民事合同大全11篇

民事合同篇（1）

行政合同又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人、和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：

1.行政合同当事人中一方必定是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。

2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。行政合同的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。

3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。

4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。

5.行政合同受特殊法律规范调整。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的处理权。

从行政合同的特征不难看出，行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别。首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位，行政管理的相对人如果自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先合同义务。签订合同后，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同，但它们体现出来的基本原则仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。

鉴于行政合同的特殊性质，行政合同纠纷的救济途径也应有别于民事合同和其他的行政行为。我们认为首先是自力救济。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同纠纷的成因也很有可能包括合同的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。如果基与此类发生的纠纷，行政合同的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完成签订行政合同的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。

其次是行政救济。行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，对于行政合同纠纷，故救济途径不可能排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政合同具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政合同纠纷。

最后是司法救济。行政主体在行政合同中处于优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。” 我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政合同行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政合同事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为，具有行政可诉性。根据行政合同及其纠纷诉讼法律特征，笔者认为，作为行政合同相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政合同行为，可以提起行政诉讼：

（一）对行政机关缔结行政合同行为不服的。行政机关缔结合同行为必须依法实施，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政合同违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。

（二）认为行政机关不履行行政合同义务的 .行政合同依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和合同约定对相对人承担给付报酬或价金、兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政赔偿诉讼。

（三）对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的。当国家和公共利益或政策在合同履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的同意，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更合同的决定；如果公共利益的变化使继续履行合同没有必要时，还可以作出解除合同的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权利的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。

（四）对行政机关行使行政合同的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政合同履行及违约制裁的权力，有权在行政合同的执行过程中通过进行检查监督、行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行合同。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政合同的如约履行，不可衍生、滥用于干预合同另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动，不得要求相对人履行不合理的义务。否则，合同相对人可以提起行政诉讼。

民事合同篇（2）

「 正 文

一、我国行政合同的发生、发展和现状

政府可以作为当事人签订合同，由来已久。在我国宋代，曾出现过私人向官府承包经营酒坊、河渡、商税场和盐井的“买扑”，即私人将课利或买价数额，以书面形式递交给官府，要求承买洒坊、河渡或承买承佃官田，经官府选择确认后，发包给报价最高的人，类似于现在政府招标。近代中国在国民党统治时期，由于西方给付行政、福利国家等观念的影响以及出于官商勾结或加强统治的需要，也曾出现过行政契约。但以上所述只不过是特定时代背景下社会生活中的偶然现象，由于当时社会经济状况和法治环境所限，官府或政府不可能就此类合同形成制度并自觉加以应用。在普通法系国家，政府签订的此类合同原则上适用合同法的一般规则，但也受一些特殊规则的支配；而在大陆法系国家，此类合同完全受私法管辖，行政法规将其排斥在视野范围之外。伴随着民主思潮的激荡，福利国家给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于19世纪秩序国家所确立的维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达到上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。在这种背景下，行政合同作为一种替代原来以命令强制为特征的行政行为的更温和、更富有弹性的手段在各国孕育而生。

我国行政合同的真正产生，始于1978年年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。经济体制改革前，政府对经济的管理，主要以指令性计划或行政命令的方式进行，无需征得相对一方的同意或认可。党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所为”的农业经济核算体系，即农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩。实践证明，通过以行政合同代替行政命令或指令性计划，极大地调动了农民的生产积极性，农村经济发生了举世瞩目的变化。1985年1月1日，中共中央国务院又了《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，规定“粮食、棉花取消统购，改为合同定购。”有学者认为，随着土地承包合同与农业订购合同工的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位[1]（第3页）。

农村经济体制改革中行政合同的广泛运用和巨大成功，为随后在城市进行的经济体制改革提供了可资借鉴的经验。党的十三大明确指出“无论实行哪种经营责任制，都要运用法律手段，以契约形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责权利关系”。这实际上为城市经济体制改革中运用行政合同提供了基本依据。1988年行2月27 日国务院了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，同年5 月18日国务院又了《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》，由此，行政合同开始运用于国有企业，而运用范围涉及工业、商业、外贸、交通运输、城乡建设等领域。1990年5月19 日国务院了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，次日，国务院又了《外商投资成开发经营成片土地暂行条例》，国家对土地使用权的管理开始从行政划拨部分地转变为行政合同管理方式。

时至今日，我国已经有了行政合同制度。但是这一制度还很不完善，存在着一些急需解决的问题：1.理论和立法滞后，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政合同”的界定，在立法上我国不仅无统一的行政合同法，而且在相关的法律法规中并无“行政合同”的表述；2.没有确立区分行政合同与民事合同、经济合同的标准；3.在理论上和实践中尚未确定行政合同的基本原则；4.行政合同纠纷的法律救济不完善。对这些问题，笔者以为，由于行政合同实际上是由民事合同发展而来，民法和合同法的基本原理应该可以在行政合同中得到援用，在符合行政法治的前提下，将上述原理运用于行政合同所形成的行政法律关系之中，从各方面特别是在合同理论以及实务两方面将行政合同与民事合同进行比较，应可以得到有益的启示和解决问题的方法。

二、民事合同与行政合同之比较

（一）行政合同与民事合同相比较，行政合同具有以下特征：

1.行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中，如区域间行政协助、协作合同、行政管理目标责任制合同等，签约双方都是行政主体，双方相对而言，均不享有行政特权。

2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，根据新合同法第五十二条的规定，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。

3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。

4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。

5.行政合同受特殊法律规范调整，实行特定管辖。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其纠纷的处理途径尚未明确，笔者认为，根据行政法原理，应最终通过行政审判解决。

（二）行政合同与民事合同相比，两者的合同原理存在着较大的区别，民法中的契约自由原则虽不能完全适用于行政合同，但对确立行政合同的基本原则却具有十分重要的借鉴作用：

1.行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，这是合法性原则的主要内容。我们强调依法行政并非一味地限制行政活动。事实上，现代行政可以分为两类：一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等；另一类是行政主体单方面的行为对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政合同、行政指导、行政咨询、行政建议等。“依法行政”对这两类行政的要求是不同的。前一类行政，应受到严格的法律制约，“没有法律规范就没有行政”，我们称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”，我们称之为“积极行政”或“服务行政”。签订并履行行政合同是积极行政中行政主体行政行为的重要内容，在市场经济条件下应进一步拓展其范围，提高质量。笔者认为，合同主体在不同宪法、法律相抵触，遵守法定权限和程序的前提下，行政合同仍适用民法中的契约自由原则，这样实际上就是“契约有限自由原则”。私法自治原则，是近代资产阶级个人主义思想在私法领域中的体现。其基本精神是：当事人依照自己的理性判断去参与社会经济活动，由此所产生的权利义务关系，国家直接承认其效力，而不予以干预或限制。在商品经济生活中，私法自治的主要体现就是契约自由，因而一些著述中经常把契约自由列为近代民法的基本原则之一。合同自由原则促进了自由经济的发达。“世界各国民法发展的趋势已经表明民法的私法公法化已成为当今民法发展的一大潮流”[2]（第2页），契约自由原则已不适应市场经济的发展，应予改进。故我国的合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。我国的合同法实行的是“自由原则”，实际上是“有限自由”原则，是适应时代的发展和民法的变化的。“自愿”即“有限的自由”，如前所述签订行政合同以守法和符合公益为限，双方有偿，强调公平自愿。具有“有限的自由”，但签约双方必须自愿，行政主体不能强迫相对人或滥用权力，因此新合同法的“自愿原则”是可以适用行政合同的。

2.行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，即行政合理性原则，是行政法治原则的另一个重要组成部分。合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。基于社会、政治、经济和文化发展的需要，承认和保护行政自由裁量权十分必要，但是也必须看到行政自由裁量权也有被滥用的可能，应当对自由裁量权的行使加以控制。合理性原则作为一个普遍适用的行政法基本原则，有一些具体的内容：（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；（3 ）平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；（4 ）符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、“合理利用土地”等；（5 ）符合社会道德，如职业道德、社会公德等。显然，遵循合理性原则对行政合同的缔结、履行、变更和解除是十分重要的。

3.应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会秩序和公共利益的需要，行政主体可以采取没有法律依据或与法律相抵触的措施。这一原则也是行政法治原则的重要内容。一般而言，行政应急性权力的行使应符合以下几个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政机关作出应急行为应受有权机关的监督；（4 ）应急权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的程度和范围内。从广义上讲，行政应急性原则是合法性原则和合理性原则的非常原则，应急性原则并没有脱离行政法治原则。就行政合同而言，行政主体运用应急性原则及急权力，必然引发合同责任的免除。在新合同法中，与此相对应的是有关不可抗力（或合同目的落空）的规定。作为合同责任免责事由的不是抗力则指合同成立后所发生的、当事人无法预见、无法抗拒、不能克服、不能避免、并导致合同债的不履行的客观情况。《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿的责任”。英美法系中没有不可抗力的用语，但在其“合同目的落空”原则中包含着不可抗力的内容。《美国合同法重述》288 条规定：“凡以任何一方面应得某种预定的目标、效力的假设的可能性作为对方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，对这种落空没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任”。显然，民法中不可抗力原则或合同目的落空原则，对于正确界定紧急危险、确认应急权力以及划分行政合同责任，都具有很好的借鉴作用。

三、比较后的启示

（一）行政合同是国家对市场经济进行民主管理的最佳方式

目前，中国经济的发展很大程度上源于政府的推动、保护和管理。“市场经济就是法治经济”已深入人心。问题不在于政府是否应干预经济、管理经济，而在于应以何种方式和手段来干预和管理经济。问题的实质在于市场经济中政府权力与市场主体权利之间如何通过法律来加以界分和规范，以平衡权力和权利；问题的实质还在于国家应通过何种媒介来结合和强化权力和权利，以同时提高行政效率和经济效率，促进整个社会的进步。市场经济作为以价值增值为天性，以市场机制配置社会资源的经济体制，首先必须通过市场经济主体大量的微观活动来实现。因此，市场经济主体必然要求具有充分而又独立的权利、自由，要求不受人为的限制和干预，要求有公正的市场规则和完善的法律救济制度。其次，市场经济又带有自发性，市场经济主体出于追求物质利益的本能而自发的活动，不可避免地带有经济活动的盲目性，如果没有政府强有力的控制来克服市场经济自身的弱点，市场的基本秩序将无法形成，经济将不能健康发展，公共利益将得不到保障，最终市场经济主体的权利与自由会失去依托。在这种情况下就要求法律能促使和保证政府对市场经济实施民主化管理，即既保证政府有足够的权力资源驾驭市场，又不至于压制经济主体的自主性。很显然，行政合同是政府对市场经济实行民主化管理的最佳方式。因为，行政合同是一种双务行为，基于保证公共利益的需要，赋予行政机关有合同之优益权，同时，又由于合同的公平对等精神，在行政合同中相对人即经济主体的经济权利并未受到限制和损害。与此同时，行政合同的缔结双方均负有履行合同，达到合同目的的责任，此目的对经济主体而言，是一定的经济效益，对行政主体而言是相应的行政管理目标。

（二）行政合同制度的基础在于公益和公平

现代行政是为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行为，是通过认定具体事实，解释运用法律，整体上统一实施公共政策的作用。尽管对现代行政存在着多种界定和学说，但均强调行政的公益性。行政合同属于行政行为，其本质特征或基础也在于公益性，因为签订行政合同的目的是为了执行公务，达到公益目的；识别行政合同的标准也在于行政主体是否为直接执行公务或合同是否包括私法以外的规则。正是由于行政合同的公益性，衍生出了行政主体在履行合同中的优益权，即出于公共利益的需要，行政主体保留和享有在行政合同履行过程中的某些特权，如履行合同的监督、指挥权，单方变更合同权，对违反合同相对人的制裁权等。也正是基于行政合同的公益性，相对人一旦签订行政合同，一般就认为相对人已默认了行政主体对履行行政合同所享有的优益权，尽管相对人签约的目的是为了自己营利。合同实践中，在某些国家，合同双方可以将行政优益权明示于合同中。而在行政合同法律理论比较发达的国家如法国，行政机关则无需合同规定而自然具有上述权力。相对方只要签订的是行政合同，即使在具体的合同中未规定行政特权条款，也应视为其已就上述内容与行政机关协商一致。

行政合同尽管不同于经济合同、民事合同、商事合同，但其仍不失为合同一种，具有其它合同所具有的共性，符合合同的一般特征。合同一经产生就与自愿、平等、对价等结下不解之缘，行政合同亦不可能背离合同的原始意义，也要以公平为本。所谓公平是指以利益均衡作为价值判断标准来调整合同主体之间的物质利益关系，确定相互之间的权利义务的要求。有的学者认为，民法中的公平原则包含了平等原则、自愿原则、等价原则和侵权行为的公平责任原则。笔者以为，因为“公平”可以涵盖和体现行政法中合理性原则和民法中的公平原则，“公平”应成为行政合同制度的基础。具体而言，“公平”包括以下内容：（ 1）在订立合同时，应以双方意思表示一致为前提，行政主体不得滥用权力；（2 ）合同内容上应强调利益均衡即一方给付与对方给付之间的等值、对等性；（3）要以社会公认的价值观、 是非观作为衡量标准来确定风险的合理分配和违约责任；（4 ）行政主体履约过程中行使行政优益权是有条件的，要受公平、合理、合法等原则的支配，要有直接的、实质性的公益性之必要；（5）一方给另一方造成损害， 应以得到同等价值的补偿和追究为原则。总之，以“公平”为准则，可以较好地预防、解决、救济行政合同纠纷。

（三）行政合同纠纷的法律救济途径应是行政复议和行政诉讼

行政合同作为一种行政行为，应受行政法所调整，故一旦出现行政合同纠纷，相应的法律救济就是行政法的救济方式，如行政仲裁、行政复议和行政诉讼。但除了农村承包合同等极少数行政合同适用行政仲裁这种双向性救济外，行政复议和行政诉讼这两种救济制度都已被设计成单向性的救济方式，即这两种制度只解决因行政主体单方意思表示而成立的具体行政行为，行政主体是不能成为复议中的申请人或诉讼中的原告的。行政合同是在双方合意的前提下成立的，尽管行政主体在缔结与履行中拥有一定的优益权，但优益权的行使要受到的限制，行政主体的预期不能完全通过单方意思表示直接在相对方身上实现，要求解决争议的也有可能是行政主体。因此，行政主体也存在着要求行政复议机关或法院查清事实，适用法律作出裁决以迫使相对人履行合同义务的要求。所以，国家应重新界定具体行政行为，把行政合同纳入具体行政行为的范围，修改相关的法律，变行政复议和行政诉讼单向性救济结构为双方向救济结构，真正把日益增多的行政合同纠纷的解决和救济纳入法治的轨道。

（四）行政合同立法的理想模式是制定单行行政法规

在我国的社会生活中，存在着大量的行政合同已是不争的事实。目前的状况是实践先行、理论立法滞后，故急需对我国行政合同制度加以确立和规范。其理由如下：（1 ）统一合同法的立法原意对合同的界定基本上采取的是债权合同的概念（还包括部分物权），大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质合同和人身性质的合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整”[3]（第6页）。（2 ）行政合同多以行政主体与相对人地位不对等为特征，以保障公共利益为优先考虑，这与整个合同法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护合同当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的合同制度统一规定于一部合同法中。（3 ）对行政合同和民事合同的法律救济途径不同，行政合同本质上是一种行政行为，除了协商、调解外，主要的救济方法应是行政复议，特殊的行政仲裁以及行政诉讼，解决合同纠纷所适用的是公法。如果把行政合同硬性混于新合同法中，那么统一的合同法将规定几种不同性质的法律救济、私法和公法混于一体，显然自相矛盾。（4 ）由于现代行政将越来越侧重于行政合同的运用，行政合同的种类将日益增多，由于共同的理论基础和特征，就行政合同制定统一的、前瞻性、指导性的规范是可行的，也是科学的，如果每出现一种行政合同立一个法，不仅将使法律数量激增，增加立法成本，也易导致各法之间在规范上的分歧和矛盾。（5 ）就目前的实际情况，我国行政合同立法不可能像德国那样在行政程序法中设专章就行政合同作出具体规定。首先，我国目前没有行政程序法；其次，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政合同纳入程序法中加以规范，肯定会引起争论，难以实现。如果就行政合同制度单行行政法规，则符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政合同法律制度的修改、补充和完善留下了余地和空间。

「参考文献

民事合同篇（3）

当前，改革开放的深入，市场经济的迅速发展，市场主体在经济活动中的交易以合同为主，但随之而来的因合同引发的经济纠纷也因此增加，司法机关受理的合同诈骗案件也呈上升的趋势。针对合同一方当事人隐瞒事实真相，采取虚构事实的方法欺骗对方签订合同从而引发的纠纷，该如何定性？是合同诈骗罪还是合同欺诈？由于现行法律的规定不明确，导致相似案件在不同的地区的法院产生不同的判决。因此，亟需从理论与实践两方面加以探讨和解决。

一、合同诈骗罪的犯罪构成

我国刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指个人或者单位以非法占有为目的，在签订、履行合同中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

（一）合同诈骗罪的犯罪客体

本罪侵犯的客体是复杂的客体，不仅侵害了公私财产所有权，还由于本罪的欺诈手段与合同的签订、履行有关，所以本罪还侵害正常的市场经济秩序。

（二）合同诈骗罪的客观方面

客观上表现为在签订、履行合同中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。刑法第二百二十四条对本罪的客观行为具体规定了五种方式①：⑴以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。虚构单位包括两种情况：一是根本不存在此单位；二是此单位在合同签订前已注销。冒用他人名义是指使用他人身份、姓名或单位的名称。⑵以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的。所谓伪造的票据是指行为人仿照真实的汇票、支票、本票上，通过剪接、挖补、涂改等方法改变而成的票据。所谓作废是指已经丧失效力的票据。所谓其他虚假的产权证明是指伪造或其他方法获得的财产权利证明文件，如房屋产权证等。所谓担保，是指《担保法》规定的五种担保方式。⑶没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订或履行合同的。行为人履行能力的判断因素包括行为人的主体资格、经营能力、负债状况、资信状况等。⑷收受对方当事人订付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。在司法实践中，控方应收集充分并确定的证据加以证明行为人携款潜逃。如若行为人暂时外出联系不到或者其他主客观原因而无法联系，但却没有转移资产等逃匿行为的，不能认为是卷财逃跑。⑸以其他方法骗取对方当事人财物的。所谓其他方法，是指前四种方法之外的虚构事实，隐瞒真相的方法，这条规定是避免犯罪分子钻法律的空子，而设的概括性条款。除了实施上述行为之一外，构成本罪还须数额较大。数额较大的标准，有待于司法解释。

（三）合同诈骗罪的犯罪主体

合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来，刑法修订时新增的。②修订后的《刑法》总结司法实践经验，规定了合同诈骗罪的犯罪主体是一般主体，年满十六周岁的具有刑事责任能力的自然人，均可以成为本罪的犯罪主体，同时，单位亦可以成为合同诈骗罪的犯罪主体。实践中，如何认定单位构成合同诈骗罪呢？笔者认为，单位利用合同诈骗必须符合两个条件：一是单位的主管人员或者其他直接责任人员对本单位在经济活动中的诈骗行为是明知或者默许的，甚至是其指使的；二是单位利用合同诈骗的非法所得全部归单位所有。只要符合这两个条件，则可以认定为单位诈骗。

（四）合同诈骗罪的主观方面

本罪的主观方面表现为故意犯罪，且具有非法占有对方当事人财物的目的。如何理解刑法上所规定的“故意”和“非法占有的目的”？理论上认为，明知自己没有签订、担保、履行合同的能力，而故意采取虚构事实，隐瞒真相，欺骗对方当事人与之签订合同，以达骗取其财物的目的。因此，非法占有不仅包括行为本人对非法所得的占有，而且还包括企事业单位甚至是第三人等对非法所得的占有。原因在于刑法意义上的非法占有，其本质是占有的不合法性，即只要占有财物的手段是非法的，欺诈的，不考虑占有财物后的用途，都符合诈骗罪的主观方面。在行为人实施行为的最初可以产生诈骗的故意，也可以在在实施其他合法行为的过程中产生诈骗故意。

二、合同民事欺诈

合同民事欺诈是合同一方当事人故意实施的某种欺诈他人的行为，使他人陷入某种错误认识从而订立合同。何谓欺诈，我国《民法通则》第五十八条第三项作了详细的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”欺诈的方法有两种，一种是积极地陈述，以假乱真；一种是消极的沉默不告诉对方真实情况。其主要特征分为以下几个方面：

（一）当事人主观上是故意

民法上的故意是“使相对人陷于错误的故意。陷于错误，即指使人犯错误，也包括使既有的错误加深或维持。”该故意包括直接故意和间接故意，也即行为人明知道自己不具备某种能力或条件，但通过自己不真实的行为，使相对人陷于错误的认识，从而上当受骗。

（二）客观方面表现为欺诈

欺诈是指行为人不具备合同订立所需要的关键性事实或条件，为了促使合同的订立，通过语言、文字活动等手段刻意隐瞒了事实而告知相对人虚假的情况。

（三）相对人须因为该错误认识而与当事人签订了合同

相对人的错误认识不是因为自己的疏忽大意，而是因行为人的欺诈所致，从而导致相对人做出错误的意思表示，与之签订或履行了合同。相对人错误的意思表示与行为人的欺诈之间具有因果关系，错误认识是进行意思表示的直接原因，意思表示是该错误认识的最终结果。

三、当前合同欺诈行为与合同诈骗罪的共同特征

（一）签约手续完备，但真假证明材料混合

行为人为了与他人签订合同，签约手续等准备工作完善，比如营业执照、产权证明、银行票据、单位公章等证明材料全部具备，只是其中真假材料混合在一起，难以让他人分辨。

（二）事先设好圈套，诱使相对人交付“定金”

行为人告知相对人该产品在市场上如何火爆，但库存量不多，以此为诱饵，允诺优惠条件，从而让相对人先交付“定金”，签订合同。该“定金”被使用与行为人的经营当中，但是对合同所需履行的义务，行为人或延迟履行或根本不履行。

（三）手段层出不穷，呈高智商化发展

随着社会经济的发展，诈骗手段层出不穷，尤其近年来，高智商化诈骗手段的出现。在合同诈骗中，行为人通过新兴电脑技术如合成，套取他人信息资料，从而制作假证件，假公章，使很多人利益受损。

（四）主体范围相似

主体多为一般主体，包括自然人和单位，一般具备合同签订能力，甚至有的具有合同签订经验，熟知合同谈判技巧，合同签订所需要的环节和手续等，因此知道如何抓住合同相对人的心理，从而与他人签订合同。

四、司法实践中的认定

在司法实践中，认定一种合同行为是属于合同诈骗罪还是一般的合同欺诈行为，最主要的是看该合同是否符合合同诈骗罪客观方面五种情形中的一个，其次还要依据其他的条件进行判断。

（一）查清行为人主体资格的真实性

在司法实践中，有的合同行为人为了签订合同，使用虚假的主体资格，此时即可认定行为人主观上具有非法占有他人钱财的目的，极大可能属于合同诈骗罪。而合同民事欺诈由于行为人的目的是通过合同的履行来谋求不当利益，因此行为人的主体资格较真实。

（二）根据行为人签订合同有无履行合同的能力来判断③

履行合同的能力是合同当事人按照法律规定或者合同的约定，在约定的时间、地点，以约定的方式、标的完成合同约定的民事法律行为的能力。其包括：⑴行为人在签订合同时即已具有履行合同所需的资金、物资或技术力量；⑵行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法地筹划到履行合同所需的资金、物资或技术力量；⑶行为人不能按照合同规定的时间履行义务时，自己或他人能够提供足够担保，包括代为履行或赔偿损失。

（三）分析行为人不履约的原因以及事后的态度

合同的不履行并非一定就是合同诈骗犯罪，要看行为人合同签订后的态度如何，是否为了合同的履行而创造条件，若行为人客观上具有实际履行合同的能力，却不实际履行的，构成合同诈骗犯罪。相反，行为人在签订合同后，为了合同的履行积极准备，只是由于行为人的过失或其他客观原因致使合同的履行不能，同时在合同不能履行后主动承担违约责任等赔偿措施的，不属于合同诈骗犯罪。

（四）从合同标的物的处置情况来判断④

⑴如果行为人将取得的财物全部或者大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还他人债务，携款潜逃，根本不打算归还，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。⑵如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般应认定为合同欺诈，不宜以合同诈骗罪论。⑶如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动，当其有积极的履行行为时，应认定为合同欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为合同欺诈。

总之，合同诈骗犯罪较合同民事欺诈具有更大的社会危害性和强烈的性，不仅侵害了受害人的利益，更重要的是它侵害了社会利益，妨害了社会正常的经济秩序。另一方面，合同民事欺诈在经济活动中更为普遍，其危害也不亚于合同诈骗犯罪。由于二者的相似度极大，因此正确认识并把握合同民事欺诈与合同诈骗罪二者的特征以及判断标准，对于区分罪与非罪，及正确处理相关合同纠纷具有重要意义。

【参考文献】

[1]李晓明.刑法学[M].法律出版社，2001.

民事合同篇（4）

甲方因与 (简称本案)，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》等有关法律的规定，聘请乙方律师作为本案 阶段的委托人。甲、乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，以昭信守。

第一条 委托事项

乙方接受甲方委托，委派律师在本案中担任甲方的委托人，委托事项如下：

1、提起并参加

2、根据案情需要开展与本案有关的调查取证工作;

3、向甲方解答与本案有关的法律问题;

4、为甲方草拟、审查与本案诉讼有关的法律文书;

5、接受甲方委托，处理与本案诉讼有关的其他法律事务。

第二条 委托权限为本条所列第项：

1、一般;

2、特别授权(代为参加调解、和解;代为提起、参加诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求;代为申请执行;代签法律文书;代收款物;)

第三条 乙方的权利义务

1、乙方委派师指派其他业务助理 配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可;

2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项;

3、乙方律师应当根据审理机关要求，及时提交证据，按时出庭并应甲方要求通报案件进展情况;

4、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人;

5、乙方律师对其获知的甲方的商业机密负有保密责任，非由法律规定或甲方同意，不得向任何第三方披露。

第四条 甲方的权利义务

1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关的证据、文件及其他事实材料;

2、甲方应当积极配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当合法、合理、明确;

3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用;

4、甲方指定方更换联系人应当通知委托人;

5、甲方有责任对委托事项做出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供的法律意见、建议、方案所做的决定而导致的损失，非因乙方律师故意或者重大过失行为造成的，由甲方自行承担。

第五条 律师费及办案费

1、律师费：双方自愿选择以下

A、乙方甲方就本案进行诉讼，根据《河南省律师服务收费项目和标准》规定，甲方向乙方支付律师费 元，并在本合同生效之日起 日内一次性支付。

B、根据甲方的要求，并经双方充分协商，乙方同意就本案实行风险：双方共同约定，甲方按照 向乙方支付律师费，并在收到该款物、判决生效当日内一次性支付。

2、办案差旅费

根据《司法部律师服务收费管理暂行办法》的规定，乙方律师办理本案所发生的下列工作费用，应当由甲方另行承担。先由甲方向乙方预先支付办案差旅、住宿、复印等经费人民币 元，待乙方律师工作结束后由双方凭票据结算。乙方律师应当本着节俭的原则合理使用工作费用。

(1)相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用;

(2)实际发生的差旅费、翻译费、复印费、交通费、长途通讯费;

(3)征得甲方同意后支出的其他费用。

3、出现下列情形，甲、乙双方同意按以下方式结算律师费：如果本合同所述案件在未提起诉讼之前、诉讼中以和解方式解决或甲方决定以其他方式解决，视为乙方已完成义务，则乙方已收取的办案费不再退还，甲方仍应按约定比例向乙方支付费。

4、除非乙方另有书面同意，如因甲方未按约足额付清上述费用，导致乙方律师不能或未能及时履行甲方委托办理的法律事务的，乙方将不承担责任。

第六条 诉讼费用由甲方负担。

第七条 合同的解除

1、甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同;

2、乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：

(1)未经甲方同意，擅自更换律师的;

(2)因乙方律师故意或重大过失行为导致甲方蒙受损失的。

3、甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同

(1)甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范;

(2)甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的;

(3)甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或/及工作费用的。

第八条 违约责任

1、乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已经支付的律师费;

2、乙方律师因故意或重大过失行为导致甲方蒙受损失，乙方应当在其所投保的执业保险额度范围内向甲方承担赔偿责任;

3、甲方无正当理由不支付、逾期支付律师费及工作费用或者无故终止合同，乙方有权依据本合同第五条之约定，要求甲方支付未支付的律师费、未报销的工作费用及等同于约定费总额20%的违约金。

第九条 争议的解决

本协议适用中国法律;因履行本协议而发生的争议，双方约定提交郑州仲裁委员会仲裁。

第十条 合同的生效 本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字或盖章后生效。

第十一条 其他

1、甲方在任何时候均不得向律师个人直接支付任何费用，否则后果自负;

2、乙方不收取甲方材料原件。

第十二条 甲方承诺：我已认真审阅本合同所有条款以保证完全了解其详尽内容;本合同所有条款均属甲、乙双方平等且完全协商一致而达成。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事风险合同范文2甲 方： 乙 方：

甲方与广州弘力物流有限公司因广州市新锦龙塑料助剂有限公司因运输事同二审一案，由乙方委派律师担任该案人，现经双方协商达成委托合同如下：

一、乙方接受甲方委托，指派律师张锡深担任甲方诉讼人。乙方律师因故中途不能履行职务，则应另行委派律师接替，甲方协助办理变更授权手续。乙方的义务、责任按《律师法》、现行律师执业纪律及道德规范执行。委托注意事项见合同附件《委托人须知》。《委托人须知》是本合同的一部分。

二、甲方有责任如实陈述案情，提供掌握的全部证据、事实材料，及时通报案情。如甲方隐瞒、捏造事实等，或拖延、故意不告知乙方有关司法、行政部门办理本案件的有关通知的，应自行承担不利后果并承担乙方的律师服务费损失，乙方并有权终止。

三、根据《广东省律师服务收费管理实施办法》及《广东省律师服务政府指导价》的规定，本案实行全风险收费方式：二审维持原判决，甲方不须支付律师费用，二审变更判决：甲方不须承担任何赔偿责任，甲方支付律师费用壹万两千元。

四、本案法院、仲裁机构收取的案件受理费、保全费，行政、鉴定、公证等部门收取查询费、鉴定费、公证费、翻译费等，以及乙方差旅费(广州市除外)等由甲方承担。

五、如发生甲方追加委托事项、当事人，或对方提起反诉、反请求等重大事件导致事项增多时，乙方有权要求依照《广东省律师服务收费管理实施办法》及《广东省律师服务政府指导价》增加律师服务费。否则乙方仅在原委托范围内工作。

六、甲方可以随时解除与乙方的委托关系，但甲方无正当理由解除委托关系的，乙方有权要求依照本合同第三条收取律师费用。

七、甲方逾期缴纳律师费或不合理的解除合同，且乙方已经着手办理事项的，乙方有权追收其未付律师费及逾期付款违约金;乙方也可中止而无须通知甲方。

八、乙方的权限由甲方出具《授权委托书》，《授权委托书》是本合同的一部分。

九、因本委托合同引起的争议，双方同意提交广州仲裁委员会按其仲裁规则仲裁。

十、本合同一式叁份，有效期自签订之日起至本案二审判决时终止。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事风险合同范文3甲方：

乙方：

甲、乙双方经充分协商，就甲方委托乙方维护其合法权益一事双方达成以下一致意见，以期共同遵守：

一、甲、乙双方之间实行风险。签定本合同之前，合同双方已对本案诉讼过程中存在的风险进行过仔细而慎重的探讨，在此基础上达成本合同全部内容。

二、甲方接受乙方委托，参与乙方与 一案的立案、仲裁、调解、诉讼、执行。甲方在案件办理过程中给乙方本案的律师出具〈〈授权委托书〉〉，便于乙方本案。〈〈授权委托书〉〉系本合同的组成部分。

三、乙方在法律规定的范围内依法维护甲方的合法权益。甲方应当协助乙方使本案达到更好的效果。

四、甲方按如下约定向乙方支付费用，律师费必须以货币形式支付：

1、甲方获得本案(和解、调解、执行)付款当日，按实际获得金额的 %向乙方支付律师费。若款项经乙方接收的乙方有权直接从甲方应得款项中扣除。

2、 如甲方得到的利益是非货币财产(有形物品、知识产权、技术秘密、土地使用权、债权、股权等可以用货币估价的财产)时，则由甲方按该非货币财产价值额的 %向乙方支付律师费。该非货币财产价值额按法律文书或甲方与对方当事人的协议价格确定,并在非货币财产价值额确定后当日内向乙方支付律师费。

3、如甲方系被告或第三人，则按避免的经济损失额的向乙方支付律师费。避免的经济损失额按原告诉状中列明的诉讼请求额减去被告(或第三人)实际承担的数额计算，如诉讼请求额在诉讼中有增加，则按增加后的数额减去被告(或第三人)实际承担的数额计算。

4、 甲方在调解、诉讼、执行、和解过程中，如未经乙方同意，故意放弃对对方当事人的主张或权利，或承认对方当事人的主张，而损害到乙方利益时，则按原告诉状载名明的诉讼请求额的计算，向乙方支付律师费。甲方因故意或重大过失不提供证据(包括不依法及时提供证据)，或提供虚假证据，隐瞒真实情况，或违法导致案件败诉或致使乙方无法收取律师费时，按前款规定执行。

5、乙方在签定本合同时，收取行完毕时，从甲方已支付的款项中扣减。

6、 办案所需差旅费、食宿费、交通费、文印费等由甲方支付，乙方现行垫付，垫付后由甲方第二日结付。向司法机关或其它办案机关缴纳的费用(立案费、鉴定费、执行费等)，由甲方预缴或承担。

五、甲、乙双方互有通知对方案件进展、财产过付信息的义务。

六、甲方无故终止本合同，已经支付的律师费用不予退还，未支付的费用应当补缴。

七、本合同具有法律效力，任何一方不得擅自变更或终止。任何一方违约，应当向对方支付违约金。

八、本合同自双方签字之日起生效，至本案执行终结且乙方收清律师费之日止。

九、本合同一式两份，甲、乙 方各一份。

民事合同篇（5）

甲方（原告）因与 交通事故一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律师为甲方诉讼人。

二、甲方委托乙方权限：

甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉；

甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更；放弃、承认诉讼请求和调解、和解；

甲方委托乙方执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的；

甲方委托乙方上述 项工作。

三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1．如一次性付清，甲方应在本协议签署之一日内，向乙方支付全额费人民币 元；

2．如分期支付，甲方应在本合同签订之 日内，向乙方支付第一笔费人民币 元，其余费于 之前缴足，共计人民币 元；

3．风险条款，甲方应在本合同签署之 日内，向乙方支付费人民币 元，如 甲方向乙方加付人民币 元；

4．其他特别规定： 。

四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。

六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方；如甲方无故终止，费不退回。

九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止（判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。

十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。

十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商解决，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。

十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲 方： 乙 方：

代 表 人： 受托律师：

地 址： 地 址：

邮 编： 邮 编：

民事合同篇（6）

甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：

第一条 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案_______________诉讼人。

第二条 甲方委托乙方的权限为：

1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

3.甲方委托乙方申请执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述____________项工作。

第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币__________元;

2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元;

3.风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元;

4.其他特别规定：

______________________________________________________________________________。

第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。

第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。

第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________%支付违约金。

甲 方： 乙 方：

代表人： 受托律师：

地 址： 地 址：

邮 编： 邮 编：

民事合同篇（7）

20__年1月2日，总资金仅有6万元的陈某为扩大经营，以他人名义与某电器公司签订合同，约定购买电器公司价值40万元的电器产品，款到发货。次日，陈某汇出4000元现金后，将汇票金额涂改成40万元。其后，他复印、传真给电器公司，骗得电器公司将货物全部发出。电器公司发觉后，多次到陈某店中索款，陈某均以货款未回笼为由拒付。后来，陈某将商店转卖给他人，携款潜逃，至今下落不明。

电器公司想以合同诈骗为由到法院，但考虑到陈某不知去向，电器公司就算胜诉也追不回货物，因此打算以陈某涉嫌诈骗罪为由向公安机关报案，却又疑虑该案属于民事合同欺诈，不是刑事犯罪，公安机关不予立案。那么，民事上的合同欺诈与合同诈骗罪究竟有何区别呢?

从共同点上看，民事上的合同欺诈与合同诈骗罪在行为方式上均采用虚构事实或隐瞒真相的手段。区分两者的关键在于，行为人是否具有非法占有他人财物的目的，即合同诈欺行为人只是想暂时获得财物，事后具有积极履行合同及支付货款的意思;而合同诈骗犯罪的行为人却是只想骗到货物，根本不想付清货款。判断行为人是否具有非法占有他人财物的目的，主要是看:行为人签约时，是否为事后能“金蝉脱壳”，而隐瞒自己的真实身份、姓名;是否利用变造、虚假、废弃的票据，骗取对方大量财物;是否有实际履行能力，是否根本就不想履行自己的义务;是否收受对方给付的货物、货款、预付款后即逃匿。

本案中，陈某已经具备了合同诈骗罪的构成要件:一是陈某系冒名签约;二是其总资金仅有6万元，却与电器公司签订价值40万元的购销合同，说明其在签订合同时及签订合同后均无履行合同的能力;三是陈某以变造的汇票欺骗了电器公司履行合同;四是陈某当初的经营行为，实质是为了处理货物，变现货款。一旦得逞后，便携款潜逃，下落不明，进一步表明其无履行合同的实际行为及诚意;五是《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定，个人诈骗公私财物20__元以上，属“数额较大”;3万元以上，属“数额巨大”;20万元以上，属“数额特别巨大”。本案陈某的涉案金额达40万元，为数额特别巨大，因此，陈某的行为已构成合同诈骗罪。电器公司是可以到公安机关报案的。

民事合同篇（8）

一、无效担保合同民事责任的法律地位

无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。

二、担保合同无效的原因

担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：

（一）主合同无效导致担保合同无效

担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。

（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效

民事合同篇（9）

一、无效担保合同民事责任的法律地位

无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。

二、担保合同无效的原因

担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：

（一）主合同无效导致担保合同无效

担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践应用中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。

（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效

担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权力能力和民事行为能力的法人，其他组织或者公民，不具备民事权利能力的法人的分支机构，只能部门。不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。担保法对担保人的主体资格作了特殊规定，因担保人的主体资格欠缺而导致的担保合同无效。

主要表现以下几个方面：（1）无民事行为能力人为他人提供的担保无效。担保是一种民事法律行为，设立担保是一种重要的民事活动，当事人订立担保合同的，应当具有相应的民事权利笔民事行为能力，无民事行为能力订立的担保合同无效，限制民事行为能力人订立的担保合同未经其法定人追认，不具有法律约束力。（2）企业的分支机构和职能部门为他人提供的担保无效。因为企业的分支机构和职能部门不具有法人资格。不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任。（3）国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体为他人提供的担保无效。国家机关的资产是国家财政拔付的，其本身没有所有权，无可供强制执行的财产。因此，国家机关为他人提供担保无效。以公益为目的的事业单位、社会团体的财产是发挥公益职能所必须的，其若为他人提供担保，当承担担保责任时，必然会损害社会公众的利益，故其为他人担保亦无效。

合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。合同欲生效并取得受法律保证的结果，应指保证人与债权人之意思表示真实，同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。

（三）违反法律、法规强制性规定，导致担保合同无效

担保人以自己不具有处分权或法律禁止作为担保物的财产提供担保的，该担保无效。主要有以下几种情况：（1）董事、经理违反公司的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效。（2）违反国务院关于《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定擅自对外提供的担保无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定无效。如：以土地所有权设定担保，以迷信淫秽物品、毒品设定担保，以枪支、弹药等武器设定担保，以人民法院依法查封、扣押的财产设定担保，以违法、违章建筑物设定的担保。另外，担保法规定，当事人以下列财产提供抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未办理抵押登记的，抵押合同无效。（1）以无地上定作物的土地使用权抵押的，应当在核发土地使用权证书的土地管理部门登记；（2）城市房地产或者乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，应当在县级以上人民政府规定的部门登记；（3）以林木登记的，应当在县级以上林木主管部门登记；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，应当在该运输工具的登记部门登记；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，应当在财产所在地的工商行政管理部门登记。

（四）损害国家利益和社会公共利益，导致担保合同无效

主要表现为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体将教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施为他人设立担保，损害公共利益，该担保合同应为无效。

三、担保合同无效后担保人的民事责任承担

担保合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应得无效保证责任。《担保法》第5条规定；但保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应得民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非但保责任，而是缔约过错责任。而担保合同无效，可能因为主合同无效而无效，也可能因为自身的原因而无效。

（一）主合同无效担保合同也无效的情况

担保合同对于主合同具有附从性，在主合同无效，担保合同也无效时，首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任，然后确定无效担保合同中担保人有无过错，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（二）主合同有效而担保合同的无效的情况

在审判实践中，主合同有效而担保合同无效情况大量存在。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任：债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一。

另外，国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定为他人提供担保无效后，因此给债权人造成损失的，根据其过错承担相应的民事责任。董事、经理违反公司法的规定，以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效后，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人、应当对债权人的损失连带赔偿责任。以法律规定不行设立担保的财产设立担保的以及以公益设施为他人提供的担保无效后，担保人应根据其过错承担相应的民事责任。无民事行为能力我提供担保，限制民事行为能力人提供的担保未经其法定人追认的，因人无民事行为能力或民事行为能力受限制，担保合同无效过错属主合同当事人，担保人不承担民事责任。企业的职能部门提供的担保合同无效后，债权人知道或应当知道为其提供担保的是企业的职能部门，造成的损失由债权人自行承担，担保人不承担民事责任，债权人不知道为其担保的是企业的职能部门，债权人无过错的，由担保人所属的企业法人承担民事赔偿责任，债权人也有过错的由债权人和担保人所属的企业法人根据其过错程度承担相应的民事责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，担保合同无效给债权人造成损失的，根据债权人是否有过错，由担保人承担民事赔偿责任或由其与债权人分担所造成的损失，企业法人的分支机构经法人授权提供担保的，但书面授权范围不明，企业法人及其分支机构对担保合同约定的全部债务担保责任，企业法人的分支机构需要承担责任时，可先由分支机构经营管理的财产承担，其经营管理的财产不足以承担责任的，由企业法人承担。

担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要也终止；只有当合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性、担保合同被确认无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关。故其首要的、最终的责任承担人应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债权人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任，其对损失的造成是间接的，责任也具有补偿性。为此对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。

综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性、对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护，这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。

参考文献：

民事合同篇（10）

订单农业是以合同为联接纽带的农业生产模式，合同居于订单农业的中心。从法律角度看，“订单农业”这种生产经营方式，仅是各参与主体的合同行为，并产生相应的法律后果；订单农业只是农民（农户）与企业或其他组织、个人就特定标的物（譬如农产品）签订合同和履行合同的过程；不同的订单农业模式，反映在法律上也便有不同的法律性质或形式，其当事人的权利义务及其责任后果亦有不同。订单农业合同的法律性质是指订单农业的合同在法律上的类别归属。考察订单农业合同的特性以及与相关合同的比照，我们可以看出订单农业的合同概属于民事法律性质的合同。

订单农业合同的特征

订单农业合同的主体地位具有平等性。订单农业参与者之间最基本的关系是买卖合同关系，买卖关系客观上或天然地要求当事人地位平等。从订单农业的缘起看，我国订单农业的雏形是在1993年公司+农户开始的，由此时企业或公司便接替或替代国家通过市场手段与农户发生契约关系，强制性的合同定购便退出了农产品流通领域，农民与企业站在平等的地位一起协商是买或是不买、怎么买等问题。无论是订单农业的产生或是其运行，都要求主体之间具有平等关系，地位“卑微”的农民或农户也好，“强势”的企业、中介机构、批发市场也罢，在参与订单农业并作为订单农业的合同主体时，地位是平等的，没有上下级之分，没有高低之别，体现管理和雇佣关系的主体被排除在外。尤其是对于政府的合同主体资格进行了限定，我国农业部的部门规章《关于发展和规范订单农业的意见》明确规定，各级政府不得作为订单农业的合同主体，同时《合同法》和《担保法》也有类似规定。当然，现实中有两种情况对订单农业合同主体的平等性造成了冲击：一是基层政府的介入。基层政府，特别是乡镇政府强制农民签订合同或干脆直接作为合同一方订立合同，这实际上是政府职能的错位，实践中的失败以及国家明令禁止否认了政府的强势介入，限制了这种貌似行政合同的出现；二是企业的强势地位。相对于分散而无经验的农户而言，合同另一方企业有严密的组织和丰富的市场经验，拥有政治和经济优势，在订单农业中占据制高点。但现实中农户或农民仍然有自己的选择并且更重要的是在法律上二者是平等的，并不能由此否认订单农业合同主体的平等性。

订单农业合同是当事人合意的结果。地位的平等是实现意思表示自由的前提。在计划经济体制下，农民以及企业并不拥有自己的财产和充分的财产处分权，只有在实行家庭联产承包责任制以及市场经济体制改革取向后，农民才能自由处分自己的产品，企业也才有可能自由购买自己的原材料，进行自己的投资决策。订单农业合同的签订是农民与企业平等主体的协商一致的产物即意思表示一致的结果，当事各方从追求自身利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的，而且是一致的。如果是一方不买或不卖都不可能形成订单农业的模式，且买卖的意愿是在达成一致的基础上。这意味着任何一方或第三方都不得强迫合同相对方违背自己的意愿签订合同，否则订单农业的运行将遇到障碍或导致失败。运行当中的订单农业实践多次昭示了这一原则，凡是违背一方意愿的合同，无论是政府或是强势企业的原因，订单农业的实现都全遇到波折或阻滞。

订单农业合同任何一方不能擅自变更或终止合同。订单农业的顺利运行，有赖于双方对所订合同条款的遵从。农户或农民与企业就合同条款达成一致后，便在双方当事人之间产生一种约束力。如果无此约束力，这种制度安排便不能顺利运行，当事人随时可以毁约，合同便是一纸空文。即合同一旦有效成立，任何一方都不享有特权擅自变更或解除，这保证合同的安排能按照当事人的意愿行事，达到各方的经济目的。如需变更或终止应由当事人协商一致。当然在特殊情况下，如一方当事人未能严格履约或有情形表明其将不能履约，另一方可以依照程序撤销或解除。订单农业在产生之初便带有这种约束力，不管这种约束力来自双方的信任还是周边的环境，抑或是法律的阴影。合同的约束力并不影响双方在情势变更的情况下为了共同的利益进行再协商。

订单农业合同的目的是实现当事人的经济私利。在传统农业产业组织中，农户面临着巨大的市场交易成本包括事前交易成本，如信息成本、运输成本、垄断价格损失、专用性资产投资不足的损失等等，以及事后交易成本，如市场风险损失、监督费用及监督不足而遭受的欺诈损失等。而农户与企业通过建立契约联系，可以有效降低事前交易成本。对农户而言，较为稳定的供求关系大大地减少了各种事前交易成本，如信息成本、运输成本、垄断定价的损失成本、专用性投资不足的损失，同时也减少了市场风险发生的可能性；对农产品加工企业或流通企业而言,同样可以减少其在市场中的交易费用，如市场搜寻费用、质量监督费用、产品质量和数量不确定所造成的事后损失等等。由此可见，农户订立订单农业合同是为了在较低交易成本和市场风险情况下，寻找自己所产农副产品的出路，获得稳定收入；而合同另一方的企业也是欲通过合同的安排实现自己的利益最大化―获取稳定的原材料供应，实现产品的数量、质量以及花色品种的与市场对接，从而获得利润，或是为了转手合同产品使其再流通，从中赚取利益。

订单农业合同体现着公平与等价有偿原则。尽管订单农业中可能由于优势企业的原因，出现某些不公平的条款或侵害农户或农民利益的现象，但决不能由此否认其中体现的公平与等价有偿原则。地位平等表明公平的基础，意思自治意味着等价有偿的出现。合同农民的独立性意味着其选择的自由以及退出订单农业的机制的存在，当订单农业的合同没有公平和等价有偿原则支撑的时候，受伤害的不仅是弱势的一方，从长期看，将伤及另一方，并将影响订单农业这种模式的存在、运行和发展。无论是实践还是理论，订单农业的合同都必将内在地反映着公平与等价有偿精神。对此，经济学有精彩的分析，他们运用理性经济人的假设，以价格理论为分析框架对订单农业合同进行研究后指出，订单农业的参与人在进行经济活动中不断地进行成本收益分析，当当事人之间的合同安排不能满足其效率或效用要求时，这种安排就会崩溃。现实中，许多没有有效利益连接机制的合同安排大多会流产。

上述五点特征反映了订单农业合同内在的法律特性，而这些法律特性与我国民事性质的合同规定相互吻合。我国民事法律及合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，其主要法律特征是：两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；当事人各方在平等、自愿的基础上实施民事法律行为。对照订单农业的合同特性，订单农业合同的民事法律性明显可见。下面我们再从与相关合同概念的对比中进一步揭示订单农业的合同的法律性质。

与相关合同的比较

与行政合同的比较

我国在1985年至1993年之间曾实行过国家粮食合同定购，由国家规定基数和基价，这并不是真正的买卖合同关系，而是体现国家的管理职能，应属于行政合同之列。现在，一些基层政府为了进行农业结构调整或是为了农民增收的善良愿望，抑或为了纯粹的政绩，以政府的名义与农民或是与企业签订的“订单”，也带有行政合同的性质，尽管这种合同一再被实践和理论所否认。这就有必要对行政合同与订单农业的民事合同进行一个简单比较。

行政合同是指行政主体为实现行政目的而与公民、法人或其他经济组织之间缔结的契约，也称公法契约。行政合同的主要特征是为履行公法上的权利和义务而签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。行政合同与民事合同的本质区别在于：首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位。并且隐含或包含着具体的合同中未规定行政特权条款。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同。

从以上的对比我们不难得出结论，订单农业合同不是行政合同。特定时期的粮棉定购合同现已很少或已不再使用，而现在有些乡镇政府以政府名义签订的“合同”，也不是法律意义上的行政合同。而且在实践中任何套用或使用行政合同的方式运作订单农业也都是不适当的，就如Charles Eaton和Andrew W. Shepherd（2001）在世界粮农组织（FAO）《合同农业指南》中所指出的，合同农业必须是商业性的，任何政府的强制使用这种模式而非经济和技术主体激发的项目，都注定要失败。

与劳动合同的比较

我国在发展订单农业中衍生出许多模式，两种最重要的是：一为返租倒包式。大型涉农企业租赁一个或多个集体的农民成片土地，建设自己的生产基地或生产车间。原来的农户或农民再返过来承包或者作为该企业的工人在基地或所谓的车间中劳动；二为股田制。特定区域的农户或农民以自己承包经营的土地使用权折价入股到一个企业，或以自己的土地使用权入股，企业出资金或设备、技术等共同组建一个新企业。这两种模式都是所谓的“纵向一体化”，实现了交易成本的内在化。这虽然不是严格意义上的“订单农业”，但因其在表面形式上，农民仍然在其原有的土地上进行劳动，形式上并未发生多大的变化，与订单农业有着相似之点，故有澄清在这两种模式中的农户或农民与企业的关系和订单农业的二者之间关系不同的必要。

上述两种模式与订单农业除了在剩余索取权的不同外，另一个最重要的区别就是：农民与企业的关系发生了变化，即二者不再是独立主体之间的民事合同关系，而是管理与被管理的劳动合同关系。双方所签订的合同是劳动合同，由此确立的法律关系是劳动合同关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。劳动合同与民事合同的区别在于：存在的社会领域不同。劳动合同存在于劳动力使用权的转让领域，涉及劳动过程的发生与实现。民事合同是调整产品流通过程中产生的各种财产关系的法律形式，与产品的交换相互联系。劳动合同主要涉及的是劳动过程，而不关心产品的产生与交换；民事合同主要涉及生产成果的让与给付，一般并不关心这一产品的生产过程；合同双方当事人的法律关系不同。劳动合同当事人之间存在着组织管理上的从属关系，民事合同当事人之间在组织和管理上各自独立，不存在任何从属关系；合同的当事人不同。劳动合同的当事人具有特定性。一方必须是具备一定资格的用人单位如法人或其他依法成立的组织、团体，另一方必须是合法的自然人。民事合同的双方当事人具有不特定性，双方当事人可以同时或分别是自然人或法人及其他组织、团体；合同的内容不同。劳动合同的内容具有法定性，劳动合同的内容必须具备法定的必备条款且这些条款具有法定性和强制性，不允许双方当事人协商而改变。而民事合同一般不存在这些限制性内容。

通过以上对劳动合同和民事合同的比较，我们可以发现订单农业的合同与所谓的劳动合同存在着本质的区别：订单农业合同发生在产品交换领域；其主体双方是相互独立的，互不隶属，也不存在管理与被管理的关系；订单农业合同主体的农户虽然具有特定性，但其不是作为合同另一方的一名职工而存在于合同关系之中，也不必受合同另一方内部规章制度的约束；订单农业合同的内容多是双方约定的结果，符合合同法律中的诸多规定，当事人也可以以约定改变之，换言之，订单农业的合同以当事人的“约定优先”为原则。

参考文献：

1.魏振瀛主编.民法.北京大学出版社，2000

民事合同篇（11）

一、合同诈骗罪和民事诈欺行为的构成特征

犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。）。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。

（一）合同诈骗罪的构成特征

根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3 ）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定；一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪（注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页；吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。）。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。

（二）民事诈欺行为的构成特征

民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第485页。）。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第502页。）。

由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：

二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异

合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：

（一）“故意”之形态差异

民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生；而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。）。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示（注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。），应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。

关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。）还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。）。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。），对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢？其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170页。）。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。

（二）“故意”之内容差异

在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）。所谓非法占有，是指以违法方法（具体到本罪， 是指以欺骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征；而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。）所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。

就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：（1 ）使相对人陷于错误的故意；（2 ）使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意；（3 ）诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。）。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。

可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺（注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 ），但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。

三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异

合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。

（一）欺骗内容之不同

合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同；2.冒用他人名义签订合同；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保；5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保；6.隐瞒自己无履行合同能力的事实；7.隐瞒自己不欲履行合同的意思；等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。

在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44页。）。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。）。

（二）欺骗行为方式之不同

合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。

民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。

四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定

上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。

（一）欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定

人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定（注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。）：

1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1 ）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪； （2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（ 6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。

2.行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的限界之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”（注：吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第17页。）。 履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1 ）行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生了变化，行为人产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后， 不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物，这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，“拆东墙补西墙”的行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。

3.行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈骗行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第47页。）所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可以其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2） 如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。（3）如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺。

4.行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第81页。 ）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。

（二）非法占有他人财物的数额对行为性质的影响