民事法律行为论文大全11篇

民事法律行为论文篇（1）

一、问题的提出 法律要件分类说是关于民事证明责任分配原则的一种有力学说。德国、日本及我国台湾地区的法院在审判实务中主要依据该学说分配证明责任。我国澳门地区的民法典中对证据的实体部分作了规定，其中第35条关于证明责任的规定就是按照法律要件分类说作出的。最高人民法院在2001年颁发了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第5条在设定合同案件的证明责任分配原则时亦参照了该学说。 然而，这一备受实务部门青睐的学说在理论上是存在较大争议的，批评法律要件分类说的学者总是通过对权利发生要件与权利妨碍要件区分的质疑来批判、否定该学说。那么，这两类要件的区分是否真的存在问题呢？这一问题可以说既关系到法律要件分类说的根基，又关系到审判实务中有关法律行为效力的要件事实真伪不明时败诉后果的负担。以下两个例子可突出说明是否承认权利妨碍要件在实务上将产生截然不同的裁判结果。 案例1：甲向法院主张已就某贵重电器与乙订立了买卖合同，依据合同要求乙交付电器。乙在诉讼中并不否认双方就该买卖曾协商一致，但又向法院陈述说自己患有间歇性的精神障碍，主张订立买卖合同时正处于不能辨认自己行为的状态，故所订合同无效。甲则向法院陈述订立合同的当时乙精神状态良好、头脑清醒，主张合同有效。在此案例中，法官应当要求甲对乙精神正常提供证据证明还是应当要求乙提供证据证明由于间歇性精神病发作自己当时已处于无能力状态？如果乙的行为能力问题在诉讼中无法澄清，法官应判决哪一方当事人败诉？ 案例2：甲向法院主张遗嘱继承，并提出被继承人生前所立自书遗嘱为依据。被告乙虽未对遗嘱的真实性提出争执，但向法院主张被继承人立遗嘱时，神志已处于混乱状态，该遗嘱应属无效遗嘱。而甲则向法院陈述被继承人虽然患重病住院，但立遗嘱时神志清醒。在该案件中，应当由哪一方当事人对被继承人立遗嘱时的精神状态进行证明？假如法官审理后对遗嘱人立遗嘱时究竟有无完全民事行为能力无法形成确切心证，将如何作出裁判？ 这两个案例提出的实际上是同一个问题，即在因民事行为效力引起的诉讼中，行为能力的证明责任由哪一方当事人负担。是由主张法律行为已有效成立的一方负证明责任呢，还是由否认法律行为有效成立的一方负证明责任？证明责任的不同分配不仅涉及就行为能力发生争执时哪一方当事人首先提供证据的问题，更为重要的是，它还涉及由于证据不足，法官对法律行为实施时当事人究竟有无行为能力无法形成心证，法官将判决哪一方当事人败诉。 二、法律行为的成立、生效与有效 法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。法律要件分类说是把实体法的各个要素分为不同的要件，然后再根据这些要件在实体法上的不同作用来分配证明责任。所以，要研究证明责任中的权利发生要件与权利妨碍要件，首先需要分析民事实体法上法律行为的构成要件。 民事法律行为的成立与生效，无疑有着紧密的联系，但两者之间的差异也是显而易见的。对于一份已生效的合同来说，其成立是毫无疑问的，但对于一份已订立的合同来说，我们还不能简单地说它已经对双方当事人产生法律的约束力。因为有些合同，虽然从外观上看已经成立，但由于订约的当事人欠缺相应的民事行为能力，或者合同的内容违反了法律的禁止性规定，或者合同的内容有悖社会的公序良俗，合同的效力处于未定状态或者根本就不能发生当事人预期的法律效力。遗嘱的情形也是如此，已经立下的遗嘱未必一定有效。这表明，衡量法律行为是否成立与民事行为是否有效在法律上有不同的标准，两者具有不同的要件。一个有效的民事行为既要具备成立要件，又要具备有效要件，也就是说有效的民事行为需要更多的要件来支持。正因为如此，在民法学教科书中，都是把民事法律行为的成立与生效、把成立要件与生效要件分开来进行分析和论述的。 法律行为是表意行为，以意思表示作为其要素。意思表示是行为人以一定的方式把欲进行某一民事法律行为的内心的效果意思表达于外部的行为。它是法律行为的核心要素，因为“对于所有的法律行为产生的构成要件，有一点是共同的，即至少要有一个人宣告如下意思，表示他要想取得某个特定的法律效果（法律后果）。”在许多情况下，意思表示是可以与法律行为划等号的。有时只要一方当事人作出意思表示，法律行为即已成立，如被继承人写了自书遗嘱。有时则需要双方当事人意思表示一致法律行为才能成立，如合同均因当事人意思表示一致而成立。有些法律行为仅 双方当事人意思表示一致尚不能成立，还需要行为人交付标的物后才能够成立，这被称作实践性法律行为或要物的法律行为。 因此，法律行为的成立要件主要是意思表示。对单方法律行为来说，判断法律行为是否成立，一般是看行为人是否已经作出了明确的意思表示。如果行为人对免除债务、追认无权、放弃继承权等已经作出了明确的表示，便可认为法律行为已经成立。而对于双方的法律行为来说，双方作出的意思表示是否一致，是衡量法律行为是否成立的标准。当然，对于实践性法律行为而言，除了意思表示以外，标的物的交付行为也是其成立要件。 我国一些民法学者曾对法律行为的成立要件作过更细致的分析，他们认为成立要件可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件包括行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图；意思表示中须完整表达引起民事法律关系变动的必需内容；行为人须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部。特别成立要件是指要物和要式法律行为中的交付行为和意思表示的特定形式。 法律行为的有效要件是指已成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的条件。民事法律行为的有效要件，亦可区分为一般有效要件和特别有效要件。一般有效要件是指一般的法律行为能够产生法律效果应具备的共同的、普遍性的条件。特别有效要件则是指某些特定的法律行为产生效力所需要的特别条件。需要具备特别要件才能生效的法律行为，并不是说只要具备特别要件即可生效，而是说除了需要符合一般要件外，还需要具备特别要件，这类法律行为实际上需要具备更多的要件。 在民事法律行为中，合同是其核心部分和主要部分，在我们的生活中，民事法律行为多数表现为各种各样的合同。除合同外，民事法律行为主要表现为遗嘱。 《民法通则》第55条对法律行为的有效要件作出了明确的规定，按此规定，民事法律行为须具备三个必要条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。这三个条件是关于一般有效要件的规定。与《民法通则》不同，我国《合同法》未对合同成立的一般要件作出完整的规定，仅在第二章“合同的订立”中规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，当事人采取要约、承诺的方式订立合同，要约的意思表示应当符合内容具体确定（第9条、第14条）。我国的民法教科书认为一般有效要件应当包括四个，即除了《民法通则》规定的三个外，还应当包括行为的内容须确定和可能。 大多数法律行为只需要具备一般有效要件即可产生当事人所预期的法律效果，但在少数情况下，民事行为虽然既成立又具备了一般有效要件，其效力仍然不能发生。欲使之生效，还需要满足某种特定的条件。这种特定条件被称为特别有效要件。特别有效要件可以由双方当事人约定，如双方就法律行为的生效约定了延缓条件或始期限，也可以由法律作出规定，如遗嘱人死亡所立遗嘱才能生效。 在实际生活中，当事人实施了民事行为，该行为符合民事法律行为的成立要件，但因行为人不具有相应的民事行为能力，意思表示不真实等原因，不符合民事法律行为的有效要件，对这类行为，法律必须对其效力和引起的法律后果作出规定。我国《民法通则》将这类行为区分为两种类型，一种为无效的民事行为；另一种是可撤销的民事行为。将欠缺相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等规定为无效的民事行为；将显失公平和重大误解规定为可撤销的民事行为。我国《合同法》则将欠缺有效要件的合同分为三类：无效、可撤销和效力未定。限制民事行为能力人订立的合同、无权人订立的合同、无处分权人订立的合同被归入了效力待定的民事行为。即该合同是否有效，取决于监护人、被人、所有人是否追认。如果作出追认，合同有效。否则，合同无效。 对于合同诉讼的证明责任分担，我国的民事实体法并未作出规定。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）第5条中对此作出了明确的规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任（第i、2款）。当事人通过合同进行民事活动是一个动态的过程，所以《证据规定》从合同关系的发生、变更、消灭三个层次对这类案件证明责任的分配作出规定。 在法院每年受理的民事案件中，合同案件占有相当大的比重。而我国过去一直没有规定这类案件证明责任分配的规则，所以《证据规定》所确立的合同案件的证明责任分配规则对指导审判实务，统一法律的适用具有十分重要的意义。但是，对这一分配原则，也还存在着进一步深入研究的余地，这主要表现在合同效力的证明责任分配上。有人认为，按照《证据规定》，主张合同权利的当事人既要对合同成立的事实负证明责任，又要对合同有效的事实负证明责任。《证据规定》虽然未涉及遗嘱继承案件的证明责任，但鉴于遗嘱也是法律行为的一种，从关于合同案件证明责任的分配中，也可以得出应当由依据遗嘱对遗产主张权利的一方当事人对遗嘱的成立和有效负证明责任。 那么，从最高法院上述规定中，能否找到关于合同效力证明责任分配的答案呢？笔者认为，上述规定其实并未解决这一问题。在《证据规定》第5条中，用的是“生效”而非“有效”，这意味着，在双方当事人对合同已经订立无争议，但对合同是否生效存在争议时，应当由主张合同已经生效的一方当事人负证明责任。虽然就多数合同而言，其订立与生效是在同一时刻发生的，但对有些合同而言，则可以明显地区分订立与生效的时间。如一份需要主管机关批准后方能生效的合同，总是订立在先，生效在后。一份附延缓条件的合同、附始期限的合同，在条件成就、期限到来之前，并不能产生对双方的拘束力。对那些需要批准的合同、附延缓条件、附始期限的合同，由主张合同权利的一方对合同生效的事实负证明责任是适当和合理的。 但是，合同案件中的争议不仅仅是合同是否订立和已经订立的合同是否开始生效，已订立的合同是否有效也是常见的争议之一。在原告依据合同要求被告履行义务时，被告提出合同无效的抗辩也是诉讼中经常发生的事，本文探讨的无相应民事行为能力便是这方面的抗辩事由之一。既然《证据规定》仅对合同“生效”而非“有效”的证明责任作出规定，关于“合同是否有效”的证明责任的承担也就是法律上的一个“空白”或“漏洞”，对此显然有研究的价值和必要。 三、证明责任分配学说的考察 证明责任的分配，是民事诉讼中一个极具实务性的问题，当待证事实在诉讼中无法确定其真伪时，证明责任的不同分配直接影响到法官对案件的裁判结果。证明责任也是极具理论魅力的问题，它吸引着众多的民事诉讼法学者和民事实体法学者。学者们通过长期研究，提出了林林总总的学说。就19世纪末以来大陆法系国家提出的各种学说而言，主要可以分为两种，一种为待证事实分类说；另一种为法律要件分类说。前者专就待证事实本身的性质来分配证明责任，如根据该事实是消极事实还是积极事实，是内在事实还是外在事实来分配证明责任。后者则把事实与实体法联系起来，根据事实与实体法要件的关系，事实所引起的实体法效果来分配证明责任。待证事实分类说尽管也有其合理的成分，但由于它割裂了事实与实体法的关系，对司法实务的影响力远不如法律要件分类说。 法律要件分类说也包含着多种学说，在诸多的学说中，罗森贝克的“规范说”可谓一枝独秀，影响巨大而深远。罗森贝克是德国著名民事诉讼法学者，早在1900年，他年仅20岁时就出版了成名之作《证明责任论》。在该书中，他根据对法律规范相互关系的分析，把法律规范分为四种：（1）权利形成规范，该规范规定了权利形成所必须具备的条件；（2）权利妨碍规范，该规范规定了妨碍权利发生的情形，即一旦出现了这些情形，即便具备了权利形成规范所规定的条件，权利也不发生；[11]（3）权利消灭规范，该类规范规定了导致权利消灭的各种情形；（4）权利排除规范，该规范规定了阻碍或者排除权利行使的各种情形。与这些规范相适应，案件中的事实也相应地区分为四类：权利形成的事实、权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。在这四类规范和事实中，权利形成规范和事实在诉讼中是请求权的基础，其余三类要件和事实都是与请求权相对抗的。 罗森贝克认为，法官在诉讼中的任务是把客观的法律适用于具体案件，而法律规范又采用要件与后果的结构方式，即在存在或者具备一定要件时就产生一定的法律后果。于是法官在诉讼中为了能够适用法律就需要先确认与法律要件相当的事实是否存在，如果要件事实存在，就可以适用特定的法律作出判决，否则就不能适用特定的法律。当事人在诉讼中是依据特定的法律来主张权利或否认权利，要求法官适用其希望适用的法律来支持其请求或者抗辩，所以，每一方当事人所希冀适用的法律能否得到适用对当事人来说关系重大。另一方面，对裁 判具有重要意义的要件事实最终无法确定的情形会时有发生，而此时为了解决纠纷法官并不能拒绝裁判，对于法官来说此时也需要寻找裁判的规则。证明责任正是这样的裁判规则，即“证明责任规范的领受人是法官，因为该规范指示法官将某个特定的证据结果作为裁判的基础。……证明责任规范涉及的是真正的法律规范。该规范性质的作用结果是：法官受该规范的法律后果的约束并且不允许出于衡平性的理由而违反该规定。”[12] 在诉讼中，如果某个要件事实的存在未得到证明，或者说处于真伪不明状态，法官就会认为该要件未得到满足，就不会适用当事人所要求适用的对其有利的法律规范，就不会确认与该要件相对应的法律后果D[13]于是，罗森贝克得出结论说“不适用特定的法律规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法律规范要素在正式的实践中得到实现承担主张责任和证明责任。”[14]将这一分配原则具体化便是：主张权利存在的一方当事人必须证明权利形成的事实，而否定该权利存在的当事人必须证明权利妨碍的事实、权利消灭的事实、权利排除的事实。 在《证明责任论》一书中，罗森贝克还特别分析了法律行为的效力发生争议情况下的证明责任，他指出“主张合同权利的当事人，只要证明当事人通过相对应的意思表示，对所有重要条款达成一致即可，当事人尤其不需要证明，存在其它的前提条件，即法律行为由于缺乏它就无效的前提条件。相反，主张法律行为无效的对方得对该法律行为无效的要件特征承担证明责任。”[15] 尽管德国学者莱昂哈德对此持不同观点，[16]但罗森贝克的学说为德国的法院所青睐并长期适用。罗森贝克的学说后来也受到一些学者的批评，对该学说提出质疑的一个重要原因是关于权利发生要件与权利妨碍要件的区分。从法律关系的产生和发展看，权利发生要件与权利消灭要件、权利排除要件有产生先后的顺序，总是权利发生要件在前，其余两个要件在后，他们在时间上能够作出清楚的区分。但权利发生要件与权利妨碍要件就不同了，这两个要件所涉及的事实在民事活动中是在同一时间发生的，如当事人在进行意思表示时就存在行为能力问题。既然在时间上同步发生，为什么不把权利妨碍要件所涉及的事实作为权利发生的条件来对待呢？如把当事人具有相应的民事行为能力作为产生权利的要件呢。 对于实体法来说，无论是把当事人有相应的民事行为能力作为法律行为有效的要件，还是把欠缺相应的民事行为能力作为法律行为无效的要件在结果上并无二致。它只是告诉人们，行为能力是法律行为获得预期效果所不可缺少的。只有具备了相应的民事行为能力，法律行为才能产生当事人预期的法律后果。至于这一意思用具备行为能力法律行为有效还是用不具备行为能力法律行为无效来表达是无关紧要的。因为在实体法的世界里，对一个进行民事活动的当事人来说，只存在两种情形，要么有相应的民事行为能力；要么无相应的民事行为能力。有则在其他要件具备时法律行为有效，无则即使其他要件具备法律行为也无效。 但是，在诉讼法的世界中，情况要复杂得多。在诉讼中，法官面对的是双方当事人存在严重争议的事实。有争议的事实经过当事人举证、质证、辩论，经过法官对证据的调查和审查判断后，既可能确定其是真或者是伪，也可能无法形成其真或伪的确信。也就是说，在诉讼中事实除了被判明是真或伪之外，还存在着第三种情形——真伪不明。出现真伪不明时负担裁判职能的法官并不能拒绝裁判，为了作出裁判，法官此时必须求助于证明责任的规则，即根据该规则来确定究竟哪一方当事人对处于真伪不明状态的事实负证明责任。具体到行为能力这一要件来说，是由主张权利发生的一方负证明责任呢，还是由主张未发生的对方当事人负证明责任？可见，一旦出现了事实真伪不明，由哪一方当事人负担证明责任就极其关键。如果由主张权利的一方负证明责任，由于行为能力存在的事实并未得到确认，他就会败诉；反之，如果证明责任在对方当事人，对方当事人就会败诉。 所以，从实体法作为行为规范的视角看，从正面还是反面规定行为能力问题是无关紧要的。但是从诉讼法的角度、从实体法的裁判规范的功能看，情况就完全不同了。对行为能力的问题从正面还是反面规定对证明责任的分配会有完全不同的蕴意。如果规定为具备相应行为能力人法律行为有效，就把这一规定看成是关于意思表示的原则规定，要由主张法律行为有效的一方对行为能力的具备负证明责任。而如果规定为“无行为能力人意思表示无效”，就会把这一规定看作是关于意思表示的例外规定，由否认法律行为效力的一方当事人 负证明责任。因此，从诉讼法的视角看，是否承认权利妨碍要件对证明责任的分配至关重要，这一要件正是出于合理分配证明责任的需要而设置的。 正因为如此，尽管权利妨碍要件曾一度受到质疑，但德国“现在的学术研究越来越承认。从法的目的性角度来看，权利妨碍要件应当保留。”[17]从已经翻译过来的一些几乎是最新版本的德国民事诉讼法教科书看，[18]在对法律要件进行分类时，仍然是分为四个要件，权利妨碍要件仍然是其中之一。 除规范说外，法律要件分类说通常还包括发生事实说、因果关系说、特别要件说、最低限度事实说等，其中特别要件说也具有相当的影响力。最低限度事实说在日本成为一种后来居上的有力的学说，日本不仅有相当多的学者支持这一学说，而且日本大审法院许多判例也采用这一学说分配证明责任。[19] 特别要件说把实体法上引起法律效果发生、变更或消灭的要素分为特别要件和一般要件两大类。前者是指与权利发生、变更或消灭直接相关的要件，如订合同、立遗嘱、变更合同、免除债务时所做出的意思表示。后者则是指普遍存在于权利发生与变动时的要件，如具有相应的民事行为能力、意思表示真实等。主张权利或法律效果者，应就引起权利或法律效果发生的特别要件负证明责任，而对权利或法律效果发生的一般要件的欠缺，则由对方当事人负证明责任；主张权利消灭或变更的当事人，也只需就引起权利消灭或变更的特别要件负证明责任，一般要件的欠缺同样由对方当事人负证明责任。[20] 最少限度事实说把实体法上的要件分为权利发生要件、权利障碍要件与权利消灭要件，然后在此基础上分配证明责任。证明责任的具体分配是，主张权利发生的当事人，应当对实体法上权利发生要件的最少限度的事实负证明责任。如原告依据买卖合同主张给付价金，应就双方当事人就买卖标的物与价金达成一致负证明责任。至于做出意思表示时存在重大误解或者一方当事人处于无行为能力状态，则属于权利障碍要件，由对方当事人负证明责任。主张权利存在障碍或者曾经发生的权利已经消灭的当事人，也只需就权利存在障碍或者已经消灭的最低限度的事实负证明责任。[21] 以上两种学说尽管分配证明责任的依据不同，但从分配的结果看，则完全相同。就行为能力的证明责任而言，都是由否认权利的对方当事人承担。这一分配结果与罗森贝克的规范说也是殊途同归。在法律行为是否有效发生争执时，之所以各种主流学说都认为主张权利的一方当事人只需要对权利发生的要件事实（特别要件事实、最少限度事实）负证明责任，是由于“从表面上看，按照证明责任分配基本规则的要求，对某个请求权实现所有的前提要件都必须进行证明。而实际情况正好相反，法律总是要求（先）证明一小部分，亦即只证明基于各种理由属于请求权核心的那一部分要件。立法者认为，只要核心的要件事实存在，那么，就应当支持所提出的请求权。”[22] 四、比较法考察 （一）德国 法律行为的核心要素是当事人的意思表示。当事人在作出意思表示时需要有民事行为能力，这在各国的民法中是具有普适性的，德国也不例外。但值得注意的是，《德国民法典》在规定法律行为的时候，既未给法律行为下一个定义，也未从正面规定法律行为生效必须具备的条件，而是从反面规定“无行为能力进行意思表示的，其意思表示无效”；“在无意识或在暂时的精神错乱状态下进行意思表示的，其意思表示无效”（第105条）；[23]未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示，须取得法定人的同意（第107条）；未成年人未取得法定人必要同意订立合同的，合同的有效性取决于法定人的追认（第108条）。由于是从反面规定，所以，“这些规定的适用要求其前提条件的具备，也就是说，需要证明的不是行为能力的特征，而是无行为能力和限制行为能力的特征。只要对是否存在这样的特征产生怀疑，就必须排除适用第104条及以下几条的规定，因此，这样不利于被告。”[20]这与我国《民法通则》对民事法律行为的规定不同，我国《民法通则》先从正面规定了民事法律行为的有效要件，又从反面规定哪些民事行为无效和得撤销。 《德国民法第一草案》曾对证明责任的分配作出如下规定：主张请求权者，应就发生该请求权所需之事实为举证。主张请求权消灭或主张请求权效力受制者，应就发生消灭所需事实或发生受制所需事实为举证（193条）；以排除通常效力之特别事实为理由，否认法律构成要件之法律效力者，应就该特别事实为举证 。尤其为法律行为，主张欠缺行为能力，真正意思与表示意识欠缺一致，因欺诈或胁迫而欠缺意思自由，或主张法律行为指定特别形式者，应就欠缺之事实或指定特别形式之事实为举证（194条）。[25]《德国民法典》通过时，尽管没有采用《第一草案》中关于证明责任的规定，但德国学者认为，《第一草案》第193条规定的是证明责任分配的基本规则，“虽然民法典没有将该条明确加以规定，但人们认为它是有效的。”[26] （二）法国 《法国民法典》在第三编“关于契约或约定之债的一般规定”中首先对契约有效成立的要件作出规定，根据该法第1108条的规定，契约的有效成立应当具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务实体的确定标的；债的合法原因。在该第五章“债的消灭”中，才对请求宣告契约无效或取消契约之诉作出规定。根据有关规定，胁迫、欺诈、错误、未成年人和受保护的成年人订立的契约，均为请求宣告无效或取消之诉的原因。 对以无行为能力为由提起请求宣告契约无效或取消契约之诉，究竟由提起诉讼的一方应对订立契约时受自己监护的一方无行为能力负证明责任，还是由对方当事人对行为能力的存在负证明责任，《法国民法典》并未作出明确规定。但该法典专门对债务争议的证明责任分配作出了规定，即“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实”（第1315条）。值得注意的是，在《法国民法典》中，“请求宣告契约无效或取消契约之诉”是作为第7节规定在“债的消灭”这一章中的。由此可以推论，当监护人提起请求宣告契约无效或取消契约之诉时，应当由监护人对受其监护的人在订立契约时为未成年人负证明责任。 （三）意大利 《意大利民法典》在第六编中分五章专门规定了“权利的保护”，其中第二章规定了证据问题，这在各国民法典中是颇具特色的。在证据这一章的第一节“一般规定”中规定了证明责任问题，即“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实”（2697条）。《意大利民法典》规定，对经常处于精神失常状态而不能处理自己事务的成年人和解除亲权的未成年人设定了禁治产制度；对精神失常状态尚未严重到必须进行禁治产宣告的成年人、严重浪费的人、酗酒成性的人、吸毒成瘾的人设定了准禁治产制度，规定这些人应当被宣告为禁治产人或准禁治产人（第414、415条）。并且规定，对禁治产人和准禁治产人完成的行为，可以根据监护人、禁治产人和准禁治产人、他们的继承人以及享有相关财产请求权或其它权利的人请求撤销（第427条）。在遗嘱继承这一章中，《意大利民法典》规定未成年人、因精神病受到禁治产宣告的人无遗嘱能力，尽管未被宣告为禁治产人但如果能够证明在订立遗嘱时行为人无论何种原因不具备辨认能力和意识能力，即是暂时无遗嘱能力的人；并规定利害关系人自遗嘱执行之日起的5年内可以对无能力的人所立的遗嘱提起主张遗嘱无效的诉讼（第591条）。 从上述规定看，由于法律在一般原则中规定否认权利的一方应当对其主张的形成权利的基础的事实无效负证明责任，在具体规定中又把禁治产人、准禁治产人进行的民事行为作为得撤销的行为，把无遗嘱能力人所立的遗嘱作为通过诉讼来确认无效的遗嘱，行为能力的证明责任应当由请求撤销或宣告无效的一方当事人负担应当是十分清楚的。 （四）日本 《日本民法典》亦设专章对法律行为作出规定，但与《德国民法典》不同的是，该法典并未规定无行为能力人进行的意思表示无效。《日本民法典》第5条、第13条分别对未成年人的行为能力、准禁治产人的行为能力作出了规定，明确规定这两类人违反行为能力规定实施的行为，是可以撤销的行为。 在法律中，无效与可撤销是存在重大区别的。无效的民事行为自始不发生效力，也无需任何人去主张其无效。但可撤销的民事行为就不同，尽管存在着撤销的事由，但行为成立时法效力就产生了，并且只要有撤销权的一方当事人不主张撤销或者未在除斥期间内主张撤销，法律行为的效力就会持续下去。这意味着，要使可撤销的法律行为失去其效力，一定要有人行使撤销权，如果发生争议，就需要通过诉讼来解决。而既然有撤销权的一方当事人向法院请求撤销，那么存在撤销事由的证明责任由其负担便不会有任何歧义。 按照日本学者川 岛武宜、惠积重远等人的解释，无行为能力的证明责任，应当由以无行为能力为理由而否定法律行为效力的当事人负担。[27] （五）美国 《美国联邦民事诉讼规则》第8条对“诉答问书的一般规则”作出规定。按照该条的规定，原告在诉状中，应当简明地陈述法院管辖权依据、表明有权获得请求的救济、所要求的救济判决的请求。被告则应当以简明的措辞对对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对方当事人的事实主张。被告可以提出欺诈、强迫、违法以及其它构成无效的积极抗辩。该条文虽然没有明确地把无行为能力作为积极抗辩的事由，但从它把欺诈、强迫、违法作为无效的抗辩事由来看，把无行为能力作为造成无效的其它抗辩事由是顺理成章的。 美国的加利福尼亚州专门制定了《加州证据法典》，这部法典专门对证明责任、举证责任、推定和推理作了规定。在“证明责任”这一章中规定“除了法律另有规定，当事人对事实有证明责任，该事实的存在或不存在对于主张救济或其声称的抗辩是必不可少的”（第500条）；该章还对“特定问题上的证明责任”作出规定，其中第522条专门对“主张某人过去或现在神志不清”作出规定，即“主张任何人，包括他自己，过去或现在神志不清的一方对此问题有证明责任。”根据法律修订委员会的解释，“第522条使一个判例中经常视为推定的证明责任的分配成文法化。”[28] 在美国民事诉讼中，合同案件的证明责任是这样分配的，原告在诉状中只需主张要约、承诺、约因及违约，如果还要求其他损害赔偿，原告还应陈述和证明对方违约所造成的损失。被告则需要对订立契约能力欠缺、欺诈、胁迫、代物清偿等事实负证明责任。 根据美国学者摩根的解释，之所以这样分配证明责任，是因为法院从审判经验中获知，订约能力欠缺等事实，并不是在每一诉讼中都会成为当事人争执的对象，因此出于公正、便利等方面的考虑，将这些事实的证明责任分配给否认原告主张的被告，由被告方对此负主张和证明的责任，被告方如不主张，法院将作出有利于原告的假定，认为这些事实不存在。[29] （六）英国 在英国的合同法中，双方当事人具有相应的民事行为能力也是合同有效的必要条件，而对于行为能力，英国法律的基本原则是，在法律上推定每个成年人均有行为能力，除非它属于某些行为能力受到限制的情形。 在英国，未成年人没有订立合同的能力。对一方当事人为成年人，另一方为未成年人订立的合同，“普通法的基本原则，是未成年人的合同可以由他强制执行，但不可强制他执行。制定这项原则的理由，是没有经验的青年人需要保障，不致受不择手段的、富有经验的、贪婪的成年人所害，也不致受他本人鲁莽所害。”[30]就效力而言，英国合同法中未成年人订立的合同分为三类：（1）对未成年人有约束力的合同，包括未成年人购买生活必需品的合同等；（2）未成年人可以撤销的合同，主要有购买或租用土地的合同、购买股票的合同、婚姻合同、合伙合同；（3）经追认才有约束力的合同，除了上述两类合同外，其余合同都需要未成年人成年后追认才对它有约束力，在追认前不能对未成年人强制执行。[31]这类合同大多是与买卖有关的合同。在英国的民事诉讼中，未成年既是一项请求撤销的理由，也是一项抗辩对其强制执行的理由。所以在发生争议时，要由未成年人对其订立合同时未成年的事实负证明责任。 除购买生活必需品的合同外，一个患有精神病或者喝醉酒的人，只要他能够证明在签订合同的当时，他并不能理解协议的内容，并且对方当事人也意识到这一点，就可以不受合同约束。“这表明，精神不健全者请求法院解除合同或者不受合同约束的，必须承担双重的举证责任。其一，他在签订合同时精神不正常，不知道自己在干什么；其二，对方当事人知道他处于精神不正常的状态。”[32] （七）原苏联 原苏联的学者在研究证明责任时，也是从法律事实的分类人手的，他们将影响当事人之间民事权利义务关系的事实分为四类：（1）产生权利和义务的事实，如合同诉讼中签订合同的事实、侵权诉讼中造成损害的事实；（2）终止权利和义务的事实，如履行合同义务、抵消、时效届满等；（3）变更权利和义务的事实，如当事人达成和解协议；（4）妨碍产生权利和义务的事实，这类事实是指能够使法律行为无效的各种事实，包括违反法律、违反国民经济计划、无行为能力、胁迫、欺诈、误解、虚假的合同等。[33] 原苏联学者认为，当事人之间分担证明责任的原则是，每一方当事人都应当证明其主张的诉讼请求所依据的事实或者反驳诉讼请求所依据的事实，也就是说，“原告人应当证明那些作为他提起诉讼理由的情况，而被告人应当证明那些作为他的反驳理由的事实情况。”[34] 原苏联解体后，俄罗斯于1994年10月陆续颁布了《民法典》，该《法典》第9章专门对法律行为作了规定。在规定中，法典未就法律行为的有效要件加以规定，而是专门用一节对法律行为的无效作出了规定。依照法典第171条和第172条的规定，无行为能力的公民实施的法律行为，不满14岁的未成年人实施的法律行为原则上是无效的。《法典》第177条还规定，不能理解自己行为意义的或不能控制自己行为的公民实施的法律行为无效。对实施法律行为后才被确认为无行为能力的公民，如果能够证明实施行为时已处于无行为能力状态，可请求法院确认实施的法律行为无效。 从上述规定看，在俄罗斯涉及合同效力的诉讼中，不是把行为能力的具备作为产生合同权利的必要条件，而是把欠缺行为能力作为合同无效的条件。 （八）中国香港地区 中国香港地区仍适用英国的合同法，所以在这一问题上适用英国法的规则。未成年人、精神病人、酒醉人欲使自己不受已经订立合同的约束，需对其订立合同时未成年或者精神不健全负证明责任。 （九）中国澳门地区 根据我国澳门地区的民法典，未成年人为无行为能力人。因精神失常、聋哑或失明而显示无能力处理本人人身及财产事务之人，经其配偶等申请后，法院将他宣告为禁治产人。未成年人、禁治产人实施的法律行为，是可撤销的法律行为，可由其监护人、财产管理人等申请法院撤销。 《澳门民法典》中设专章规定证据问题，在关于证据的一般规定中，专门就举证责任的分配作出了规定。即“（1）创设权利之事实，由主张权利之人负责证明；（2）就他人所主张之权利存有阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明；（3）如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实（第335条）。” 从法典的上述规定看，当事人欠缺行为能力，是作为阻碍权利发生事实的，因而主张合同关系存在的当事人，无须主张和证明订立合同时双方为有行为能力之人，而要由否认合同权利、要求撤销合同的一方负证明责任。 （十）中国台湾地区 我国台湾地区《民事诉讼法》中对举证责任的分配设有原则性规定，该法第277条规定：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律另有规定，或依其情形显失公平者不在此限。”在对行为能力的规定上，台湾民法与德国民法相同，也是把无行为能力人实施的民事行为和限制行为能力人未经法定人允许所实施的单独行为作为法律行为无效的情形来规定。 台湾学者认为，《民事诉讼法》第277条只规定了分配举证责任的原则，并未规定分配的具体标准。因此在审判中，法官需要参照各种分配举证责任的学说，根据案件的具体情形，来确定个案中举证责任的分配。台湾法院主要是根据法律要件分类说中的特别要件说来分配证明责任。[35]特别要件说认为： 凡主张法律关系存在者，应就该法律关系发生所须具备之特别要件负举证责任，如当事人主张买卖关系存在，只须就买卖契约成立之事实负举证责任，而就当事人于订约时是否有行为能力毋庸举证。反之，凡主张法律关系变更或消灭者，应就该法律关系变更或消灭所须具备之特别要件负举证责任。如当事人主张买卖契约成立后，因契约之更改或解除，而不负出卖人或买受人之义务，只须就契约更改或解除之事实负举证责任，而就当事人于契约更改或解除时有无行为能力，毋庸举证。[36] 台湾的民法学者也指出：“实务问题的解决上，主张契约有效的当事人，不需要积极证明自己与相对人皆有行为能力，更不需要证明在意思表示时，不是处于无意思或精神错乱的状态。反之，主张契约因行为能力欠缺而不生效力的当事人，负举证责任。”[37] 上述资料表明，从比较法的视角看，两大法系的代表性国家以及俄罗斯和我国的香港、澳门、台湾地区均是由主张法律行为无效的一方当事人对不具备相应的民事行为能力负证明责任。 五、结论 尽管从民法理论上说，当事人具有相应的民事行为能力是法律行为产生效力的必要条件，但是从民事诉讼的角度看，依据法律行为主 张权利的一方当事人，只需对法律行为成立的事实负证明责任，而不必对行为能力存在的事实负证明责任，对方当事人对法律行为的效力有争执的，应当把欠缺相应的民事行为能力作为抗辩事由提出并对此负证明责任。以上关于证明责任分配学说的分析和比较法的研究都支持这一结论。 由否认法律行为有效的一方当事人负担证明责任的理由在于：（1）大多数民事法律行为是由有相应行为能力的人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任并在此基础上对争议事实作出认定，符合真实的可能性大；[38]（2）有利于维护交易的安全。在诉讼中，主张权利的一方依据的是已经订立的合I司，而否认权利的一方并不否认双方已经订立合同的事实，是在承认已经订立合同的前提下主张因欠缺行为能力等事由而否定合同的效力。可以认为，否定合同效力的一方是想改变现状的一方，而合同一旦订立，就不允许轻易否认，即不允许随意改变这一现状。更何况，只有在行为能力有无真伪不明的情况下才会适用证明责任下裁判，如果由主张合同有效的一方负证明责任，法院就只能判定合同无效，这样既不利于维护已经形成的合同关系，也不符合合同法鼓励交易的目的。[39]（3）有利于双方当事人证明负担和证明风险的平衡。在诉讼中，原告作为主张权利的一方，需要首先对权利的发生进行证明。但如果要求原告对权利发生的所有要件进行证明的话，其证明的负担就会很重，未能证明而败诉的风险就会很大。把权利发生的要件一分为二，一部分作为妨碍权利发生的要件，由否认权利的被告负证明责任，就可以避免双方当事人证明责任负担和风险的失衡。（4）有利于简化诉讼程序。如果证明责任由主张法律行为有效的一方负担，那就意味着该当事人不仅要对法律行为已经实施的事实，而且要对法律行为有效要件一一进行主张和证明，这显然会增加用于证明的时间和费用，不如把无效的事由作为抗辩事由让否认法律行为效力的一方负证明责任来得简明、快捷。 证明责任由哪一方负担归根到底是一个实体法问题，所以法官在适用证明责任下裁判时，首先会考虑到实体法的规定。就实体法而言，在涉及证明责任问题时如何做出规定非常关键，德国的理论和实务界均认为应当由主张无行为能力的一方负证明责任，与德国民法典中欠缺行为能力意思表示无效的规定有相当大的关系。 行为能力的证明责任由哪一方当事人负担存在疑问同我国《民法通则》与《合同法》对这一问题的规定有很大关系。我国法律是从正反两个方面规定行为能力问题的，既把它作为民事行为或合同有效的必要条件，又把它作为民事行为无效或者效力待定的条件。而恰恰是这种看似全面的规定模糊了立法者的意图，使人看不出到底是应当由主张合同和遗嘱有效的一方当事人负证明责任还是由主张其无效或效力待定的对方当事人负证明责任。 证明责任的分配，实质上是民事实体法作为裁判规范在民事诉讼中的适用。虽然我们不能要求立法者在民事实体法中每设定一个实体规范时就同时做出一个证明责任的规定，[40]但是在可能的条件下，尤其是在证明责任的负担会产生歧义的情况下，立法者还是应当尽可能通过适当的方式，就证明责任问题为法官提供明确的指引。 注释: 最高人民法院在解释《证据规定》第2条时说“我们在司法解释中，在《民事诉讼法》第64条‘谁主张、谁举证’的原则的基础上，借鉴了法律要件分类说的基本观点，明确了举证责任分配的一般规则……。”参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，页24。 权利发生要件是指法律中引起权利发生的必要条件，即只有当该要件所规定的事实存在，权利才能够产生。权利妨碍要件是指法律中妨碍权利发生的必要条件，只有当该要件规定的事实不存在，权利才能够发生。也就是说，某项权利的发生是以权利发生要件存在而同时又以权利妨碍要件不存在为条件的。 （德）施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页294。 《德国民法典》第一次在现代意义上使用了法律行为这一概念，在第三章中专门对此作出规定。后来大陆法系国家的民法多使用了这一概念。在《德国民法典》第三章中，尽管标题用的是“法律行为”，但在具体条文中，则是交替使用“法律行为”和“意思表示”这 两个概念，《立法理由书》对此解释说：“就常规而言，意思表示与法律行为为同义之表达方式。使用意思表示者，乃侧重于意思表达之本身过程，或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”（德）迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页：190。 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页150—152。 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，页247—252；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，页196—202。 在诉讼实务中，合同是否成立与合同是否有效是不同的争议事实。由于合同成立是合同发生效力的前提和基础，对合同效力进行争执就意味着已经承认合同订立，所以当事人一般不可能同时对合同是否成立与合同是否有效进行争执。 生效和有效的确有着十分密切的关系，因为法律行为生效在逻辑上必然意味着它是有效的，而法律行为有效在一般情形下也意味着它是生效的。正因为如此，我国有的民法教科书用的是“法律行为的生效要件”（如马俊驹、余延满编写的《民法原论》），但多数教科书用的是有效要件。尽管如此，从民事诉讼的角度，还是能够把“生效”和“有效”作适当的区分的。 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局2001年印行，页613—614。 罗森贝克认为《德国民法典》的法律规范本身就包含着分配证明责任的原则。他通过分析法律规范相互之间的关系，提炼出证明责任分配的规则，所以其学说被德国学者称为规范说。 [11]罗森贝克认为权利发生规范与权利妨碍规范是原则与例外的关系，即当存在权利发生规范所规定的事实时，权利原则上便发生。但同时存在权利妨碍规范所规定的事实时，作为例外，权利又不发生。所以，他在对实体法进行分析时，常常以原则与例外为标准来识别这两类规范。 [12]（德）汉斯一约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，页276。 [13]在要件事实处于真伪不明状态时，法官原则上应当拟制该事实不存在，以要件未实现为由拒绝适用相关的法律规范，这一原则在德国被称为消极性（否定性）基本规则。普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，页162。 [14]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，页104。 [15]同上注，页268。 [16]莱昂哈德于1904年出版了《举证责任》一书。他在该书中提出，主张法律效果成立之当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明。诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在，不必主张和证明。而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明，但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任（即提供证据的责任）。客观的举证责任（败诉风险）仍然在主张权利一方，若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。由于莱氏主张在诉讼中主张权利的一方当事人须对产生权利的全部要件事实负证明责任，所以他的学说在德国被称为“全备说”。关于全备说的详细内容，可参见日本学者雉本朗造著：“举证责任的分配”，载王锡三译：《民事举证责任著作选译》，西南政法学院诉讼法教研室印。

民事法律行为论文篇（2）

法律行为制度，即按照当事人意思表示的内容设定权利、义务和取得法律效力的制度，始于罗马法。在罗马法上，本无抽象的法律行为概念，只有各种具体的名称，如契约行为、附条件和附期限行为、适法行为、表意行为等，这些允许个人自由决定法律关系的制定因素，成为私法发展最重要的动力。1804年，《法国民法典》所创契约自由原则，使这种自治理念发展到一个新的阶段。但是，专门形成“法律行为”（rechtgeschaeft）术语，来表彰民法生活的全方位的自由气质，公认是德国法学的产物。德国启蒙时期法学家丹尼尔。耐特尔布莱德在1748的著作中借用过拉丁文“actus iurudicus”（可译为法律行为）和“delaration voluntatis”（可译为自愿表示）等，表示自由追求法效果的行为，他甚至将“actus iurudicus”定义为“设定权利和义务的行为”。但是，首创德文术语来表示这种自由设权行为的，是历史法学派的创始人胡果，他在其《日尔曼普通法》一书中，使用德文rechtgeschaeft一语，并将“法律行为”的内涵解释为“具有法律意义的一切适法行为”。不过，德国法学家通常认为，法律行为概念的首创者，应是海瑟。他在1807年的《民法概论—潘得克吞学说教程》一书中，赋予rechtgeschaeft一语以设权的意思表示行为的含义，非常简要地揭示了按照当事人意思表示的内容设定权利、义务关系的法律行为概念的基本内涵。[1]后来，萨维尼在其名著《当代罗马法律体系》中，把法律行为概念的内涵精致化，并阐明为：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。之后，1863年，这一概念首先被《萨克逊民法典》采用。1900年，《德国民法典》集学理之大成，第一次系统、完善地规定了法律行为制度。后日本、瑞士等民法典均仿照德国。

二、法律行为制度在中国

在中国，法律行为制度未经过多大原创，它是属于完全的“舶来品”，简单地说，法律行为传入中国主要经历了三个渠道：

第一个渠道就是清末法律变革的时期大陆法系尤其是德意志法系的理论传入中国，所以我国近代立法一开始就是直接接受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为理论，基本上没有改变该理论在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案，以及1930年制定的我国民法典，直接以德国民法典草案的第三稿（即后来颁布法典的底稿）为样板，虽然具体制度建设方面融入不少中国特色的东西，但是法律行为理论基本上彻底采纳。

引进法律行为理论的第二个渠道就是1949年之后我们对前苏联法学的全部承受。前苏联法律的基本概念体系也是来源于德意志法系，不过很遗憾的是前苏联法学按照计划经济的需要，而且是处于政治的目的，对整个法学基本理论和制度进行了彻底改造。这一改造的结果，是否定了法律行为理论的基石——私法自治或者意思自治原则，极大地压缩了民众按照自己的意愿建立权利义务关系的空间。在这种情况下，从文字上看我们的民法是承认了法律行为理论并建立相应的制度，但是实际上丧失了其本意。

第三个渠道就是改革开放之后，我们希望打破前苏联的束缚、恢复传统法学的时候，由于地域和文化方面的联系，结果广泛引进了日本法学研究的成果，其中包括法律行为理论的研究成果。当时人们的外语能力普遍比较差，因此学习和引进日本法学比较方便，又比较时髦。日本法学对中国的影响，在合同法立法时达到高潮。但是，日本民法虽然从形式上看也属于德意志法系，但是恰恰在法律行为理论方面，却接受了基本上不承认法律行为理论法国法的制度。我妻荣先生曾经说过，没有在本质上继受德国民法是日本民法的一大失误，可惜木已成舟，难以改变。[2]于是，这种盲目引进的结果导致了中国民法界越来越多的难以自圆其说，各种理论漏洞不断增多。

正如上述上述我国学者坚持“拾人牙慧”的“优良传统”，中国的法律行为制度研究境地十分尴尬，现状滑稽。并且，由于某种人尽皆知的历史原因，中国大陆和台湾地区对法律行为制度的外来继承和内在消化呈现出完全不同的表现。现以法律行为概念的理解为例，具体论述之。

中国大陆：

梁彗星：民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[3]江 平 ：民事法律行为，是以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法行为。[4]王利明：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。（此外，持此种观点的还有尹田、杨立新、李显冬等）。[5]申卫星：民事法律行为，简称法律行为，是指民事主体设立、变更或终止民事法律关系的行为。[6]

台湾地区：

王泽鉴：私法自治指个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系，法律行为乃是实现私法自治的手段。[7]史尚宽：法律行为者，以意思表示为要素，法律因意识之表示，而发生法律上效力之法律要件也。[8]梅仲协：法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。[9]郑玉波：法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。[10]

从以上大篇幅的定义引用可知，中国大多数学者都承继了《德国民法典》的法律行为概念，将意思表示视为法律行为的一个本质要素。但是对于“法律行为本身合法性”这一问题上，我国大陆和台湾地区对此则分歧较大。台湾地区学者对此认识大都统一，在定义中对法律行为的合法性并未提及，当然也就是说他们并不否认法律行为也可以是违反行为的。而在中国大陆，由于法律传输的历史原因，大多数学者都赞同“法律行为是合法行为”这一论断，并在“法律行为”前加上“民事”二字，谓之曰：“可以区别于其他法领域所使用的类似概念”（这个理由是牵强的，因为除了广义民法之外，没有哪个法律还会有法律行为的适用余地，也不会产生“刑事法律行为”的概念）。表现在法律制度中即1987年《民法通则》第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更或终止民事权利和义务的合法行为。”这种“合法性”观点统治了中国近十几年，并且直接影响着高等教育的教学。直至近几年来，才出现愈演愈烈的反对呼声，对此问题，下问将有专门论述。

三、我国《民法通则》有关法律行为制度规定的缺失

（一）创设“民事法律行为”与“民事行为”的种属概念的谬误

我国1987年《民法通则》第四章，以“民事法律行为和”为标题，设定了17个条文，其中第1节“民事法律行为”计9个条文。我国在这里使用了“民事法律行为”一词，其含义与传统民法学的“法律行为”术语并不一致。《民法通则》第54条将“民事法律行为”界定为所谓“合法行为”，实际上是指传统法学上的“有效法律行为”。同时，又分别提出无效的民事行为、可撤销、可变更的民事行为的概念，相当于传统法学上更为具体的无效力法律行为的两种类型：无效法律行为和可撤销法律行为。最后，为了起到一个总领的效果，立法者们又创立了“民事行为”作为“民事法律行为”的上位概念，企图以此替代传统法学上的“法律行为”概念，并规定合法的民事行为为民事法律行为，不合法的民事行为则归入无效民事行为或可变更可撤销民事行为之列。

《民法通则》对于这种种属概念的创设得到不少学者的欢欣鼓舞，认为这是一项使民事法律行为理论摆脱困境的“理论突破”。但是随着中国民法典制定进程不断加快，我国的法律文化不断发展，不少学者对此提出质疑，并发表文章进行批判。分析概括起来主要有以下两个理由：

1 我国《民法通则》有关法律行为制度的规定是错误接受苏俄不成熟观点的结果。

前苏联学者阿加尔柯夫，曾发表文章说：“传统法律行为制度中的无效法律行为这个概念是不合逻辑用语的，存在语义学上的问题或矛盾。因为”法律“一语本身就有正确、合法、公正的含义，把合法行为称为法律行为有助于解决无效法律行为上的矛盾。”[11]他又提出建议，主张改变德国法上法律行为的概念，以新的含义加以适用，即限于有效的含义上使用，并以无效意思表示取代无效法律行为的概念。阿加尔柯夫的上述主张，在前苏联遭到了布拉图西、坚金、瓦西里耶夫等著名学者的抵制。从语义上说，法律就是合法的说法，是没有支持的。法律客观地说是一种规范，它可以规范正面行为，也可以规范反面行为。诺维茨基甚至尖锐地指出：“对法律上的术语作这样的改变是没有必要，而且无论如何依然不能认为是正当的。”因此，前苏联的立法，仍然坚持了德国学者对法律行为的传统用法。但是，我国《民法通则》却接受了阿加尔柯夫的不成熟观点，进行概念变造，从而带来了许多弊端。除了法律概念逻辑上的问题，另一个直接弊端是，人为割裂了与大陆法系法律行为概念的联系，造成了整体借鉴法律行为理论的障碍，也不利于法律交往。[12]

2.《民法通则》中有关法律行为概念的变造是错误认识德国民法理论有关“法律交易”与“法律行为”的结果。

这一观点是米健教授于2004年11月发表的最新观点，其阐述见解独到精辟，对我们学习了解法律行为制度很有价值，特在此拿来一并分享。他说：在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”和“法律行为”。所谓法律交易，是说以一定意识表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是根据法律规定必然产生一定法律后果。无论交易人是否有获得此法律后果的意思指向。由此可见，两者间本质的区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无意思指向者则为法律行为。因为二者都是比较抽象的概念，在法律行为制度中很难明晰，故《德国民法典》干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易的概念。此外，还应指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分类问题，前面说的是狭义上的法律行为，从广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的、与法律后果相连接的行为都是法律行为。由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论是十分严密的。通常情况下，民法范围所说的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，而不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此，可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是规范概念。但是由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念下讨论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念即法律交易反而被忽略了。由此可见，我国学者对法律交易理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。[13]

对于这种认识混乱的发生，究其原因，我认为，从上文中提到的法律行为制度引入中国的三个渠道可知，主要是由于法律翻译不当或者偏差所造成的，当然国人本身认识不清也是一个重要因素。我想，在中国的法律文化中，不仅法律行为制度是这样，肯定还有其他许多制度也存在类似情况，并且，对于中国法制研究的现状来说，这的确是一个十分现实的问题。

（二）先入为主地将民事法律行为定性为合法行为的不当

法律行为应该为合法行为的观念，源于前苏联民法理论。早在上世纪20年代末，苏联民法学者就对此问题展开过争论。别尔任斯基1929年在《法律行为。合同》一书中首先发难：“并非一切旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为都属于法律行为，法律行为应当仅是合法的表意行为。”其后，阿尔柯夫在《苏维埃民法中法律行为的概念》一书中也指出，法律行为“应当用来表示那些不仅以达到一定法律后果为目的，而且也产生这种后果的行为。”[14]诺维茨基在其《法律行为。诉讼时效》一书中，进一步阐述了法律行为是合法行为的观点，认为“这一点乃是法律行为特有的本质特征之一。”这种观点，等到了前苏联法学界的普遍认同，以至成为长盛不衰的通说，新中国民法理论显然受其影响。从建国后第一部民法教材到1987年的《民法通则》，学者大多持这种观点，且立法上也确定了民事法律行为的合法性。见NO.54：民事法律行为是公民或法人设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。

这种观点之所以在前苏联和新中国民法理论界成为通说，有其一定的思想基础。诺维茨基提出的理由是“某一行为，只有当他的目的是在于设立、变更或消灭民事法律关系时才被认为是法律行为……至于说到行为是从法律后果作为目的的情况，则只有当这种后果符合行为人的意愿，同时这些符合愿望的法律效果又只有同合法的（广义的）行为联系起来时，才有可能”。中国民法理论也认为：“只有行为的内容和方式都不违背法律规定，才能得到国家的承认和保护，从而产生行为人所要达到的法律后果。法律行为就其本质来说，是一种合法行为，因为他所反应的应该是社会主义社会生产和生活上的正当要求。”[15]这些理论观点都反映了苏俄、中国这些社会主义国家在处理国家与个人利益时所坚持的国家利益至上原则，我想这也应当是其比较重要的思想根源。上述主张看似合理，实际上却犯了典型的先验主义错误，因为他们首先就先入为主的认为“法律行为是能够实现行为人预期的法律效果的行为”，然后同时又将法律行为不违背法律规定作为实现行为人预期法律效果的条件，最后得出法律行为是合法行为的论断。这样看来，其理论基础是多么的孱弱！

纵观法律行为制度产生发展的历史沿革可知，法律行为概念产生之初，就是作为一切因意思表示而发生法律效果的行为的统称。他以符合法律要求的意思表示为常态，但是也不排除欠缺合法性的意思表示，只是对前者赋予行为人所期望的法律效果，而对后者则赋予非行为人所期望的法律效果，并在此基础上，产生了有效法律行为和无效法律行为的划分。也就是说，法律行为即包括合法行为，也包括不合法行为。因此，先验主义地将法律行为定性为合法行为是一种错误的推论。

四、总 结

在大陆法系国家各国的民法理论和民事立法中，“法律行为”是一个极其重要的范畴。“法律行为”概念的出现，至少有两个意义：其一，对自由追求法律效果的行为，在制度上已经能够规定到他的内部结构——尤其是意思表示这个部分，为法律生活中更精确的运用和识别法律行为和非法律行为、有效法律行为和不生效法律行为提供了制度标准；其二，在全部民法结构中，突出了自由追求法效果行为的中心价值——法律行为是一切法律要件中最重要者。[16]由此可以说，法律行为概念一经产生，立即给整个民法领域带来一场理论革命。

在今后中国民法典的制定过程中，法律行为制度作为民法制度中一个核心部件，肯定是必不可少的。鉴于现行我国法律行为概念存在的理论缺陷，“民事行为”术语的创设使我国民法理论陷入混乱。我认为，应彻底肃清对法律行为概念的不当认识，厘清法律行为与其他相关概念的区别，修正“民事法律行为是合法行为”以及民事法律行为与民事行为种属概念的错误认识和主张，从立法上恢复法律行为的本来面目。只有这样，才能使我国的法律行为理论和立法在更大程度上与大陆法系通行理论和普遍实践保持协调，从而为中国民法理论走向世界即中国民法向国际先进立法靠拢创造条件。

参考书目：

[1]《民法总论》，龙卫球，中国法制出版社，2002年12月第2版，第422页

[2]《法律行为制度构造与中国民法典的制定》，孙宪忠，2004年8月11号于中国私法网

[3]《民法总论》，梁彗星，法律出版社，2001年5月第2版，第176页

[4]《民法学》，江平，中国政法大学出版社，2000年11月第1版，第182页

[5]《民法》，王利明，中国政法大学出版社，2000年6月第1版，第98页

[6]《民法学》，申卫星，北京大学出版社，2003年7月第1 版，第111页

[7]《民法总则》，王泽鉴，中国政法大学出版社，2001年7 月第1版，第249页

[8]《民法总论》，史尚宽，中国政法大学出版社，2000年3月第1版，第297页

[9]《民法要义》，梅仲协，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第87页

[10]《民法总则》，郑玉波，中国政法大学出版社，2003年8月第1版，第297页

[12]《民法总论》，龙卫球，中国法制出版社，2002年12月第2版，第426页

[13]《论“民事法律行为”命名的谬误》，米健，2004年11月1号中国私法网

民事法律行为论文篇（3）

中图分类号：D913文章标识码：A 文章编号：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

从目前来看，虽然我国已经构建了民事法律行为理论体系的基本框架，但从其理论的研究性来说还尚不完善，长期以来，我国在构建民事法律行为理论方面，难免存在对某些日常遇到的基本问题在认知、理解与判断上还存在一定的不足性，并逐渐形成定势思维，而走进了民事法律行为理论的误区，这样对于民事法律具体实施与判定将产生一定的负面效应。

一、 民事法律行为理论

从法律行为的研究理论来说，早在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定，但从中可以看出并没有产生对法律行为的定义，而随后出现的罗马法对其有关内容进行了细致规定，虽然罗马法在当时看来具有很强的身份化特征，但罗马法的颁布在很大程度上推动了法律行为的进一步发展。到1900年《德国民法典》的制定与颁布，才对法律行为理论阐述了很大的影响，它无形中成为了法律行为理论研究中最为系统的一部法典。

从法律的角度来看，《民法通则》是我国民事法律行为中最为基础的，是我国在其法律发展过程中依据司法工作的需求而制定的。从法律行为看，法律行为概念从大陆法系国家传入到我国，我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法中许多学者对法律行为的认识都无法达成统一的意见，而时常将法律行为与民事法律行为混为一谈，他们中大多数都将法律行为与民事法律行为看成表示法律行为的重要组成元素。这种制度的制定能够解决民事法律行为中的一些矛盾，但随着我国社会经济的不断发展，新的矛盾问题又会出现，而之前有关法律制度的一些规定与认知将需要修订与完善。随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。

二、 民事法律行为理论所存在的问题

1. 立法缺失

从我国《民法通则》中的一些规定来看，民事法律行为应当具有并具备适合法律的性质以及符合法律的性质，它与可撤销或者可变更民事行为以及无效的明是行为是截然不同的。也就是说明是法律行为所表达的最为直接的涵义就是合法的民事行为。以合同确定了法律关系为例进行分析，在合同双方当事人商定意思统一的前提条件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在违法，这样会导致合同无效，而在合同当事人两方都不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性显然并不能确定。所以，在确认法律行为合法性的同时，最重要还需要看该行为是否违背了法律的有关规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。

目前法律行为已经算是具备了法律的特征，但从法理学的角度来分析，法律行为不仅可以具有法律上的各种行为，法律后果行为也将作为法律行为的一种表现形式。由此可见，已合法性作为法律行为的界定是不太科学的。另外，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定市场价经济主体对社会团体、个体商户、合伙企业等不在进行限制进入交易，当前的立法缺仍旧将这些经济主体排除在外，不符合当前经济发展需求。

2. 民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但从法律的实践来看，《民法通则》中对明是行为概念的描述模糊不清晰，最终让民事行为与民事法律行为混淆不清。对一二者来说，长期以来存在两种分歧，第一种较为普遍地认为两者地位平等；其第一种观点是将两者进行分离，认为民事法律行为之外的，能够产生法律后果的认为是民事行为。同时在《民法通则》中仍旧存在对明是法律行为与民事行为混淆的情况，这同时对人们对民事法律行为的认知与理解也形成了一定的误解。

三、 民事法律行为理论问题的完善

1. 取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价，从而确定其合法或者不合法或者界定为其它的定义等等。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

2. 取消民事行为规定

从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。从这个方面进行分析，可以看出，对于取消民事行为规定，对民事法律行为产生的影响很小。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。

3.结束语

从《民法通则》的有关内容来看，它对我国民事法律行为进行了创建并制定了相应的规定，从我国民事法律行为理论的方面来说，合法性并非是民事法律行为中最为重要的特征，而重要的是在于意思表示的真实与否，因此我们应当重新认知民事法律行为理论，进而完善其理论。

参考文献：

[1]何振东.试论民事法律行为理论、存在问题及其发展完善[J].法制与社会，2012（35）：127

民事法律行为论文篇（4）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

民事法律行为论文篇（5）

二、法律行为之由来

民事法律行为，源于罗马法系的法律行为。罗马法中，有契约行为和侵权行为等具体“民事法律行为”，也有后世学者在对罗马法叙述中使用“法律事实”和“法律行为”概念，③但在罗马法著作中，并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念。④据有学者研究，法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中。⑤也有学者认为，法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之Rechtliche　Geschaft（应译为法律的行为）中所创，彼时所谓Rechtliche　Geschaft，“为对于违法行为之一切合法行为之总称”。⑥还有学者认为，现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》⑦一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其《现代罗马法体系》第三卷中将法律行为理论进行精致化，对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年《萨克逊王国民法典》首次采用法律行为概念，设少数条文。⑧但实际上，使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的《德国民法典》。该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条），分别为行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等六节。⑨其后，《日本民法》第四章规定法律行为，设总则、意思表示、、无效及撤销、条件及期限五节。⑩但是中文中的“法律行为”一词系日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词，把德语中的Rechts　Geschaft译为“法律行为”的。B11我国清末变法，《大清民律草案》第五章规定法律行为，设意思表示、契约、、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的《民国民律草案》第三章规定法律行为，设行为能力、意思表示、契约等六节。B12至此，除在民法中形成专门的法律行为制度外，“法律行为”也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴。B13面对如此状况，就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念？法律行为是否只能是民法中的概念，是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴？为此，笔者作以下分析。

③[ZK（]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第58页。在该书的论述中，将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实，并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈。认为法律行为区分为适法行为和非法行为。但彭梵得的著作被认为是“汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果”。参见桑德罗·斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授，“罗马法传播研究组”成员）为该书所作的前言。

④参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版。

⑤参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第100页。

⑥[ZK（]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。该引文“为对于违法行为之一切合法行为之总称”一语不通，似乎应当是“为对于违法行为及一切合法行为之总称”才对。不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错，尚请方家斟酌。

⑦[ZK（]潘德克顿乃是罗马查士丁尼《学说汇纂》的另一种称谓。参见徐继强：《西方法律十二讲》，重庆出版社2008年版，第80页。

⑧[ZK（]参见［德］Zweigert Koetz，　An　Introduction to Compartive Law，North-olland Co，1977，pp2—3；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第30—32页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第472—474页。

⑨参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版。

⑩参见《日本民法典》，曹为、王书江译，法律出版社198年版。

B11参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。

B12参见《大清民律草案　民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版。

B13系统的民法学著作无不涉及法律行为，另有对法律行为进行研究的理论文章或于法哲学著作中对法律行为的专门研究。如李林：《试论法律行为的性质和特征》，载《宁夏社会科学》1987年第2期及前引B11张文显书。

B14参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。

B15前引⑥胡长清书，第184页。

其一，法律行为的概念源于盛产哲学和抽象理论学说的德国，是由德国学者创造的，但是并未被其他相关国家民事立法所采纳。在其之前同样继受于罗马法体系的著名《拿破仑民法典》中，也有各种契约与遗嘱的规定，但却被归纳为取得财产的各种方法，而未出现或使用比契约遗嘱更抽象的法律行为概念；在《德国民法典》之后对《法国民法典》的多次修订中，也没有接受法律行 为范畴。在比《德国民法典》晚近半个世纪、与罗马法更具有直接渊源关系的《意大利民法典》中，包含着多种契约行为，也未使用“法律行为”范畴。B14而只有《日本民法典》紧随并接受《德国民法典》的模式范畴，并及于我国近代民法。英语之Juridic　act，法语之Actes　Juridiques，虽可解释为法律行为之义，但仅为学术上之用语，成文法上则无此名称。瑞士、土耳其及泰国等国民法亦然。因此，正如有的学者基于此事实而指出的那样，“何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致”　。B15可见，在民法体系中并非都有法律行为范畴。因此，也就给法律行为的认识和适用留下了极大空间。

其二，法律行为的含义有一个产生、发展和变化的过程，但《德国民法典》采纳时并未能明确界定。理论一般都是遵循着由简单到复杂、由粗陋到精致的轨迹发展的。法律行为被创制始，其含义并不严谨清晰，可能是对合法行为的表述，也可能是对被法律约束行为的表达，还可能是对各种具体契约和侵权行为的理论抽象，并且可能是意思表示的同义语、且仅“以设权的意思表示”为限。但不管怎样，事实是法律行为被善于理论抽象的《德国民法典》采纳使用，并成了一个重要的法律范畴和民法中的重要制度，且其被列举之内容范围广泛繁杂，包括行为能力、意思表示、合同、条件　期限、　全权、允许　追认等。可以看出，行为能力、条件、期限、无效与意思表示、合同、、追认等并非同性质的问题，难说都属法律行为范畴，实际上仅是与法律行为关系密切或对法律行为效力具有一定影响的规则或制度。

其三，《德国民法典》使用法律行为概念，对个别国家民事立法产生影响，尤以日本和我国近代民法为甚，但这些法典却都未对法律行为进行定义。笔者认为，这些法典对法律行为这样抽象复杂的概念没有定义，但对诸如物、替代物、消费物、正当防卫、不动产、动产、从物、孳息之类却都进行了详细明确的定义，也即于德日民众来说，对消费物之类的东西要比对法律行为更不好理解。另外，即使因为法律行为是由德国人发明创造而在《德国民法典》中不必定义，但到日本，法律行为已为舶来品，也不可能对法律行为要比对其法典定义的不动产、动产之类的东西熟悉而不必定义。还有即使日本民法没有对法律行为进行法律上的定义和解释，但我们也需要对此外来语弄明白。但遗憾的是，我国近代民法径直规定“法律行为，违反强制或禁止性规定者，无效”。B1笔者认为对于法律行为不是没有进行法律定义的必要，而是因其太抽象复杂不好定义，致使法律起草者们不敢或不愿对之下定义。

B1《德国民法典》第100条和第103条分别对收益、果实的分配、收益费用的偿还和负担的分担，或进行定义，或进行释明，但在法律行为一章，首节为行为能力，其首条即第104条则是无行为能力。《日本民法典》第88条是对天然孳息和法定孳息的定义，第89条是对孳息归属的规定；紧接着第四章法律行为的首节为总则，其首条即第90条则径直规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。”南京国民政府时期的《民法》第9、70条是对孳息定义和归属的规定；紧接着第四章法律行为之第一节为通则，第71条也径直规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”这种规定，给人的印象是：似乎“法律行为”对任何人来说，都是再熟悉不过的东西了，是任何人都明白和理解的，比前面那些概念更简单更常见更具体，根本不存在任何争议或不同看法，于是根本就不值得和不必要对其进行什么解释或定义。

B17参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社198年版，第3页。

B18参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社1988年版，第3页。

其四，法律行为虽然最先被民法典使用，但其所表达的范围却不局限于民法。因为法律行为一词产生于《实在法学原理体系》或《民法概论——潘德克顿学说教程》中，胡果的法律行为一说，也难说就是对现代意义民法中的法律行为的专门研究，且法律行为又是于《现代罗马法体系》中被精致化的。有意思的是，为什么法律行为成了《萨克逊王国民法典》、《德国民法典》中的重要范畴或专门的民法制度？笔者认为，在西方大陆法学理论的初始阶段，尚无我们现代意义上的法律部门的科学划分，也即后来民法和民法学与当时的罗马法、实在法学、潘德克顿学说等并没有明确的界限，以致民法概论可以用潘德克顿学说教程的标题进行表达。由这种事实与观念决定，就使得在《实在法学原理体系》和《现代罗马法体系》中创造出来的法律行为概念被当时的《德国民法典》或民法学理论直接使用和接受。

而为什么在以罗马法为基础的德国法系中，民法与一般意义上的法并没有严格区分，在《德国民法典》中又可以直接使用并非现代意义民法中所创造出来的法律行为这样一个概念呢？我们知道，于西方罗马法系，民法学最先发达。自古罗马十二表法至查士丁尼执政，相继编纂成《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》，其命名均是一般意义的法与法学、法典，而不是民法。直至罗马法复兴，上述文献还被合称为《国法大全》，只是由于当时资本主义关系的发展，他们所寻找的东西在罗马法中都已存在，发现其内容实际上都是所谓的私法规范，故其名称亦曰为《民法大全》。由此，罗马法也就成了所谓私法和现代民法之渊源，并致学界普遍认为《拿破仑民法典》是按罗马法的《法学阶梯》体系建立的；B17《德国民法典》是以罗马法的《学说汇纂》为基础编制的。B18观其内容，《法学阶梯》和《学说汇纂》所论及的皆是近现代民法之内容。正由于所谓私法或民法规范在罗马法和西方大陆法系中的绝对优势和崇高地位，私法与法也到了可以等同的地步，《民法大全》也即成了《国法大全》，并致民法哲学和法哲学也难以区别。在法学教育中，罗马法被公认为民法专业课程并由民法学教师讲授，只是随着罗马法的传播与研究的深入，才有专门《罗马私法学》之谓。B19因此可以说，罗马私法或民法的发达，致使罗马私法等同于罗马法、等同于法的现象，才是在德国民法中可以直接使用法律行为范畴的真正原因。

三、法律行为之含 义

尽管法律行为并非多数国家法学理论及民事立法中的一个概念，在德日民法中也没有对其下一个明确定义，其实际应用范围也不无疑问，B20但法律行为毕竟已经成为我国法学理论和民法学中的重要概念，故不能不对其含义进行研讨和界定。

从《德国民法典》到我国近代民法，均未对法律行为进行定义，都只是设法律行为专章，定其相关内容。因此，对法律行为的理解，必须通过对其相关条文进行分析方可得出结论。

以我国台湾地区“民法”规定为例，该法第四章为“法律行为”，其第一节为“通则”，首条为第71条，规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条和第73条是关于“法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效和法律行为不依法定方式者无效”的规定；第74条是关于“法律行为系乘人之急迫或欠缺经验而显失公平时可依当事人声请撤销”之规定。至第二节“行为能力”，也没有直接规定何为行为能力，只是规定行为能力与意思表示的关系，如第75条规定：“无行为能力人之意思表示，无效；虽非无行为能力人，而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同。”第7条规定，无行为能力人由法定人代为意思表示，并代受意思表示。其后第77、78、79条都是对限制行为能力人为意思表示的效力规定。

现在笔者对这些法律条文进行分析，可以看出法律行为、意思表示和行为能力等几个范畴在各自意义、相互联系及功用价值方面有着重要区别，并可以此抽象概括出法律行为的科学含义。

第一，以上条文对法律行为、意思表示和行为能力都没有直接定义，而只是对这三者各自效力条件有所表述。三者不是同一概念。法律行为是对一个完整行为有所表述，其成立与生效须有相当的条件；意思表示与法律行为接近，但仅是法律行为的一个方面；行为能力则只是法律行为和意思表示的一个方面或一个必备的前提性条件。其中，区别法律行为与意思表示最为重要。所谓法律行为，如史尚宽所言：“法律行为者，以意思表示为要素”　；B21又如梅仲协所说：“所宜注意者，意思表示虽为法律行为之重要的事实，但法律行为，非即意思表示也”。B22析两者重要区别在于：（1）法律行为是行为之一种类，且明显打上了法律烙印，以与未有法律烙印之行为（非法律行为）加以区别。（2）意思表示是行为的构成要素，同时也未必具有法律的烙印或意义。（3）法律行为虽然以行为人之意思表示为基本要素，但意思表示并不能构成行为特别是法律行为的全部，即一个法律行为的完成还需要意思表示之外的其他因素。

B19参见费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版。

B20德日民法中的法律行为是否像已成传统的观点那样，其适用范围仅适用于合同、遗嘱等民事法律关系事实层面中的法律行为，还是也可以适用于民事法律关系客体和内容诸方面的行为？这是一个重要的值得专门深入探讨的问题。

B21史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。

B22梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第89页。

第二，法律行为之所以能够成为一个法律行为，具有法律之效力，其行为的行为人必须具有法律规定的行为能力。所谓行为能力，根据人的生理发育、年龄增长和精神健康状况，由法律规定。如我国台湾地区“民法”第13、15条规定，未满7岁之未成年人和禁治产人即无行为能力。第75条规定，“无行为能力人之意思表示，无效”，故其“法律行为”也无从生效。可见，法律行为虽然打上了法律的烙印，行为人必须具有行为能力，其行为才可能具有法律之效力。

这里应注意的是，有关行为能力对于法律行为效力的影响问题。上述法律上没有直接将行为能力与法律行为相联系，而是与法律行为之基本要素即意思表示相联系，具体规定无行为能力之意思表示无效。

第三，法律行为违反法律强制或禁止性规定或有悖于公共秩序或善良风俗者，为无效。这一规定是对法律行为效力的规定，而不是对法律行为本身含义的规定。也即法律行为并非不能或不存在违反法律强制性规定的情况。因此，不能说法律行为本身必须符合法律的规定或者不能违反法律的规定，或者说违反法律强行性等规定的法律行为就不是法律行为，就不能将其划入法律行为的概念和范畴。

第四，法律行为需要通过一定的方式进行。由于法律行为是被打上了法律烙印的行为，不同于一般的行为，故其行为方式可能被法律特别规定或者要求。这样就会出现法律行为人为法律行为不依法律特别规定方式的情形。在这种情况下，法律即规定，“法律行为，不依法定方式者，无效。”而法律行为的方式，往往也即行为人为意思表示之方式，故法律行为之方式与意思表示之方式也极易被混同。

第五，法律行为违反强制性规定即为无效的规定，与不依法定方式、无行为能力无效的规定，有联系但也有区别。从一般意义上说，法律行为违反强制性禁止性的规定，应当概况或者包涵了不依法定方式和无行为能力者的情况。但从整个规定来看，其重点应当是对法律行为之内容或者其行为意思表示之内容方面所进行的规定，而不是一个总体的规定。其理由在于：（1）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，专门规定不依法定方式和无行为能力的情形，说明不是对后面的概括。（2）在对“违反强制性或禁止性”规定之后，还又专条规定“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者无效”，也说明违反强制性方面的规定是从法律行为之内容角度就实质对其效力影响的规定。

第六，法律行为、意思表示和行为能力之间互有联系，但所体现的功用价值又有所不同。法律行为是对行为类型的一种概括，表明法律行为是行为之一类。在逻辑上，法律行为的对应概念应是非法律行为。B23其功用在于对所有法律行为类型的表达与抽象。这是法律行为具有社会性和法律性的要求或表现。意思表示含意思与表示两层意义：意思者，为人之行为之基础，为人之行为内在因素；表示者，为人之行为之表现，为人之行为外在因素。有表示而无意思者，是无意之行 为，多不受法律之约束；有意思而无表示者，无以用法律规范约束。只有意思与表示结合，才有必要上升为法律行为并具有法律之效力，这是法律行为具有意志性和可控性的基础与规律所在。法律行为和意思表示都与行为人有关，故为保证法律行为和意思表示之法律意义，法律才又规定行为人（主体）之行为能力及行为之内容、方式等法律行为之效力条件。这是法律对人之行为进行规范控制的依据所在，也是对法律行为的法律效果进行判别的法定依据和法定条件所在。

B23参见前引B11，第9页。

B24在新中国成立初期，法律学科曾有创立发展阶段，在民法方面的重要理论成果如：中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版。

B25参见法学词典编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第45页。

B2西北政法学院民法教研室：《民法学原理》（本校教材，内部使用），1982年7月。

B27《中华人民共和国民法原理》（上册），全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，1983年7月。

至此，可以得出如下结论：法律行为这一概念所要表达的是法律行为是打上了法律烙印的或具有法律意义的人的行为，是人的行为的一种类型，它以意思表示为基本要素，其行为人的行为能力、意思表示状况、行为的内容及行为的方式等，都会影响到法律行为的法律效果。如果对其进行简洁定义的话，法律行为即是由法律规范的、具有法律意义或依法可以产生法律效果的人的行为。

四、民事法律行为之产生

从罗马法的各种契约到德国对法律行为的创造和使用，再到日本和我国近代民法对法律行为的引进，都没有对法律行为进行法律定义。直至前苏联和我国现代民法理论，才对法律行为进行了定义性表达，并在《民法通则》中使用和定义民事法律行为概念。

任何一部法律的制定或其中概念范畴的使用，都不仅基于立法者对社会生活关系的认识，也以相应的理论研究为条件。民事法律行为概念的产生和在《民法通则》中被使用，也印证了这一规律和轨迹。20世纪70年代末与80年代初，我国法学理论进入恢复阶段，B24在民法学理论中，对民事法律行为来说，经历了一个由“法律行为”向“民事法律行为”转换的过程。《法学词典》将法律行为定义为：引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为。B25在一些较早的具有奠基和创建意义的民法学教材中使用法律行为范畴，认为“法律行为，是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为。它是最广泛的法律事实”。B2“法律行为：是指主体基于意思表示，旨在产生预期民事法律后果的合法行为。法律行为是最广泛、最重要的法律事实”。B27这些观点基本上是对前苏联民法理论观点的移植和继受，因为前苏联民法规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为，称为法律行为（纲要第14条第1款；民法典第41条第1款）”。B28

对这些观点进行分析，不难发现其中存在的问题。首先，定义与被定义在内涵外延上并不一致。对法律行为定义，却将行为的主体界定于民事主体，将行为的目的界定为民事权利和民事义务、民事法律后果或民事法律关系。这使定义本身的严谨性与科学性受到质疑。其次，法律行为与法律关系理论存在矛盾。法律行为与法律关系理论密切相连，即法律行为是法律事实，而法律事实是法律关系发生、变更或消灭的重要根据。但是在这些著作中关于法律事实与法律行为的上层的法律关系理论的阐述，则明确清楚地都使用了“民事法律关系”概念。B29这又使民法理论中的法律关系和法律事实的一致性和统一性受到质疑。

为什么会在法律关系理论中使用民事法律关系概念，而在法律事实理论中使用法律事实和法律行为，却未相应使用民事法律事实和民事法律行为呢？合理的解释应当是：以往民法典和民法理论中已有“法律事实”和“法律行为”概念，但尚未出现“民事法律关系”概念。故此，法律行为与法律事实为固有范畴，而民事法律关系乃新创概念，其理论上的统一性和一致性、概念上的规范性和严谨性尚待不断改进。这种推断也会在对下面材料的探讨中得到印证。

B28《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第208页。同时，该书在译者的话中说明：我国在20世纪50年代曾翻译出版过苏联的民法教科书，如布拉都西等：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年出版，共两册；坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学195年出版，共4册。

B29前引B2，第44页；前引B27，第82页；前引B28《苏联民法》（上册），第85页。

B30前引B25，第4页。

B31前引B25，第47页。

B32陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1981年版，第347、348页。

B33前引B32，第360、361页。

B34《中国大百科全书（法学卷）》，中国大百科全书出版社1984年版，第99—100页。

民事法律行为论文篇（6）

二、民法的基本原则与理论

民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。

民事法律行为论文篇（7）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

民事法律行为论文篇（8）

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

民事法律行为论文篇（9）

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法[11]（何为适法，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

民事法律行为论文篇（10）

论文关键词 新《民事诉讼法》 公证业务 公益诉讼条款 增加证据种类

新《民事诉讼法》的颁布对我国民事诉讼产生了很大影响，其中涉及到公证行业的条文内容发生了很大的变化。比较《民事诉讼法》修改前后内容，新《民事诉讼法》删除了前《民事诉讼法》中的“法律行为”一词，部分公证行业从业人员认为此修改排除了对法律行为公证的证据效力法定性，经此修改，经过公证的法律行为将不再被认定为事实根据，而前《民事诉讼法》中认定的买卖合同、委托书、赠与合同等协议都属于法律行为，根据对现行《民事诉讼法》的理解，人民法院将有权依法不做此认定，更有甚者提出《民事诉讼法》此项修改是对公证行业的釜底抽薪。笔者现从法学理论、立法沿革和业务时间三个反面进行分析，简析其影响。

一、法学理论

我国民法理论沿用传统大陆法系民法学中的“法律事实”（即“民事法律事实”），其所指即是依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。此概念已经成为法理学的基本概念，但我国1986年4月颁布的《民法通则》将其改为民事法律行为，故“法律事实”也被改称为“民事法律事实”。

根据客观现象与人的意志的关系（“有”或“无”），能够将法律事实分为行为和事件：（1）行为：指与人的意志有关的活动，而行为又可分为民事行为和事实行为，其中事实行为是指主观不存在，但行为造成民事法律关系的产生、变更或消灭，如拾到失物，而民事行为是主观想要改变民事法律关系的行为，如买卖商品；（2）事件：又指自然事实，与人的意志无关的活动，如人的死亡导致继承人获得遗产，其中的死亡即是事件。

通过以上分析，我们能够发现，在民法理论中“法律行为”实际上是“法律事实”的一部分，而在立法中将二者并列规定明显不符合法学的基本理论。在以往的1982年版《民事诉讼法（试行）》、1991年版《民事诉讼法》和2007年《民事诉讼法》中具有“……的法律行为、法律事实”的表述。在本次《民事诉讼法》修改后，全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明同志主编的《中华人民共和国民事诉讼法释义（最新修正版）》中对新《民事诉讼法》中删除“法律行为”一次做出了解释：“‘法律事实’中已经包括‘法律行为’这一内容”。通过以上分析我们能够发现，此次关于法律条文的修改是使其与法学理论能够保持一致，对法律中不精确和不完善的内容进行修订，并不存在限制公证行业发展的情况。

历史上也出现过类似的修改，2006年《公证程序规定》曾以《公证法》为依据对“当事人”的概念进行过修改，在出体中增加了“其他组织”这一概念。但我国《民法通则》中第一条规定为“为了保障公民、法人的合法民事权益……制定本法”，虽然其中没有写明，但后来规定的“其他组织”也要受民法调整，我们并不能根据以上法规的修改而判断说公证范围得到扩大。

在不同时代，对法律的制定都不能对未来的改变兼顾太多，同时法律的修改又要因为决策和程序带来大量的时间成本；法律中的条文会随着社会与经济的发展而进行修改，并且要保证与法学理论保持一致。故本次《民事诉讼法》的修改也是基于上述原则。

二、立法沿革

通过前文分析，我国民事立法中之前的全部版本的《民事诉讼法》均把“法律行为”与“法律事实”置于相同高度进行表述，同时在《公证法》中也有类似但并不完全相同的表述，《公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”另外在已经废止的1982年版《公证暂行条例》中也具有类似的表述，通过搜集资料并整理，笔者发现这样一个问题：《公证暂行条例》与《民事诉讼法（试行）》几乎同时颁布，两者在制定过程中必定存在着互相参考的情况，这就导致两者之间存在类似表述，并对后来的修法工作带来了一定的误导性，从而导致这一不合理表述一直沿用至今。

通过搜集大陆法系国家的公证法律，笔者有如下发现。日本、韩国、德国、法国、意大利等大陆法系国家以及台湾地区的公证法中都采取了“列举+兜底”式的规定。其中日本的《日本公证人法》、《韩国公证人法》以及我国台湾地区的“公证法”中都有类似的表述：公证人根据当事人或其他人员的申请，对法律行为以及其他涉及私权的事实进行公证，同时允许公证人根据商法进行关于公司章程的公证。基于以上分析，有理由假设我国的《公证法》在立法过程中参考了周边国家和地区的立法例，同时结合我国的法学理论以及实际情况进行修改。对于社会主义公有制国家，我国在建国初期并不承认私法，同时也不主张将公私法区分开来，因为当时的法学家认为社会主义公有制国家下，全部的社会活动、经济关系和人身关系都必将有国家的干预，故全部法律都应具有公法性质，不存在私法，与之相对应的则是没有“私法”，“私权”就无从谈起。我国法学理论区分了“民事法律行为”与“法律行为”的概念，这些在我国的公证法立法中均有体现。现阶段我国的《公证法》中关于公证的相关表述与民法理论能够保持一致，其中关于“有法律意义的事实”是指自然人的从出生到死亡包括物的占有、品质以及数量的状况，同时部分事实的概念比民法理论中的“法律事实”包含的范围更大，另外“有法律意义的文书”能够以概括的形式包括公证活动中的全部事项。

基于以上的分析和表述，笔者进行如下假设：我国的《公证法》在立法之初参考了周边国家和地区的公证法，并借鉴了其中关于公证证明对象的表述，在科学性和合理性上都较周全；而我国的《民事诉讼法》在立法中涉及到公证行业的表述则在起草过程中对我国的《公证法》立法进行了参考，但同时又要保证其与民法理论的文字表述具有一致性，在不了解公证立法中表述的具体意义的情况下，仅对其文字进行单纯的删减，这就导致了《民事诉讼法》在立法上与民法理论的不一致；在最新的《民事诉讼法》的修订中，改正的之前存在的错误。故基于以上分析，《民事诉讼法》的修法并没有与《公证法》相冲突，也并没有限制公证行业的发展。

 

三、业务实践

在公证业务办理中，通常会存在一些关于民事法律行为的公证，这样的公证需要具有法律意义和事实的文书来证明。举一个典型的例子——委托公证，在民法中是指一种民事法律行为，其意义为委托或委托，民事法律关系中的一方当事人授权另一方当事人以他的名义和费用，从事一定的活动。其中授权的一方被称为委托人，与之相对的一方则被称为受托人。在以上委托行为的基础之上，双发之间所达成的协议在民法意义上就被称为委托合同。在法律实践中，通过公证机构在办理委托的公证过程中，可以通过第一式格式直接证明委托行为，也可以通过第三十四式，通过具有法律意义的委托书进而证明其委托行为的法律意义。这两种形式在法律实践中均有意义，是并存关系，使用单位均能够接收，并且达到办理公证的目的。另外，在网页中保存证据的公证活动中，公证员需以电脑操作证明其“公证人员在现场”等证明具有法律意义的事实并保存证据的过程，此公证书需经由公证机关审判并判定是否具有法律事实的依据。

四、条款列举

（一）关于证人作证条款

在新《民事诉讼法》第72条第1款中规定：对案件情况有了解的全部人员或单位都应该出庭作证。并且单位领导或其他人员应支持证人作证。同时第78条规定：当事人对鉴定的结果持有不同意见或者法院要求鉴定人必须出庭的，鉴定人应当出庭作证。在人民法院发出通知后，鉴定人仍拒绝作证的，该鉴定结果则不能作为事实根据，同时应将返还当事人支付的鉴定费用。此条款则引出一个问题，公证人是否应该出庭作证。在国外的法律中，公证人均无出庭作证的义务，仅我国大陆地区和台湾地区的法律规定公证人具有出庭作证的义务。

在第72条第2款中又有规定：没有正常表达能力的人员，不能作证。故对语言表达有障碍的人则不能靠其点头或摇头进行公证办理，同时在公证过程中必须进行录像存档，以留备用。

（二）证据保全业务的影响

在新《民事诉讼法》第81条第2款规定：若情况紧迫，证据随时可能消失且以后无法再次取得的情况下，相关人员可以在提起诉讼或申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。由此能够判断，公证机构的证据保全业务会增加。办理证人证言保全，能够办理律师询问证人的录像保全，或者在纸质的证人证言公证中，附带录像光盘。以使保全证据公证书更有利于法官查清事实真相。台湾“民事诉讼法”第305条第6项规定，证人证言必须在公证员面前具结并公证，因为不具结，不承担伪证罪的责任。

民事法律行为论文篇（11）

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事本文由论文联盟收集整理法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发？

第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有