，例如学校与博物馆，都是属于财团法人。同样公法也可以创设公法财团，由一笔资金，成立具有独立法律人格的财团法人，来推行行政任务，此便是公法财团。公法财团内部管理规则可以以公法来规定，具公法之色彩，而私法财团法人乃纯粹以私法规定其内部关系不同。公法财团多以达成公法任务，往往由公库提供资金，故原则上受到主管机关之监督比一般私法财团为多，也受到民意机关之监督，此亦行政权力应受民意机关监督之原则。发生争讼时，公法财团应以具公法特性为原则，故循行政争讼途径解决；而与私法财团的争讼问题，仍循民事途径解决不同。

2.英国的公法人制度

英国对于国家执行行政权者，有称为「机关（Agency），当局（Authority），因此，没有一个类似行政主体的名称。大致上英国将拥有政府行政权力的单位，分成两种：一种是政府（Government），以及公法人（PublicCorporation）两种，前者包括中央与地方政府，也经常使用「当局（Authority）的名称，而其所下属的单位，称为「机关，都可以由法律授与执行的公权力。公法人则是由法律所创设的法人，由其名称是以「公营公司（PublicCorporation），可见得英国的「公法人，是指以私法的「公司（Corporation）型态所成立的行政主体，也是国家设立公司来达成行政任务，与「行政私法概念，颇为相似，这也是一种所谓的「特许企业（Beliehene），乃公权力授与企业行使的例子。所以这个英国式的公法人概念，甚为狭小，仅限「行政委托，而非大陆法系所界定的公法人。

英国的「公共公司，或称「公法人的概念，依王名扬教授的见解，具有以下三个特征：1有独立的法律人格；2在全国或一定地区内执行由法律或特许状所规定的某种公共事务；3对一般行政机关虽然保持一定程度的独立，但仍然保存一定程度的关系[4].

依照英国学者，例如霍克（NeilHawke）对于公法人的定义为「由法规所创设的团体，能够拥有完全独立的法律人格，且在绝大多数的情形，其成员并未拥有公务员的资格，且该团体不被视为政府机关（Agency）。该团体的目的只是来担负某些任务，且受到政府相当的监督[5].上述霍克教授的见解，值得重视的有三：

a.公法人是由法规来创建，所以公法人的成立是有法规的基础，这是其行使行政权力获得法律授权的主因。

b.其次，虽然大多数的情形公法人，不是政府机关，其成员也非公务员，从而不能享受公务机关才拥有的待遇—例如减税的优待，但是这并非绝对的，法律可以特殊的规定给予此些团体类似公务机关的地位，以及其成员享受公务员的待遇。就此每个公法人都是由不同的个别法律所创设，英国学者阿德勒（JohnAlder）便称呼这种公法人为「特设团体（adhocBodies）[6].至于为何行政机关要另设一个公法人，解释以公司型态来设立？可能基于各种不同的考虑：例如所要执行的任务，并非行政机关所熟悉、公务员也不适合，或没经验胜任工作，这在一些需要较新兴的事务方面，常会有此情况；或基于人事制度的考虑，不愿意扩充公务员的数量，以及增加财政负担，宁可用私法的合同关系来聘用人员；亦有可能是该种事务的型态是以私法的公司、组织推行较为方便，这是英国在第二次世界大战以后，推行公有化政策，将许多私人公司收归公有（是有偿的收归），因此，新成立的组织仍以公司的型态经营为宜。

c.公法人必须受到政府相当的监督。因此公法人虽然拥有法律上独立的人格，可以负担义务，享受权利，但仍比一般的法人受到更多公权力的拘束。这也是王名扬教授所称的「保持一定的关系。政府之所以必须对该公法人给予相当的监督，是因为该公法人的执行任务是政府所「关切（Concern），而不是如同一般的法人之行为，政府采取中立，且不予以干涉的立场；其次，这些企业，特别是公有化后的公营公司，多半担负满足民生用品需求的任务，例如水电、牛奶或瓦斯等，政府必须对其费率的高低、质量的优良与否，以及服务范围……，加以监督，使得公民权益受到最大的保障。就此而言，公营公司与私营公司的权利截然不同，同时，公营公司也可享有相对的法定权利，包括独占经营权或是改变费率权，以及行使法定的权力，例如：架设管线或强制使用、收费的权力。所以公法人成为行政主体，且变成类似政府属下的一个机关（Agency），如同受到上级机关的政府之监督。至于两者的关系，与救济之可能性，都必须在法律内明白规定之[7].

英国行政法对于行政主体分为行政机关与公法人（公营公司）的二分法，和德国公法人三个主要类型，颇有差距，但是英国的「法人（Corporation）的范围为广泛，亦可以包括社团法人，也可以包括财团法人在内。所以，德国的公法财团与公法社团中，除了行政机关外的其它社团，亦可包括在英国的公法人范围之内。至于德国的公共机构，既然是「人与「设备的组合体，也可以透过公法财团的方式来运作，因此，英国成立类似的机构，最有名的例子为：英国国家广播公司（BritishBroadcastingCorporation）便是英国版本的公共机构，得以法律成立之。但除了英国国家广播公司外，其它典型的公共机构，例如各级公立学校，博物馆等，则都不当然具有公法人的地位，前者属于教育机关；后者多半以私法财团法人的型态组成。

英国的将行政机关与公法人视为执行行政权力的两大种类，而且，英国也没有区分公法与私法。所以英国的公法人，并非公法法人，而是「公共法人，以相对于私人所拥有的「私法人而言。这点当可予中国行政法学上对公法人的概念开展，有所启示。

3.日本的公法人制度

日本的行政法，受到德国极大的影响，甚至完全承继德国的理论。在二次世界大战之前，德国的公法人理论，也成为日本所有行政法教科书的例子。日本对于公法人的概念，比较重视在公共机构（日本人称为公营造物）以及公法团体，对于公法财团比较不重视。因此，日本公法人的概念，是纯粹的德国式而非英国式。

但是，随着二次世界大战后，日本接受美国式的宪法及理念，渐渐的影响到行政法。其公法人的概念也就逐渐的改变。日本最早改变公法人概念者，是将公共机构（公营造物）以特殊法人的概念来包含之。因此，是将英国的「机关（Agency）的概念导入。这种着眼于各种公法人具有不同的行政任务以及组织型态，包括人员编制、预算规模、权力大小，以及监督机关的不同，所以用不同的法人组织来包括在内。而其名称也各式各样，例如，公团、事业团、公库、营团，甚至类似合作社性质的「振兴会，都是例子。据日本著名的行政法学者藤田宙靖[8]的分析，至一九九三年为止，全日本中央级共有九十二个这种特殊法人[9].这些特殊法人的成立，也同时表现在日本民法对法人概念的扩充。例如，对于教育机关，不论公私与否，创出「学校法人的制度；但最值得重视的例子，是对于所有的宗教团体，创立了「宗教法人的制度，可以解决日本继承大陆法系传统对于宗教团体是否适用民主原则的社团法条款的争议。这是日本对于传统源自民法社团法人概念的一种突破。

继对公共机构推行特殊法人化后，日本近一波的行政改革，便朝向「独立行政法人的制度。日本在一九九六年行政改革会议召开之前，本对此制度并不热衷，等到看到八年代末，英国撒切尔政府行政改革的成效后，开始向英国取经，从而接受了英国「机关（Agency）的制度，心仪不已。日本最后的独立行政法人制度，便以英国为母法。一九九七年七月，通过了「独立行政法人通则法及该法的施行法与整备法，预计初期将设立六十三个中央级的独立行政法人，至该年十二月为止，总共通过五十九个独立行政法人的特别法[10].

四、日本独立行政法人制度的移植是否可行？

这次行政院取法的对象，显然是日本模式，日本这种改革是否适合我国，有待进一步的分析。但日本模式，有几点值得我们斟酌：

第一，日本见到撒切尔政府改革的成功，从而采纳英国的「机关（Agency）制度。但不可忘记，撒切尔政府所推行的民营化政策，将英国在战后所推行福利国家最重要也最激进的一种制度─收归国有、广泛建立公营公司，大幅度的改变，将不少有名的公司，例如英国航空公司、BBC等，开放民营。易言之，英国是将「机关（Agency）的制度取消，转由民间来达成供需的市场定律，国家减少许多任务。所以，日本反而采取英国已废弃的「机关（Agency）制度。

第二，对于国家的任务，日本似乎并未强调要减少，反而用新设法人或机关转型的方式来承接，同时，日本还有许多英国及我国所没有的行政指导，一样可以发挥国家的干涉与主导力量。

第三，日本在引进独立法人后，必须通过六十个以上的法律，才能转型成功，我国有无此可能，是否治丝益棼？就此而言，全国机关要重新规定法源的浩大工程，即非现代的政府所能负担。

五、结论

由上述行政院所要取法日本独立行政法人的模式来作为台湾政府改造的法宝，我们揭开了这个新制度的面纱后，可以发现，并非一种新的「药方，而是烧了一把行政法学上公法人的老灶，把公法人，特别是公法财团的制度重新炒热而已。

将行政机关，尤其是行使公权力的机关改为财团法人式的行政法人，一样要雇用受过相当学经历训练的工作人员，这些人员配合现代社会安全所要求的劳工法律的相关规定，仍然必须由雇主负担一定的退休及其它相类似公务员的权益。就此而言，同样由公库负担的财政义务，并未获得多少的解除；同时，国家对于这些法律上已经交卸公务员身份的行政法人职员，已少掉了公务员法律的严格纪律、公务员伦理要求以及刑法上较重的制裁规定。如果再加上立法机关没有妥善的监督权限，而且的政治气氛不能免除的话，用行政法人的制度来取代行政机关，将会导致行政任务的失败及国库的资源滥用后果。德国行政法学上最近出现了一句警语：「遁入法人之中（Fluchtindie？ffentlichteStiftung）这是德国在八年代之后不少政府机关着眼于国会监督的密度太强，因此广泛采取设立公法人（公法财团）的方式，例如：设立各种属于文教、社会及其它辅助行政职务的基金会，并且广泛实施行政委托的方案，让许多行政任务不透过行政机关及公务员之手而由这些法人来达成，同时自己仍能掌控此些法人的运作，从而成功的避免了民意的监督。这个逃避依法行政原则及遵从民意政治的伎俩，正是德国行政法学「遁入法人之中所指谪的对象。

我国近年来由政府部会所成立的基金会，为数上百，不仅成为退休高官酬庸之场所，每年由国库更耗费无数的资金，但其成果显然有限。如果再广泛设立各种类型的行政法人，恐怕旧弊未除，新弊已生。日本的公务员制度以及公务员为公献身的企业精神，举世有目共睹，加上日本司法对侦办的公信力，都是我们台湾所难望之项背，而且德国也发出了「遁入法人之中的警语！我国贸然见到日本提出的行政法人制，如获至宝的见猎心喜，可说是盲目移植的典型例证。

如果我们衡诸国家任务的范围大小，以及国家是否愿意自我设限其对国民权益的照顾，大概必须以下述的前提来解决行政机关改为法人化的问题：

第一，国家政策的决定者必须放弃大有为政府及福利国家的治国理念，才有可能减缩国家的任务，从而减少国家的机关及工作人员。英国撒切尔夫人毅然改正福利国家的公营化政策，便是例子。否则，一方面仍然坚持国家的大有为，执政党与在野党拼命向选民推销雄伟的施政抱负及竞选支票，怎么可能缩减政府对人民的承诺。不先确定此基本原则，将国家任务由行政机关改为行政法人，只是自欺欺人的障眼法，并且带来更多的弊病。西方国家政府改革乃基于自由化思潮，其理论背景仍是自由主义，必须要求人民自谋其力，少依赖国家，这也是反公营化的主要动力。

第二，行政法人制度，本是行政法一种有效的制度，也是典型的「间接行政，我们主张行政机关在涉及非公权力行政部分，以及属于给付行政的行政事务，可以委由此种法人来行使。但为了避免冲击现有行政体系的法源基础，属于目前政府各部会行政机关者，不宜改为法人；而属于新增加的政府任务，只要符合上述非公权力的特色者，才尽量以新设的行政法人来承担任务。易言之，是所谓的「新增及辅原则，作为行政法人推行的基本方针。

第三，必须强调依法行政、法律保留及民意监督的原则。行政法人必须要有明白的法律基础，同时法律应当明白规定，这些接受国家委托执行任务的法人，一样必须遵守依法行政、不得滥用权力及等破坏国家法治精神，同时必须由民意机关加以监督，使得这种将国家行政机关执行任务的「直接行政，改为由行政法人执行的「间接行政，仍然不会悖离法治国家的原则。

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[1]公共机构，在日本的行政法学译为「公营造物，台湾行政法学也沿袭适用至今。但此名称易令人误解为物理面上的建筑。基于公共机构是由「物（财产）及「人（管理人）的组合体，名称可译为「公共设施或「公共设备，但称之为「公共机构较为妥适。即使日本现在也渐渐不使用公营造物一词，主张制定「公用设施法，故改称「公共设施。见手岛孝（等），基本行政法学，一九九五年，第八六页以下。

[2]行政机关理应皆具法人资格，亦即具有独立的权利能力。但不少公共机关确未具备此条件，因此又有所谓的「非权利能力之公共机构的分类。此外，还有许多公共机构，是行政机关所属的机关之一，例如公立医院为卫生局所辖机关、公立美术馆（为文化局或教育部所辖之机关），并不有独立的权利能力，所以其产生的法律效果全由所属机关承受。故其性质上虽可分为公共机构，但并无独立的法律人格。

[3]行政法学上虽将公共机构与使用者的关系界定为行政法上的特别权力关系，因此，不可提起行政诉讼。由于此关系是公法关系，也不能提起民事诉讼。这在公立学校的关系里，或许可行，但在其它一般性质的公共机构，例如类似博物馆与公园，则常常比拟一般民事的合同关系，尤其是涉及损害赔偿部分，这时管理当局自己公布的管理规则（例如：毁损花木者，罚款若干元），并没有绝对的拘束力，可由法官斟酌客观情形（例如：市价），来作为判决依据。

[4]王名扬教授认为公法人是指涉及中央与地方行政机关以外的行政主体，也就是「授权行政主体。这是指行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事务的行政机构，见王名扬，《英国行政法》，中国政法大学出版社，一九八七年，第八六页；这种对于公法人的三个要件认定，符合公法人的概念。不过，很明显的，却是将行政机关排除在公法人的概念之外，与德国较为宽广的公法人概念，并不相同，所以英国的公法人，应该改称为「公共公司或「公营公司，尤其是后者的名称较为妥当。

[5]NeilHawke，AnIntroductiontoAdministrativeLaw，2.Ed，ESCPublishingLimited，Oxford，1989，p.80.另外，英国行政法学权威的威德教授，也将英国的行政主体分为：政府机关与国营企业两大部分，（H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，6.Ed，1989，OxfordPress，p.153）。

[6]Alder，ConstitutionalandAdministrativeLaw，1989，ClarendenPress，London，p.224.

[7]NeilHawke，AnIntroductiontoAdministrativeLaw，p.80.

法人制度论文篇（11）

尊重人的生命、注重人的人格尊严和注意维护人与人和谐关系的人本主义不仅是中国古代法律制度的一大价值取向和基本特征，而且是法律制度发展的重要内在动力。这种人本主义对中国法律制度的影响虽然是断断续续、时隐时现、忽强忽弱，但由于持续时间之长、影响范围之广，因而不仅为中国古代法律制度增添了绚丽的光彩，而且确立了自身在世界法制史上的独特地位。笔者以为：人本主义对中国古代法律制度的影响是多方面的，其对司法制度的规范和制约更为明显、更为具体、更为直接和更为持久。本文拟就中国古代司法制度中所涉及的案件审理审判、执法检察监督、监狱录囚制度及法官回避和责任制度中所彰现的人本主义展开必要探讨！

中国古代文化中的人本主义源远流长，从西周初年政治家信奉“民之所欲，天必从之”[1]、“国将亡，听于神；国将兴，听于人”[2]的注重人的作用的人本主义之滥觞，到道家鼓吹“道大，天大，地大，人亦大（老子语）”特别是自汉代后被独尊的儒家宣扬“人者，其天地之德，阴阳之交，鬼神之会，五行之秀气也”[3]、“天地之性，人为贵（孔子语）”的凸现人在世界中的主体地位的人本主义之勃发，人本主义始终逶迤并浸淫于中国古代各种制度中，不仅成为中国文化生生不息的重要内在动因，而且成为中国文化受世人推崇的价值所在。笔者认为，中国古代人本主义的价值取向在司法制度上的表现主要有以下四方面：

第一，案件的审理审判上，为防止法官独断造成冤假错案，很早形了对大案、要案征求多人意见、逐级审理的审慎的审判制度。“人命关天”，中国古代人本主义的最重要特征就是尊重和体恤人的生命，主张尽量少杀不杀，严禁错杀，尽可能“明德慎罚”、“省刑慎杀”。受这种人本主义价值取向的影响，为防止法官独断专行，造成冤假错案，西周时期即已出现了反复审理多次征求众人意见的“三刺制度”。此制度主要是对一些大案、要案和疑案特别是死刑案，要求反复征求多人意见，以保证案件审理和审判准确无误。“三刺”就是“一问群臣、二问群吏、三问万民”，审理案件颇有一种讲民主的意味。孟子对此评论说：“左右皆曰可杀，勿听；诸大夫皆曰可杀，勿听；国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。故曰，国人杀之也。如此，然后可以为民父母。”[4]西汉以后随着以主张“仁者爱人”、“天地之间人最贵”的人本主义为主要内核的儒家思想逐步成为历代封建王朝立国之本和治国总纲，中国古代形成了重大案件尤其是死刑案多级审判制度和多部门共同审理制度。秦朝虽然“以法为本”、“专任刑罚”，但为了维护长期统治和受西周“省刑慎杀”的影响，还是对死刑实行了县、郡、中央的三级终审制，汉朝则实行了县、郡、州、中央的四级终审制。死刑案件必须具文上报朝廷，经核准后执行。凡案件有疑难问题，地方司法机关不能决断者，要逐级上报，直至由廷尉或皇帝裁决，称为“谳疑”。三国、两晋、南北朝基本沿袭汉制。当时规定按审级逐级告诉，一般不得越诉。为有冤情者上诉最高司法官，魏晋时在宫门外置登闻鼓，可击鼓鸣冤，确立了直诉制度。不仅如此，西汉时还形成了重大案件由众多高官联合审理的“杂治”制度。

隋唐以后中央国家机关为“三省六部制”，中央形成了大理寺、刑部、御史台三大司法机关，简称“三法司”，死刑案等重大案件由三法司的长官负责、共同审理，形成了“三司推事”制度。这一时期受西晋死刑必须向皇帝奏报制度的影响，特别是受带有明显人本主义思想特征的“德主刑辅”治国方略的浸淫，死刑奏报皇帝制度日趋完备。唐时，坚信“为君之道，必须先存百姓”的堪称“人本主义君主”的唐太宗李世民为严格控制死刑，规定了“在京者”五复奏、在外者“三复奏”的原则和制度。共同审理死刑的“三司推事”制度，后来到明清时期形成了更为严格的死刑等重大案件由中央各部院长官共同审理死刑案件的“三司会审”、“九卿圆审”等“会审”、“秋审”、“朝审”制度，带有尊重人的生命的人本主义的审判制度日臻完善。

第二，为防止上下级法官沆瀣一气、相互勾结、，很早形成了皇权控制下的检察监督制度。如何牵制法官，防止由于其专断而滥用法律造成百姓的痛苦，成为中国信奉“民为邦本、本固邦宁”古训、受到一定人本主义思想熏陶的开明封建统治者的心头之患。受人本主义的影响，中国在秦汉时既已形成了类似西方法律监督的检察制度。秦汉时廷尉是全国直接向皇帝负责的最高司法长官，而御史台的御史大夫则拥有监察百官、监督司法和参与审判大案要案的的三大职权。御史台发挥了监督上下法官执法审判的重要作用。当然，这种分权和监督，说到底都是为巩固封建皇权服务的。但它毕竟牵制和分散了由审判权过于集中可能导致的司法擅断，进而起到了减轻民众特别是弱势群体苦难的作用。

隋唐以后，大理寺、刑部、御史台三大司法机关中大理寺是中央审判机关，审理中央百官犯罪和京师徒刑以上案件，对徒流刑罪的判决要直奏皇帝批准，对刑部移送的地方死刑疑案有重审权；刑部是中央司法行政机关，负责复核案件；御史台是中央检察机关，负责检察百官，监察大理寺和刑部的审判活动，并参与审判大要案。三大司法机关互相配合，互相制约，不仅强化了皇帝对司法的进一步控制，也在一定程度上抑制和防止了由司法擅断造成的百姓苦难。

不仅如此，隋唐时受人本主义的影响，当时规定：地方上不便于解送中央审判的，则由中央派见监察御使、刑部员外郎和大理寺司直或评事等官员为“小三司使”，前往地方审判，这样既便于地方审理一些不便上交的案子，同时也加强了对地方司法官员的监管，收到了一定的防止地方官员、鱼肉百姓的效果。有时还派“小三司”———门下省给事中、中书省中书舍人和御史台御使到地方去共同组成特别法庭，专门审理百姓欲告无门的冤假错案。唐朝还完善了直诉制度，百姓如有冤屈可通过邀车驾、击登闻鼓和上表等形式直接越级向皇帝上诉。

宋朝时，受隋唐较为突出的人本主义和日益活跃的商品经济对司法制度的影响，统治者对司法机关进行了必要调整：在职权上，缩小大理寺，增大刑部，大为提高御史台。御史台既可审理中央品官犯罪大案，又可审理地方不能决断的重大、疑难案件，“州郡不能决而付之大理，大理不能决而付之刑部，刑部不能决而后付之御史台”[5]宋淳化三年（991年）又设审刑院，由皇帝近臣组成复核刑部的大案要案。还设登闻鼓院、登闻检院、理检院受理直诉案件，以减少和避免冤假错案。宋朝为处理大案、要案还临时组成特别法庭———制勘院、推勘院，“诏狱谓之制勘院，非诏狱谓之推勘院”[5]176。真宗时，还设立“纠察在京刑狱司”，其职责主要是对包括御史台在内的所有京城司法机关进行监察的总机构，纠察官有事可直接向皇帝禀告。为监督各路的司法刑狱事务，还成立了“提点刑狱司”，简称“提刑司”或“宪司”。宋代统治者在对司法官员审判案件的监督上称得上是殚精竭虑、煞费苦心，虽说是其主要目的是为了加强皇帝对司法的干预与监控，但同时也是为了防止上下法官相互勾结、胡作非为，因而在一定程度上减轻了百姓的痛苦，表现出明显的人本主义倾向。

元朝改大理寺为宗正府，进一步提高御史台的作用，加强了对各级司法机关的执法监督。明朝朱元璋撤消丞相之制，直接统领六部，设都察院取代御史台。刑部、大理寺和都察院合称“三法司”。三者之间刑部掌管审判和刑狱政令，受理地方上诉案件，审核地方大案要案和审理中央百官的案件。大理寺专掌复核。都察院监督审判，纠劾百官。大案要案由三法司会审，称“三司会审”。这一制度，到清展为“九卿圆审”。对死刑案的反复审理，体现了尊重人生命的人本主义。

明宣德十年（1435年）全国划分为十三道，为加强对各地包括司法机关的监察，特设十三道监察御使110人。监察御使经常代表皇帝巡按地方，又称巡按御使，权力与各省长官平列。巡按御使往往在地方“审录罪囚，吊刷案卷”，发现冤情立即纠正，对所发现的徇情枉法的法官迅速奏劾，以最大限度地消除司法腐败和百姓冤屈。后来皇帝又派出都察院正副长官或六部尚书、侍郎（二人必兼以正副都御使衔）出巡处理地方发生的大事，侧重军事的叫总督，侧重民事的叫巡抚，有的授以提督、经略、总理等官衔，均兼掌司法监察，后发展为督抚制度。这一制度一直沿用到清末。对司法机关和官员进行必要的监督，防止其由专权导致的百姓冤屈，本身就是一种体恤百姓爱惜生命的人本主义。

第三，为防止和减少冤假错案、缓和社会矛盾，自汉代形成了皇帝或上级长官直接详审罪囚、冤狱的录囚制度。自西汉武帝时期接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的主张，将儒家思想定为立国思想和治国方略，儒学中“德主刑辅”、“仁政恤刑”、“明德慎罚”的人本主义思想便得以骤兴和流传，武帝时出现了州刺使与郡太守定期巡视辖区录囚之事，到东汉时，明帝、和帝均曾在京城洛阳诸狱录囚，“录囚”又称“虑囚”，主要指皇帝和各级官吏定期或不定期巡视监狱，询查狱囚，实行宽赦，对发现的冤假错案及时进行和纠正。

录囚制度，其实最早源于西周时期“仲春三月，命有司省囹圄”［6］。东汉后渐成定制，魏晋南北朝皇帝和各级官吏亲录囚徒不乏于史。唐代录囚制度有所发展并趋于完备，主张“慎狱恤刑”的唐太宗李世民“每视朝，录禁囚二百人，帝亲自案问”［7］宋代录囚得到了进一步发展，宋太祖在“每亲录囚徒”的同时，下诏命两京及诸州长官督促狱官每五日一虑囚，“自是每仲夏申敕官员，岁以为常”［7］135。唐宋时期，一是形成了皇帝常行亲录囚徒的定制，二是把录囚定为地方长官和狱官的重要职责且规定了严格的期限，三是把录囚当作宽赦前的重要铺垫。录囚可以对一些冤案和久拖不决的案件进行必要干预，对其情可矜者予以减刑或免刑。录囚制度自唐宋后一直为历代王朝所重视，虽是封建最高统治者掌握司法大权、监管司法的重要手段，但在改善司法状况、及时纠正冤案、化解和缓和社会矛盾、稳定社会秩序等方面发挥了积极的社会作用，应该受到肯定。

第四，为确保司法公正、消除司法腐败，很早形成了带有明显人本主义色彩的法官回避和责任制度。早在人本主义滥觞的西周时期，即已形成了法官责任制。为防止法官、贪赃枉法，西周时开明的统治者明确规定严禁“五过之疵”，凡是“惟官（依仗权势）、惟反（打击报复）、惟内（袒护亲属）、惟货（接受贿赂）、惟来（受人请托）”的司法官，“其罪惟均”［5］27意思是说，凡是有上述五种行为不能秉公执法、导致判案有误的法官，均按错判之罪加以惩罚。

唐朝是人本主义对社会影响最为显著的时期，“一准乎礼”的法律制度实现了儒家思想与法律制度的有机融合，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法原则蕴涵和张扬着人本主义，受此影响的唐朝封建统治者在处理各种事物时往往表现出以人为本的总体特征，日趋完备的法官责任制的人本主义色彩尤为显著。《唐律疏议》在《断狱律》中规定了较为严格的法官责任制，规定司法官审理案件，凡是有以下情形者都要受到严厉处罚：（一）法官违反有关案件移送管辖规定的；（二）判决不具引法律正文的；（三）超出告状范围审判的；（四）断罪应向上级或皇帝奏报而不奏报的；（五）徒以上罪判决后不告知罪犯及家属，让其“服辨”的；（六）违法刑讯的；（七）故意或过失出入人罪的。

为防止司法官员因亲属或仇嫌关系故意出入人罪，确保案件审理和审判的公正性、权威性，唐玄宗时还规定了严格的法官回避制度。堪称中国第一部行政法的《唐六典·刑法》明确规定：凡司法官与当事人有亲属、师生、仇隙关系的，当事人可以申请该司法官回避。这是我国历史上第一次也是世界最早的以行政法典的形式规定的法官回避制。

总之，涉及面较广、持续时间较长的中国古代司法制度中所彰现的人本主义倾向，不仅使当时的司法制度起到了减轻民众痛苦、缓和社会矛盾、维护社会秩序、促进社会和谐发展与进步的积极作用，而且为自身走向近代与西方法制实现“接轨”做了重要铺垫，为中国古代司法制度过度到近代提供了宝贵的价值取向和内在因子。[论-文-网]

［参考文献］

［1］尚书·泰誓［M］.北京：中华书局，1980.

［2］左丘明.左传·庄公三十二年［M］.北京：中华书局，1980.

［3］礼记·礼运［M］.北京：中华书局，1980.

［4］孟轲.孟子·梁惠王下［M］.四部丛刊初编本.