民事法律行为的例子大全11篇

民事法律行为的例子篇（1）

然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间[7]，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”[8].由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也[9].尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也[10]“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以哀也[11]“。

光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。

1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，国民党政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，国民党政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12].

新中国成立以后，在废除国民党政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14].

1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为右派。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至文化大革命时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。

粉碎“四人帮”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。

在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。

自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15].

中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。

[注释]

[1] 参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。

[2] 参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。

[3] 参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。

[4] 《明律》册五，第1727页。

[5] 张晋藩，前揭书，第283页。

[6] 张伟仁，前揭书，第47页。

[7] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。

[8] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。

[9] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。

[10] 《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》

[11] 《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。

[12] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版

[13] 在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。

民事法律行为的例子篇（2）

一、医事法是公法还是私法

传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主要包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民法等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。

由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院及其他医疗保健机构不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样，问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。在理论上，对于同一属性的法律行为，只能从属于一种法律关系或门类，是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两套理论去解释。

近年，医-患关系即民事法律关系的观念，在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”②，到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不清，而且在适用法律上也是混乱的⑤。

二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧，极大的制约了我国卫生事业的发展

出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《办法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。同时，在《条例》的制定过程中，出于患者系“弱势群体”的考虑，《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体，从2001年9月1日起冻至2002年9月1日，以便用新的游戏规则-《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然，这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后，适用新的《条例》处理，对他是最有利的。然而，事实证明，新修订的《条例》施行才1年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。

首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生的服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐，是居高临下的：“求”即请求，是居下仰上的，并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特有的，任何服务行业均没有这种称谓。

民事法律行为的例子篇（3）

然而对讼师的厌恶及官府的查禁，无疑阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面，查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育。日本学者滋贺秀三认为这种排斥律师参与的“父母官型诉讼”很难使当事人及一般民众产生权利观念，法治难以找到发育的空间[7]，此种观念是不无道理。宣统二年两广总督袁树勋上奏时所指出的：“各国法庭皆设律师为两造一切质问诘驳等事，诚以恒人遭遇诉讼对薄公庭，外怵于官吏之尊严，内迫于一身利害关系，往往言语失措理虽直而情不伸。有律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其手，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”[8].由此也说明了设立律师制度的必要性。另一方面，查禁讼师也导致诉讼程序制度不发达，程序公正很难实现。宣统三年徐谦等人考察各国司法制度后作成报告书，其中声称：“律师制度欧美虽法派不同，要使两造各有律师，无力用律师者法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，段非常人所能周知。故以律师辩护而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国律师刁健，法律所禁，不知律师受教育与司法官同毕业于法律。其申辩时凡业经证明事实即不准委为娇辩，是有律师则一切狡供及妇女废疾之紊乱法庭秩序，在我国视为难处者彼皆无之，因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也[9].尤其应看到，缺乏律师制度也导致法律学不发达，一般人不懂法律。正如沈家本所说：”举凡法学言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿，方且以为无足轻重之书，屏弃勿录，甚至有目为不详之物，远而避之者，大可怪也[10]“。”自来势要寡识之人，大抵不知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以哀也[11]“。

光绪32年（1906年），修律大臣沈家本等人编定了《大清刑事民事诉讼法》其中完全吸收了西方律师制度的经验，对律师的资格、申请手续、宣誓手续、原被告律师的责任等都作出了规定。沈家本在奏请朝廷试行该法案时，曾在其奏文中提到需采用律师制度，培养律师人才，然后加以考试，给予文凭使其执业，可以防止“贿纵曲庇，任情判断”，作到“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评”，是“挽回法权最重要之端”。奏文中还写到：当事人在“公庭惶悚之下，言辞每多失措”如能由律师诉讼事宜，就能杜绝案件的“枉纵深故”。（《大清光绪新法令》第十九册），然而各省督抚却表示该法不符合中国现实，不便执行，致使该法被搁置，律师制度也未能形成。

1911年10月，辛亥革命后成立南京临时政府，临时大总统孙中山曾命令法制局审核复呈《律师法》（草案）。1912年，北洋政府颁布了《律师暂行章程》，共38条，对律师制度作了具体规定。这是我国第一部律师法，并标志着我国律师制度的建立。自1917年以后，该章程曾多次修改，1927年，政府沿袭北洋政府的律师制度，公布《律师章程》废除了《律师暂行章程》1935年，正式开始起草《律师法》，该法于194年正式公布实行。同年，政府颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》，1945年又颁布《律师检核办法》等，使律师制度逐渐规范化[12].

新中国成立以后，在废除政府的伪法统的基础上，律师制度也开始逐渐建立。1950年7月，政务院公布实施的《人民法庭组织通则》中规定：“县（市）人民法庭及其分庭审判案件时，应当保障被告人有权辩护及请人辩护的权利。”同年12月，中央人民政府部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》，旨在摧毁旧的律师制度及取缔讼棍的非法活动。1957年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中指定北京、上海、天津等地试办律师工作[13].1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》规定：“被告人有权获得辩护”，《中华人民共和国法院组织法》亦规定：“被告人除自己行使辩护权外，还可以委托律师为他辩护，可以由人民团体介绍的或经人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。1956年国务院正式批准了司法部《关于建立律师工作的请示报告》。开始广泛推行律师制度。尽管在这个时期，律师的作用主要限于担任辩护人，维护被告人的合法权利，但在维护法律的实施及保障权利方面，仍发挥了一定的作用。因此，至1957年，全国已有19个省、市、自治区成立了律师协会，并有专业律师2572人，兼职律师350人[14].

1957年反右斗争的扩大使第一代新中国的律师蒙受了深重的灾难。大多数律师仅仅因为曾担任被告人的辩护人而以为“丧失阶级立场”、“为坏人说话”为由而被错划为。从这个时候开始，新中国的律师制度实际上已名存实亡。至时期，公、检、法均被彻底砸烂，律师制度更是荡然无存。以至于无数的所谓“群众组织”可以随意抓人、抄家、审讯、拷打，冤狱遍于全国，屠夫弹冠相庆，人民蒙受了巨大的苦难。

粉碎“”以后，特别是从党的十一届三中全会以后，中国民主法制开始真正进入一个创建和发展时期。1979年《刑法》、《刑事诉讼法》等七个重要法律问世，为我国律师制度的重建提供了法律根据。其中《刑事诉讼法》对辩护列出专章规定，肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用，从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年，邓小平同志明确提出要发展律师队伍，从而对促进律师事业的发展起到了重要作用。同年，五届人大常委会第十五次会议通过了《律师暂行条例》，该条例共分4章21条，其中对律师的任务、权利、资格、工作机构等作出了详尽的规定，并为规范我国律师的迅速发展起到了重要作用。

在《律师暂行条例》颁布以后，律师队伍迅速壮大，律师业务范围也大大拓宽，与此同时，也产生了许多新问题，为了适应律师事业发展的需要，加强对律师的管理，维护当事人的合法权益，司法部开始起草，《律师法》，该法于1996年5月15日经八届全国人大常委会第19次会议正式通过。《律师法》共53条，对律师的执业条件、律师事务所、执业律师的业务和权利义务、律师协会、法律援助、法律责任等均作了规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志。

自70年代末以来，我国律师业的发展也极为迅速，截止1997年4月底，全国律师已达10多万人，截止1996年11月底，北京共有3105名律师，律师事务所257家。上海市有律师4800余名，律师事务所261家，他们受聘担任了2万余家企事业单位的法律顾问，千余家外商企业的法律顾问，一年内办理各类法律事务涉及的财产标的超过一百亿元[15].

中国律师制度的产生和发展是我国民主法制建设发展的必然结果，因为律师队伍作为一个职业法律阶层的出现，标志着立法不断发展，法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出：“辩护人的最后出现，并不是一件令人惊奇的事情，因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时，那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情[16]”。尽管我国律师业在发展过程中存在着诸多问题，但毫无疑问，我国律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用。律师事业的发展与壮大使我们对中国的民主和法制建设充满了信心和希望。

[注释]

[1] 参见张晋藩《中国法律的传统与近代转型》第282页。《吕氏春秋》、《左传》都曾记载子产杀邓析子之事。虽然说法不一，但邓析子之死确与其教民讼狱有关。列子批评邓“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》记载邓析子“以非为是，以是为非”。

[2] 参见张伟仁：《传统观念与现行法制》，载《台大法学论丛》第17卷第1期，第46页。

[3] 参见任允正主编：《司法制度比较研究》第209页，中国社会出版社，1996年版。

[4] 《明律》册五，第1727页。

[5] 张晋藩，前揭书，第283页。

[6] 张伟仁，前揭书，第47页。

[7] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载日本法哲学会编《东西法文化》第37-54页，1986年版。

[8] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103页。

[9] 文海出版社印行：《政治官报》第31卷第103条。

[10] 《寄移文存》卷六，《法学会杂志序》

[11] 《寄移文存》卷三《法学盛衰说》。

[12] 参见茅彭年：《中国律师制度研究》第36页，第40页，法律，1992年版

[13] 在此期间，上海等地的法院已设了“公设律师室”，帮助刑事被告人进行辩护，也为离婚妇女提供法律帮助。参见茅彭年，同上书，第39页。

民事法律行为的例子篇（4）

中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[ 1 ]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[ 2 ] 。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[ 3 ]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[ 4 ] 。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[ 5 ]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[ 6 ]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[ 6 ]39。[论/文/网 LunWenData/Com]

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因, 具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者, 农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[ 7 ] 。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[ 8 ]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良; 但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。[论-文-网]

参考文献

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[ 5 ]韩延龙. 法律史论集:第2卷[M ]. 北京:法律出版社,1999: 51.

民事法律行为的例子篇（5）

法律样式是法律实践活动的宏观程序，即立法和司法活动的基本工作方式。作为人类文明的成果之一，它不但集中反映了某一社会或国家的法律实践活动之主要特点，保障着法律价值社会化的实现，维系着有利于社会整体生存和发展的基本秩序，而且还从某种角度上塑造着人们的行为和思想，有力地促进着社会的变革。中国法律样式是中华民族数千年法律实践活动的结晶，它形成于中国这块独特的土壤，洋溢着浓厚的民族气息，经历了顺乎自然而又生机勃勃的发展过程。笔者认为，从一定意义上讲，中国法律样式所具有的特征实际上体现了人类法律实践活动的某种共同规律。中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。研究中国法律样式，不仅有利于总结历史、策划当今，而且对于认识人类社会法律实践的櫜同发展道路也将有所裨益。

一

迄今为止，人类社会中的法律样式大体上可以划分为三个类型：

首先是判例法型-国家一般不制定成文法典，审判机关在审判时，依据有关法律政策和法律原则，并结合具体事实，对案件作出判决，于是产生判例；下级审判机关必须服从上级审判机关的判例，上级审判机关也必须服从本机关以前的判例（即“遵循先例”的原则）。这里，法官首先要从以往的判例中选择一个他认为最适宜于本案援用的判例，并从中概括出某项法律原则作为审判的依据。法官的主观能动性可以得到充分发挥，他可以根据变化了的社会情况和新的法律政策作出新的判决来取代旧的判例。英国美国法就属于这一类型。

其次是成文法型-国家指定专门立法机关按照法定程序制定统一的实体法和程序法，并以法典的形式加以颁布；审判机关根据成文法律审判案件，法官既不能随意发挥，也不能参照以往的判例。遇到法无明文的特殊情况，或者遵循“罪刑法定”原则而不予追究，或者依据“类推”制度而适用最相近似的法律条文。待到法律明显不宜时用之际，再依法定程序修订旧法或制定新法。欧洲大陆法就属于这种类型。

第三是混合法型-国家一方面按照法定程序由专门立法机关制定成文法典作为审判的依据，另一方面也允许法官在法无明文和现行法律不宜时用之际创制、适用判例，并将这些判例加以选择、核准，纂辑成判例汇编，一俟时机成熟，便通过立法渠道将判例所体现的法律原则加工上升为法条并纳入法典。这种成文法典与判例之间既并行又融汇的状态即混合法状态。中国法就属于这一类型。

中国法律样式的发展过程十分漫长。这一过程呈现了丰富多彩的内容并表现出明显的阶段性，而首尾相接的诸阶段之间又具有内在的对立性和继承性。正是这一系列的对立与继承，为我们勾勒出了中国法律样式的总体面貌。这一过程大致可以分为如下几个阶段：

（一）“判例法”否定“任意法”

商代的法律样式是“任意法”。这里的“意”是“神意”和“人意”（即统治阶级意志）的合一。当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的。甲骨卜辞就是这一过程的真实记录。这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。后来，随着法律实践经验的积累，一些基本的法律原则逐步形成，有价值的判例也越来越多。在这种条件下，人们的主观能动性提高了。“疑则问卜”，反之，“不疑则不必问卜”。于是，既成的法律原则和判例作为“任意法”内部的“异己”因素不断发展起来，终于成为“任意法”的否定物。

西周、春秋的法律样式是“判例法”。它在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成，并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展。当时的法律样式被概括为“议事以制，不为刑辟”[①a]，即选择适宜的判例来指导审判，而不制定包括何种行为是违法犯罪，又应该承担何种法律责任这两项内容的成文法典。在法律文献编纂方式上则是“以刑统例”，即在五种刑罚后面分别排列一系列判例。

“判例法”取代“任意法”无疑是一个历史性的进步。它标志着“人”对“神”的胜利，也标志着社会按照法律本身规律来进行法律实践活动的开始。与此同时，在“判例法”样式内部，又一个“异己”因素悄悄成长起来，它预示着一个新的历史时期的开始。

（二）“成文法”取代“判例法”

在战国和秦代，以郡县制为基础的集权式官僚政体取代了宗法贵族政体。与此同步，“成文法”也取代了“判例法”。在“生法者君也，守法者臣也”[②a]的“两权分立”原则支配下，法律由以君主为首的国家机关依一定程序制定出来并予以公布，法官在审判中只能依照成文法律，不能发挥主观能动性，也不得援引以往的判例，否则要受到严厉追究。当时，“议法”、增损法条文字都是重罪。到了秦代，社会生活的各个领域都已做到“皆有法式”，“事皆决于法。”[③a]

“成文法”取代“判例法”是春秋战国时代政治、经济、社会大变革的必然产物。从某种意义上讲，这种法律样式的变革带有进步色彩。因为在这种制度下，法律被全体人民所知晓，致使“吏不敢以非法遇民”[④a]，人民有可能依据法律来维护自己的利益。

但是，毋庸讳言，“成文法”样式也有其自身的缺欠。第一，它不能包揽无遗，囊括社会生活的所有方面和所有细节；第二，它一经制定便要求稳定，不可能随时变更。因此，在法无明文规定的情况下，法官只能将案情逐级上报、请示，从而形成新的判例（秦代称为“廷行事”）。尽管当时的判例数量极少，作用也十分有限，但是，它作为“成文法”样式的“异己”因素毕竟顽强地表现着自己的价值。在后世的法律实践中，判例终于为自己争得了应有的地位。

（三）“混合法”的一统天下

在自西汉至清末的封建时代，中国法律样式的总体面貌是“混合法”。“混合法”的含义是“成文法”与判例制度相结合。

在封建社会，历代王朝的统治者都十分重视成文法的作用，每一朝代都制定了具有一定代表性的法典。但是，由于成文法典自身存在着不可克服的缺欠，判例制度也始终发挥着特殊的作用。从西汉开始并延续到唐代的“春秋决狱”就是最为明显的例子。此外，在无成文法典或成文法典中的条文与实际生活状况明显捍格不合时，历代统治者还有组织地创制和适用判例，并编纂成集。在创制适用判例的过程中，封建统治阶级的法律政策起着指导作用，其中最重要的就是“礼”。当判例积累到一定程度，其反复表达的某些法律原则便通过立法上升为法条，或者融进成文法典，或者成为法规的组成部分，或者索性分门别类地附在有关法条后面，使成文法条与判例合为一典，像《元典章》那样。成文法典与判例之间相互依存、相辅相成、循环往复的关系，便构成了“混合法”的基本运作形态。这种法律样式对中国近现代社会的影响是十分巨大的。

二

中国古代的法律样式经历了“判例法”、“成文法”、“混合法”这样三个发展阶段。与此相适应，三种类型的法律样式理论也先后形成。

（一）判例法型法律样式的理论

西周春秋时代中国社会的基本特征是自然经济、宗法家族、贵族政体的“三合一”。在宗法贵族政体下，诸侯国国君以及各级领地的封君享有相当独立的政治、经济、军事、法律等权力。各级贵族所专有的这些权力又按照嫡长继承的世袭制度代代相传。这样，一个诸侯国或领地治理得好坏，在很大程度上就取决于国君或封君。在司法领域，法官也是世袭的。后世法官按照前世法官的范例去审判案件，不仅是恪守职掌的客观要求，也是“帅型先考”的“孝”的主观愿望。正是在这样的基础上，形成了“判例法”的两个基本理论支柱-“人治”和“仿上而动”。

1.“人治”

“人治”思想的主要内容是：在国家政治法律实践活动中，统治阶级，特别是其中的最高代表“人”所起的作用是第一位的，决定一切的。“人治”思想又包含两个方面：

首先是“为政在人”，即“其人存则其政举，其人亡则其政息”[①b].在政治实践活动中，只有出现了贤明的统治者，才能导致政治清明、国家昌盛，否则便不可收拾。

其次是“为法在人”，即强调作为法官的“人”在司法活动中的决定性作用。《尚书·吕刑》说：“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。”大意是，好的法官是保障案件正确审理的先决条件。战国末期的思想家荀子发现了当时“成文法”的局限性，从而提出了“有治人，无治法”的著名论断，特别强调“人”的作用。他认为，法是人制定的，法的好坏取决于人：“君子者，法之原也。”法又是靠人来执行的：“法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡”：“有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今未尝闻也。”[①c]荀子虽然生活在“成文法”已占上风的时代，虽然没有明确表示赞成西周春秋“议事以制”的“判例法”，但他的“人治”思想与“判例法”是相通的，他在“成文法”一统天下时努力强调着人的作用。

2.“帅型先考”、“仿上而动”

“帅型先考”、“仿上而动”即遵循先例的原则。如《国语》：“夫谋必素见成事焉，而后履之，而可以授命”，“启先王之遗训，省其典图刑法，而观其废兴者，皆可知也”，“赋事行刑，必问于遗训，而咨于故实，不干所问，不犯所咨”，“宾之礼事，仿上而动”，“纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃”；《左传》：“执事顺成为臧”；《尚书》：“率作兴事，慎乃宪……屡省乃成”，“明启刑书胥占，咸庶中正”；《荀子》：“守职循业不敢损益，可传世也而不可使侵夺”，“立法施令，莫不顺比”；等等。它们都强调以先前的故事成例作为处理当今案件的准则。

“判例法”样式理论的确立是有条件的，这主要是：

首先，一个允许和保障法官发挥其主观能动性的政体，是“判例法”理论得以确立的重要前提。“判例法”的基本特征是法官主宰国家的立法和司法活动，法官是通过司法来立法的法律家，又是通过创制、适用判例来指导国家司法活动的指挥员，因此必须确认法官的这一独立地位，否则“判例法”就不能实现。在西周、春秋的宗法贵族政体下，法官作为贵族统治阶级的重要成员，实际上拥有相对独立的立法权与司法权，法官的身分和权力也是按照世卿世禄的原则传递下去的，这是当时“判例法”样式及有关理论得以产生和确立的重要条件之一。

其次，一种被人们普遍接受的占统治地位的法律意识的存在，是“判例法”理论得以确立的重要条件之一。“判例法”的运作过程，实际上就是法官将占统治地位的法律意识施用于具体案件的审理之中，进而作出具有法律意义的判断。因此，社会上是否存在着人们普遍公认的法律意识，是至关重要的。在西周、春秋，这种法律意识就是“礼”。“礼”作为一种占统治地位的思想观念，支配着人们的思想与行为，成为衡量人们的言论行动之是非曲直的唯一标准，于是也就成为法律的直接来源。“礼”的一系列原则，如“父子无狱”、“子女无私财”、“兄弟之怨，不征于他”、“父子相隐”、“父死，子不复仇，非子也”等等，都是法官审判案件的法律依据。“礼”还深深地植根于人们的风俗习惯之中。英国前首相温斯顿·丘吉尔在谈到英国的法律运作状况时说过，英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯；法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它，把见诸史集的判例加以比较，并在法庭上把它应用于具体争端[①d].这与我国西周、春秋时的情况有某些相似之处。

第三，一批训练有素的法官的存在，是“判例法”理论得以确立的又一个先决条件。“判例法”的运作要求法官具有较高的业务素质，这包括对风俗习惯及以往判例的深刻理解，对具体案件性质的敏锐判断，对国家政策的准确掌握，以及对判辞制作的特别精通等等。西周、春秋时，由于法官都是世袭的，法官的子弟年轻时便有条件系统地学习和了解“判例法”的有关实践知识，熟悉以往的判例故事，这种“士之子恒为士”的制度是培养法官的上佳途径。

第四，“成文法”的缺少也是“判例法”理论得以确立的条件之一。道理很清楚，“成文法”与“判例法”在运作方式上是截然相反的。如果“成文法”因素不断成长扩大，那必然会危及“判例法”的存在。事实上，在西周、春秋，“判例法”的存在正是以抑制“成文法”为保障的，子产“铸刑书”、赵鞅“铸刑鼎”和邓析“作竹刑”均招致了守旧贵族的一致反对。

（二）成文法型法律样式的理论

战国秦代，是新兴地主阶级通过各诸侯国的变法运动登上政治舞台，进而通过兼并战争实现中国统一的时代。此时，新兴地主阶级的政治代表法家提出了“以法治国”的“法治”理论。这种理论表现在立法司法领域就是“两权分立”[②d]和“缘法而治”的学说。这些思想和主张是中央集权君主专制政体的反映，也是当时的“成文法”法律样式的理论基础。

作为“成文法”法律样式理论支柱的是“两权分立”学说，并由此演化出“君权独尚”、“君权独制”和“事断于法”、“缘法而治”的观点。

1.“生法者君也，守法者臣也”

《管子·任法》说：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。”明确提出君权与臣权、君主立法与臣下司法的分离，即“两权分立”的基本原则。

“两权分立”首先是一个政治口号，它指的是君权与臣权的分离。这一学说是批判旧的贵族政体的武器，也是确立中央集权的君主专制政体的理论依据。其基本内容是，把各级贵族在其各自领地的各种相对独立的权力，都收缴上来集中在国君一人手里，同时把他们变成被君主雇佣、受君主指使、对君主负责的官僚。如果说，在西周春秋时代，国君与各级贵族之间的联系是靠着无形而脆弱的血缘纽带维持着的话，那么，在战国和秦代，君主与臣下之间便撕掉了温情脉脉的血缘薄纱，完全靠着冷冰冰的交换（“君臣相市”）或权利义务来维持着联系。在这种关系中，处处表现着“君尊臣卑”的等级差异精神和赏罚的功利色彩。其次，“两权分立”又是一个法律原则，它指的是君主的立法权与臣下的司法权相分离。它要求君主独揽立法权，使经过君主御批而产生的成文法律和君主随时的法令都具有绝对权威；它要求臣下无条件地服从法律法令并依据法律法令审判案件；它还要求君主“无为”，即不必参与司法事务，更宣布法官不得以任何形式染指立法事务。

2.“势在上则臣制于君，势在下则君制于臣”

法家特别重视“势”即国家政权的作用。他们把“势”看作推行法治的前提，看作区分君权与臣权的重大标志。在法家看来，“势”是决定君主成为真正君主的必要条件。它像一枚重要的砝码，把它放在君主一边君主就是真正的君主，放在臣子一边臣子便上升为君主。正如《管子·法法》所言：“势在上则臣制于君，势在下则君制于臣”：“君之所以为君者，势也”：“君主之所操者六：生之、杀之、富之、贫之、贵之、贱之。此六柄者主之所操也。主之所处者四：一曰文、二曰武、三曰威、四曰德。此四者主之所处也。借人以其所操，命曰夺柄；借人以其所处，命曰失位。夺柄失位而求令之行，不可得也。”又如《韩非子·难势》：“贤人而屈于不肖者，则权轻位卑也；不肖而能服贤者，则权重位尊也。”韩非是个专制主义的积极鼓吹者，他强调君主必须“擅权”。他说：“势重者，人主之渊也”[①e]：“势重者，人主之爪牙也”[②e]：“主所以尊者，权也”[③e].君主绝对不可以和臣下“共权”，因为“权势”在君则制臣，在臣则胜君“[④e].

3.“明君不尚贤”，“任法不任智”

法家认为，治理国家全靠法治，而不靠臣下的贤能智慧。他们说：“君之智未必最贤于众。”[⑤e]如果“尚贤”，就会抬高臣子的地位，降低君主的权威。只要把法律制定得详尽完备，让臣下严格按法律办事，那么不管臣下贤智与否，都可以治理好国家。在国家法律面前，臣子的贤智不是好事反倒是坏事。因此，法家反对民间教育和思想传播活动，认为那样一来，人们便会运用自己的知识和见解对国家法律横加议论批评，直接损害国家法律的权威。法家禁止“议法”，主张“作议者尽诛”[⑥e]，禁绝“私学”，其目的就在于此。

4.“君设其本，臣操其末”

法家认为，君主的职能是立法和役使臣下，而臣下的职能是“守法”和施行君主的指令。司法活动和行政事务是臣子做的事，君主不要亲自去做，所谓“君设其本，臣操其末”是也[①f].因为如果君主事必躬亲，臣下就不敢争着去做，不肯出力；如果君主把事情搞错了，臣下反而会看笑话，那就损害了君主的权威。总之，君主亲自参与司法和行政是有百害无一利的事情，故“君臣之道，臣事事而君无事”[②f].

5.“动无非法”，“以死守法”

法家认为，法官的职责是“守法”，即司法。因此，在司法过程中，法官要严格依法办事，不得夹杂个人的判断：“不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法”[③f].绝不允许稍微变更法令，曲解法条的原意：“亏令者死，益令者死，不行令者死，留令者死，不从令者死。五者死而无赦，惟令是视”[④f].《睡虎地秦墓竹简·语书》也指出，“喜争书”（用自己的观点来解释法条）是“恶吏”的表现之一。法家主张，法令一旦公布就禁止臣民“议法”，“作议者尽诛”[⑤f]，甚至发展到“燔诗书而明法令”[⑥f].原因很简单，“令虽出自上而论可与不可者在下，……是威下系于民也”[⑦f].因此，对法官不依法办事甚至损益法令的都严惩不贷：“守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”[⑧f]，“有敢duō＠①定法令，损益一字以上，罪列不赦”[⑨f].这样做的目的就在于维护国君和法律的绝对权威，杜绝法官背离法律、自做主张的现象。

6.“法莫如一而固”

法家认为，法律应当统一而且稳定。为此，立法权必须由君主独揽，不允许政出多门、朝令夕改。如果“号令已出又易之，刑法已措又移之”，那么“则庆赏虽重，民不劝也；杀戮虽，民不畏也。”[⑩f]因此，法家强调“法莫如一而固”，“治大国而数变法，则民苦之。”[①①f]此外，法家还注意到维护法律在地域上和时间上的统一性问题，比如韩非就总结过申不害在韩国主持变法时“不擅其法，不一其宪令”，颁布了新法而未废除旧法，使“新旧相反，前后相悖”[①②f]而终于失败的历史教训。在法律效力问题上，法家还提出过不溯及既往的原则：“令未布而民或为之，而赏从之，则是上妄予也；令未布而罚及之，则是上妄诛也。”[①g]

7.“为法必使之明白易知”

民事法律行为的例子篇（6）

作者简介：彭程，湖北工程学院新技术学院，研究方向：法学。

“民法”一词来源于罗马法中的市民法。市民法调整具有罗马市民资格者的各种法律关系。经过罗马法复兴运动复苏，近代国家纷纷以罗马法为蓝本制定了本国的民法典。如法国于1804年颁布的《法国民法典》（又名《拿破仑民法典》），德国于1896年颁布的《德国民法典》，之后瑞士和日本相继颁发《瑞士民法典》和《日本民法典》。后来日本学者津田真道将“市民法”一词翻译为“民法”。清末变法，我国学者引进，一直延用至今。

我国《民法通则》第二条将民法定义为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。从定义中可以看出，民法的调整对象是平等主体间的财产关系和人身关系。所谓平等的主体是指相互关系中彼此均以社会普通成员身份出现的个体和团体。无论其财产的多寡、政治身份的高低或存在其他各种差异均具有平等的民事法律地位，相互之间没有服从和被服从的关系。这里的平等指，法律地位的平等、机会的平等、资格的平等，民事法律主体都平等的享有民法所赋予的权利和义务。

法律不是万能的，民法也不是万能的。社会生活的调整规范有很多种，包括法律、宗教、道德、习俗、习惯等。法律也是其中之一，法律对社会生活规范的调整中它的特点是强制力最强、强制力最大的。因而，民事法律在调整社会生活规范的过程中动用的社会资源和社会成本最高。正因它动用的社会资源和社会成本最高，所以说它具有局限性。民事法律它不是普遍使用于社会生活的每一个角落，它只能适用于法律认为有必要调整的那部分，即涉及到民法所规定的那些权利和义务的部分，我们把它叫做法律事实。而民事法律规范不能调整或调整起来成本太高的部分，法律是不介入和干涉的，这一部分我们把它称为非法律事实。下面我们通过给个的案例来具体是说明法律的局限性。要学习民法，我们首先要做的事情就是把法律事实和非法律事实区分开来。下面我们看几个案例：

第一个案例是常回家看看这件事法律应不应该调整、介入和干涉。如果按照我们的一般观念，这是一个家庭亲情观念的调整，法律不应该干涉。但就在今年新出台的《中华人民共和国老年人权益保护法》中明确规定：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。把“常回家看看”作为公民的法定义务，把家庭观念调整的领域上升到法律调整的领域，产生了法律规定的权利和义务。这个立法通过没有多久，一个老大爷就把自己的儿子告上了法庭，指控自己的儿子不回家看自己。当父子俩对簿公堂，由于我国《中华人民共和国老年人权益保护法》已明确规定了，所以法官很轻松的判决原告即老大爷胜诉，要求儿子常回家看看父母。判决下来后我就再思考一个问题，它怎么执行。如果儿子拒不执行，老大爷申请强制执行怎么执行？那么法院要不要派法警和车子在周五儿子下班后将其接送到父母家中，周一上班前再将儿子送到公司？如果要维护法律的权威维护法律判决的尊严，我们就必须要这样的执行。但问题在于如果我们用这样的方式执行这个判决，势必很多子女都会纷纷效仿。给自己的父母打电话说你快去告我吧，这样法院就会判你胜诉，然后我就会在法警和警车的保护下回来看你，不仅省钱而且安全。这样显然不是我们立法的初衷。这样我们就可以看到“常回家看看”应该主要由家庭亲情观念调整。即使写入立法也更多的一种宣示性的义务，因而我国《中华人民共和国老年人权益保护法》将子女对父母看望这一道德义务上升到法律义务，目的在于倡导而不在于处罚。

第二个案例是公交车让座民事法律应不应该调整介入和干涉。按照通行观念这是道德调整的领域。在公交车上是年轻人给老人让座、老年人给年轻人让座是真让座还是假让座，站起来装了装样子然后又坐下。这些都是道德调整的，在道德的调整下各地虽然会有一些公交车让座的奇葩案例爆出。有的老人因为小姑娘不给她让座坐到小姑娘腿上，还有的老人带着自己二十多岁的孙子坐公交，别人给老人让一座然后老人顺手就让二十几岁的孙子坐。这些案例虽然有，但实际是上各地的公交车让座运行得很和谐的，人们都有基本的道德底线，都有基本的是非观念和尊重老年人的爱心。在道德的调整下各地公交让座运行并没有人们想的那么糟糕。如果老人上了公交车一般来说都是会有座位的。但是去年9月份，广西的省会南宁市地方立法机关提出了一个立法提案的征求意见稿，征求的就是要把公交让座作为公民的法定义务确立下来。在公交车上老幼弱残专座这个座位的颜色和其他座位颜色不同，在意见稿中提出这种专座必须让座给特定人群。如果年轻的小伙子坐在具有特殊标记的座位上他就必须给老人让座，如果小伙子拒不让座，司机就有权利把小伙子赶下公交车。当然这是一个征求意见稿，如果这个意见稿真的通过，成为立法，就意味着当地的居民就会承担这样一个公交让座的法定义务。那么问题就来了，还是那个问题怎么执行？假设一个小伙子就是坐在具有特殊标记的座位上就是不给老人让座，按照这个立法的要求司机有权利把这个乘客赶下车去。但是司机赶乘客下车司机只能是一种言语的表达，因为公交车的司机他没有行政法上的和人身相关的强制执法权。那么如果我们要让这个立法执行维护立法的威严，那个司机如果赶小伙子下车，小伙子拒不下车会出现什么后果呢？它的后果是这个时候这个司机只能把公交车停在路边，然后打110让警察来解决问题。而警察到场后唯一能做的就是执行法律，把小伙子带离公交车，除此之外没有任何其他的严重的法律责任。如此一来大家来看我们执行这个立法浪费的整个公交车上乘客的时间和非常宝贵的110的资源。而这个时候你可以看到它的社会成本和社会效果是完全不匹配的，因而我们会发现本来应该由道德调整的事情法律强行介入反而会适得其反。在道德的领域中大家可能都会自发自觉的让座了，但是一旦有了法律的强制警察不到场可能真的就没有人让座位了。因此公交让座这件事情同样不应该由我们的立法来干涉。 第三个案例是见义勇为为法律用不应该调整、介入和干涉。曾经一个人大代表提出一个立法案，提案指出应该把见义勇为作为公民的法定义务确立起来，这个提案当然不可能通过，因为每一个按动表决器的人都明白，如果这个提议案通过自己以后碰到歹徒决不能跑，必须勇敢的上去挨刀。如果通过它将是一个非常荒谬的结果。在闹市区歹徒持刀伤人，警察无法直接面对歹徒，因为在他面前一大波人违法，只要群众没有勇敢和歹徒搏斗没有上去挨刀，他们统统都是违法人员。所以警察的第一任务是告诉在他面前的无辜的手无寸铁的人民群众，你们都要上去挨一刀，等你们全都倒下了，我的义务完成一半了，然后我再上去把歹徒制服。如果只有的立法被通过显然是十分荒唐的结果。所有我们可以看到我们的法律，我们的民法是具有相当的局限性的。它在社会生活中的作用仅仅是位于非常有限的一个部分，即法律事实（民事法律事实）。所谓法律事实，是被民法规范所调整的，能够产生民事法律关系，能够产生权利和义务的社会生活事实。

民事法律行为的例子篇（7）

［关键词］离婚登记；精神状态；行政诉讼

［中图分类号］ C913［文献标识码］ A

［文章编号］ 1671-5918（2011）05-0103-02

doi：10.3969/j.iss.1671-5918.2011.05-052［本刊网址］ http：//省略

相对于诉讼离婚，协议离婚程序具有简便快捷、且尊重当事人的自愿的优点。然而，近年来，民政部门在办理离婚登记的过程中却频陷“精神病门”。协议离婚之后，一方当事人或其父母以离婚时该方身患精神病为由诉至法院，要求法院撤销民政部门颁发的离婚证，这样的事情已屡见报端。2009年12月份，河南省郑州市金水区人民法院受理了一件特殊的案件。原告赵某与第三人刘某于2009年7月1日协议离婚，并在金水区民政局办理了离婚登记。8月19日刘某和他人再婚。12月28日赵某父亲以赵某离婚登记当天身患精神病为由诉至金水区人民法院，要求撤销该离婚登记。与以往案例不同的是，本案中第三人刘某已再婚。因此，一审法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。

在此类案件中，法院判决撤销的法律依据就是2003年《婚姻登记条例》（以下简称《条例》）第十二条和第十三条。在以往的案例，法院多是判决撤销离婚登记，本案中第三人的人着重强调了第三人已再婚的事实。假如刘某没有再婚，则本案的结果很可能也是判决撤销。判决指出：“本案中，原告赵某、第三人刘某在办理登记时提供的材料符合规定，双方也签署了离婚登记声明书，被告已经尽到审查义务。原告后经鉴定为无民事行为能力，其申请离婚登记不符合受理条件，但鉴于婚姻登记属于对特定人身关系的确认，而第三人已经又与他人办理结婚登记，原告与第三人的婚姻关系不能直接恢复，原告请求人民法院判决撤销离婚登记不妥。但离婚双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。”

一、审查义务，形式抑或实质

民政部门对申请离婚登记的当事人的精神状态有没有审查义务？如果有，则该义务究竟是形式审查还是实质审查？有人主张民政部门对此负有审查义务，且负有实质审查义务。也有论者认为民政部门对此仅负有形式审查义务。我们以为，民政部门是否有义务审查离婚当事人的精神状态都是可以争论的，即便是我们确定民政部门有义务审查离婚当事人的精神状态，该审查义务也只能是形式的而非实质的。

根据《条例》第十三条规定，民政部门需要审查的是离婚当事人出具的证件、证明材料。民政部门恐怕不能要求离婚当事人提供证明其本人具有完全民事行为能力的证据。除非申请司法鉴定，离婚当事人也难以提交令人信服的证明自己具有完全民事行为能力的证据。在司法审判中，法院都极少会主动要求当事人提供此类证据。虽然《条例》第十三条规定民政部门应询问离婚当事人相关情况。但是民政部门又怎么好主动去问离婚当事人有没有精神病？如果民政部门工作人员询问当事人有没有精神病，当事人还不说工作人员自己是精神病？即便不考虑这一点，试想有哪个精神病人会承认自己有精神病？甚至当事人自己很多时候也不清楚自己究竟有没有精神病？无可奈何之下，民政部门工作人员也只能通过察言观色来大致判断离婚当事人是否具有完全民事行为。因此，要求民政部门对离婚当事人的精神状态进行实质性审查无疑是“赶鸭子上架”，有点强人所难。

《条例》第十二条中的限制在实际操作中意义不大。一个民政部门工作人员靠察言观色就可发现精神状态不正常的人，是否知晓去办协议离婚是很可疑的，而一个还知道申请协议离婚登记的人，其精神状态是否正常，民政部门工作人员并非精神疾病专家，焉能辨别。因此，该条中的限制规定，我们只能作以下理解：民政部门工作人员如果发现申请离婚登记的当事人精神状态不正常，不具有完全民事行为能力，则不得受理。而法院在后续的行政诉讼中也不宜以此为由而判决撤销离婚登记。这对民政部门而言欠缺公平，因为他们没有法律权力，也没有专业能力去做该项判断，但却不得不对此承担责任。

二、行政诉讼，驳回抑或撤销

当然，法院不宜以此为由而判决撤销离婚登记还有更深层次的原因。对于这一点，我们还需从离婚协议和离婚登记说起。“夫妻离婚协议主要包括两部分的内容：一是解除夫妻关系的内容；二是分割夫妻共同财产的内容。部分协议还会包括夫妻之间的财产补偿、损害赔偿等方面的内容以及未成年子女抚养方面的内容。”夫妻离婚协议是数个身份法律行为的集合，解除夫妻关系的协议为形成的身份法律行为，子女抚养和财产分割的协议为附随的身份法律行为。且后者的效力附随于前者，形成行为不生效，附随行为亦不生效。前者为要式行为，以登记为生效条件。

以此为基础，我们可以认为，离婚登记的效力仅仅及于解除夫妻关系协议这一形成的身份法律行为，而并不及于子女抚养和财产分割的协议等附随的身份法律行为。前文提到的金水区法院的判决实际上也是持这一观点。虽然法院并没撤销刘某和赵某的离婚登记，但却认为双方可就子女抚养、财产分割等问题另行处理。倘若登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，则离婚登记撤销之前，无有另行处理之说。如前文所述，民政部门对离婚当事人的精神状态无法履行实质审查义务，对于离婚协议的真实性同样如此。北京市朝阳区人民法院行政审判庭主张民政部门对当事人的精神状态须进行实质审查，但对离婚协议却只要求形式审查。倘若当事人双方有意隐瞒财产或子女状况，民政部门如何进行实质审查？倘若认定离婚登记的效力及于双方关于子女抚养、财产分割等问题的协议，民政部门将处于更加尴尬的地位，若一方当事人据离婚登记向民政部门主张权利，则民政部门如何应对？

当事人申请撤销离婚登记，其目的或是不能实现，或是与之无关。申请撤销离婚登记，其目的不外乎以下两个：其一，恢复夫妻关系；其二，重分财产或争夺子女抚养权。第一个目的在现实中其实非常少见，大部分此类案件中原告的目的都是重分财产，争夺子女抚养权。《条例》第十四条：“离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系的，应当到婚姻登记机关办理复婚登记。复婚登记适用本条例结婚登记的规定。”因此，为了恢复夫妻关系，只要双方自愿，自可到民政部门申请复婚登记即可，无需再申请撤销之前的离婚登记。假如一方试图复婚，而另一方并不同意，则申请复婚自不可能，即便是以撤销离婚登记的方式恢复夫妻关系又有什么意义呢？强扭的瓜不甜，两人徒有夫妻之名，无有夫妻之实。我们且不说当事人在申请离婚登记时是否明知或应知对方精神状态不正常，如果一方隐瞒了对方精神状态不正常的事实而去申请协议离婚，也就表明当事人之间的夫妻感情没有走下去的必要，通过撤销离婚登记去维系没有真感情的婚姻已没有必要。另一方完全可以再到法院离婚。虽然第一次离婚诉讼法院可能不准，但第二次诉讼法院一般都会准许。绕了一大圈，法院的行政审判庭最终把球踢给了民事审判庭，白白浪费司法资源而已。如果为了重分财产或争夺子女抚养权，因为离婚登记的效力并不及于离婚协议中关于财产分割或子女抚养部分协议，所以当事人无需申请撤销离婚登记，直接向法院即可。

善意第三人的利益也是我们不得不考虑的。从维护善意第三人的利益出发，法院也不宜撤销此类离婚登记。离婚之后，任何一方都可能再婚。这就会出现善意第三人的利益保护问题。按照行政法的一般原理，行政行为一经作出，立即发生法律效力。离婚登记一经完成，理论上离婚当事人马上就可以和他人再婚。本文所引案例中的刘某即在离婚之后很快再婚。倘若法院撤销刘某与赵某的离婚登记，就会出现刘某同时有两个婚姻关系，两个妻子的尴尬局面。与刘某再婚的妻子的利益法律将如何保护？法律总不能以拆散一个新的婚姻为代价而去徒劳无功地挽救一个已死亡的婚姻？《民事诉讼法》第一百八十三条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”1994年《婚姻登记管理条例》第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下罚款。”2003年的《婚姻登记条例》删除了本条。《民事诉讼法》禁止当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审，《婚姻登记条例》剥夺婚姻登记机关撤销协议离婚登记的权力，都不能不说没有这方面的考虑。因此，法院虽不能援引《民事诉讼法》第一百八十三条拒绝受理此类案件，也应根据该条之立法精神判决驳回。

三、防范控制，事后抑或事先

行政诉讼虽然是防范行政权力滥用，保护公民权利的一个重要途径，但作为一种事后控制，却远非万能。在某些领域，行政诉讼并不能很好地保护公民的权益。离婚登记即是一例。如前文所述，一旦离婚，当事人即可再婚。因此，此类事情一旦发生，再追究责任已意义不大，再想补救已无可能。我们所能做的只能是尽可能加强事前控制。如何加强事先防范控制？我们认为可考虑引入调解前置机制。

2003年《婚姻登记条例》的一些优点同时也是缺点。比如简单、快捷，同时也可能意味着草率。法律规定法院在审理离婚案件时必须先行调解。《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解。”而2003年《婚姻登记条例》却未提及调解。只要当事人愿意，可当场发给离婚证。当事人脑子一热，离婚，而民政部门则是当场登记，无形中成了助长草率离婚的帮凶。

协议离婚登记程序引入调解前置程序，以居委会或村委会的调解为申请协议离婚登记的前提，可收一箭双雕之效。它既能减少草率离婚，又能减少精神病人进入离婚登记的可能性。相对于民政部门，居委会或村委会的工作人员与离婚当事人更为熟悉，对其情况了解更多，调解过程中可以获得的信息也更多，可更好地了解当事人的精神状态。

引入调解前置程序，正好可以2010年《人民调解法》为契机。根据该法第八条规定，人民调解委员会就由居委会、村委会设立。而婚姻家庭纠纷也属于人民调解委员会的调解对象范围之内。只要修改《婚姻登记条例》，把人民调解委员会的调解列为协议离婚登记的前置程序即可。

参考文献：

［1］禹超颖．离婚登记的法律分析［J］．法制与经济．2009（7）．

［2］邹双卫．论意思瑕疵对离婚登记效力的影响［J］．广东广播电视大学学报，2005（1）．

民事法律行为的例子篇（8）

《民法通则》第七也规定：民事法律行为应尊重社会公德，不得损害公共利益。

立遗嘱是公民依法按照自己的意愿自由地分配、处理自己个人财产常见的一种民事行为。依照《继承法》的规定，有效的遗嘱必须具备法定的形式要件和如下各实质要件：第一： 遗嘱人在立遗嘱时必须有遗嘱能力；第二：必须是遗嘱人真实意思，受胁迫、欺骗所立遗嘱无效。第三：不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的人的继承权。

上述各关于遗嘱效力的法律条款是乎都涉及到了道德的因素在其中。加之新的婚姻法修改实施后，有关家庭婚姻关系的“婚外情”、“二奶”、“非生婚子女”等以前不道德的现象也上升到了法律的高度，具有了普遍的约束力。道德标准与法律标准的界限也是乎进一步接近了。

针对上述情况，结合以下二个案例谈谈遗嘱法律效力中的道德因素。

案例一：周某〈男〉与李某系夫妻关系，1996年，周某与原告王某相联系识后便在外租房过同居生活，2001年4月20日，周某立书面遗嘱将其所属个人财产赠与原告王某，并办理了公证书。同月22日，周某去世，王某持遗嘱要求李某交付遗赠财产，双方发生纠纷，王某诉之法院，一审判决驳回王某的诉讼请求，王某不服上诉，二审法院认为：周某的遗嘱 虽系其真实意思表示，但其内容与目的违反了公序良俗，损害了公共秩序，应属无效民事行为，二审判决：驳回上诉，维持原判。

案例二：邓某〈男〉与苏某系夫妻关系、与一女子陈某相识后长期非法同居，并生下一子，事后邓某担心其母子将会继承、分割自己的财产。为了不让自己的担心成为事实，达到自己个人财产不被她们母子继承、分割的目的，邓某便立下遗嘱将其所属个人财产指定由其妻子和婚生子女继承。并到律师所做了律师见证。

民事法律行为的例子篇（9）

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

参考文献

[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.

民事法律行为的例子篇（10）

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。

古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事无大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

民事法律行为的例子篇（11）

对于胎儿法律地位的探讨和研究，在很久以前既是一个令众多学者都百思不得其解的问题，各国的立法也都不尽相同。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，而作为母体一部分的胎儿尚未出生，尚不足以成为一个完整的自然人，自然不能以民事主体的身份来考量其在民法中的权益。但是，每个自然人都要经历母体受孕到其出生的过程，如果胎儿在其孕育过程中受到损害以致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母受到人身伤害以致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种消况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。对此，不仅要求对其未来出生后的权益进行保护，也要考虑到胎儿现实利益的保护。对于胎儿来说，不能以其是否出生或其出生的时间这一纯粹偶然性因素来质疑其应得到的权利和收到的保护。

一、胎儿利益保护的外域法律理论

世界各国法律对于胎儿权益保护方面均有规定，概括起来大致有以下几种立法例：

（一）总括的保护主义（概括主义）

只要涉及到胎儿利益的，不管是否已经出生，都视其已经出生，已经具备民事权利能力。《瑞士民法典》第31条规定就充分体现了这类原则，不管婴儿是否出生，只要涉及到他的利益，就认可他的民事资格，就保障他的权益。我国台湾地区民法典亦有同类观点。

（二）个别的保护主义（个别规定主义）

即以无民事权利能力为一般，具备民事权利能力为特殊。很多国家均采用此立法例。从《法国民法典》第906条规定可以看出，只要胎儿已经孕育就必须考虑他的利益，就应该保障其权利。但是有一个前提，婴儿出生必须是活体，才可致使该权益发生法律效力。

（三）绝对主义

即认为胎儿不具有民事权利能力的原则。胎儿不是民事主体，自然就不具备民事权利能力，其利益不能获得法律的有力保障。我国《民法通则》即采用此立法模式。

上述三种立法例，就对胎儿利益的保护来说，总括的保护主义最为有利，而个别的保护主义次之，尤以绝对主义对胎儿的保护最差。因此，从这个角度看，我国目前立法所奉行的绝对主义的立法模式对胎儿利益的保护殊为不利。

二、我国目前关于胎儿利益保护的法律规定

我国目前的民事立法而言，《民法通则》并未规定胎儿利益的保障问题，但从法律对民事权利能力的开始及结束来看，胎儿不能成为民事主体，自然不具备民事权利能力。这在上述对胎儿利益保护的立法体例介绍中已经提到。根据《民法通则》第9条规定，胎儿尚未出生，就不具有任何民事权利。可见，出生才是具备民事权利能力的分界点。法律上的出生必须具备以下条件：首先胎儿须由母体完全脱离，仅仅部分脱离还不能谓之出生。同时，如果身体已脱出，虽脐带仍与母体联络，此类情况下也应当认定其已经出生。根据我国法律规定，脱离母体是前提条件，但独立呼吸则是必要条件，如果脱离出来的是一个死亡的婴儿，即使已经脱离也无法获得民事权利能力。此时，又碰到一个问题，如何认定独立呼吸。独立呼吸不以哭泣为要件，必须实实在在的存在呼吸，即使这呼吸是瞬间的，也得给予该婴儿民事资格，保障其合法权益。这一解释被我国学者广为接受，成为通说。但是由此可见，在目前的法律框架下，胎儿的利益在一般情况并未受到保护。这里只有一个例外，就是在继承方面。《中华人民共和国继承法》（一下简称《继承法》）第28条中规定胎儿有保留份额的权利，但是必须以其顺利出生为必要条件。这条规定并没有明确规定胎儿享有民事资格，已没有规定胎儿享有继承权。这与德、法等国的民法典的规定颇有不同。我国现行的立法规定与总括的保护主义将胎儿视为已经出生而有民事权利能力，以及个别的保护主义于若干特别情形视胎儿有权利能力，均不相同。由此可见，我国现行的民法既不采用概括主义，也未实行个别规定主义，而是认为胎儿的根本不具备民事权利能力。

在我国目前的制度背景下，胎儿在继承方面的利益保护有法律的明文规定，可以做到有法可依；但是胎儿其他方面的利益保护确实是一个大问题。比如胎儿受到不法侵害时，胎儿并不是民事主体，不享有民事权利，那么对于胎儿损害的赔偿从何谈起呢？又比如若是某人实施一行为伤害一母亲，导致胎儿畸形，则胎儿生下后能否以自己的名义提起诉讼呢？

如果严格按照现行法律的规定，如果胎儿在尚未出生之前受到伤害，胎儿出生后也不能享有损害赔偿请求权，此时由胎儿变成婴儿也不能独立要求加害方承担侵害责任。这无疑与社会的普遍道德观相矛盾，人为地造成情、理、法之间的冲突。很多人从情感上认为，目前的立法不符合人民的价值观，以存在很多不合理的地方。虽然认为我国现行的胎儿保护主义不符合常理，但是学者对于适用其他原则仍有不同的声音。有人担忧，我国的法律体系建设并不完善，如果直接赋予胎儿以民事权利能力，将会产生许多需要立刻解决的问题。如“胎儿能够独立请求加害方承担侵权责任”、“因为政策限制而导致的流产是否应该保障其权利”等等。对于胎儿未来利益不是靠法律铭文规定就能解决的，还需考虑是否具备其权利能力。反之，如果赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，这个与计划生育政策有着极大的冲突。”同时，也有人持不同意见，如果不承认胎儿具有权利能力，就不能让受害胎儿获得公平的保障，这样的事件已经不止一次的发生，如果再不考虑胎儿就是在有违公平原则。“我们再反而观之外国，学者尚且认为个别保护主义对胎儿保护不力，主张采取改变，采用概括的保护主义，由此而知《民法通则》所采用的绝对主义已经不合时宜，需要立即改变。因此，如果我国创立民法典时，就应该采用总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情民意。”但是胎儿利益保护的根本是从法理上认可胎儿的民事权利主体身份，也就需要进行学理上的探讨。

在学理上，我国只认可人的民事权利始于出生终于死亡，这样来看，胎儿由于没有出生，谈不上是拥有民事权利。但是人的出生，必然要经过母体孕育的阶段，也就是胎儿的阶段。对此来说，胎儿可也称为是“准”民事权利的拥有者，但是这也取决于胎儿出生后是否是死体。但是对于总括意义上的权利保护来说，不能以是否出生和出生后是否是死体来否定人的权利。

在我国，也应确立对胎儿健康法益的民法保护。无论胎儿是因合法婚姻关系而受孕，还是因合法婚姻关系以外的男女性行为而受孕，均在法律保护的范围之内。这是因为，胎儿合法婚姻关系受孕或因合法婚姻关系外的男女性行为受孕，就胎儿而言，均享有合法的健康法益，还和非婚生子女与婚生子女在法律上地位平等、权利平等是一致的。当胎儿成功受孕时，其即享有健康法益。自成功受孕时起，胎儿即享有健康法益。对胎儿健康法益的侵害，表现为胎儿怀于腹之中时，外力作用于母体，致胎儿身体功能的完善性受损害，既可以是致其外伤，也可以是致其内伤，还可以是致其患某种疾病。当力作用于母体，致胎儿外伤，或致内部器官损伤，因而致胎儿功能损害。皆为对胎儿健康法益的侵害。

三、我国司法实践中的审判案例分析

司法实践中，胎儿受到侵害而向法院起诉要求侵害方赔偿的案例屡见不鲜。但由于立法不足，使得法院都是自行摸索，自行揣摩。这样就造成了同案不同判。因此给司法实践带来了很大的困难，法院也要承受着巨大的压力。四川希旅游乐城公司驾驶员胡永红驾驶小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞死。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。两母子最终将乐城公司告上法庭要求赔偿被扶养人生活费。法院最后判决：支持了黄雪琼母子的诉求，判令希旅公司包括被扶养人生活在内的全部经济损失。判决后，乐城公司上诉，经过二审法院审查，认为胎儿的权益应当受到保护，故驳回上诉，维持原判。

本案双方争执的焦点在于事故发生时尚在母体中尚未出生的胎儿能否以死者生前所抚养的“人”的地位主张损害赔偿。有意见认为，胎儿并未脱离母体，亦未独立呼吸，所以不是法院上真正的人，所以不应该具有民事权利能力，所以其不应该被当做被扶养人来索偿生活费。但两审法院并不这么认为。虽然法院的判决是顺应了民意，也走在了法律的前沿，但乐城公司的答辩意见不能不成为我们思考的重点，既然法律明确规定了胎儿不具备权利能力，为什么还要支持呢，法院不能考虑民意而忽视了法律。