民事诉讼法意见大全11篇

民事诉讼法意见篇（1）

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”这一条规定了对被执行人已经到期的债权的执行，没有包括未到期的债权，也就是预期的债权。根据这一要求，只有对到期债权才可以执行，这种债权是现实的确定的债权，而不是将来的不确定的债权，不能附条件或期限。这就导致实践中无法执行被执行人的预期债权，不仅不利于提高执行效率，而且也不利于充分保护申请执行人的合法权益。

笔者认为，如果在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中增加对被执行人的预期债权的执行的规定，会很好地解决上述问题。增加对被执行人的预期债权的执行的规定，是基于以下四个方面的理由：（一）执行被执行人的预期债权，能够更加充分地保护申请执行人的合法利益。被执行人的债权未到期就不能采取任何执行措施，对申请执行人非常不利。如果被执行人知道法院在等待债权到期，第三人又有偿付能力，在此期间，完全可能与第三人串通，达成协议，由第三人提前向被执行人清偿，或者做出虚假的合同，放弃、免除、减少债权的数额，或者双方协议将预期的债权转让给其他人，从而损害申请执行人的利益。而如果采取了冻结预期债权的措施，则被执行人与第三人之间就不能对将来的权利义务关系进行处分，足以保障申请执行人的执行。（二）执行被执行人的预期债权，并不损害第三人的合法利益。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条没有规定对未到期债权的执行主要的一个理由就是为了保护第三人的利益，而对第三人利益的保护最根本的是给予其异议的权利-“第三人对履行债权有异议，可以在履行通知指定的期间内提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，而不在于债权的到期还是不到期。对未到期的债权做出保全性执行措施，禁止第三人向被执行人履行，对第三人的实体权利并没有任何损害。（三）执行被执行人的预期债权，有利于提高案件的执结率，有效解决执行难问题。如果在执行中既可以执行被执行人的到期债权，又可以对被执行人的预期债权采取保全性执行措施，那么就扩大了对被执行人的债权的执行范围，使得执行人员能够更多地选择执行对象和执行措施，采取更加灵活机动的执行方法执行案件，增加了案件执结的可能性，提高了执行效率，在一定程度上解决了执行难问题。（四）增加对被执行人的预期债权的执行的规定，将弥补立法上的缺陷，完善司法解释的不足。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条第2款规定：“对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。”虽然这一条中所说的收益，是指基于股权所产生的收益。但这种收益实际上也是一种债权，属于投资者对其投资的企业拥有收益的请求权。而预期收益的债权与其他种类的债权并无本质区别，那么，既然法律规定对被执行人的预期收益（债权）可以采取执行措施，法律同样也应该规定对被执行人的其他债权可以采取执行措施。只有这样才能使得法律规定更加全面和完善，也才能更加切实地保护了各方当事人的合法权益。

因此，笔者建议，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条第1款后应增加第2款，内容为“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有预期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，冻结被执行人的预期债权，禁止到期后第三人向被执行人支付和被执行人支取。到期后人民法院可以向第三人发出履行通知，要求该第三人直接向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议 ，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”

民事诉讼法意见篇（2）

论文关键词 民事诉讼 司法鉴定 鉴定意见

保护当事人的正当权益，并以正当的程序发现事实是民事诉讼的主要目的。现在在民事诉讼中加以司法鉴定的支持，提高了诉讼程序的正当化、民事诉讼的科学化而且有助于揭开案件的事实。我国于20世纪70年代正式确立司法鉴定制度，于2005年将司法鉴定界定为鉴定人在诉讼活动中针对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识予以鉴别判断并提供鉴定意见的活动，并通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》。于2012年在新民事诉讼法中修改并强调了司法鉴定制度中鉴定意见的证据属性，进一步完善了司法鉴定在民事诉讼中的应用。

2012年新民事诉讼提出鉴定意见之说，将之前的鉴定结论进行进一步的定论。鉴定意见包含鉴定人所提出的意见及阐释与鉴定人的说明调查。并强调鉴定意见没有证明力与证据能力，仅作为专家意见。因此鉴定意见总体来说应是鉴定人根据专业的知识技能并以科学的方法，将民事诉讼上的问题给予分析鉴别，并作出判断提出意见。但是新民事诉讼法中由于诉讼程序的漏洞与权力分配的不当，还存在相应的问题需要解决。

一、事诉讼中对鉴定意见的修改与完善

（一）现了质证程序的完善

（1）质证辩论时司法鉴定中非常重要的一环，关乎案件事实的最终认定，新民事诉讼法的意见鉴定强调了质证辩论环节。（2）完善了专家辅助制度，进一步实现程序公平公正。 实现了双方当事人的平等辩论权与参与权，弥补了当事人由于知识面与阅历不同造成的不平衡。或者是鉴定问题关系到某专业领域，当事人双方不曾涉猎此方面知识，专家辅助则可以帮助当事人进行专业性辩论。而且在法庭之上，证明证据的真假的最有效方式就是进行辩论，向法官全面展示鉴定意见的信息，充分论述鉴定意见的合法性与真实性，这也体现了专家辅助制度的优越性。（3）完善了鉴定人出庭与负责制度，鉴定人要按规定出席法庭并对鉴定意见负责，提高了法庭审问的质证功能。通过质证是鉴定人出庭的主要目的，法官以鉴定意见为据来敲定案件事实，当然要通过辩论质证的渠道来说服当事人，如此才能保证最终的裁判的说服力。而法官需要对鉴定人进行询问并对鉴定意见展开审查才能确定鉴定意见的可信度，所以鉴定人需出席法庭是肯定的，否则其鉴定意见将不能被承认。新民事诉讼法中规定了鉴定人需出庭作证对鉴定意见负责的义务，这是质证的正当程序，正当程序的运行可以保证当事人双方辩论机会平等。并明确说明了不出庭后所负的法律责任。促使鉴定人提高个人责任感，有利于意见鉴定向客观、科学、严谨的方向发展和法庭公正公平的进一步实现。（4）完善了对鉴定人的定位，早在新民市诉讼法之前，鉴定人的任务大多是协助法官查找案件事实，因此鉴定人的定位只是法官辅助人，司法鉴定时对鉴定人的鉴定意见的审查与询问也不够严谨。鉴定人是鉴定意见的制造者，是受到当事人的委托参与诉讼，鉴定人承担有一定的诉讼义务与诉讼权利，并且对当事人和法院承担一定的职责，尤其是对当事人承担着重要的责任，这就需要鉴定人在法庭上出庭作证并且给予鉴定人一个合理的定位。在新民事诉讼法中，重新将法官辅助人定位为鉴定人，并且明确规定了鉴定人的义务与职责，在质证环节中扮演重要的角色。

（二） 修改鉴定结论为鉴定意见

我国在建国初期受到苏联模式的影响，在法院内部设立鉴定机构，并认定鉴定是法院职权内部范围的，所以鉴定结论在同其他证据同堂证明时，享有更大的证明力特权，而法院也疏于对鉴定结论的审查对质，当时鉴定结论可以说是不受任何证据规矩约束的法定证据。甚至21世纪初期出台的《证据规定》中明确规定司法鉴定中鉴定结论的证明力优于其它证据，更加剧了法院不给予鉴定意见质证的现象。

我国现代的司法鉴定，融入了当事人主义的诉讼模式，民事证据制度也得到了合理的修改，其中最为重要的修改便是将鉴定结论改为鉴定意见，强调其证据属性。鉴定结论改为鉴定意见后，将取消其“特权”，与其他证据同等对待，作为诉讼材料，接收审查与质证。证明力不再优于其他证据，也没有了预设法律效力。另外，从字义来讲，鉴定意见相比较于鉴定结论说法也比较客观，避免了“结论”二字对法官的心理造成的间接影响，“意见”重在强调主张、见解，是需要经过审查才能定论的。

（三）当事人被赋予司法鉴定举证申请权 在2002年通过《证据规定》后，明确规定了当事人具有司法鉴定的举证申请权

1.当事人被赋予举证申请权对于法院本身来说具有很大的意义，首先有利于诉讼模式向当事人主义方向发展，使诉讼模式逐渐退去职权主义色彩，法院具有运用职权对证据进行收集调查的权利，目前来说还未对此权利进行法律上的规定，并且法院是诉讼程序的主导者，所以当事人拥有申请权的有利方面在于它体现了一定的当事人主义色彩，有利于带动诉讼模式从职权主义到当事人主义的转变。其次，促进了法制统一，《证据规定》中第二十五条有明确规定当事人具有司法鉴定申请权，但是后期的民事诉讼法未曾对此规定进行确认或者修改，现在新民事诉讼法提出当事人拥有申请权，呼应了《证据规定》中的规定，实现了法制的统一。

2.当事人被赋予举证申请权对当事人的意义：（1）是当事人实现证明权的需要，当事人依法具有接受司法裁判、提起诉讼和证明自己主张的案件事实的权利。当事人只有证明自己的主张事实真相，才能使自己的诉讼得以实现。而事实需要证据的支持，所以搜集证据的权利是当事人胜诉或不可缺的，司法鉴定是当事人的证据搜集方法，也是诉讼程序中尤为重要的证据方法，必须由当事人实行。（2）体现了当事人平等的原则。 当事人具有司法鉴定申请权有效避免了法院依据职权确定鉴定结论，从而确定案件事实的状况，另外，当事人负有责任的一方在未举证的情况下，鉴定结论不利于他时要承担相关的责任，于是举证责任与举证行为就成了分离状态，对当事人来说是不公平的。但是当事人拥有举证申请权后，可以使当事人一方负有应承担的证明责任。（3）体现了当事人的处分权，民事诉讼中，当事人具有对实体权以及程序权进行处分的权利，是整个诉讼程序的主体。（4）体现了当事人的程序选择权，作为诉讼程序的主题，当事人对诉讼的程序及其相关事项具有程序选择权。

二、我国民事诉讼司法鉴定中的现存问题及完善措施

（一）在我国的新民事诉讼法中，司法鉴定制度得到了一定的修改，但是在鉴定意见、诉讼程序、权利配置等方面仍然存在着一定的问题需要进一步完善

1.司法鉴定的启动缺乏对法院的制约和对当事人的救济。法律对于鉴定意见的审查没有规定具体的标准，因此法院对司法鉴定具有自由裁量权，只有制约法院的启动权以及决定权，同时给予当事人救济权，才能真正保证当事人的权益得到保障。

2.鉴定事项的范围以及鉴定人的选任存在问题，鉴定事项的范围与鉴定人的选任，与当事人的实体权利息息相关，在我国的民事诉讼程序中，注重审判、停止纠纷、确认事实。这种诉讼程序造成对法院认为需要鉴定而当事人为申请鉴定时的鉴定范围及鉴定人选缺少制约。

3.鉴定的启动权与举证期限存在问题，鉴定启动的所属权，影响着鉴定申请的期限，有人认为鉴定启动权应赋予当事人，而鉴定申请是其提供证据的方式，如此当事人就要在举证期限届满前申请启动。当然也有人觉得鉴定是法院确定案件事实收集证据并进行质证的形式，因此法院具有鉴定的启动权。如此举证期限则不会受到限制。法律为了提高效率，规定了当事人举证期限，这样既可以避免当事人在庭审过程中突袭或者随时提出证据，影响诉讼程序与案件事实的判定，再则能够促使当事人积极提交证据，提高案件审理效率，且在《证据规定》中也有当事人需在举证期限内提交证据申请的规定。但是实行过程中，有许多当事人在诉讼中对对方的证据进行反驳并且提出鉴定申请，或者是在证据交换时提出鉴定申请。而这时举证期限已经届满。在新民事诉讼法中规定在理由成立的情况下，逾期的证据申请也可以被采纳，但是作为非直观证据的司法鉴定，只是一种证据的调查方式，所以司法鉴定申请的逾期处理方式，有待进一步作出明确。

（二）缺乏对鉴定意见审查的制约机制

《证据规定》中修改了鉴定结论证明力大于其他证据的规定，并强调了其证据属性，将鉴定结论改为鉴定意见。法院需要对鉴定意见进行审查，并根据鉴定意见敲定案件事实。

意见鉴定的主体是法院的法官，法官的职业伦理、理论知识、思维方向、生活经验等主观因素都会对鉴定的结果造成影响，所以意见鉴定的整个过程都是法官自由心证的体现，不同的法官对于同样的证据的证明力的判断也会有所不同，这也会直接影响带意见鉴定的结果，当事人的实体权利又与意见鉴定的结果相关联，因此法官的自由裁量权影响到的不仅仅是证据的证明能力与意见鉴定结果，还有当事人的切身权益。虽然在新民事诉讼法中有规定，法官在判决书中需要写明判决事实与判决理由，但是法官对鉴定意见的审查判定理由与判定事实的心证并未公开，其自由裁量权也没有得到制约。

民事诉讼法意见篇（3）

第三种意见认为，廖某提起的民事诉讼没有超过诉讼时效。本案被害人廖某提起的民事诉讼，与刑事诉讼存在密切的联系，它是基于刑事被告人肖某的犯罪行为给被害人廖某造成物质损失和精神伤害而引发的民事诉讼，不同于普通的民事诉讼。对这类有权提起附带民事诉讼的人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼的案件，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定，在刑事诉讼过程中，如果有权提起附带民事诉讼的人不知道司法机关追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任的同时，自己还具有行使提起民事诉讼或附带民事诉讼的权利，要求追究致害人的民事责任，则可将整个刑事诉讼过程作为特殊情况，延长诉讼时效期间。故本案廖某提起的民事诉讼没有超过诉讼时效 ，应受法律保护。

民事诉讼法意见篇（4）

（一）现行抗诉制度的优势

抗诉，是现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的唯一的检察监督方式。这种检察监督方式在50年代的检察实践中就有适用，不过在那个时候将抗诉称作抗议。1在90年代制订《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的时候，参照《刑事诉讼法》的规定，将抗议统一称作抗诉。

抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中，对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权，都作了完整的规定。其中第282条第二款规定：“检察长，不管他是否参加过该案件审理，都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定，苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长，都有权按照监督审程序提出抗诉。建国初期，中国司法制度借鉴了这些抗诉制度，取得了初步的成效。11982年制订《民事诉讼法（试行）》，确立了检察机关对民事审判活动的监督权；1990年制订《行政诉讼法》，正式规定了行政诉讼中的抗诉制度；1991年修订《民事诉讼法》，规定了民事诉讼中的抗诉制度，构成了我国民事、行政诉讼审判监督程序中的抗诉制度体系。

在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定了审判监督程序的抗诉制度以后，检察机关正式办理民事行政抗诉案件，自1990年办理第一件行政抗诉案件之后，每年办理的民事行政抗诉案件逐步增多。至1999年底，全国检察机关共办理民事行政抗诉案件34821件。人民法院再审审结的民事行政抗诉案件为12482件，其中改判、撤销原判发回重审和调解等改变原判决的为10246件，占总数的82.09%，发挥了审判监督的作用。

现行审判监督程序的抗诉，从总体上说，是具有一定的优势的。其中最重要的，就是抗诉的必然后果是引起再审，法院对此没有选择的余地，不能依据自己的意愿决定是否再审。这就是抗诉的再审强行性原则。

（二）现行抗诉制度的局限性

但是，现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中规定的抗诉程序是有严重局限性的。这些局限性表现在：

一是没有规定上诉程序的抗诉程序。民事诉讼和行政诉讼与刑事诉讼是完全不同的，在刑事诉讼中，检察机关是诉讼参与人，是自始至终参加诉讼的国家司法机关。在这样的诉讼中，检察机关对于行使审判活动的监督，并不是仅仅有一种审判监督程序的抗诉权，还有上诉程序中的抗诉权，以及其他的监督权。在民事诉讼和行政诉讼中，检察机关是在诉讼程序之外进行监督，在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误的时候，才能够提出抗诉，使自己进入诉讼程序，参与到诉讼中来，实施法律监督。在庞大、复杂的民事诉讼和行政诉讼之中，仅仅依靠这样简单的、单一的监督方式，是绝对不够的。必须增加上诉程序的抗诉，以减少矛盾上交的程度，将纠纷解决在基层，同时，也能够保证检察监督的效果。

二是缺少抗诉程序的具体规范。就是现行诉讼法规定的审判监督程序的抗诉程序，也是不具体的，尤其是缺少具有可操作性的程序规范。在《民事诉讼法》中，对抗诉程序的规定算为最详细的了，但是也仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件、抗诉效果、抗诉书和抗诉再审。对于具体的抗诉应当怎样操作，法院怎样审理，法、检怎样配合，都是毫无规定，在实践中无法操作。例如，检察机关是否有权调阅人民法院的审判卷宗，就没有类似《苏俄民事诉讼法典》第322条关于“检察长在其职权范围内有权从相应的法院调阅民事案卷，以便解决是否有理由以审判监督程序提出抗诉的问题”的规定，致使对这样的问题在实践中一直得不到解决，成为“老大难”问题，争论了十年，至今还是没有结果。

三是规定终审法院的上级检察院才有权抗诉，就将大量的民事纠纷和行政争议集中在省级和中央的司法机关，这不符合“将矛盾消灭在基层”的原则。

正是由于这些原因，司法机关在具体执行抗诉的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的争执和纷争由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。这些问题不解决，民事行政检察监督就无法正常进行。

（三）抗诉制度的改革

无论是在审判监督程序改革作单轨制监督模式，还是作双轨制的监督模式，抗诉制度都应当进行改革。可以选择的方法：其一，继续坚持审判监督程序的抗诉，但是将抗诉的权力下放到做出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院，由同级检察院提出抗诉。其二，在现有审判监督程序的抗诉制度的基础上，增加上诉程序的抗诉，使检察机关在一审判决作出以后，检察机关就有权进行抗诉，发生提起上诉审的法律效力。

我们的意见是选择第二种方法：

首先，现行的审判监督程序的抗诉，应当进一步坚持和完善。这就是，对于已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院有权抗诉。在具体的抗诉程序上，应当进一步完善，在检察机关和审判机关认识不统一的问题上，制定统一的规范，防止任意解释。例如，在调卷、审级、审限、再审程序、检察机关在再审法庭上的职责等，都应当规定清楚。

第二，增加上诉程序的抗诉权。

现实生活中对司法权的不正当行使，造成错案，是法律赋予检察机关抗诉权的基础。现行法律将检察机关的抗诉对象限定在生效裁判的范围之内，大大地影响了司法公正的实现。法律没有将未生效裁判列入抗诉的范围，大致基于以下理由：法律已经将上诉权赋予诉讼当事人；未生效裁判尚未取得执行力，对其抗诉没有实际意义。但是，这种理由并不具有说服力：

一是，尽管现行法律已经将上诉的权利赋予诉讼当事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益与当事人的自身利益没有直接的关系时，当事人往往不提出上诉。即使存在富有正义感的人，由于当事人资格的限制，他也难以依据现行法律找到可行的途径。

二是，法律已经赋予检察机关对生效民事、行政裁判的抗诉权，不能成为否定将未生效裁判列入抗诉对象的理由。虽然，民事、行政裁判的执行不会造成错杀无辜、冤狱等人身损害后果，但是，错误的民事、行政裁判和错误的刑事判决一样，一旦生效并付诸执行，都会造成一定的损害后果。法律应当尽可能防止错误裁判付诸执行，据此，赋予检察机关对未生效裁判的抗诉权，可以避免社会财富的浪费，减少当事人的讼累，稳定社会，因而是十分必要的。对此，俄罗斯联邦检察院的做法是值得借鉴的。俄罗斯联邦新的仲裁诉讼法规定，对仲裁法院裁决，检察院可以提出上诉。1

第三，如果不能建立上诉程序的抗诉制度，则应当将审判监督程序的抗诉权交由作出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院行使。

这样，可以减少上级法院和检察院的工作压力，有利于将矛盾解决在基层，减少当事人的讼累。按照这样的设想，当事人在判决、裁定发生法律效力之后，对该判决、裁定有意见，可以向同级人民检察院申诉，同级人民检察院经过审查，认为符合《民事诉讼法》或者《行政诉讼法》规定的抗诉条件，即可向做出生效判决、裁定的人民法院抗诉，该法院应当进行再审。

二、参与诉讼

（一）检察机关参与诉讼的必要性

上诉程序中的抗诉权的前提，是检察机关对于重大的民事、行政案件享有参诉权。在我国现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中，由于没有规定检察机关参与民事诉讼和行政诉讼的制度，因此，检察机关在民事诉讼中和行政诉讼中还不享有上诉程序中的抗诉权。解决民事行政检察监督方式体系不完备问题的一个重要方面，就是解决好检察机关参与民事、行政诉讼的监督方式。

检察机关参与民事行政诉讼的必要性就在于：

第一，维护国有资产的合法权益，是检察机关的重要的职责。据国家国有资产管理局分析，国有资产主要是在投资、转让、处分等重大民事活动中流失的，鉴于此，堵塞国有资产流失的渠道是必要的。检察机关是国家利益的代表，有责任维护国有资产的合法权益不受侵犯。对此，在法国等国家的民事诉讼法律制度中，都有明确的规定，在涉及到国有利益案件的诉讼过程中，检察机关是必须以从当事人的身份参加诉讼的，监督法院的判决是否侵害国有利益。按照越南的法律规定，法院在对民事行政案件受理立案后，须立即通知检察机关，由检察机关决定是否参加该起案件的诉讼。2借鉴上述国家的经验，我国法律有必要作出规定：凡关系重大国有资产的投资、转让、处分等的案件，应有检察机关派员参加，有权了解有关国有资产的具体情况；当公民、法人或者其他组织已经提起的民事、行政诉讼关系到国家利益和国有资产权益时，人民检察院应当有权参与诉讼。

第二，参与涉及社会公共利益的民事、行政诉讼的参诉权，也是检察机关十分重要的职权。在民事、行政诉讼中，诉讼各方的活动可能涉及到公共利益，无论出于技术上的考虑，还是出于确保公共利益不受损害的考虑，都应当设定一个代表公共利益的诉讼主体。对于这样的案件，检察机关应当代表国家和公益，参与诉讼，在诉讼中监督审判活动，监督诉讼活动和当事人的行为是否损害国家利益和社会公共利益，有权提出参诉意见。对于检察机关的参诉意见，人民法院应当认真听取，正确的应当采纳。

第三，对于涉及到一方当事人诉讼地位较弱，涉及到当事人的行为能力，涉及到当事人的主体资格等案件，检察机关参与诉讼，扶助该当事人在诉讼中正当行使诉讼权利，不使该方当事人的诉讼权利受到侵害。在这里，检察机关虽然扶助的是单个的当事人，但是由于这种当事人的能力有一定的欠缺，国家有责任对他们提供法律上的帮助。这种责任当然要由检察机关承担。这种情况，在《法国民法典》中，有详细的规定。仅以关于推定失踪问题的规定为例：首先，检察官有权提出推定失踪的请求；检察院特别负责关照推定失踪人的利益；凡是涉及推定失踪人利益的请求，均应听取检察院的意见；检察院得以职权要求适用或者变更本编所规定的措施。1在我国澳门新制定的《民事诉讼法典》中，也有这样的类似规定，检察机关在类似的诉讼中，可以为失踪人、无行为能力人或不能做出行为之人做出防御，可以为其。2

（二）检察机关参与诉讼的程序

检察机关参与民事、行政诉讼，参照有关国家的规定，可以采取这样的程序：

1.人民法院在民事、行政案件受理立案时，对于需要检察机关参加诉讼的案件，应当通知检察机关参加诉讼。需要检察机关参加诉讼的案件的当事人，当其已经参加诉讼时，也可以请求检察机关参与诉讼。

2.检察机关接到法院的通知或者当事人的请求，审查该案件是否属于检察机关应当参加诉讼的案件，以及是否应当参加诉讼。决定参与诉讼的，应当通知法院。

3.对于检察机关决定参与诉讼的案件，在开庭时，应当通知出庭的检察官，并在法庭上设置参诉人（或者称为监诉人）席位。

4.检察官参与诉讼，在诉讼中负责监督审判活动，对于违背诉讼法律的庭审活动，以及侵害当事人诉讼权利的行为，有权提出监督意见。

5.独任法官或者合议庭的审判长在庭审结束之前，应当征求检察官的意见。

（三）检察机关参与诉讼的后果

检察机关参与诉讼的身份，按照《法国民事诉讼法》的规定，是从当事人。按照越南的规定，检察机关参与诉讼，就是诉讼监督人。按照我国法理的传统理解，检察机关参与诉讼，其身份、地位应当是诉讼监督人。其参与诉讼的法律后果有两个：

第一，在诉讼中，检察机关有权对违背民事诉讼法、行政诉讼法规定的程序行为，进行监督，提出意见，监督法庭纠正。

第二，当一审判决、裁定作出以后，检察机关认为确有错误，有权提出上诉程序的抗诉。其法定后果是提起二审程序，上级人民法院应当按照二审程序对该案件进行二审，并做出终审判决或者裁定。

三、检察意见

（一）检察意见监督方式的创设及其依据

检察意见是检察机关在实践中创设的一种民事行政检察监督方式。学者认为：“检察意见，是人民检察院在民事行政检察监督活动中，就人民法院、诉讼当事人和诉讼参与人以及与诉讼有关的单位或者个人，在诉讼活动中发生的不合法行为和对案件的处理出现的错误，所作的基本结论和监督意见。”1这种意见虽然还有值得商榷之处，但是其界定的基本内容是明确的。

在最初的民事行政检察监督的实践阶段，这种监督方式不是称作检察意见，而是称作检察建议，包括的内容基本上是上述学者意见中所概括的内容。当时在实践中，一些地方的检察机关和审判机关的领导同志针对抗诉程序的繁琐和拖延，协商采取一种便捷的方式，在协商的基础上，尽快纠正判决、裁定中存在的错误，使当事人之间的纠纷尽快得到妥善处理。其做法是，当事人向检察机关申诉后，检察机关经过审查，认为生效的判决裁定确有错误，不走抗诉的程序，而是由同级检察院直接向同级法院发出检察建议，建议法院依法再审。法院不是按照检察院的审判监督程序再审，而是按照法院的审判监督程序进行再审。法院再审结束时，应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察院的意见的，检察院认为自己提出的意见正确，可以向上级检察院提请抗诉，由上级检察院决定是否抗诉。同时，检察意见还适用于对当事人在诉讼活动中的一般不合法行为，以及其他应当纠正的问题的方面。

在实践中，这种做法是较为有效的，尤其是一个地区的司法机关关系比较协调的，效果更为明显。以1996年为例，全国检察机关发出检察建议1783件，法院接受建议进行再审改判的775件。1991年至1996年，重庆市两级人民检察院提出检察建议 108件，接受建议的机关和单位纠正60件，其中向人民法院提出的对案件的纠正建议78件，纠正32件。2问题是，按照检察机关的习惯做法，检察建议适用于对某些存在的问题提出纠正意见的场合，3即前述的第二种适用范围，而不是适用于对案件的处理。经过反复研究，民事行政检察厅认为采用检察意见的方式，可以避免这样的问题。因而，检察意见的监督方式应运而生，并且将检察意见和检察建议两种监督方式作明确的分工，前者专司对案件的监督，后者对一般诉讼行为和其他违法行为的监督，包括法院和诉讼参与人。最高人民检察院检察委员会经过讨论，正式确认了这种监督方式，制订了检察意见的文书样本，从1998年下半年正式试行。1

检察意见的法律依据，就是《民事诉讼法》第14条和《行政诉讼法》第10条规定。既然人民检察院有权对民事审判活动和行政诉讼进行监督，总要有具体的监督方式，检察意见就是根据上述法律规定创造出来的。

从1998年至1999年的两年时间中，各级人民检察院共使用检察意见的方式办案5709件，法院接受再审意见做出改判判决的2097件。

（二）检察意见的适用

关于检察意见的适用范围，最高人民检察院《人民检察院民事行政检察文书样本（试行）》关于检察意见书使用说明指出：“人民检察院对于符合抗诉条件的案件，若认为建议人民法院自行纠正效果更好的，可以使用此文书；对于判决、裁定确有错误但不宜抗诉的案件，对于调解、支付令、决定等案件，可用此文书建议人民法院纠正。”2

检察意见这种民事行政检察监督方式适用于以下范围：

1.对于符合抗诉条件的民事行政判决、裁定，人民检察院提出再审的检察意见，法院愿意接受的，检察机关可以不走抗诉程序，直接向法院提出检察意见。这种做法实际上是一种简化的“抗诉”程序。3

2.对于不属于抗诉范围的民事调解结案的案件，如果调解违背自愿、合法原则，当事人提出申诉的，检察机关确认属实，可以检察意见的方式向法院提出再审的意见，建议法院依法再审，纠正错误调解。4

3.对于民事执行中的裁定，如果确有错误，例如执行案外人财产，可以适用检察意见的监督方式提出纠正意见。对于这种案件检察机关能否进行抗诉，一种意见认为不能抗诉，理由是，《民事诉讼法》规定，检察机关对民事审判活动进行监督，执行不是审判活动，因此，检察机关不能进行监督。另一种意见认为，执行程序中的裁定，抗诉以后无法引起再审程序，因此不宜抗诉。第三种意见认为，凡是裁定就能够抗诉，这是《民事诉讼法》第185条规定的基本精神。我们认为，第二种意见较为准确。采用抗诉的办法，虽然不违背第185条精神，但是抗诉以后，法院难以进行再审，因而，适用检察意见的监督方式，更为妥当。

4.对于抗诉不能引起再审程序的裁定，检察机关可以使用检察意见的方式提出纠正意见。例如，在审判程序进行中，法院做出的财产保全、先予执行等裁定，确有错误，如果抗诉，无法引起再审程序，不能进行再审，抗诉变得没有实质的发动再审的意义。适用检察意见的监督方式，就可以解决这样的问题。

5.对确有错误的支付令、决定的案件，可以适用检察意见的方式，建议人民法院纠正。例如，法院做出支付令并予送达之后，债务人提出异议的，法院没有按照《民事诉讼法》的规定转入诉讼程序，继续执行支付令的，就可以适用检察意见的方式进行监督；法院对当事人予以民事制裁的决定确有错误的，也可以适用检察意见的方式，建议法院纠正。

（三）检察意见的效果

实践证明，检察意见如果运用得好，是一种十分有效的检察监督方式。现在的困难是，运用检察意见进行检查监督，不能只是“一相情愿”，应当加以有力的配合，其主要原因就是立法上没有确切的依据，尤其是对检察意见的法律效果没有做出规定。

对此，一方面应当继续进行实践，由最高人民法院和最高人民检察院对此联合做出司法解释，明确上述问题；另一方面，从长远的角度看，首先应当在立法上规定检察意见为法定的检察监督方式，然后规定其适用的范围，规定提出检察意见的法律后果。

关于检察意见的监督方式的法律后果，应当明确的是：

第一，提出检察意见的检察院，应当是作出生效判决、裁定的法院的同级检察院。该检察院提出检察意见后，做出生效判决、裁定的法院应当受理，不得将检察意见予以退回。

第二，同级人民法院接到检察意见后，应当对该案件进行复查，认为人民检察院的意见正确，原审判决、裁定确有错误的，应当裁定进入再审程序，中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的，应当通知提出检察意见的人民检察院。

第三，人民法院再审开庭，应当通知人民检察院派员出席法庭，参与诉讼，监督审判活动。

第四，再审终结，人民法院应当将再审判决书送达提出检察意见的人民检察院。

四、纠正违法通知

（一）适用范围

纠正违法通知，是借鉴刑事诉讼中的做法创设的民事行政检察监督方式。其适用范围，是纠正人民法院在民事审判、行政诉讼中存在的程序上的错误，该程序错误是在诉讼进行当中发生的，或者是在判决、裁定已经发生法律效力，但是判决、裁定在实体上适用法律没有错误，即没有影响实体判决、裁定。对此，可以适用纠正违法通知的监督方式，向人民法院发出书面的纠正违法通知书，请人民法院纠正错误。最高人民检察院在《民事行政检察文书样本（试行）》中规定了这种监督方式的书面文本。

关于这种监督方式的适用范围，该文书样本规定：“本样式供人民检察院办理民事行政案件时，发现人民法院在审判活动有较严重违法现象或行政诉讼当事人及有关单位有违法行为需要纠正时适用。”1按照这一规定，纠正违法通知的适用范围是：

1.人民法院在审判活动中有较严重的违法现象需要纠正。例如，有的法院法官在诉讼中对当事人有逼供现象，或者伪造、篡改庭审笔录等问题，就可以适用纠正违法通知书的监督方式进行纠正。

2.对行政诉讼中的当事人或者有关单位有违法行为需要纠正的，也可以适用纠正违法通知的监督方式进行纠正。

（二）适用方法和后果

适用这种监督方式，检察机关应当出具纠正违法通知书，正式送达人民法院。接受送达的人民法院应当是在诉讼中存在错误的法院。

人民法院在接到纠正违法通知书后，应当对纠正违法通知书中提出的程序错误进行研究，确认属实的，应当进行纠正。在纠正之后，应当将纠正的情况书面通知人民检察院。

通知当事人或者有关单位纠正违法行为的，当事人或者有关单位应当将纠正的结果报告人民检察院。

五、检察建议

（一）适用范围

检察建议是对人民法院在民事审判和行政诉讼活动中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在民事审判、行政诉讼活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或者改进意见的一种监督方式。这种监督方式不具有特别的强制效力，仅仅是提出问题，供法院在审判活动中参照纠正或者参考改进。从原则上说，这种监督方式不是针对具体的案件进行，可以是针对案件中的问题，也可以是针对某些案件中共同存在的问题进行。这种监督方式，最高人民检察院曾经向最高人民法院发出两次。一次是对最高人民法院判决的一起赔偿案件，关于赔偿个体企业的经营损失，是否应当征收经营所得税的问题，经过与国家税务总局商量，认为应当征收，故向最高人民法院建议研究、解决这个问题。另一次是针对银行与当事人串通，侵害对方当事人合法债权，各地法院的认定不统一的问题，建议最高人民法院制订司法解释，统一规定具体的操作方法。

这种监督方式，也是借鉴刑事诉讼中检察机关的监督方式，最高人民检察院在《民事行政检察文书样本（试行）》的“说明”中，规定“在民事行政检察工作中适用《检察建议书》，其格式参照《人民检察院刑事诉讼法律文书格式（样式）》第107号样式制作”，1确定的这种监督方式的文书样式，就是直接使用刑事诉讼中的文书样本。

（二）适用方法和后果

在实践中，人民检察院发现同级人民法院在诉讼中存在应当适用检察建议的方式进行监督的问题时，经过研究确认后，检察院应当制作检察建议书，指出应当纠正或者应当改进的问题，建议法院予以纠正或者改进。

人民法院在接到检察建议后，应当进行研究，确认检察建议书提出的问题后，应当予以纠正或者在工作上进行改进。纠正或者改进后，法院应当将纠正或者改进的情况通知做出检察建议的检察院。

民事诉讼法意见篇（5）

针对当事人诉讼权利不平等的现状，文章以立法缺陷、权利滥用，保障失衡为切入点对其进行了分析。关于立法缺陷 ，文章认为主要有撤诉权的享有不对等等五个方面。关于当事人滥用诉讼权利及保障失衡，文章分析了突袭性民事诉讼、隐权行为的表现及成因，据此认为民事诉讼法相关制度改革适其时。

文章重点对保障诉讼权利平等原则的制度重构进行了构想，具体构想是：确立诉讼请求恒定制度；确立答辩失权制度；建立证据失权制度；原告撤回应以被告接受为条件；完善反诉制度，保证本诉原告必要的答辩期；法官应给予双方当事人平等表达意见的时间；原告、被告不到庭的法律后果应当一致；法官必须对当事人双方的意见和证据同等给予考虑；增设对第三人诉讼权利保护的规定，赋予第三人以当事人的诉讼权利；增加和解制度的规定。

民事诉讼乃是为保护私法上权利（私权），请求国家司法机关确定其权利存否之法定程序也。此际，民事纠纷主体或其他特定主体成为利益对立的双方当事人，法院和当事人在诉讼中呈等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形的边和两腰的两个交点上；法院和双方当事人保持着相等的司法距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。由于诉讼的对抗性所使然，人们常把诉讼比作战争。“民事诉讼乃是一种民事战争；原告武装以诉讼形式，仿佛配上了刀剑，因此，被告要用抗辩装备起来，作为盾牌加以抵抗”。 与真实战争不同的是，在“民事诉讼战争”中，基于“武器平等”的理念，法律必须赋予当事人双方平等的诉讼权利进行“攻击”和“防御”，此为“静态的平等”，作为“战争”裁判者的法官必须保证双方平等地行使诉讼权利，此为“动态的平等”，“动”“静”结合，以从程序上保证战争（判决）结果的得出是公正的。当事人之间的这种“武器平等”就是诉讼权利平等。纵观世界各国，虽然在当事人诉讼权利享有问题上有平等主义和不平等主义两种立法例，3但采平等主义者为众，此也符合现代司法理念。我国民事诉讼法回映现代司法理念，确立了当事人诉讼权利平等原则，并为该原则的实现设计了诸多制度，但由于制度设计上的缺陷，该原则在实现中发生了某些变异。目前，我国修订民事诉讼法的呼声日高，如何重构当事人诉讼权利平等原则，特别是完善具体制度，将抽象的法律原则具体化为当事人能够看得见的、实实在在的平等，乃是我们应当思考的问题，基于此，作者发表些浅见。

一、 诉讼权利平等原则内涵探究

民事诉讼法第8条规定：当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。通说认为，此为我国的当事人诉讼权利平等原则。但民事诉讼法未规定该原则的内涵。为了将该原则贯穿民事诉讼始终，民事诉讼法以归整性的授权方式罗列了诸多当事人的诉讼权利，这些权利分为三类：

1、双方当事人共同享有并能独立行使的权利

包括委托人，申请回避，收集、提供证据，查阅、复制有关诉讼材料和法律文书，申请证据和财产保全，申请不公开审理，在法庭上提出新证据，向证人、鉴定人发问，要求重新进行调查、鉴定或者勘验，申请补正法庭笔录，提起上诉，申请再审，申请执行。

2、虽为当事人双方享有，但须由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利包括请求调解，自行和解，质证。

3、一方当事人专有的诉讼权利

专为原告享有的诉讼权利包括放弃、变更诉讼请求，撤诉；而承认、反驳诉讼请求和反诉则专为被告享有。

诚然，归整性的授权方式所罗列的诸多诉讼权利极易满足人们的静态视角，但作为一项基本原则，缺乏对其内涵的总括规定，会使其他诉讼权利的规范和适用群龙无首。解读民事诉讼法第8条，整合当事人的上述诉讼权利，我们认为， 我国的诉讼权利平等原则应当包含以下内容：

（一）当事人双方的诉讼地位完全平等

诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平均分配。民事诉讼中，当事人虽有原告、被告等不同的诉讼称谓，但其诉讼地位平等。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的。前文谈及，当事人的诉讼权利分为三类，第一类和第二类是双方当事人共同享有的权利。此类权利，真正体现了当事人诉讼权利的平等或均等。而第三类权利，属于一方当事人专有，但法律在赋予一方专有权利的同时，赋予对方当事人以对应的权利，两种权利相对抗，实现双方攻防手段的对等。此种权利并非平等享有，乃属对等享有。因此，我们认为，当事人诉讼地位平等，包含当事人平等享有诉讼权利和对等享有诉讼权利两个层阶，缺少其一，定会导致诉讼天平的失衡。实践中，法官往往重视对当事人平等权利的保护而忽视对当事人对等权利的保护，致使一方当事人认为法院偏袒另一方当事人，从而对司法的公正性产生怀疑。

（二）实体权利的享有者与实体义务的承担者诉讼地位平等

诉讼中，法官出于对实体权利的享有者（在诉讼中将取得胜诉的一方）的同情容易保障其诉讼权利的行使，而出于对实体义务的承担者（在诉讼中将败诉的一方）的谴责则容易忽视其诉讼权利。平等原则要求法官在裁判前，完全撇开当事人双方是否“有理”，平等地保障双方行使其诉讼权利。一方面，在作出裁判前，当事人主张的权利都是“拟制”性的，法官如果因此判断双方谁为“有理”就犯了先入为主的错误。另一方面，实体权利的有无与诉讼权利的有无无关，实体权利的享有者固然需要用诉讼权利维护自己的合法权益，实体义务的承担者也同样需要用诉讼权利对抗不合法的主张和请求。当事人平等包含着享有同样法律程序，适用同样法律手续的权利。诉讼权利平等的意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性，这就是所谓的“对峙”。正如此，我们认为当事人平等是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。

（三）双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的机会、便利和手段

行使诉讼权 利的手段，是实现诉讼权利的具体形式。有口头或书面两种形式。民事诉讼法赋予当事人平等的诉讼权利并对诉讼权利的内容详加规定固然重要，但这些权利还只是“写在纸上的权利”，要使他们成为当事人实际享有的权利，还必须赋予当事人同等的行使诉讼权利的手段。例如，为行使辩论权，就要在法庭上有充分的发言机会。

（四）人民法院要对当事人的诉讼权利平等保护和平等对待

公正的民事诉讼程序要求法官在诉讼中为当事人创造一种良好的平等环境，一是保证当事人行使法定权利，二是某些法定权利的行使还需要法官安排一定的机遇。“平等创造了司法和构成了司法”的论断就是从这个意义上提出来的。 法官不仅要在诉讼程序进行中给予双方当事人平等的机会、便利和手段，还要对各方的意见和证据予以平等的关注，并在制作裁判文书时将各方的观点均考虑在内，即“法官要平等对待当事人”，平等对待是“给予每个人以应得权益”这一正义原则的基本要求，“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们能够看得见的方式实现”，唯如此，争端各方才能确信自己受到了公正对待。平等原则就是保障“正义以人们能看得见的方式”得到实现的价值标准。平等对待当事人，能确保法官通过抑制自己的偏见并给予各方平等参与机会，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据方面发生预断，形成偏执，以至于作出错误的裁判。法官这种对各方的不平等对待，无论是否直接导致裁判的错误或参与者的实体权益受到损害，也无论这种程序是否会产生不公正的结果，它都具有一种内在的不公正性。因此，平等对待当事人具有一种独立于程序结果的价值，使各方参与者受到并确信他们受到了公正的待遇。

民事诉讼法第8条除了规定当事人有平等的诉讼权利和人民法院审理民事案件应当保障和便利当事人行使诉讼权利外，还规定“对当事人在适用法律上一律平等。”那么，诉讼权利平等原则是否包括对当事人适用法律一律平等，学者意见纷呈。我们认为，公民在适用法律上一律平等是一项宪法原则，而当事人平等原则是公民在适用法律上一律平等这一宪法原则的必然派生。司法过程对法律的适用，既包括适用实体法，也包括适用程序法，公民在适用程序法上一律平等，必然要求民事诉讼法确立当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼法第8条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的最后一句是前几句规定的宪法依据，将两者在同一法条中相提并论并将两者之间的派生关系理解为并列关系，逻辑上不妥。 对当事人在适用法律上一律平等作为一项宪法原则，应当内化在民事诉讼的原则或具体制度中，而不应直接作为一项民事诉讼的基本原则规定在民事诉讼法中。现行法的立法例是否妥适值得思考。

二、当事人权利平等原则立法缺陷、权利滥用、保障失衡现状的检讨

诉讼公正的要素之一便是诉讼程序的公平。“公平实质是指在程序上平等对待。既然每个人做原告或被告的机会均等，因而谁也不希望程序偏向某一方。”程序上平等对待的实质是“诉讼权利平等”。如果只以静止的眼光来审视我国民事诉讼法关于当事人诉讼权利平等的内容，将很难发现立法的不足，然而，当我们把当事人的诉讼权利置于诉讼的运行过程中进行动态考量时便会很快发现其缺陷。这些缺陷一旦在诉讼中被当事人不适当利用或法官未对当事人的权利予以充分对等的保障，将导致程序失衡。

（一）当事人诉讼权利平等原则立法缺陷

诉讼权利平等表现为当事人享有完全相同的诉讼权利和处于不同诉讼地位的当事人享有对等的诉讼权利。就前者而言，我国民事诉讼法已经无懈可击，就后者而言，则还存在相当的缺陷：

1、撤诉权的享有不对等

撤回是原告的诉讼权利，是处分原则的应然反映。按照规定，宣判前，原告可以向法院申请撤诉，只要当事人没有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院应当允许。可见，在我国，撤诉权的行使不以被告接受为条件。但这一规定却使被告处于不对等的境地，因为请求公正裁判也是被告的权利。当被告认为原告毫无道理时，往往要求将诉讼进行到底，不同意原告撤回。况且，撤回只是对原告诉讼权利的暂时处分，原告所希望的仅仅是熄灭诉讼，熄灭诉讼程序，但仍然保留其权利，撤回后可以再次。在原告撤回前，被告为抗辩原告往往收集有关证据，付出了诉讼成本，此种成本，原告不负赔偿责任。如果原告撤回后再次，被告将再次应诉，这意味着被告又将付出新的诉讼成本，这对被告不公平，也造成了诉讼资源的浪费，有悖诉讼效益原则。

2、无独立请求权的第三人享有的诉讼权利与当事人不对等

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。据此，无独立请求权的第三人的诉讼地位是被告，既然是被告，就应当享有被告的诉讼权利以对原告的进行防御，而该司法解释却剥夺了无独立请求权的第三人的某些诉讼权利，这将使无独立请求权的第三人在诉讼中的地位十分尴尬，法院会将其看作“当事人”判决其承担民事责任，但其却不完全享有当事人的诉讼权利，这种诉讼权利的不对等对无独立请求权的第三人的利益的损害是不言而喻的。

3、对原告、被告不到庭采取的强制措施不对等

民事诉讼法第l00条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”而原告不到庭，则不适用“拘传”的强制措施，这一规定，一方面将民事被告视同刑事被告处理，显然对民事诉讼程序系平等的保护两造权利之本旨，观念有别。另一方面，也是对被告程序权利的漠视。因为，被告是否到庭参加诉讼是其权利，不到庭是对其权利的放弃，法院可以缺席判决，无需强制其到庭。

4、原、被告不到庭法律后果的承担不对等

民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”该法第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 原告缺席按撤诉处理，表明法院只是从程序上终结了案件的审理，实体权利仍然存在，原告可以再次，被告不到庭，法院可以缺席判决，缺席判决是对案件实体权利的处理。原告不到庭丧失的是程序权利，被告不到庭则丧失实体权利和程序权利。平等原则要求同样的行为其效果应该相同，在原告或被告不到场时，同法第129条及第130条，亦系分别规定，则有差别之待遇。”13法律对原告、被告缺席这一相同的行为采取不同的处理手段是不恰当的。

5、诉讼权利行使程序和后果不明确，导致当事人在同一诉讼权利行使上的不同程序待遇

民事诉讼法采用集中的归整性的方式规定当事人的诉讼权利，致使诉讼权利与诉讼程序的运行在立法上分离，这不仅使当事人相当部分诉讼权利的行使缺少程序上规范，而且对当事人某些权利行使的后果缺乏明确的规定， 此种立法缺陷，使当事人诉讼权利的行使缺乏法律保障，无形中赋予法官不平等对待当事人行使诉讼权利的机会，当事人在同一诉讼权利的行使上的不同程序待遇由此产生，从而使民事诉讼法在事实上不能得到统一适用。

（二）当事人滥用诉讼权利及法院对权利行使保护的不对等

完备的法律制度设计是当事人实现诉讼权利平等的基础，但平等原则的实现还端赖于当事人正确地行使诉讼权利和法院正确行使审判权保证当事人诉讼权利的平等行使。民事诉讼制度上的缺陷，常会导致不诚实当事人滥用诉讼权利以实现不当诉讼利益，法律设计上的漏洞，也会为法官漠视当事人一方的诉讼权利打开方便之门，当事人滥用诉讼权利常表现为诉讼突袭，法官漠视当事人一方的诉讼权利常表现为分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致隐权行为。

1、突袭性民事诉讼

突袭性民事诉讼是指在民事诉讼中当事人不当行使诉讼权利而使对方当事人陷入猝不及防的诉讼行为状态之中，从而危及对方当事人充分行使诉讼权利以保护其实体权利的行为。它主要表现在以下方面：

（1）原告状中提出虚假的诉讼请求，庭审时变更为真实的诉讼请求。

（2）时原告只提交无关证据或次要证据，诱使被告对上述证据准备反驳，而在庭审中突然提出主要 证据、有效证据 .

（3）被告在答辩期内不提交答辩状，而在庭审时提出。

（4）法院主持交换证据时，当事人不提交证据或提交对方已掌握的证据，而不提交有利于自己不利于对方的证据。

（5）上诉人在一审中不提交证据，二审中提交新证据，致使案件被改判或发回重审，或当事人在一、二审中不提交证据，判决生效后，提出新的证据申请再审致使生效判决不能执行。

2、法官行使审判权分配当事人行使诉讼权利的时间不对等而导致的隐权行为

（1）法官未及时将答辩状或证据向原告发送，在庭审时向其发送，致使原告无法围绕争执焦点展开辩论、陈述。

（2）庭审前，原告变更诉讼请求，法官未将原告变更诉讼请求的书面意见及时交给被告，而是到开庭时交给被告。

（3）庭审中，法官赋予当事人陈述案件事实的时间不相等，致使当事人不能充分地表达意见。

（4）辩论期间，法官赋予当事人的辩论时间长短不一，致使当事人发表辩论意见的时间严重失衡。

（5）被告反诉后，不给本诉原告必要的答辩期。

（6）休庭后当事人提交了意见，法官不向对方发送，但却采纳了意见中的有关内容制发判决。

（7）对当事人庭下提交的证据，不组织质证，判决中直接使用。

上述诉讼权利行使不平等情形，是多种因素综合作用的结果。

就当事人而言，在抗辩式诉讼模式下，当事人的主动性在诉讼中尤显重要。庭审是当事人对抗的正式战场，诉讼成败很大程度上取决于开庭审理中双方表现的优劣高下。当事人受胜诉利益的驱动，常想通过诉讼突袭击败对方，为达此目的，当事人利用法律规定的漏洞，当庭提交证据或变 更诉讼请求，提出反诉，使对方没有充分的时间了解自己的诉讼请求和证据，无法组织有效的防御，使其处于防不胜防的状态，进而达到实体胜诉的目的。

就法官而言，诉讼中并没有赋予程序以应有的地位，缺乏对程序独立价值的认识，普遍存在轻视当事人庭审陈述和法庭辩论的倾向，甚至存在着“你辩你的，我判我的”的认识。受这些倾向的影响，法官在庭审中不注意从时间上保证当事人充分行使陈述权和辩论权。有的案件，被告在法庭辩论终结前提出反诉，法官常不给本诉原告针对反诉的答辩期，从时间上没有保护本诉原告的利益。

就法律规定而言，法律漏洞是问题发生的主要原因。例如，民事诉讼法规定，被告不提交答辩状不影响法院的审理。这使得被告利用这一规定在开庭时当庭发表答辩意见。但是，民事诉讼法却规定原告必须提交状和证据，这使得被告在开庭前就对原告的诉讼请求和证据了如指掌，而原告要想在开庭前知悉被告主张的事实和证据却极为不易，因为被告可以依照民事诉讼法第113条的规定在开庭前不提交答辩状和证据。民事诉讼法的上述规定，已经无法保证当事人对案情的平等知情权，已将原告和被告置于不对等的地位。再如，民事诉讼法对证据实行随时提出主义，许多当事人利用法律的这一规定，在一审、二审时故意不提交证据，而在二审、再审时提交，致使二审、再审基于新证据对案件改判或发回重审。证据随时提出主义对诚实的当事人极不公平，无疑是在鼓励当事人暗藏证据专打二审、再审，实际上使当事人在举证时间的行使上不对等，影响了实体公正。

三、诉讼权利平等原则重构之制度设计

诉讼权利平等原则关乎公正与效率，因此，按照现代司法理念重构该原则意义非凡。诉讼权利平等原则的实现，端赖于具体保障制度的完善，有鉴于此，本文对相关保障制度作以构想。

（一）确立诉讼请求恒定制度

当事人有决定诉讼请求的自由，但一旦确定就应保持下去直到诉讼结束。为了防止诉讼突袭，我国应当确定诉讼请求恒定制度。诉讼请求恒定即当事人的诉讼请求依据状和答辩状确定，从诉讼开始直到判决不应该有变动。例外地，为了避免多次诉讼，允许变更或增加，但变更和增加必须符合以下条件：（1）不损害诉讼关系同一性、不会导致诉讼程序显著拖延。（2）变更诉讼请求。应遵循以下程序：①采取书面形式，由当事人对状和答辩状进行补正或提出补充诉状；②法院应将修正后的状、答辩状或者补充诉状送达对方；③当事人对修正后的状、答辩状或补充诉状在法定期限内提出诉、辩意见。

由于诉讼请求的变更分为追加性变更诉讼请求和替换性变更诉讼请求，两者变更的条件不同，因此，我国立法应对此区别规定：（1）追加性变更诉讼请求是在保持原来请求基础上，在与其有同一性的范围内再附加新请求，因此，只要符合上述条件即可变更。替换性变更诉讼请求乃是提起新诉与撤销旧诉的结合，因此，撤销旧诉在符合撤诉的条件（取得被告同意）和提起新诉符合上述条件时方生效力。

应当注意，诉讼请求恒定制度同样约束法官，法官的判决不得超过当事人的请求，也不能不包括所有的请求，他不得改变当事人请求的标的和请求的原因。

与诉讼请求变更有关的另一问题是，当事人放弃诉讼请求的法律后果如何？我们认为，放弃诉讼请求不同于诉讼请求的撤回，前者是指原告撤回并放弃向被告提出的诉讼上的请求，后者是指原告从法院撤回审判请求。诉讼请求的撤回一旦实施，诉讼从开始之初便属于未，而请求的放弃将产生与原告败诉确定判决相同的效力，二者有本质上的差异。基于此，我国法律应规定：放弃诉讼请求，具有与判决相同的效力，据此不仅可以宣告诉讼程序的终结，而且将产生与其内容相应的实体法上权利的放弃以及相应的既判力。同理，被告承认原告诉讼请求也产生此效果。

与此同时，立法应明确，诉讼请求恒定制度原则上适用于上诉审。

（二）确立答辩失权制度

被告在答辩时限内不提出答辩状不仅造成诉讼突袭，而且影响开庭审理的效率，引发诉讼迟延。基于此，应当确立答辩失权制度。答辩失权是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。答辩失权的法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。

引入答辩失权制度，须规定不能提出答辩状的例外情况。这些情况是指被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状，至于何种事由为例外的客观原因，由法官自由裁量。如有例外事由，可适当延长提出答辩状的时限，也可以在影响提出答辩状的例外情况消除之后的一段时间内提出答辩状。

为了防止被告提交虚假的答辩状而在开庭审理中更改答辩状的内容，我们认为，必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，被告不得原来答辩状的内容。反之，变更后的答辩无效。同时对答辩状的内容要做形式上的要求：答辩状应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。

（三） 建立证据失权制度

证据随时提出主义必然导致质证和庭审难以顺利进行，最终导致诉讼迟延，为提高诉讼的效率，必须取消证据随时提出主义，代之以证据失权制度。证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。 我国的证据失权制度，应包括以下内容：（1） 明确规定当事人应当在准备程序终结以前提出所有的证据（包括证据线索）。在准备程序终结以后提出的证据不具有法律上的效力。发生特殊事由时，当事人可以在法庭辩论开始前提出新证据，法庭辩论开始后不得提出任何证据。（2）一方当事人在准备程序终结后，庭审辩论开始前提出新的证据，对方当事人没有提出异议的，应当允许；对方当事人提出异议的，证据提出人应当对为何没有提出证据的事由加以说明。当事人不同意的，由法官裁量该理由是否成立。理由成立的，所提证据有效，反之无效。法官考量的依据不只限于当事人因客观原因没有在准备程序中提出证据，也要斟酌当事人是否因对案件事实的法律认知和法律认识程度等主观原因导致当事人没有提出证据的情形。例如，当事人认为无效合同为有效合同等法律认知上的偏差导致对证据认识的偏差而没有提出证据的情况。（3）一旦证据失权，法官不得在裁判时将无效证据作为 判案的依据。

（四）原告撤回应以被告接受为条件

撤诉权利的行使会给被告造成不当影响，现行法撤诉制度的规定应修正为“撤回，仅在被告接受时，始为完全”。但是，法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可以强制被告接受撤诉，被告不接受，则是滥用权利。但此项原则，应有例外，只要在原告告知其撤回之意愿时被告尚未提出任何实体上的防御，那么原告撤诉不必经被告接受。

关于撤诉费用的负担，我们认为，撤诉的当事人，通过撤诉行为本身承认其错误地提起了诉讼，因此也就同意其有义务支付他本人及被告的费用。因此，除非另有协议约定，撤诉当事人应当承担消灭诉讼所需的费用。

另一个值得注意的问题是，撤诉后，当事人重新应否受到限制？我们认为，已撤诉的原告对同一被告重新，具有下列情形的，必须经过法院准许：（1）原告在被告提交答辩状后撤诉。（2）原告重新提讼依据的事实与所撤回诉讼依据的事实相同或基本相同。

（五）完善反诉制度，保证本诉原告必要的答辩期

为此，民事诉讼法应当明定：反诉适用的规定。被告反诉，法院除了将反诉状发送原告外，应当保证本诉原告的答辩期，除非其自动放弃，时间为十五天。本诉原告必须提交书面答辩意见，法院要将该意见向本诉被告发送。

实践中，经常发生针对反诉，本诉原告提起再反诉的问题，如何处理？我们认为，反诉是为并吞本诉所设，目的是方便诉讼，如果允许再反诉，将使诉讼无限期进行下去，与反诉制度的确立目的相悖，因此，应当禁止再反诉。

由于反诉是以本诉为前提而由被告提起的，当本诉撤诉时，被告可以不经反诉被告同意就能撤回反诉。

（六）法官应给予双方当事人平等表达意见的时间

陈述权和辩论权的行使，需要在法官的主持下进行，这给予法官较大的自由裁量的空间，如有任何偏向和疏忽，都可能使诉讼过程失之公正。为了保证陈述权和辩论权的平等行使，法官必须保证当事人享有陈述案件事实的充分时间，特别是要赋予当事人双方大致相等的陈述时间和相等的陈述次数。除非当事人陈述的情况与本案无关，不得无故限制陈述时间；此外，法官应当赋予当事人大致相同的发表辩论意见的时间和辩论次数，不得无故限制一方，更不得使双方的辩论时间失衡。

由于当事人对法律的认知能力有高低之分，为了保证法律知识欠缺的当事人能够充分行使辩论权，法官应当行使释明权，告知当事人围绕案件事实和证据进行辩论。

（七）原告、被告不到庭的法律后果应当一致

出庭是当事人的诉讼权利，缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。民事诉讼法第110条拘传被告的规定是对平等原则的直接违背，立法上应当取消。

民事诉讼法第129条、第130条对原告和被告缺席的处理方法与平等原则背道而驰，为了体现原告、被告双方诉讼地位的平等，立法应将现行民事诉讼法修改为：原告或被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决。

（八）法官必须对当事人双方的意见和证据同等给予考虑

针对实践中法官忽视对一方当事人诉讼权利保护的现象，我国应当规定：法官必须将当事人休庭后提交的意见发送对方当事人，并征询对方当事人的意见，未经发送的意见，不得作为判决的依据。而且，法官必须以庭审质证的证据作为判决的依据。同时规定，对未采信的意见或证据，法官必须在判决中说明理由。

（九）增设对第三人诉讼权利保护的规定，赋予第三人以当事人的诉讼权利

（十）增加和解制度的规定

现行民事诉讼法对当事人的和解只有笼统的规定，缺乏操作性，因此，我国民事诉讼法应当增加和解的规定，具体说来，应规定以下内容：

（1）在诉讼进行的整个过程中，当事人可以自行和解，法官也可以在认为有利的地点和时刻提议和解。

民事诉讼法意见篇（6）

对于“诉讼模式”和“审判方式”的概念及相互关系的认识，理论上存在两种不同的意见。其中一种意见认为：审判方式就是诉讼模式，二者并无区别，是同一概念。“审判方式，即诉讼结构（模式），指法院的诉讼行为与当事人的诉讼行为的相互关系，即法院与当事人在诉讼推进过程中的权限分配方式”；[1] 还有学者认为“审判方式” 就是“因法官和当事人在诉讼活动中的地位和发挥的作用不同而形成的审判案件的和形式”，[2] 世界各国的审判方式可划分为当事人主义和职权主义两类，并认为这两大诉讼模式出现了相互靠拢、不断融合的趋势。[3]　由此可见，其也认为诉讼模式和审判方式是同一概念。

另一种意见与此截然相反，认为诉讼模式和审判方式是两个不同的概念，二者有相似的地方，但不尽然相同。其中一种观点认为：民事审判方式不是严格的法律术语，其含义比较广泛，基本含义是“法院适用和操作民事诉讼法的工作方式”，[4] 而民事诉讼模式是“对民事诉讼结构的理论概括，反映法院与当事人在诉讼中的相互关系”，[5] 二者并非同一概念。也有学者给民事诉讼模式的涵义作了概括：如“民事诉讼模式的概念可定义为：民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式”；[6] “民事诉讼模式……是对民事诉讼机制及其运行特征的概括，也是关于法院和当事人在民事诉讼中的地位及相互关系的综合表述。简单地说就是双方当事人与法院组成的解决民事案件、实现诉讼目的的活动方式，有时也称为诉讼结构或构造。” [7] 据此可见，其也认为诉讼模式和审判方式并非同一概念。

笔者认为，分清二者的概念及相互关系是十分重要的。本世纪60年代，美国著名刑事法学家赫伯特。帕卡（H.L.Packer）创立了犯罪控制模式和正当程序模式的学说，随后便出现了各种刑事诉讼模式学说，“模式”一词开始被广泛使用。[8]《汉语词典》言，“模式”是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式，既为“标准形式（样式）”，则模式就成为衡量事物的准则，是此事物区别于彼事物、此行为区别于它行为的区分尺度，由此可见，模式是对某类事物或人的一定行为共同的一般特性和本质属性的概括或规定。诉讼是法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下解决纷争的活动，法院和当事人作为民事法律关系的重要主体，二者通过实施一定的诉讼行为来行使诉讼权利、承担诉讼义务，从而带动整个民事诉讼活动向前推进，可见诉讼模式就是对法院和当事人在诉讼推进过程中的法律地位和相互关系的抽象的概括，更多地突出法院和当事人之间的互动关系。

《现代汉语词典》又言，“方式”是指说话做事所采取的方法和形式，审判是法院依照职权对诉讼纷争作出审理和裁判的方法，可见审判方式是法院处理案件时采用的具体的方法和手段，更多地强调法院的单方行为。由此可见，就概念而言，民事诉讼模式和民事审判方式的内涵和外延都不同，审判方式的外延更宽。同时涉及法院与当事人双方并反映出二者间的相互关系的（如是否强调调解，如何进行调解，法院是否收集调查证据，如何收集调查证据等）既是民事审判方式中的问题，也是民事诉讼模式上的问题；而单方面涉及法院工作的问题（如是否需要强调庭审功能，是否需要强化合议庭的职责等）则属于民事审判方式上的问题，但不是民事诉讼模式上的问题。[9]

通过以上分析，笔者认为，诉讼模式和审判方式的关系实质上可归结为一种和形式的关系。诉讼模式是对法院和当事人间的法律地位和相互关系的抽象概括，这在形式上由法院和当事人为行使和承担各自的诉讼权利和义务而实施的一定诉讼行为来体现（就法院而言，这种诉讼行为即审判）。从意义上来说，内容决定形式，形式反作用于内容，诉讼模式和审判方式的相互作用可以从以下两个方面来认识。

民事诉讼法意见篇（7）

陈继兰

在一审民事案件中，原告撤诉以后又重新以原来的诉讼请求向人民法院提讼，人民法院是作为新案受理？还是按申诉案件处理，其主要法律依据和理由是民事诉讼法第一百一十一条第五项明确规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又的告之原告按申诉处理，但人民法院准予撤诉裁定除外。”另一种意见认为应作为案件对待，重新予以立案。笔者认为上述二种意见，均有偏颇之处，在此谈点不成熟看法。

我国民诉法明确规定：“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是一条重要诉讼原则，也是当事人重要的诉讼权利。根据上述原则，当事人在诉讼中既可以处分诉讼权利，也可以处分实体权利，一般来说，处分实体权都是通过处分诉讼权利来实现的。比如说，原告在诉讼中减少放弃诉讼请求，这表明原告处分了自己的实体权利，而处分此实体权利是通过处分诉讼权利。有的案件当事人虽然对诉讼权利作了处分，但是仍保留实体权利，比如债务人答应在一定的期限内偿还债务，债务人为此而作了撤诉。显而易见，债权人所作的撤诉只是处分了诉讼权利并没有放弃要求债务人履行债务人履行债务的权利。诉权是源于实体民事法律关系，只要民事法律的存在，当事人就具有诉讼权利能力，即有权向人民法院，产生诉讼法律关系。综上所述，第一种主张按申诉处理的意见，显然不符合民事诉法综上所述，第一种主张按申诉处理意见，显然不符合民事诉讼法中“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的原则。

民事诉讼法意见篇（8）

的权利，而一旦原告再次起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、起诉，被告就更是倍受讼累之苦。

原被告平等的诉讼地位要求法律给予他们以平等的诉讼权利，这些平等的诉讼权利，一方面表现为原、被告享有同样的诉讼权利，另一方面表现为原被告享有相互对应的诉讼权利。从诉讼权利平等原则出发，原告有撤诉权，但如果其撤诉权是在被告收到起诉状副本后行使的，被告则有决定是否同意撤诉的权利，这便是被告对原告撤诉权的一个对应性诉讼权利。给被告这样一个对应性诉讼权利，将弥补原告滥诉之后还可以通过撤诉逃避败诉的立法漏洞。

笔者认为，人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。

三、民事审判实践中仍坚持更换当事人的做法

更换当事人，是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人不符合当事人条件的，通知符合条件的当事人参加诉讼，而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。[5]

我国1982年《民事诉讼法（试行）》第90条规定：“起诉或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人”。最高人民法院对此作了如下的司法解释：在诉讼进行中，发现当事人不符合当事人的，应根据第90条的规定进行更换。通知更换后，不符合条件的原告不愿意退出诉讼的，以裁定驳回起诉，符合条件的原告全部不愿参加诉讼的，可终结案件的审理。被告不符合条件，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。

尽管1991年民事诉讼法  修改，取消了更换不正当当事人的有关规定，但一些民事诉讼法学者仍然坚持当事人更换的理论，  [6]司法实践中仍有更换当事人的做法。客观地分析更换当事人的理论，其也具有合理的一面，即通过更换当事人，使诉讼在法院认定的正当当事人之间进行，有利于彻底解决纠纷，并避免累讼。然而，更换当事人的弊端也是显而易见的。

更换当事人从某种意义上讲，是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉中所列被告的诉讼利益的轻视。依照辩论式诉讼的规则，双方当事人平等地行使辩论权，并以其辩论结果去求得胜诉。诉中确定的当事人是否为争议实体法律关系中的真正权利主体或真正义务主体，常常是双方当事人辩论的重要内容之一。如果被告在辩论中已举证证明原告不是真正的真正权利主体或者证明自己不是真正的义务主体，那么，该被告就有权获得胜诉，并要求原告承担自己的诉讼损失。然而，每当被告能证明这一问题已胜诉在望时，法院就依职权更换当事人，使被告的诉讼利益成为泡影，使本该败诉的原告获得转机，转败为胜。这一切对于被告来说，显然是不公平的，就辩论式的诉讼而言，这种审判方式是有失公正的。另外，依辩论式的诉讼，诉讼当事人应由诉方在诉中确定，由此也决定了原告应负相应的举证责任，证明诉中所列当事人  与争议实体法律关系中的两方主体是一致的，如果不能证明，原告应承担败诉的后果。明确这一规则，将是对提出诉的一方当事人的告诫，即诉方在诉中不可随意确定当事人，对其确定的当事人  要负举证责任，否则，将负败诉后果。这种告诫非常必要，它能有效避免滥诉和随意确定当事人的现象。试想，如果诉中当事人确定不当，法院就依职权更换，这不仅是人为减轻原告方的举证责任，而且给予出一种不良的暗示，即诉方只需在诉中列出当事人  ，可以不论其正当与否，因为若不正当，法院会更换的，特别是在确定被告时，原告只需列一个被告即可，列的不对，自有法院去找来正当被告进行更换。这无疑会增加原告在确定当事人时对法院的依赖性，由此也易导致滥诉。[7]权衡更换当事人理论的利与弊，应该说，法院不依职权更换当事人更符合辩论式诉讼的规则，或许正是基于此，我国现行《民事诉讼法》已取消了原《民事诉讼法（试行）》中关于更换当事人的规定。笔者认为，司法实践中存在的更换当事人的做法不但没有法律依据，也是对当事人诉讼权利平等原则的违背，应予纠正。

四、对拒不到庭行为的处理因当事人的诉讼地位而异

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据上述规定，我国对原告缺席的处理，是“可以按撤诉处理”，而对被告缺席的处理，则是“可以缺席判决”。按撤诉处理与缺席判决这两种不同的处理方法所具有的法律后果显然是不同的。按撤诉处理，所涉及的只是原告的起诉权，由于人民法院对原双方当事人之间的实体权利义务争议并未作出决断，原告的实体权利依然存在，按撤诉处理后，原告仍可以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，对此人民法院应予受理。[8]  而缺席判决的效力等同于对席判决，其解决的是当事人双方争执的实体权利与义务关系，判决一经生效，当事人不得以同一事实和理由，依同一诉讼标的对同一被告再次提起诉讼，当事人提起诉讼的，人民法院也应当以违反“一事不再理”的原则为由不予受理或驳回起诉。可见，我国现行《民事诉讼法》对待原被告当事人缺席的处理方法与当事人诉讼权利平等原则是背道而驶的。对于对原告缺席的处理，可以按撤诉处理，其立法本意可能是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。“不论在对抗制诉讼中，还是在质问制诉讼中，通常都有将被告推测为不法行为人的倾向。在民事诉讼中，对被告行为正当性的否定估计一般高于对原告的推测，因为原告胜诉率较高已经成为人们的一种生活经验。所以，程序立法中不歧视被告，甚至在某种意义上给予被告更为充分的抗辩手段，是体现诉讼过程中当事人地位平等的必然要求”  [9]笔者认为，在对我国缺席审判制度重新进行设计时，应当确保程序公正，无论是对于原告缺席，还是对于被告缺席，都应平等对待，而不得对被告作出任何歧视性规定。

五、立法对于原告变更诉讼请求未有限制性规定

民事诉讼法意见篇（9）

因此，笔者认为，我国民事诉讼法典应当充分实现现代法治社会中正当程序保障的要求，即我国民事诉讼法典必须遵行现代法治社会中民事诉讼的价值取向，必须贯彻在宪法框架内所确立的民事诉讼（法）目的。换个角度来说，我国民事诉讼法典必须践行我国宪法精神、原则和规范，必须遵循现代民事诉讼的特性和机理，合理融洽与民事实体法之间的关系。[1]

一、我国民事诉讼法典必须遵行现代民事诉讼的价值取向

在现代法治社会，民事诉讼的价值应当包括两方面：程序价值和实体价值。程序价值反映了民事诉讼（法）的独立价值和内在机理，实体价值体现了民事诉讼法与民事实体法之间相辅相成的关系。

（一）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等，这是正当程序的主要内涵和要求。与之相应，民事诉讼当事人享有公正程序请求权和获得及时裁判权。[2]背离程序价值的诉讼行为则成为上诉或再审的理由。

许多国家的宪法、有关国际条约和法治国家原理均要求建构公正和合理的诉讼程序并据以进行审判。就国际条约来说，比如《公民权利和政治权利国际公约》第14条中规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理……”

世界贸易组织诸协议要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循客观、公平、公正的原则。[3]根据知识产权协议，各成员应采取的措施包括制定及时有效的救济程序以阻止侵权或有效遏制进一步侵权。这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。对案件的是非曲直的裁决应根据各方有机会了解的证据，“最好应用书面文字形式，并陈述理由”，及“应在合理的时间内告知（至少是）争议各方”。

1.程序公正

程序公正的主要内容或要求是：

（1）程序公开（审判公开）。程序公开要求诉讼过程和诉讼结果的公开。诉讼或审判除应当向社会公开外，还应当强调向当事人公开。公开审判不仅要求形式上的公开（案情、审判人员、审理过程和判决结果的公开）[4]，而且还要求实质上的公开，即法官对其形成和做出判决的过程和理由应当予以公开、明晰地阐明，法治国家原理要求法院应当承担附裁判理由的义务（法律另有规定的除外）。我国民事诉讼法典应当明确合理规定程序公开的例外，以免侵损公开审判原则。

（2）法官中立。法官中立是指法官同自己审理的案件及其当事人没有利害关系。法官的中立要求法官公平对待双方当事人或各方当事人，尽可能避免法官在诉讼中作出偏袒裁判。不过，要求法官公平对待当事人仍不周延，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以应当明确当事人是诉讼程序主体。为了保证法官的中立，我国民事诉讼法典应当建立完善的回避制度。

（3）当事人平等。几乎所有国家的宪法都对平等原则作出了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则强调在平等的环境中当事人进行诉讼并赢得诉讼。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益（降低当事人诉讼成本）的平等维护。[5]

（4）当事人程序参与。若从当事人程序基本权的角度来说，[6]当事人程序参与体现了当事人程序参与权。当事人程序参与权是古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等均有所体现。其基本要求和内容是：其一，双方当事人有权充分及时地了解诉讼程序进行情况，即接受程序通知权；[7]其二，那些权益可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会，即诉讼听审权。[8]

（5）当事人处分原则。处分原则是指诉讼对象和诉讼程序的开始、续行和终结依法由当事人决定。[9]在解决私权纠纷的民事诉讼中，民事诉讼法应当尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分诉讼中的实体权益和程序事项。当事人对程序事项的处分，从当事人程序基本权的角度来说，即当事人的程序选择权。[10]当事人的处分权范围限于私益事项或者任意规范事项，在此范围内法院不得进行干涉。但是，对于具有公益因素的非讼案件、人事诉讼等，在实体方面当事人处分权则受到限制，而采取职权干预主义（法院可以超出或替换当事人诉讼请求作出裁判）。[11]

（6）当事人辩论原则。由于民事诉讼是以私权纠纷为解决对象，由于坚持司法消极原则，并且为避免法院的突袭判决，所以辩论原则强调作为判决基础的案件事实和证据来自于当事人，体现当事人对判决基础的事实和证据的处分。[12]辩论原则与诉讼听审权在很大程度上是相一致的。但是，对于人事诉讼和非讼案件，法院应以公益维护者身份主动依职权调查案件事实和证据（职权探知主义），而不受辩论原则的制约。[13]

（6）直接言词审理。直接（审理）原则要求参加审判的法官必须亲自聆听法庭辩论，强调审理法官与判决法官的一体化；言词（审理）原则要求当事人等在法庭上须用言词形式开展辩论。直接言词原则体现了诉讼过程与结果的一体性（即判决是法官在听审过程中主客观因素累积的结果），有助于发现真实和提高效率。在现代法治社会，直接言词原则与公开原则、辩论原则等一并被视为使诉讼制度贴近国民的必要手段。民事诉讼法典在确立直接言词原则的同时，还应当合理规定该原则的适用例外，比如解决程序事项、审理非讼事件等无需采取直接言词审理。

（8）程序安定性。程序安定性（可预测性）包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者，是指诉讼主体依据法定的诉讼程序有序地进行诉讼，以免诉讼程序随意进行而使诉讼主体无所适从。因此，诉讼法具体明确规定了程序步骤、诉讼期限和诉讼行为要件（如起诉要件等），禁止法院和当事人随意改变程序。后者，是指由法院按照正当程序做出的判决，其确定力或既判力就应得到保障，禁止就同一案件重复诉讼。法治国家原理要求以判决确定力制度实现法律、诉讼和判决的安定性。[14]

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地节约当事人和国家的诉讼成本。节约诉讼成本是当事人和国家始终如一的要求，而且面对着我国权利救济大众化的要求，缺少成本意识的诉讼制度更容易产生功能不全的问题。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序，即建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以充分进行和解或调解，若不成则及时进入初审程序，实行集中审理，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，设立合理的诉的合并程序，利用一个诉讼程序解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。

程序公正和诉讼效率之间既存在着一致，也存在着冲突。如何解决两者之间的冲突问题？法律和诉讼的最高价值是公正，因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而，各类案件平均占用司法资源也是不合理的，所以对于简易案件尤其是小额纠纷，更应当强调运用简易程序予以及时解决。从而，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。

在现代法治社会，只有经过正当法律程序才能剥夺公民的自由权、人身权和财产权，所以民事诉讼是现代法治社会所不可或缺的领域。在这个领域，当事人应得的程序上的尊重或者说对当事人程序性人权（程序基本权）的保护，充分体现了民事诉讼（法）所具有的独立价值。同时，实体法往往注重当事人之间的实体关系，但是与实体法不同，民事诉讼法不仅要考虑实体法规范，而且还要建立降低诉讼成本或提高诉讼效率的机制。因此，笔者认为，民事诉讼的程序价值即民事诉讼（法）的独立价值。

（二）民事诉讼实体价值（外在价值）

民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的。民事诉讼的实体价值是评价一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序等方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的实体价值主要包括实体公正，而实体公正通常是指裁判结果公正，主要体现为事实认定真实和法律适用正确。所谓的诉讼公正，通常包括程序公正和实体公正。在民事诉讼中，出现违背实体价值的判决和做法，将成为上诉及再审的理由。

民事诉讼的程序价值与实体价值之间一致性是主要方面。通常情况下，程序公正是实体公正的前提。比如，当事人之间的平等使得当事人双方能够自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地再现案件真实。通过正当程序所做出的判决，具有较高的可信度或正当性。

然而，民事诉讼的程序价值与实体价值之间也存在着冲突，其主要缘由是诉讼程序有着安定性的要求，同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡，以及为了维护更高的利益而不得不放弃真实等等，从而难以达到案件实体事实的真实。谋求程序价值和实体价值之间的统一，是在维护程序价值的前提下来妥当实现实体价值。比如，为维护法律和诉讼的权威性和安定性，必须严格遵守判决的既判力，但是因此而过分牺牲个案正义也是不合理的，所以若发生作为判决基础的主要证据是虚假的情形等等，则允许当事人提起再审之诉。

如上所述，民事诉讼的程序价值现了民事诉讼（法）的独立价值，而实体价值则与民事诉讼（法）实现民事实体法的目的是相一致的。实质上，民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系，即民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系，就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重的观念。

二、我国民事诉讼法典必须贯彻现代民事诉讼（法）的目的

民事诉讼目的涉及民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。宪法是确立民事诉讼（法）目的之根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）之目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的目的之框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法及其运作之中。

民事诉讼目的也揭示了民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。民事诉讼（法）虽然具有独立的价值和品格，但是如果民事诉讼（法）不具有实现民事实体法的功能（私权保护、解决纠纷等），尤其在民事实体法体系较为完善和强调依法审判的今天，民事诉讼（法）存在的合理性将令人怀疑。作为社会规范的民事实体法规范，经过民事诉讼而在当事人之间确定具体的民事权利义务，即民事实体法规范通过民事诉讼才使其成为裁判规范而与道德规范相区别。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同决定着当事人双方的法律地位和法院的裁判结果。在作为处理具体案件的法律规范这一点上，诉讼法和实体法的目的是相同的。因此，在价值、目的和具体程序制度上，我国未来的民事诉讼法典应当妥当充分融洽其与民事实体法之间的关系。[15]

我国未来的民事诉讼法典应当具有合目的性，方有存在的价值和意义。现代民事诉讼（法）目的是多元的：私权保护，解决纠纷，维护和统一私法秩序，促进政策形成，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性，等等。一般说来，民事诉讼诸多目的共同体现在同一个诉讼程序或过程中，但是通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见，不过就具体的诉讼案件或诉讼程序而言，其所体现的目的追求存在着一定的差异，比如在第一审和第二审程序中，私权保护、纠纷解决更为突出和重要，而作为法律审的第三审程序，其目的主要则在于违宪审查或统一法制。[16]

虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。既然国家设立民事诉讼制度并保证其正常运行，那么国家的意志必然体现在民事诉讼目的方面：一方面国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家可能还有其他的目的，比如维护或实现私法秩序、促进政策形成等。应当注意，民事诉讼法不能要求公民为维护私法秩序或促进政策形成等公益性目的进行诉讼。[17]

三、结 语

民事诉讼价值与目的在民事诉讼法典中的统一实现是通过正当程序体现出来的。在现代法治社会，“正当程序”既肯定当事人的程序主体地位，又能够制约法官滥用权力，[18]从而既满足当事人获得公正及时审判的要求，又满足民事诉讼合目的性的要求。这正符合现代法治国家的内涵和要求，法治国家是平等保障国民权利的保护型国家和以法律合理规制国家权力的立宪型国家。

最后需要补充说明的是，在全球化背景之下，为了有效和便利解决跨国民事纠纷，我国未来的民事诉讼法典应当在满足本土化的同时，积极对待世界范围内民事诉讼制度的趋同化现象；并且，在保持司法权的本质属性和权威性的基础上，我国未来的民事诉讼法典应当充分合理地吸纳现代科技。[19]

「注释

[1]有关现代法治社会中民事诉讼法的宪法化及民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，请参阅邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第82－94页。

[2]公正程序请求权，是当事人要求法院及法官依据法律就当事人的请求进行公正审判的权利。获得及时裁判权，是指当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时完成审理行为及审结案件的权利。

[3]服务贸易总协议第6条和与贸易有关的知识产权协议第41-49条。

[4]程序公开原则要成为名副其实的“公开”，特别是要使法庭辩论程序得以真正实在化，须确立具有真正约束力的辩论原则（参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期）；同时，还应当充分沟通集中审理与公开审判之间的互动关系，因为在法庭公开集中审理的场合，一般国民（旁听者）常常更可能直观地理解案情全貌及审判的全过程（参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第300－306页）。

[5]在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将被告提出答辩状后或者被告进行本案言词辩论后，征得被告同意作为撤诉的一个要件。被告提出答辩状后，说明被告为赢得诉讼而付出了成本。因此，现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

[6]当事人程序基本权，即当事人诉讼权利的总和（有人称当事人权），大致可分为：程序参与权、程序选择权、公正程序请求权和获得及时裁判权等。

[7]为使裁判具有正当性，必须对当事人进行有效的程序通知。但是，在我国诉讼实务中，经常出现当事人不知被诉，判决就做出甚至对其强制执行的情况。对此，我国民事诉讼法应当明确规定当事人享有接受程序通知权，并且应当完善保障此权利的程序制度（如诉讼文书的送达制度等）；同时还应当强调审判向当事人公开和保障当事人的诉讼听审权。

[8]诉讼听审权还可这样理解：当事人在审判程序中有权提出申请、主张事实和提出证据，对方当事人应能对此获得通知并陈述意见；即使法院依职权探知的事实和证据，也不允许把双方当事人未表达过意见的事实和证据作为裁判的基础。

[9]如果从更狭义的角度出发，则可将处分原则的适用范围限定在诉讼请求方面，至于当事人对程序问题的处分则可归于当事人进行主义范畴。有关诉讼程序的启动、续行和终结问题的处理，有职权进行主义与当事人进行主义之别。如果诉讼程序的启动、续行和终结完全由法官来决定，则为（纯粹）职权进行主义；如果完全由当事人来决定，则为（纯粹）当事人进行主义。实际上，各国民事诉讼程序均采折衷主义，即诉讼程序事项由法院和当事人决定，法院在诉讼程序中须行使诉讼指挥权以维持诉讼程序有序进行，同时诉讼程序的续行和终结均离不开法院的职权行为（比如法院接受当事人的起诉，使得诉讼程序继续进行下去；法院以判决终结诉讼程序等）。

[10]参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第86－87页。

[11]对于有关婚姻关系、收养关系和亲权关系等人事诉讼案件，涉及人们基本法律身份，所以在许多国家被作为公益案件。有关这类诉讼的形成判决具有对世效力，除当事人外，还及于一般第三人。具有公益因素的事项，采取职权干预而限制当事人处分的主要根据是，在法院中立的前提下，由法院以公益维护者身份依职权干预，不受当事人意志的约束，旨在有效维护公益，若允许当事人随意处分则可能损害公益。国外对于具有公益因素的案件，采行职权干预的做法值得我国借鉴。对于具有公益因素的民事案件，我国民事诉讼法应当明确规定法院依职权合理干预，不应因以前对“超职权主义”的批判而讳莫如深。

[12]有关我国辩论原则的改造，请参见张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》。

[13]法院依职权探知事实和证据较能发见真实，不能采取辩论原则以免当事人提出虚假的事实证据，所以为发现真实和维护公益，由法院以公益维护者身份依职权探知案件事实真相。

[14]诉讼法规范主要是强行规范，其主要原因在于诉讼法是公法且以程序安定性为原则。但是，民事诉讼毕竟是解决私权纠纷，基于尊重当事人的利益和便于其进行诉讼的考虑，并且为了缓和程序的僵化，在不危及程序安定性的前提下，民事诉讼法就任意规范事项也做出灵活性规定，允许当事人进行选择或处分。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第71－74页。

[15]在此方面，我国现行《民事诉讼法》存在不足。比如，我国现行《民事诉讼法》没有区分固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，凡必要共同诉讼均是固有必要共同诉讼而要求共同诉讼人必须一并参加诉讼，否则为当事人不适格。由此，对于类似必要共同诉讼，比如连带之债的诉讼，必须把全部连带债权人列为共同原告，或者把全部连带债务人列为共同被告，方为当事人适格。这种做法违背了连带之债的原理和规定。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第174－175页。

[16]在我国，很多情下，二审法院是中级法院，以致于二审法院级别较低，难以实现维护法制统一的目的，所以从这个意义上说，设立第三审还是具有重大意义的。

[17]法律要求公民个人处理自己私事而并不侵害国家社会公益和他人合法权益即可，一般不把“维护公益”作为积极的法律义务加在公民个人身上（但是这并不妨将“维护公益”作为道德层面的要求），否则公民个人的法律负担与其能力相比是太重了。我国有人主张，应当赋予公民个人为“维护公益”而有权提起公益诉讼。这种主张实际上将不当增加公民的法律负担。在法律层面，“维护公益”主要是国家机关等的职责。

民事诉讼法意见篇（10）

第二种意见认为，法官应对当事人的诉讼行为能力主动进行审查。是否以当事人的申请为必要？根据“不告不理”的法理和司法权被动性的原则，法院似乎应当以申请为之，但基于对程序公正的考虑，法院得以职权主动审查。

笔者同意第二种意见。理由是：

1、从我国现行法律来看，法官对当事人的诉讼行为能力主动审查符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第二款规定“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第73条列举了依照民事诉讼法第六十四条第二款规定由人民法院负责调查收集的证据的四种情形，其中第（2）条规定人民法院认为需要鉴定、勘验的。最高人民法院颁布的《关于民事证据的若干规定》第十五条对《民事诉讼法》第六十四条第二款规定了“人民法院认为审理案件需要的证据”有两种情形，其中第（二）项规定，“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”当事人的主体资格是程序性的问题，法院可以此规定主动审查。

2、从民事行为的效力上来说，法院也应当主动对当事人的诉讼行为能力进行审查。行为能力以权利能力为基础，以意思能力为前提。因此，自然人的行为能力状况决定于其意思能力状况。

在民法上精神病人可分为三种，一是完全不能辩认自己的行为的；二是不能完全辩认自己的行为的；三是间歇性精神病人。前两种精神病人情形依照法律规定可被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。这两种精神病人在理性情感上或意志意识上均存在着严重的精神性疾病障碍，其在正常的生产、生活中，必缺乏正常的认识事物能力和判断是非的能力，不能依法独立实施法律民事行为，如痴呆症人、偏执型精神病人、轻度或重度的精神分裂症人等。

而精神病人在诉讼中能否被确认为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，这关系到精神病人在诉讼中的各项诉讼活动是否具有合法性和有效性，即程序是否合法，实体处理是否正当。因此，应首先考虑其是否属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，是否患有精神病以及所患精神病的病情程度如何，成为法院依法处理纠纷具有正当性、公正性的前提条件。民事诉讼法第五十七条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定人代为诉讼。”

患精神病的一方当事人是否具有诉讼行为能力的标准，主要是应看其是否具有相应的民事行为能力。患有精神病的一方当事人，由于不能正确表达自己的意志，不具有相应的诉讼行为能力，就需要由其监护人作为法定人，或者由其法定人委托其他人代为参加诉讼。婚姻法也明确规定，无论是结婚还是离婚，都应为男女双方的真实意思表示。离婚诉讼一方当事人因精神性障碍，对于人与人之间的情感和理性方面，夫妻感情是否破裂的实质性法律问题，因缺乏判断能力和理解能力，无法用正常的语言正确表达其内心真实意思，也不能正确表述自己的意志。立法上，从确定精神病人具备最主要原因和精神病人行为产生的法律效力方面，已在法律规范体现出精神病人的民事行为，自行为开始时即归于无效。法律规定应由其法定监护人作为人代为诉讼，其所代为承认、放弃、变更诉讼请求的民事行为，即为法律所认可的行为，一旦作出即具有法律效力。因此，涉讼时必须由其法定人代为民事诉讼活动，并贯彻于整个诉讼的始终。

3、从法理上说，法官对当事人的诉讼行为能力主动审查与民法理论相符合。人民法院审理案件，首先要从程序上对当事人的主体是否适格（包括是否具有诉讼权利能力、是否具有诉讼行为能力）作出审查，如主体不适格，应当裁定驳回起诉；对不具有独立的诉讼行为能力的人，要告知当事人设立法定人，而不能以当事人无异议不做审查。即对诉讼要件进行审查。

民事诉讼法意见篇（11）

    1、驳回起诉的概念

    行政诉讼法规定,人民法院在审理行政案件时,可以根据案件的不同情况,对原告作出驳回起诉的裁定。可见,驳回起诉作为行政裁定的一种形式,无论从行政诉讼立法的目的,还是从行政诉讼原告所享有的诉权来看,在行政诉讼的裁定方式中都占有十分重要的位置。

    值得注意的是,由我国法制建设的国情所决定,我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久,尚未形成健全体系,因而与民事诉讼法存在千丝万缕的联系,甚至有些诉讼制度、方式的适用两者仍是相通的,对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《关于行政诉讼法若干意见》)第114条作了说明:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”驳回起诉就属此例。因此无论从立法上和理论上论及行政诉讼中的驳回起诉,都不可避免地要参照民事诉讼法及民事诉讼法学的一系列规定和观点,尽管两诉讼法性质不同,但对驳回起诉的适用是一致的。

    目前,我国学者对驳回起诉的概念可以说没作定义性表述,只是由各自所持的依据和标准不同,在涉及驳回起诉问题时作出不同的解释性表述,但细加分析和归纳这些表述,仍可发现不少欠缺。笔者认为,这些表述可归为三类:第一类,倾向于列举式的表述,这类表述很容易犯列举不全的毛病。如“驳回起诉:经人民法院裁定不予受理案件的原告仍坚持起诉的,人民法院予以立案受理。立案后经审查,起诉确实不符合法定条件的,应以裁定驳回起诉;诉讼过程中,因发生新的法律事实,丧失了原告起诉的根据,但原告仍未撤诉的,法院应以裁定驳回起诉。”(注:于绍元主编:《民事诉讼法学新论》,杭州大学出版社,1991年版,第243页。)在此表述中,列举了适用驳回起诉的二种情况:“一审法院立案后经审查”作出裁定为第一种情况:“诉讼过程中因发生新的法律事实”为第二种情况。但事实上并不能排除适用驳回起诉的其他情况的存在。例:参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《关于民事诉讼法若干意见》)第186条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。”它表明在第二审程序审理中法院也可直接裁定驳回起诉。第二类,倾向于抽象式的表述,这类表述有利于克服列举式容易列举疏漏的缺点,但由于没有正确把握驳回起诉的本质属性,往往模糊了驳回起诉的适用目的。如“驳回起诉:当事人起诉和人民法院受理后,经审理,确认当事人无权起诉的,即裁定驳回起诉。所谓当事人无权起诉,是指当事人无程序上的诉权,或者无实体上的请求权,本不应起诉而提起了诉讼,经法院查明后,以裁定予以驳回。”(注:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第400页。)在该表述中,把驳回起诉理解为适用于当事人无实体上的请求权,从而混淆了诉讼中判决驳回与裁定驳回的根本区别。不难看到,原告无实体上的请求权只能适用判决驳回诉讼请求,而并非裁定驳回起诉。第三类,倾向于阶段性的表述,它既有利于克服列举式的不全,又有利于弥补抽象式的笼统模糊,但此类表述往往把驳回起诉的适用阶段理解过于狭窄。如“驳回起诉裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、开庭审理前,经过审查,发现原告没有程序上的诉权,而将其起诉驳回的裁定。这时,人民法院还没有对案件进行审理,并未对原告有无实体权利表态,而是解决原告有无程序意义上的诉权。所以,只能用裁定,不能用判决。”(注:皮纯协主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1993年版,第247页。)在此表述中,它把驳回起诉仅仅局限于“立案受理后至开庭审理前”,显然是理解过窄了。一则法律依据不足,并无法条表明只能在这一诉讼阶段作出驳回起诉;二则结合审判实践,很难排除在开庭审理后依法适用驳回起诉的问题,更何况第二审程序还存在不需要开庭审理的例外情况,“在行政诉讼中第二审人民法院审理上诉案件,有开庭审理和书面审理两种方式。”(注:皮纯协主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中央广播电视大学出版社,1996年版,第412页。)书面审理是指法院只对书面材料和证据进行审查,不需开庭而作出裁判的审判方式,那么用“开庭审理前”这一阶段来衡量书面审理所作出的驳回起诉是不恰当的。

    综上,笔者尝试着对行政诉讼中驳回起诉的概念作如下表述:驳回起诉是指人民法院在行政诉讼中,经审查认为原告依法没有程序意义上的诉权,书面裁定驳回原告起诉的司法行为。这一定义力图克服一些理论表述的不足,较完整地界定了驳回起诉的概念,阐明了驳回起诉是人民法院以裁定方式作出的一种司法行为,从而明确了驳回起诉的内涵,为行政诉讼中驳回起诉的实际运用提供了理论依据。

    2、驳回起诉的适用条件

    在把握驳回起诉概念的基础上,有必要进一步探讨驳回起诉的适用条件,笔者认为这可以从驳回起诉适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的阶段、适用的范围、适用的形式等方面考察。

    (1)从适用的目的看,由裁定的性质决定,驳回起诉并非解决原告有关具体行政行为指向的权利义务问题,可见,驳回起诉以解决原告有无程序意义上的诉权为具体目的,以达到有利于维护诉讼主体诉权的合法行使、防止滥用诉权、保障诉讼程序顺利进行的根本目的。

    (2)从适用的主体看,驳回起诉适用的主体必须是行使行使审判权的人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第3条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”表明了判决、裁定权是人民法院行使行政审判权的重要标志,也是人民法院审判职能的集中表现,这种裁决权是人民法院特有的。

    (3)从适用的对象看,《行政诉讼法》第24条第1款规定:“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”可见,只有公民、法人或者其他组织可以作为原告提起诉讼,享有起诉权,从而法律保证公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时能充分得到司法救济。因此,驳回起诉的适用对象只能是原告,而不是在行政诉讼中的被告-行政机关。

    (4)从适用的阶段看,驳回起诉适用于“行政诉讼中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至终结诉讼(结案)前,依法随时可以作出驳回起诉的裁定。处于动态中的案件,立案受理后,因情势变更,会产生新的法律事实,会发生各种变迁,这就需要法院在审理中及时运用裁定驳回的方式保障各方诉讼权利的合法行使。例如,最高人民法院《关于行政诉讼法若干意见》第17条规定:“人民法院在第一审程序中,征得原告的同意后,可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告,而原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”表明了一审法院适用驳回起诉的阶段存在于“一审诉讼中”即法院立案受理后至一审终结前。

    (5)从适用的范围看,所谓适用范围,是解决什么样的起诉、哪些起诉才能适用驳回起诉的问题。根据行政诉讼法的规定,在行政诉讼中不符合起诉条件的案件应予裁定驳回。可见,起诉条件是把握驳回起诉范围的标准。《行政诉讼法》第41条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”指明了起诉的四项具体条件,为驳回起诉适用范围的划分提供了法律依据。

    (6)从适用的形式看,驳回起诉必须用书面形式-行政裁定书,在裁定书上必须由负责审查该案的审判员、书记员署名才有效。另外,“依法论理是司法文书区别于其他文书的显着文体特点之一,依法论理要求司法文书的在认定案件事实,论述裁判理由时必须具体、精确地适用法律规定。”(注:严惠仁:《行政判决、裁定应引用相关行政法条款》,《行政法学研究》,1995年,第2期,第51页。)驳回起诉裁定书作为司法文书,必须符合这一要求,即引用法律要注意精确性和顺序,应精确地指出法律依据的名称,按条、款、项、目顺序载明。而不能含糊其辞地表现为“根据有关法律规定”、“与法相悖”等等书写方式。

    行政诉讼最主要的目的之一是保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关的侵犯。行政诉讼法正是根据这一目的,赋予公民、法人和其他组织在认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯时以起诉权,赋予人民法院对被告的具体行政行为以司法审查权。而驳回起诉正是这种起诉权和司法审查权共同行使的产物。它不是对行政诉讼的否定,而恰恰是行政诉讼合法性原则的体现,是人民法院行使行政审判权的重要特征。

    3、驳回起诉与其他相关概念的区别。

    对驳回起诉的认识,在理论上还需进一步横向分析它与其他相关概念的区别。

    (1)驳回起诉与不予受理的区别