网络法律论文大全11篇
时间：2022-03-13 13:00:30
网络法律论文篇（1）
二、对司法中网络舆情进行法律规制与引导的必要性
1．抑制网络舆情消极影响，充分发挥其司法监督功能的现实需要
网络舆情对司法案件的密切关注，对司法权力运行的过程及结果提出了更高的要求，能够有力督促司法人员不断提高专业水平，廉洁自律，勤勉办案，对约束公共权力、防止和揭露司法腐败、促进司法公正有巨大的积极作用，成为一种监督司法的不可或缺的手段。对司法案件的关注，还有助于广大网民在司法程序、“罪与非罪”、“轻罪与重罪”的讨论中学习到有关法律知识，受到法制教育和启示，从而有助于提高我国公民的法律素养。但是，网络舆情在发挥积极作用的同时，如果不加以规制和正确引导会引发一系列问题。首先，网络的开放性、匿名性给了人们更大的言论自由，但由于对网络言论缺少必要的限制，使得网络上信息的真实性无法保证，虚假信息泛滥，误导了社会舆论，扰乱了社会秩序。有些人故意歪曲事实，散布谣言，随意泄露他人信息，侵犯了其他公民的权利。“人肉搜索”“网络暴力”“道德审判”的发生，更侵害了他人的隐私权、名誉权等人身权利，给当事人造成了极大的精神伤害。再者，网络舆情的压力可能会影响和干预司法，影响司法公正。一些重大的案件发生并在网络上传播后，网民开始根据自己朴素的道德判断标准发表对案件的看法，并很容易形成声势浩大的舆情压力，对审判起到某种导向作用，当舆情压力过大时，政府有关部门也可能会出面干预司法，使得审判不得不考虑“民意”，这就违背了司法独立的基本原则，危害司法公正。因而，有必要对网络舆情进行有效的规制与合理引导，以避免或减少其对司法的消极影响，更好地发挥网络舆情的监督功能。
2．解决目前对网络舆情规制不足问题的迫切需要
我国现有的法律制度缺乏有关网络舆情的监管制度和预防、引导机制，导致了网络舆情的负面影响横生，司法机关应对乏力。我国目前关于网络管理的立法主要有全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》《新闻网站电子公告服务管理暂行办法》等，对违法网络舆情主要依据《刑法》《民法》《侵权责任法》等处理。这些立法对网络媒体的资格和准入监管、公民的权利保障、违法舆情的制裁等做了部分规定，但也存在着明显的不足。立法滞后于网络的迅猛发展与变化，网络管理立法多为“办法”“决定”等法规规章，层级低，体系性不强，立法内容笼统粗略、操作性不强，缺乏对网络运行的事中监管，对假新闻的网络媒体没有有力的制裁，对随意虚假信息、舆情侵权的网民行为没有立法制止和责任追究，对舆情的应对处理机制欠缺，这就迫切要求建立起完善的制度，对网络舆情进行规制和引导，解决现实中出现的问题。
三、构建司法中网络舆情的法律规制与引导机制
实现网络舆情环境的健康有序是一项涉及观念、制度、技术等多方面因素的复杂的系统工程。只有从法律制度、监管体制、规制措施、应对和处理机制、网民观念和素养等多方面进行努力，才能实现对舆情的有效规制和合理引导，避免其消极影响，充分发挥其监督功能。
1．加强对网络舆情的法律规制
法律具有最大的强制性与权威性，网络舆情的规制离不开法律的有效保障。面对互联网及网络舆情的迅猛发展态势，我国需要尽快对网络舆情进行比较专业的立法，建立起规制网络舆情的科学的、完备的法律法规体系，解决网络舆情监管松散无序、公民权利受侵害、司法公正受影响的问题。（1）完善立法，加强网络行业管理。研究网络技术、网络舆情发展的新特点，总结近几年来网络论坛、博客等运行管理中的经验与教训，完善互联网行业监管立法。将参与网络活动的各方主体的权利、义务和责任在法律法规中予以明确规定。网络经营者、网络媒体为网络舆情生成和扩散传播提供了信息平台，应强化其在运营中的责任，对网络经营者、网络媒体的规制除了准入监管与年检制度外，还应加强对其信息传播的监管。对网络媒体、网络媒体新闻工作者制造假新闻、谣言等报道的失范行为，法律应给予相应制裁。网络经营者有义务对其的信息内容的合法性、信息来源的可靠性进行审查。对于危害国家安全、社会稳定的舆情信息，网站有义务向有关国家机关举报，对于恶意侮辱、谩骂他人、对他人进行人身攻击的言论，网站有义务采取劝告、警告、删除等措施，维护网络环境的文明有序。（2）法律规制网民舆情侵权行为。“网络暴力”“人肉搜索”等网络舆情侵权现象的不断出现，亟待法律予以预防和制裁。法律在保障网络舆情主体的知情权、参与权、表达权、监督权的同时，应为其确定权利界限，对侵犯他人隐私权、名誉权等人身权利的行为，给予法律制裁。细化网络侵权行为民事、刑事责任的规定，对随意虚假信息、恶意散布谣言的网民依情节追究其法律责任。加强网络用户身份管理，实行后台实名制，解决违法成本低、取证和查处难的问题。网络用户在办理网站接入服务或者使用网络信息时应向网络服务提供者提供个人真实身份信息，但在对外信息时可以使用非真实名称。这能促使网民在发表言论时考虑到可能引起的法律责任，从而提高自律性。（3）立法引导网络行业自律。法律的稳定性、滞后性决定了法律不可能及时、事无巨细地规制网络舆情随科学社会发展出现的新情况新问题，而行业自律规则具有更大的灵活性，能够紧跟互联网的发展，适应社会实践的需要，对互联网企业行为起到规范、引导作用，因而有必要通过立法促进互联网行业加强行业自律。政府应鼓励引导各大网站、论坛社区等组建行业协会，由行业协会实施自我监督，及时监测发现不良舆情，采取措施进行规范。（4）受舆情影响案件的法律救济。人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，“以事实为依据，以法律为准绳”对案件做出公正的裁判，是诉讼的基本原则，也是司法公正的必然要求。网络舆情具有泛道德化、非理性的特点，声势浩大的网络舆情给司法人员办案施加了巨大的压力，严重干扰了司法活动，影响了司法公正。对于这种情况，法律应给予制度上的救济。法律应规定，对于受到网络舆情严重影响，可能影响公正审判的案件，人民法院可以做出延期审理的决定，或者变更管辖将案件移送到还未受到舆情压力影响的其他法院审判，上级人民法院认为一审判决确实有受舆情不当影响的情况，应决定将案件发回原审法院或原审法院的同级人民法院重新审理。应赋予案件当事人以救济权利，允许被告人以舆情影响为理由提出上诉，允许被害人及其家属申请抗诉。
2．建立对网络舆情的引导机制
“所谓的网络舆论引导是指在网络传播中促进、推动健康而理性的正向网络舆论的形成和扩散，抑制负向舆论在网络中的形成和影响，引导公众从谬误中摆脱出来。”［3］为了做好舆论引导工作，有效引导社会热点、疏导公众情绪，维护社会和谐稳定，最高人民法院于2009年了《关于进一步加强敏感事件舆论引导工作的意见》，对舆论引导工作的原则、工作机制、工作机构和职责做了统一规范，对于全国各级人民法院做好舆论引导工作有很大的指导意义。司法机关应当不断探索舆情引导工作的新规律，总结经验，反思教训，建立完善舆情引导工作机制。（1）建立网络舆情监测、研判机制引导舆情。对网络舆情收集不及时、缺乏分析研究，就会导致应对舆情的被动。建立对涉法舆情信息的监测与研判工作机制，有助于为司法机关赢得处理和应对舆情时间上的主动性。司法机关应成立专门的工作机构，全面负责舆情分析引导工作。设立专门的网络阅评员，对涉法网络舆情进行监测、跟踪、收集、整理、分析、研究，及时、准确、全面地掌握舆情的热点和发展态势，并及时报告、通报有关情况，以便尽早研究对策，采取措施引导舆论走向，防止不良舆情扩散和发展，对虚假、有害的舆论信息，也能够及时做好辟谣、澄清工作。舆情监测、研判与引导是一项涉及网络技术、舆论传播、社会心理等多领域知识的工作，应加强对网络阅评员等有关工作人员的培训，提高其舆情引导能力，必要时可邀请有关专业机构和专家参与舆情监测、研判与引导，提供专业意见。公检法及其他国家机关之间应建立舆情信息沟通、共享机制，实现对网络舆情的及时、正确引导。（2）建立司法过程信息机制引导舆情。司法公开将司法机关的行为置于公众的监督之下，能够防止公权力的随意性，保障公众的知情权。建立健全司法过程信息机制，及时向社会公众关注的司法过程的相关信息，能够使公众及时了解案件的事实以及进展情况，从而有效地掌握引导舆论的主动权，避免或减少各种不符合事实的猜测、评论与炒作，遏制网络虚假信息的散布与传播。司法机关应加强与公众的沟通，营造良好的舆论氛围，通过沟通、协调，加深群众对司法机关工作的了解，明了案件的是非曲直，增强社会大众对司法机关办理案件的理解和支持。除涉及国家安全和国家秘密外，对公众关注的案件可以采用向各新闻媒体新闻通稿、召开新闻会、主流媒体记者调查还原真相等方式，及时、准确、全面、客观地与案件有关的情况。设立网络新闻发言人，权威信息，回应群众质疑，澄清虚假信息，引导舆论。采取邀请媒体旁听案件法庭审理、网络直播案件审理过程、网上公开判决书等方式，使司法过程公开、透明，使公众消除顾虑、明辨是非。（3）发挥意见领袖的舆论引导作用。“意见领袖”指在公众中享有较高的威望，有较为广泛的信息源，有较高的社会地位，能够在较高的程度上影响人们对某一件事的看法的人。［4］司法活动应注重发挥意见领袖对舆论的影响作用。司法机关的领导、资深法官、法学专家、优秀律师、专业法律媒体人等都可能成为涉法舆情的意见领袖。特别是权威法学专家，有时其观点意见更能得到公众的信任。对一些舆论广泛关注的案件，可以借助意见领袖专业、全面、深刻的见解向公众传达正确的案件信息，引导社会舆论，防止网络舆情向错误的方向发展。
网络法律论文篇（2）
一、侵犯网络著作权行为概述
(一)网络著作权的含义
著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看，他是指作者对其依法创作的作品享有的专有权；从使用方面看，他是指抄录，复制以及其他使用作品的权利。
上世纪90年代以来，由于国际互连网技术的发展，信息的传播得到快速发展，著作权的保护范围和内容也不断夸大和深化。随着互联网为代表的新经济成为一个利益巨大的经济部门，传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。
网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对与传统作品，指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。我国2001年《著作权法》修改后增加了“信息网络传播权”，即以有限的或者无限方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作品的权利，从而在立法上明确了这一权利；第二层是指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。
(二)网络著作权与传统著作权的区别
1、客体不同。传统著作权法的客体作品的规定是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。网络作品著作权的客体可以这样概括：“以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。”2、主体不同。我国《著作权法》第九条规定：“著作权人包括： (1)作者；(2)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”据此，网络作品著作权的主体应该包括两类：作者和网站管理者。其中，作者与传统意义的作者差不多，只是，其创作方式从传统媒介改变到网络上来。根据《著作权法》第十四条和《著作权法实施条例》第十二条规定，作为网站内容的编辑者，网站管理者对其网站的内容整体享有著作权，同时也必须承担相应的责任。3、权利内容不同。网络著作权的内容有所增加，如司法解释中规定了公众传播权，著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。这可以认为是一种新的演绎权。4、网络著作权对传统著作权一些特征、原则的异化。网络著作权是对比特世界中的关系所做的调整，所以它给传统著作权的一些原理、规则带来了许多挑战，其中作品载体的不同是最大的区别，网络作品是由二进制的数字化载体构成，具有无形的特点。而其他，如，权利用尽原则、地域性原则，著作权对相邻权的吞并，也应受到重视。
(三)网络侵权
网络侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。由于网络的虚拟性和广域性，使得确定侵权行为实施者的难度较大。很多人利用网络存在这样的漏洞铤而走险，为追求经济利益而置著作权人的合法利益于不顾，大量上传、转载、播放未得到授权的作品。这种现象在我国较为普遍也与社会公众法律意识的淡薄有关，很多人在网络上浏览、复制、下载作品时，并没有意识到自己的行为侵犯了著作权人的利益，或明知是侵权行为却贪图免费的资源而一意孤行。而作为著作权人一方也没有积极维护自己的合法权益，明知自己的作品被其他人使用，却因为举证困难、诉讼成本高等原因而放弃交涉或起诉，助长了此现象的滋长。1、侵犯网络著作权的类型：(1)未经作品权利人许可，擅自发表其作品。(2)未经许可擅自以复制、展览、发行、放映等方式将作品用于网络传播。(3)将他人作品用于网络传播，未按约定支付报酬。(4)歪曲、篡改他人作品。(5)剽窃他人作品。
以上这些行为，都是对著作人的侵权行为，由于发生于网络上，侵权行为实施简单、侵权范围无限制扩大、侵权影响面异常恶劣，对著作权人权利的侵害非常严重。由于网络不同于其它传播媒体，作者多使用匿名或者网名，很容易被侵权者肆意剽窃，致使网络侵权官司认证难度大，著作权人的合法权益难以得到有效的保护。许多作者，明明知道自己的作品频频被侵权，也只能无可奈何接受。倘若任侵权行为蔓延，势必打击网络用户创作的积极性和主观能动性，进而给互联网的发展带来负面影响。
2、侵犯网络著作权的特点：
(1)主体广泛化。网络著作权的保护具有地域性，往往超越国界有关的权利就不有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护，甚至在一国范围之内对于权利人的保护就会产生差异，而互联网的无国界性特点，使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如网络作品无法确定其原始发表国，应在哪个国家地域内有效。电子商务业务的开拓，利用版权的地域性进行的“平行进口”等等都大大地拓宽了侵权地域，削弱了著作权的专有性。种种不确定因素都阻碍了对于网络著作权的保护，加之现存法律、国际合作协议不能及时跟进与更新，往往造成了网络著作权侵权行为的泛滥，使得一旦出现侵权行为，侵权地域迅即超出一个地区、国家，呈现蔓延全球之势。有专家认为网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。
(2)侵权过程发生根本性变化。网络著作权的损害后果更加严重。由于网络传播的迅捷性，往往一项网络著作权被侵权之后，被迅速的重复侵权，相应的给权利人造成的损害后果极其严重，较之传统著作权的侵权行为来讲，波及面更广，造成损害更加巨大，侵权行为在更短的时间内就会造成更加严重的损害后果。诸如近年来的一些网络著作权纠纷中，出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷，这种行为的特点在于，他不是一种点对点的交互性传播行为，而是一种一点对多点的传播行为，网络用户只能定时收看影视作品，而不能在其选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程，在某种程度上来讲，这和电视传播行为没有什么两样，一旦出现侵权行为，后果不堪设想。
(3)隐蔽性，不易被发现与控制，增加了举证难度。由于网络技术的发展，尤其是链接技术的发展，使得网络著作权的侵权行为具有极强的隐蔽性，较之传统著作权的侵权行为的物质表现形式来讲，网络著作权的侵权方式往往具有非物质性的表现形式。链接可分为外链和内链，外链又称普通链接，即直接链接到其他网站首页(主页)的链接。它链接的对象是网站的首页，这时屏幕上显示的是被链网站的全部内容。内链又称深层链接，即绕过网站主页链接到分页的方式。它与外链的区别是：链接标志中储存的是被链接网站中的某一页而不是该网站的首页，这就导致使用者对网页作者的所有权产生误判，并破坏了网站内容的完整性，削弱其宣传力度和影响面。在商业网站中易引起网络链接纠纷的就是这种链接方式，相较于传统的侵权行为方式来讲，网络链接的这种侵权方式更加具有隐蔽性而不易被人察觉。
二、网络著作权刑法保护的现状和缺陷
(一)网络著作权刑法保护的现状
著作权刑事保护制度历程：我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较长的时间，1979年刑法典没有侵犯著作权犯罪的规定，1990年《著作权法》颁布时也没有关于著作权的刑事保护规定；1994年4月15日我国签署了关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》( TR IPS)，该协议第61条规定，各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用至少是有意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用，且与其罪行的严重程度相适应的监禁或罚金，或两者并处。为了履行这项国际义务，1994年7月5日，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑事责任，还规定了单位犯该罪的处罚原则，著作权的刑事保护才有了具体的法律依据。1997年3月修订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了侵犯著作权罪(第217条)、销售侵权复制品罪(第218条)，将我国著作权的刑法保护纳入刑事法律体系之中，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中以一节的篇幅规定了侵犯知识产权罪。网络著作权作为社会发展的产物，本质上依然属于著作权的范围，因此，在法律适用上，网络著作权依据著作权刑法保护的法律体系进行保护。在著作权的刑法保护方面，相对是比较滞后的，随着网络的普遍化，侵权形式的多样性使得现有的法律相关规定在惩治越来越隐蔽多样的的侵犯网络著作权上起到的作用非常有限。
我国网络著作权立法现状：我国目前对网络环境下著作权的法律保护主要有六个法律渊源：一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)；二是《中华人民共和国著作权法》；三是《计算机软件保护条例》；四是最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及其修正；五是最高人民法院通过的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》；六是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的《互联网著作权行政保护办法》，它作为我国第一部真正意义上的互联网内容著作权保护法规，填补了国内关于网络著作权行政保护的法律空白。这个法律体系在宏观调整上可算相对完善，对网络环境下的著作权保护发挥着重要的作用。但不可否认的是在现实生活中，这些法律法规仍不能满足解决网络著作权纠纷的需要。
现行刑法中针对侵犯著作权活动的法律主要是第二百一十七条规定的侵犯著作权罪、第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪和第二百二十五条规定的非法经营罪等条文，以及最高人民法院1998年12月17日颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪能否作为著作权刑法保护的法律条文，学术界有不同的观点，有的学者认为，侵犯著作权的行为是非法行为，制作、销售侵权复制品的行为就是制作、销售非法出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)第十一条的规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为属于《刑法》第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的关系是法条竞合关系，法条竞合只指一个犯罪行为同时触犯了数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情形，由此对侵犯著作权构成犯罪的应按法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。另有学者认为非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间不存在法条竞合关系。但是，当侵权者——包括侵权复制品的销售者——不具有从业资格时，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪构成想象竞合犯。想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。在这种情况下，对侵权者应以法定刑更重的非法经营罪处断。对于非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间是否存在牵连关系、吸收关系，笔者比较赞同后一观点，一般侵犯著作权罪的罪名不包括非法经营罪。
1、侵犯著作权罪：刑法第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
(二)出版他人享有专有出版权的图书的；
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
最高人民法院、最高人民检察院联合出台的新的知识产权刑事案件司法解释，进一步明确了侵犯著作权罪“复制发行”的含义，以统一侵犯著作权犯罪的罪名适用。这一司法解释规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。司法解释同时明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。
2、销售侵权复制品罪：第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重，是指违法所得数额巨大或者具有其他特别严重的情节。所谓违法所得数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指个人违法所得数额即获利数额在10万元以上，或单位违法所得数额在50万元以上。所谓其他特别严重情节，是指具有下列情形之一者：(1)因侵犯著作权被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；(2)个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；(3)造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。
《刑法》第二百二十条规定，单位犯销售侵权复制品罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯该罪的规定处罚。按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
正是因为我国刑法和司法解释对网络环境下侵害著作权犯罪的规定过于简单，相关法律条文内容不充分。所以从严格意义上讲，我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定，至今所有的司法解释只是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。相对于以2001年修订的著作权法和2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为代表的网络著作权法律制度对数字网络技术发展做出的及时回应，我国刑法滞后明显。加之《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”已于2007年6月对我国生效，我国刑法如何适应侵犯网络著作权犯罪的需要成为一个必须面对的现实问题。
(二)网络著作权刑法保护的缺陷
1、“以营利为目的”的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄
我国对侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面的法律规定只要是故意即可，而侵犯著作权的犯罪在主观方面除了是出于故意之外，还必须是“以营利为目的”。著作权不同于商标权、专利权这些工业产权，它更多的是文化产品，注入了更多的思想、精神方面的内容；有些侵犯他人著作权并非为自己营利，只是别有用心，或者就是为了毁坏他人作品的声誉。对基于其他复杂动机或目的而侵犯著作权，情节严重的行为，也应当规定为犯罪。商标权、专利权、商业秘密权与著作权均属知识产权，都既具有经济内容，又具有人身依附性和名誉权方面的价值，都是人身权与财产权的统一，仅对侵犯著作权要求“以营利为目的”的法定因素是没有根据的。即使是为了区别于那些合理使用他人作品的行为，也仍然可以取消“以营利为目的”内容，改为“违反著作权法的规定”，一样直白明了，一样可以达到区别于合理使用的目的。世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、我国的台湾省等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。借鉴还是吸纳国外经验做法的同时，不能忽略中国人口众多、侵犯著作权犯罪基数过大的现实，且应与中国打击侵犯知识产权犯罪的形势相适应，与中国开展国际斗争与合作的要求相适应。如果我们坚持不修改，只会更加被动。如果能够取消著作权犯罪主观构成要件中的营利目的，相应地，完善著作权犯罪的其他构成要件，使我们的刑法立法更科学、更合理、更公正、更无可指责，无疑将更为理想和适当。
2、起刑标准太高
《刑法》要求所得违法数额较大，何为‘较大’，就是个人违法所得金额在5万元以上，单位在20万元以上，违法所得的利润部分不是按照正版的定价计算，而是按照它的售价，也就是一张盗版光盘卖5元，除去成本，才是利润。如果是被抓的时候，不是正在成交，就根本没有利润可言，那得卖多少盗版，危害多少人，漏过多少次网才够得上这条门槛?这种刑事规定对我们的利益保护也许太苛刻了。比较美国的立法，对侵犯著权的法定刑设置是依犯罪行为人复制或发行侵权复制品的份数以及正版作品、软件的零售价为标准，以版权人的实际损失来衡量的。就侵犯著作权犯罪而言，我国把“违法所得大小”作为确定罪与非罪的一个标准是不恰当的。因为“违法所得”虽然在许多情况下能够体现和反映犯罪行为对著作权的侵害程度，但在有些情况下，违法所得数额虽小，但对版权所有人造成的损失不一定就小，当侵权人是大量复制、低价销售的情况下尤其如此。对于那些违法所得较小经营数额较大甚至巨大的情况，虽然有关的司法解释将其解释为“情节严重”或“情节特别严重”的一种情形，但这毕竟只是一种权宜之计。事实上，以“违法所得大小”作为侵犯著作权犯罪与非罪的标准，错置了刑事立法保护的重心，不利于真正体现和强化对著作权人著作权的保护。而若以侵权复制品的数量和价值作为罪与非罪的标准，不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。
3、现行《刑法》对侵犯网络著作权相关罪名的规定过于概括，且忽视了对人身权的保护
我国著作权法律制度经过多年的不断完善，虽然已经取得了显著的进步，但在有关网络著作权保护的问题上，还有许多不足之处，比照《著作权法》的8个违法行为，现行《刑法》第217条范围过于狭窄，且内容相同的法条只有一条，容易造成混乱；另外对涉及著作人身权的保护力度不足，涉及的内容只有署名权一种。信息时代，著作权的类型在急剧地变化和增长，随着网络技术运用的日益深入，著作权侵权行为和侵权内容都呈现了很多新的变化。网络环境下著作权保护出现了很多新内容。在网络环境下，数据库、数码传输、数字多媒体作品、著作权的权利保护措施等都成为了著作权保护的新内容，对这些新的被侵害客体实施的严重侵害行为也应该纳入刑法保护的视野。不仅如此，侵权行为方式也是多种多样，犯罪的取证在司法实践中十分困难。面对网络上侵权行为手段方式的新型化、复杂化、技术化的情形，使得现行刑法很难在打击网络著作权犯罪中发挥应有的作用。
以上三个缺陷是比较明显的，但我们还需要引起注意的是，从目前的情况来看，《刑法》及相关司法解释缺乏对网络著作权侵权犯罪的规定，特别是对于网络服务提供者因侵权或违反法定义务造成著作权人重大利益损失所承担的刑事责任、侵权人违法所得或非法经营数额较大与巨大的计算方法、其他严重或特别严情节等方面存在着较大的空白。
三、网络著作权刑法保护的完善及对策
(一)调整刑法保护范围
审慎扩大刑法对著作权的保护范围。随着新技术的不断发展，必定会产生更多被确认的新权利，扩大刑法保护范围，减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，从而严密刑事法网，增加新罪名。
其一，增设侵犯著作权人人身权罪。为了全面保护网络著作权人的合法权益，除立法保护著作权人的财产权外，对于侵犯作者的署名、发表、修改等人身权在将来也可增设成罪，立法保护。对现行的著作权犯罪构成要件作相应的修改，以扩大刑法的调整范围。
其二、补充刑罚结构。逐步加强罚金刑的应用，确定侵犯著作权犯罪罚金的数额计算方法以方便司法实践。对此问题，有学者认为可规定一个相对确定的最高数额或最低数额，或者采用以诸如违法所得等犯罪行为涉及的数额为基准规定一定的罚金比例或者倍数这一方法。同时规定罚金的具体数额符合明确性原则，有利于司法实践中对犯罪人处罚的实际操作，也有利于据此确定对被侵权人的补偿。
其三、在起诉方式上，宜取“公诉与自诉相结合，自诉为主，公诉为辅”的方式。这一诉讼原则比较切合侵犯网络著作权犯罪的特点，使诉讼原则具有一定的灵活性，有利于实现立法宗旨。除对严重破坏社会秩序和国家利益的犯罪应规定为公诉之罪，其余皆赋予著作权人自诉的权利，这样既有利于保护网络著作权人的私权，也可以使公诉机关节省大量人力、物力、财力，投入到打击其他更严重的侵犯著作权犯罪中去，有利于更好的实现立法的目的。
虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢?著作权的刑事立法也是如此。
(二)犯罪主观要件去掉“以营利为目的”的限制
建议取消犯罪主观要件中的非法营利目的。当前许多人认为，”以营利为目的”作为侵犯著作权的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄。因为现实生活中存在诸多侵犯著作权的严重危害行为其主观上并没有营利目的，基于贪图名誉、打击竞争对手等不以营利为目的而实施的严重侵犯他人著作权的行为屡次发生，侵犯了国家的市场经济秩序和他人的著作权，国家、社会、他人造成极大的危害后果。立法上的限制性规定，使得刑法对之无能为力。现在许多刑法学界的学者都对此提出了取消”以营利为目的”的犯罪主观要件的限制，而目前我国刑法对此并没有采纳，严重滞后于社会发展的需要。由于网络的传播广泛和周知迅速的特点，在网络上的这种侵权行为比起传统形式其危害程度更深，但是就现行《刑法》而言，往往因为没有“以营利为目的”而不能适用刑法处置，这样将对著作权人和与著作权相关的权益人的利益造成不可想象的损害，因此有必要放宽著作权侵权主观方面的这个规定，而将“以营利为目的”作为在侵权基础上更具有主观恶性的评判标准，在量刑时加以考虑。同时，取消“以营利为目的”的定罪限制，还可以顺利地与世界接轨，因为世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、英国、我国的台湾地区等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。
(三)调整起刑标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然已经对侵犯著作权犯罪的起刑标准作了分类规定，而且对于最低起刑标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中也作了相关降低，但是随着科学技术的不断发展，获得侵权复制品的成本正在逐渐降低，特别是在网上的传播几乎不需要成本即可对著作权人的利益造成侵害，且网页的临时存储功能给复制件的计算带来了极大的困难，因此在信息时代有必要调整起刑适用标准，从而进一步加强对网络信息著作权的保护力度。现行《刑法》主要还是以违法所得数额来作为定罪的标准，有必要对起刑适用标准的重心作相应调整，即由维护社会经济秩序转向对著作权人的著作所有权的保护上来，体现在刑事立法上，应当用复制、销售发行作品的数量标准代替违法所得数额标准，当然这并不是排除《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对违法所得数额和非法经营数额的规定加以排除，相反可以降低违法所得数额和非法经营数额的标准，从而与侵权复制品数量上给著作权所有人造成的损失相适应，但是在定罪起刑上，主要以侵权复制品数量为主，这样有利于在不确定的网络环境中确定网络著作权的侵权行为。
在互联网日益发达的社会，著作权的法律保护与传统社会相比出现了许多新的内容，著作权侵权的行为方式也发生了很多变化，著作权犯罪产生的危害也更加严重。单纯依靠民法手段、行政手段已不足以解决日益严重的著作权侵权问题。目前我们面临的当务之急，就是要进一步加强对网络著作权的刑法保护，对现有条款适时加以调整和完善，扩展著作权刑法保护对象，加大著作权刑法保护的力度，尤其是对刑法侵犯著作权罪加以修订或进行有权解释，加大对著作权，特别是网络条件下著作权的保护度，使刑法更好地适应日新月异的网络环境。（来源：光明网 文/王书婕 陆艳萍 作者单位：南丹县人民法院 编选：）
参考文献
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网络法律论文篇（3）
二、网络与言论自由传统法律界限的冲突
三、美国的经验
四、总结
美国历来是一个重视言论自由的国度，它不仅将言论自由规定在宪法修正案的第一条，而且一直致力于探索言论自由的法律界限，并先后形成了“危险倾向原则”、“煽动原则”、“明显且即刻的危险原则”等一系列适用原则。随着人类进入网络时代，网络技术与传统的言论自由的法律界限之间的冲突也日益凸现出来。那么，究竟应该在网络世界中对言论自由施以什么样的法律限制呢？美国作为网络的发祥地和世界上在网络立法上起步最早的国家之一，早在1996年就开始了这方面的探索并取得了一定的成绩。1对于我们这样一个无论是在网络基础设施还是在网络立法上都还处于起步阶段的国家而言，美国在网络言论自由的保护方面取得的经验无疑具有重要的借鉴意义。
一、言论自由及其法律界限
在美国，人们对于言论自由的认识是非常宽泛的，除了口头言论之外，书面表达、音乐、绘画甚至行为，都有可能受到第一条修正案的保护。这或许与修正案的表述有关：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；……”2根据修正案的这一表述，除了出版、集会、结社、请愿，其他表达公民意见的行为都可以涵盖在“言论自由”这一范畴之内。正是由于对言论自由的认识如此宽泛，因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论（symbolicspeech）以及附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”，如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动，它是指“在设置纠察线（或警戒）、游行、示威时，言论混合着行动的情况”。3由于这三种言论给社会秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院对它们形成了不同的法律界限。
在这三者之中，纯粹言论被认为应该受到最高的保护，象征性言论被认为“非常近似于‘纯语言’”，4而附加性言论则被认为应受到最严厉的限制，因为“它是在没有交流作用的行为环境中的语言表达形式”5。由于纯粹言论的保护原则较其他两种复杂，因此本文将首先讨论象征性言论和附加言论的法律界限。象征性言论与附加言论在保护原则上有着重合的地方，即它们均可以适用利益平衡原则。利益平衡原则形成于1968年的“合众国诉奥尔布莱恩”一案。在该案中，首法官沃伦代表最高法院首先提出了在把言论和非言论结合在行为中时，只有在满足下列条件的情况下对非言论部分进行限制才是合宪的：（1）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（2）政府的利益必须与压制自由表达无关；（3）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。6尽管“奥尔布莱恩原则”既适用于附加言论也适用于象征性言论，但二者在适用条件上还是存在一定的差异的：附加言论的案件一般都适用利益平衡原则，但是如果政府对象征性言论的限制已经构成了内容限制，7那么法院将转而适用严格审查标准，也就是说政府必须证明审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在实践中，尽管在这种“附加言论”案件中采用了利益平衡原则，但最高法院往往赞成对附加言论实行管制。9由此可见，法院对待附加言论的态度要比对待象征性言论严厉的多。
如同上文所提到的，美国最高法院认为纯粹言论应该受到最高的保护。那么，对于纯粹言论什么样的法律限制才是合宪的呢？首先，法院将言论分为可以根据其所传达的信息进行限制的和只能进行“内容中立”限制的言论。之所以对言论进行这样的划分，是因为人们认为第一条修正案只对能够促进它所蕴含的价值的言论提供保护。因此，凡是不能在一定程度上促进第一条修正案所蕴含的价值的言论，如言论、虚假陈述、商业广告等，要么不应受第一条修正案的保护，要么只应受到最低的保护。对这些言论，法律得根据其内容对其进行限制。同样，对于这些得基于其内容进行法律限制的言论又可进一步划分为“高价值言论”和“低价值言论”。10其中“高价值言论”指的主要是危险思想和信息，如呼吁人们抵制征兵等；“低价值言论”则是指商业言论、不正当言论等蕴含第一条修正案价值较少从而也应受较少保护的言论。11在对待言论自由的法律界限这一问题上，如何对得基于其内容进行法律限制的言论设置法律界限构成了宪法学者和法院探索的重点，同时也构成了美国法院“对限制的限制”的原则中最为复杂的一部分。现行的对这类言论进行法律限制的原则主要包括霍姆斯——布兰代斯原则（即“明显且即刻的危险原则”）、模糊和过宽原则以及事前审查原则。12但是，两相比较，法院在对待“低价值言论”的法律限制上比对待“高价值言论”的态度要宽容的多。至于受到第一条修正案完全保护的言论，法律对其进行限制的理由则必须与其所传达的内容无关，即只能对发表言论的时间、地点和方法进行限制，如禁止在医院附近进行嘈杂的演讲。13当然，根据ACAv.Dounds14一案所确立的“逐案权衡”原则，政府如果能够证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。15
众所周知，在对待言论自由的法律限制上历来有两种态度，即绝对主义和相对主义的态度。而不论是从各国立法、各种人权公约，还是从学者们的论述来看，相对主义都可以说占据着主导地位。16即使是绝对主义论者，如米克尔约翰，也并非认为无论对什么样的言论都不能施以法律的制约。17既然相对主义已成为各国的共识，那么必然会涉及到什么样的法律界限才不会侵害受到宪法所保护的言论自由这一问题。为了寻找合宪的法律界限，各国一般采取的都是利益衡量的方法，即将某一言论可能促进的利益与可能损害的利益两相比较，从而决定是否对其进行限制的方法。然而，面对不同类型的言论，人们所面临的具体的利益选择也将是不同的。以政治性言论和商业性言论为例，人们一般都认为对于政治性言论应给予最高的保护，而对于商业性言论的法律限制则是更为可以接受的。这样，我们就有必要对各种言论进行科学的划分，并针对不同类型的言论确立不同的保护原则。比如上文所讲到的美国对于言论自由的几种类型的划分及各自的保护原则，就是美国人根据自己对于言论自由的理解，从自己的价值观出发，经过几十年的研究和探索所最终确立下来的。我们可能会不赞同其中某些具体的观点，如我们可能会不赞同将行为归入言论自由的范畴之中，也可能会不赞同对不正当言论提供保护，但我们不能否认这种对言论进行划分的方法与我们笼统地对言论自由进行限制的方法相比，是更有利于保护言论自由的。
二、网络与言论自由传统法律界限的冲突
进入20世纪之后，科技革命的深入发展带来了传播方式的重大变革，广播、有线电视、电影、直至今天的国际互联网，这些新的传播方式的出现大大的丰富了人们的生活，但同时也给言论自由的保护带来了许多难题。象1969年的RedLionBroadcastingCo.v.FCC案18、1978年的FCCv.PacificaFoundation案19，以及Kovacsv.Cooper20案等都是新的传媒与言论自由传统的法律界限产生冲突的实例。与这些案件所涉及的广播、有线电视及音像相比，网络对人类的通讯传播方式乃至生活方式的影响都是更为革命性的，因此它与言论自由的传统法律界限所产生的冲突也将更为激烈。
在网络产生之初，由于对这种新兴的传媒的发展趋势缺乏认识，以及考虑到网络对信息的自由流动的特殊要求，各国并没有针对网络进行专门的立法；同时由于司法机关和学者们对于既存法律是否同样适用于网络未能达成共识，因此导致了网络实际上处于法律规范之外，这也就是所谓的“Non-regulation"时代21。但是这样做的结果却是网上、色情、暴力、宣扬种族歧视等的言论泛滥。根据2000年召开的“防止利用互联网传播种族仇恨”大会公布的统计数字，1995年互联网上仅有一个传播种族仇恨的网站，到2000年中期此类网站已经超过2000个，仅德国就有500多个这类非法网站。22鉴于这种情况，各国逐渐认识到网络这个虚拟的空间也需要法律的规范，从而从90年代中后期开始逐步加强网络立法的工作，一系列电信基本法、电子商务法、网络安全法、保护知识产权和信息自由的法律法规等相继在美、英、德、俄等国出台，网络开始由non-regulation时代走向regulation时代。但是规范网络世界的工作是不可能一蹴而就的。基于网上的基本行为方式就是信息的传播，网络立法首先需要解决的一个问题就是，对于网上的言论（或信息）什么样的法律限制才是合宪的。而由于网络具有许多不同于传统传媒的特殊性质，要规范网络言论就不能套用传统的模式而必须寻找新的法律界限。
具体而言，笔者认为网络具有以下不同于传统传媒的特殊性质。
一、网络是“无中心化的”（decentralized）。也就是说，网络向所有人开放，在网络上无所谓信息的提供者和使用者之分，也不需要所谓的把关人（gatekeeper）,23每一个网络用户都同时既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此网上信息源的数量“只受到希望进入（互联网）的用户人数的限制”24，在互联网上可以说是存在着趋于无限的信息提供者，或称信息源。这也就意味着在网络上信息的多样性可以达到最大化。而传统的媒介则与互联网完全不同。以广播为例。广播领域中几乎所有的信息内容都是在外部被中介人所拥有，他们控制着内容的生产和选择，还有的步骤、次序和时间。25这样，广播所传播的信息的多样性必然大打折扣。而言论自由的一个基本的要求就是多样化，即允许不同意见的存在。无论是密尔的自由论还是霍尔姆斯的“自由市场论”，都强调意见或观点之间的自由竞争对于获知真理的重要作用，而获知真理正是言论自由的主要价值之一。26因此才有学者认为信息源多样性的最大化是言论自由发挥其价值的最基本的条件之一。27网络“无中心化”的特点决定了它可以做到信息多样性的最大化，从而也决定了网络在所有的传媒中最有利于言论自由价值的发挥。
二、网络具有交互性的特点。所谓交互性指的是由用户控制信息的交换而不是中介人，28这也就意味着用户有可能对自己接受的信息进行选择。根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，传媒一般可以分为人际领域、广播领域和文献领域。29一般而言，只有人际领域才存在着互动的特点。传统的媒介，例如广播、电视或书籍、报纸、杂志，都只能归入广播领域和文献领域，而在广播和文献传播领域中，信息总是从发送者流向接收者，用户基本上都是被动的接受信息的，因而在这两个领域中不具有交互性的特点。30只有网络可以涵盖所有这三个领域，也只有网络的用户才可能主动的选择甚至影响所接受的信息。例如网上聊天就是一种典型的交互式传播方式。考察以往美国政府以立法规范传媒的历史，法院之所以认为这种限制言论的立法符合宪法，主要是因为身处传统的媒介中用户无法控制信息的交换，为了维护国家安全、社会秩序和公民的其他利益，这种限制才显得尤为必要。31而网络用户不同于传统传媒的用户，网络信息的交换可能由用户来控制，这就为控制网络上的不良信息提供了一条新的途径。
三、网络具有多样性的特点，不仅其载体具有多样性，其内容也呈现出多样性的特点。传统传媒，如广播，只能以声音的形式传播信息，电视也至多只能结合图像与声音两种形式，而网络除了可以传送文本之外，还可以传送声音、图像和影片，并且可以建立超文本链接。网络言论载体的复杂性决定了网络言论法律界限的复杂性。另外，正如上文中提到的，网络涵盖了人际、广播和文献三个领域，如聊天室应归入人际领域，网上电视节目的实时播放应归入广播领域，而新闻组、资料检索系统等又似应归入文献领域。而法律对这三个领域的言论进行限制时的严格程度是不一样的。一般而言，法律对广播领域的限制要较文献领域为严格，而对文献领域的限制又较人际领域为严格。同时，网上既存在着一般的言论，如聊天室和电子邮件，也存在着政治言论和商业言论。对这些不同种类的言论进行法律限制时也必须不同情况不同对待。网络的这种复杂性决定了如果要对网络言论实施某种法律限制，如何划定这条法律界限将是一件非常复杂的工作。这也是对于网络不可以机械套用以前的法律界限的一个重要原因。
四、网络用户具有匿名性的特点。这也就意味着用户在这个虚拟的世界中的身份可以与他在现实世界中的身份毫不相干，因此一旦用户匿名上网，政府将很难查出用户的真正身份。而在美国，用户在网上隐匿自己身份的权利已经通过ACLUv.Miller32一案得到了联邦地区法院的确认。由于网络是无中心化的，任何用户都可以在网上信息，在这种情况下，即使政府针对网络言论制定了法律加以限制，而某个用户的言论也确实触犯了这一法律，但如果该用户隐匿了自己的身份，政府也将难以找到该言论的负责人，法律也就会失去意义。这就意味着仅仅依靠法律来控制网络言论并不是解决问题的最好途径，对待网络这种高科技的产物，更应辅以技术的手段来解决这一问题。
从以上分析可以看出，网络言论自由法律界限的确定的确是一件非常棘手的工作。那么，对于网络言论自由究竟应该施以什么样的法律界限呢？从笔者掌握的资料看来，美国的学者对此多持比较谨慎的态度。有的学者坚持对网络言论无论其内容为何都只能进行“内容中立”的限制，即只能对发表言论的时间、地点、方式进行限制；33也有的学者认为只有在人们完全了解因特网和在下级法院的有关判决经受了考验之后，国会或最高法院才能制定有关限制规范（definiteregulation）。34
笔者较为赞同这种谨慎的态度，因为首先网络言论主要是以文字、声音、图片、影片等形式表达出来的，不可能涉及行为，因此可以肯定的说，网络言论都属于纯粹言论。根据最高法院对待纯粹言论的传统态度以及纯粹言论本身的性质，即使存在以立法限制网络言论的必要也必须非常谨慎。其次，对纯粹言论的分类也应该适用于网络言论，对于不同种类的网上言论应该适用不同的保护原则。例如对于商业广告、“不正当言论”（indecency）等“低”价值言论，就可以考虑以比较宽松的原则进行法律限制。至于言论等不受第一条修正案保护的言论，即使是在网络空间中也是不应该受到保护的。而对于属于“内容中立”限制的言论，在制定法律进行限制时就应主要进行“时间、地点、方式”的限制。
总的说来，由于我们目前对于网络的认识仍然较少，而网络基于其无中心化的特点又较其他的传媒都更加有利于言论自由价值的发挥，因此我们在制定法律限制网络言论的时候不可操之过急而必须小心谨慎。
三、美国的经验
尽管学者们对于第一条修正案在网络空间中的适用存在许多的争论，而且这场争论随着网络的发展还将继续下去，但是无疑能够在这场争论中起决定性作用的，还是国会和最高法院。同时，由于美国特殊的司法审查制度，可以说这场争论的最终决定权掌握在最高法院的手中。考虑到Renov.ACLU一案所涉及到的CDA法案35是国会规范网络最早的努力之一，以及CDA被判违宪后产生的重大影响，下面笔者将首先就该案具体介绍一下最高法院对待第一条修正案在网络空间中的适用的态度。
CDA是《1996电信法》的一部分，它之所以引起争议是因为CDA宣布通过网络向不满18周岁的未成年人"传播猥亵言论或‘不正当’信息（indecentmaterial）"的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250,000美元以下的罚款。36而根据以往的宪法判例，“不正当言论”与猥亵言论（obscenity）的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护，“不正当言论”却是受到保护的。37很明显，该法案是国会企图以未成年人保护为突破口，像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决ACLU败诉，那么政府的这一尝试就获得了成功，网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉，那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府严厉干涉的。
1997年6月26日，最高法院对Renov.ACLU案做出终审判决，CDA最终被判违宪。笔者认为，在这一具有重大历史意义的判决中，至少有以下几点是应该引起我们的注意的。
首先，法院充分注意到了网络这一新兴科技的产物，并对其做出了中肯的评价。鉴于该案发生于1997年——网络发展的初期，法院对网络所作的这些评价在现在看来虽然可能有欠深入，但在当时还是难能可贵的。在该案判决词第一部分中，法院首先对因特网作了一个整体的评价，称其为“一种独特的、全新的全球通信媒介”。紧接着，法院又对网络用户通过网络进行交流和获取信息的方式进行了大致的分类，将其分为电子邮件、自动邮件列表服务（mailexploders）、新闻组、聊天室、和万维网（即网络的搜索功能）。这一分类即使在今天看来也仍然是适用的。同时，法院也注意到了网络无中心化的特点，指出“在网络上没有哪个组织可以控制用户的接入，也没有哪一个中心点（centralizedpoint）可以将任何私人网站或服务商（individualwebsitesorservices）从网络上驱逐出去。”可以说，法院的这些评价不仅构成了进行该案判决的基础，也为我们探索网络空间言论自由的法律界限提供了一个基本的前提条件。
其次，在反驳政府关于援用有关广播的宪法判例以说明自己有权对网络这一传媒进行控制的观点时，史蒂文斯法官代表最高法院阐明了网络应该有其独特的适用原则。史蒂文斯法官认为，最高法院以前允许政府对广播实施控制主要是基于以下考虑：第一，政府有长期以来对广播业实施比较广泛的控制的历史；第二，广播的所需占用的频道是一种具有“稀缺性”的资源；第三，广播具有“侵略性”，即用户对信息的接受是没有控制权的。虽然在历史上存在着允许政府对广播实施控制的宪法判例，但同时也有判例表明不同的传媒基于其各自的特点应该适用不同的原则。而广播所具有的这些导致政府控制的特点在网络空间中并不存在：第一，政府并没有对网络控制的历史，相反，政府对网络自其诞生之日起一直采取的是放任的态度；第二，网络不像广播那样具有“侵略性”。在这里史蒂文斯法官特别强调指出网络上的信息不是不请自来地“入侵”用户的家庭或出现在其电脑上的，用户不大可能“偶然”地接触到某些内容；第三，与国会当初制定规范广播业的法律时不同，网络不应被当作一种“稀缺”的昂贵商品；网络为所有的人提供了一种相对不受限制的、低廉的交流途径。因此，史蒂文斯法官最后总结到：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”
最后，法院再次表明了对言论自由的价值的重视和捍卫言论自由的决心。这也就意味着，除非有特别充足的理由，否则法院是不会允许国会对网络言论基于其内容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府虽然在一般情况下不能对“内容中立”言论进行基于内容的限制，但是如果政府可以证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。在本案中，政府为了证明CDA的合宪性，提出自己制定CDA是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害，如果法院判决CDA违宪，那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时，法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDA合宪，就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡，这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDA违宪，政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终，法院还是选择了言论自由。这也就相当于向世人宣告美国最高法院认为言论自由在一个民主的国家中应该具有最高的价值。正如最后史蒂文斯法官在总结部分所写道的：“作为宪法传统，在缺乏相反的证据的情况下，我们认为政府（对网络）进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主的社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进表达自由的利益要重要得多。”
在Reno案之后，美国最高法院及其下级法院又在ACLUv.Miller、MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.、AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.、Ashcroftv.ACLU等一系列案件中延续了最高法院在Reno案中的判决思路，38相继判决CIPA（《儿童在线保护法》）、COPA（《在线儿童保护法》）等有关限制网络言论的法律违宪。当然，我们也要看到，尽管CDA等法案最终被判违宪，但是最高法院也并非主张对“不正当言论”等不良信息应该听之任之、不闻不问。它只是反对以法律来限制言论自由，至于通过“过滤技术”39、授权父母等方式来保护未成年人及网络用户还是得到法院支持的。40当然政府也不得强制用户使用“过滤技术”，否则也将构成对第一条修正案的违反。41同时，法院认为对于网络上与聊天室等不同的部分，如商业站点等，还是可以以法律来规范的。42
从Renov.ACLU到Ashcroftv.ACLU这一系列的案件的判决中可以看出，最高法院对待网络言论的态度基本上可以用一句话来概括，那就是：法律慎行（只允许内容中立的法律限制）、倚重技术、授权父母（用户控制）。
四、总结
上面我们从Renov.ACLU案出发，简略地阐述了一下美国最高法院对待网络言论自由的态度。其实不独是美国，日本、澳大利亚、新加坡、德国等国家在对网络言论的法律界限上也都进行了卓有成效的探索并取得了一定的成绩。以网络立法开始较早的德国为例。德国以其《多媒体法》而在网络立法领域著称于世。这部《多媒体法》在涉及网络言论的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。43它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段。第一阶段是禁止刑法上、违反秩序法上违法的产品、服务；第二阶段是以联邦检查处列举有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得；第三阶段是课服务提供商以聘请青少年保护人员之义务。从以上内容可以看出，首先该法将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件；其次，要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”的规定都充分体现了立法者对网络特殊性质的考虑。除德国外，澳大利亚的分级管理制度和新加坡的行业自律及用户自我负责的制度也是比较有特色的。44
反观我国的网络立法，我国虽然注意到了网络与现行法律的冲突和网络技术的发展所带来的立法空白，从而对《著作权法》等法律进行了修订，并针对互联网制定了一系列行政法规和规章，但无疑仍存在着立法规格较低、质量不高的缺点。随着网络在我国的普及以及电子政务和电子商务的发展，以法律的形式对网络进行规范的必要性是不言而喻的。从以上对各国网络立法，尤其是对美国最高法院对网络言论自由的法律界限的态度的分析看来，笔者认为，我国将来在制定法律以规范网络言论的时候，有以下几点是应该引起我们的重视的。
首先，美国等国家在对待以法律的形式限制网络言论上的谨慎态度就是值得我们学习的。不论是英、美等普通法系国家还是德、法等欧洲大陆法系国家，都认为言论的多元化是民主社会的根本要求，言论自由不仅应该保护主流意见和观点，更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见。45因此，德国《多媒体法》中才会对“禁止的”和“有害但并非禁止的”内容做出区分。而正如前文所说，网络是一个可以使言论达到最大程度多样化的空间。如何才能做到既防止不良信息的泛滥，又不破坏这种多样性，就成了各国在制定法律以限制网络言论时所首先需要考虑的问题。诸如前文所列举的德国的《多媒体法》、美国的CDA以及美国最高法院对CDA的违宪判决，都是这种思路的具体体现。而我国在网络立法上却仍然延续了传统的思路，在对言论内容的限制上可以说都只是做了笼统的规定。46殊不知这样的规定很可能会损害网络言论的多样性。且不论我们与历来以对待限制言论自由的法律的严厉态度著称的美国相比存在的差距，即使是对网络言论内容进行了较多限制的新加坡，它的立法与我国相比也要严谨得多：《新加坡因特网运行准则》第4条“禁止的内容”在前两款详细规定了应受限制的内容之后，又在第3款规定：“更进一步的标准是，内容是否具有内在的医学价值、科学价值、艺术价值和教育价值”；在第4款规定：“ICP持照人如果对节目内容是否属于被禁止产生怀疑时，应提交广播委员会认定。”47这种更为严谨的规定无疑更有利于保护网络言论的多样性。
其次，美国注意到了网络特殊的性质并认识到网络需要适应于这种特性的保护原则，这一点也是值得我们学习的。在Renov.ACLU案中，美国最高法院拒绝了政府将广播领域中的言论自由的法律界限沿用于网络空间中的企图，并且指出：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”48从而表明了网络空间中的言论自由需要自己的法律界限。其实，在网络热刚刚兴起的95—97年间，我国台湾学者中就曾有人撰文探讨了将广播、有线电视、邮政、电话、出版业的言论自由的法律界限应用与网络空间中的可能性，其结论是虽然每个领域都看似与网络有着某种相似性，但仔细分析，又存在着许多根本性的区别，如电话的经营商就不可能和ISP一样知悉用户传递的信息的内容。因此，这些法律界限都无法单独应用与网络空间。49这实际上就是指出了网络空间的言论自由必须适用其特殊的法律界限。同样，根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，我们也可以得出相同的结论。50但是，从我国目前的实践看来，可以说在这方面做得还很不够。纵观我国几部有关网络的行政法规，在涉及到网络言论的内容限制时其表述的文字几乎都是大同小异的，而这些文字又与《中华人民共和国未成年人保护法》第二十五条、《音像制品管理条例》第三条、《广播电视管理条例》第三十二条、《有线电视管理暂行办法》第九条、《出版管理条例》第二十六条等有关言论自由限制的法律法规的表述存在着雷同的现象。这一点在将来制定相关法律时也应引起我们的重视。
第三，美国等国家开启了网络言论保护的新思路，即不仅仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络的作用。加拿大学者就认为，网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”的色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理（包括用户控制——主要是授权父母和过滤技术）、私人管理（指服务商、社会机构和域名管理系统的管理）和制度化方式。51美国最高法院在Reno案中就肯定了自我管理的方式。笔者认为，具体到网络言论的规范问题上，这些辅助手段主要可以发挥以下作用。首先，我们有望通过技术来区分用户的身份，尤其是区分用户是否未成年人，从而为未成年人利益的保护提供了一个辅助手段。例如德国的《多媒体法》在青少年保护第二阶段上就要求散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。虽然目前技术在区分用户是否未成年人上的作用也许还很有限，但我们相信随着科技的发展，它终将会做到这一点。另外，虽然过滤技术在过滤暴力信息上的表现还很难说令人满意，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用52。其次，如同上文所提到的，基于网络交互性的特点，由用户来控制信息的接受很可能会构成网络言论规范的一条新的途径。虽然完全寄希望于用户控制是不现实的，但是在青少年保护的问题上，授权父母来控制某类信息还是具有较高的可行性和可操作性的。在这方面，《美国儿童在线隐私保护法》(COPPA)为我们提供了一个典范。由于网络技术更新速度快以及前面所提到的匿名性的问题的影响，如果单纯以法律去规范网络言论，很可能会导致事倍功半；但是如果我们能有效的利用这些辅助手段，则很可能会做到事半功倍。
最后，我们必须明确的是，其他国家的成绩和经验固然值得我们学习，但是由于各国对言论自由的含义和价值的认识不一致，我们也不可照抄照搬。例如，美国最高法院认为不论其内容为何，政府都不得对网络言论进行基于内容的法律控制，这一点就是笔者所不能苟同的。笔者更倾向于认为本国法律所历来排斥与法律保护之外的言论以及所参加的人权公约认为得以法律禁止之的言论，如鼓吹战争、鼓吹种族歧视等的言论，即使属于网络言论政府也得以法律限制之。总之，鉴于国情的不同，我们应该在了解网络性质的基础上，从我们具体的实际出发，有效地借鉴美国及其它在网络立法上走在我们前面的国家的经验，寻找我们自己的网络空间言论自由的法律界限。
*武汉大学法学院教授，硕士生导师。
**武汉大学法学院宪法与行政法2001级硕士研究生。
1美国于1996年制定了新的《电信法》，在该法中国会试图对网上的不正当言论(indecency)进行限制。
2[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，附录，第325页。
3甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第23—24页。
4[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。
5甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。
6参见下文的“纯粹言论”部分。
7[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。
8[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第202、第189页。
9甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。
10GeoffreyR.Stone,LouisM.Seidman,CassR.Sunstein,MarkV.Tushnet,???????????????????,AspenLaw&Business,ADivisionofAspenPublishers,Inc.,1999,pp.16—17.
11Stone&others,????,at19,161,214。
12Stone&others,????，at23—61，105。
13Stone&others,????，at16—17。
14339U.S.94(1950).
15[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第189页。
1616候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第102—104页；第100-101页。
18395U.S.367(1969).
19438U.S.726(1978).
20Chapterv,sectionAsupra.可参见Stone&others,?????,at499。
21张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。
22张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。
23把关人：即控制信息和娱乐的选择与流向的个人或组织。传统的把关人有政府机构和大众媒介组织。参见[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第242页。
24JerryBerman&DanielJ.Weitzner,??????????????????????????????????????????????????????????
??????????????????????????????????????????????????????,104YaleL.J.，1623-1624(1995)。
25[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28，32页。
26候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第72，73页。
27Berman&others,?????,at1622.
28[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第244页。
29[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28页。
30[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第38，39，41页。
31参见FCCv.PacificaFoundation,438U.S.726(1978).
3296CV.2475MH(1997).可参见MarkMikulaandL.MphoMobund,Editors,AllisonMcClinticMarion,AssociateEditor,???????????????????????????(Volume1:IndividualLiberties),TheCaleGroup,1999,pp.434-437.
33Berman&Weitzner,supra,at1634,seeStone&others,????,at501.
34OwenFiss,????????????????????????????,104YaleL.J.1616-1617(1995).
35美国国会曾于1996年通过《1996电信法》，其中的第502节和507节又被称作《通信规范法》，即本文中所提到的CDA。
36如未特别注明，与本案有关的资料均。(其中的着重号为笔者所加)。
37Sable,492U.S.at126,Careyv.PopulationServicesInt''''l,431U.S.678,701(1977)。法院认为不正当言论只会使人感到尴尬，因此是受到第一条修正案保护的。
38可分别参见96CV.2475MH(1997),No.01-CV-1322,No.01-CV-1303.
39如v芯片、网上保姆等。
41见MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.,No.01-CV-1322.AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.,No.01-CV-1303。
43有关《德国多媒体法》的内容均参见谢铭洋、陈晓慧：《德国对网路服务之新规范——咨讯服务与通讯服务法（多元媒体法）》，载《月旦法学杂志》，第36期，1998/5。
44可参见陈一榕、徐远峰、梁陈剑译，吴贤伦校：《澳大利亚1999年广播及网上服务法》，钟新译：《新加坡因特网行业准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介研究》，中国法制出版社，2001年版，第3—9页，第11—17页，第97页。
45候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第81，101页；另可参见张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，载《外国法译评》，2000年第4期。
46可参见国务院制定的《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》。
47王宇丽译：《新加坡因特网运行准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介》，中国法制出版社，2001年版，第104—105页。
49刘静怡：《电脑网路性质及其可能适用之管制模式概述》，载《月旦法学杂志》，第19期，1996/12。
网络法律论文篇（4）
非法删帖、网络水军行为的责任边界如何确定？
……
这一系列曾经困扰司法实践的难题，在10月10日起实施的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)中均可找到答案。虽然《规定》只有短短19条，但涵盖网络各类问题与现象，从“平台有偿删帖”到“网络水军”，从“网络谣言”到“人肉搜索”，各种网络环境中的打法律擦边球的现象都被包含其中。
最高院新闻发言人孙军工在《规定》的会上表示，这是我国专门针对网络空间治理出台的第三部司法解释，对于规范网络行为、建立良好的网络秩序，具有重要的意义。
在全程参与《规定》制定的中国政法大学中国政法大学传播法中心研究员、副教授朱巍看来，《规定》不是应景之作，通篇都是如何适用的问题，其中对司法实践最具指导意义之处在于增加了新的请求权基础，被侵权者维权的法律依据拓宽。
“以前的请求权基础为侵权责任法第36条，现在《规定》增加了19条，都可以在诉讼时引用；而且《规定》使隐私权的法律内涵延伸，起诉时的依据不再仅限于侵权责任法第2条规定的隐私权内容。”朱巍告诉法治周末记者。
“交出侵权者”推动实名制
《规定》第4条明确，法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名(名称)、联系方式、网络地址等信息。网络服务提供者无正当理由拒不提供的，法院可以采取处罚等措施。
最高院民一庭副庭长姚辉在会上指出，因为民诉法规定起诉需要明确的被告，否则诉讼就无法进行。制定这一规则的目的是为了使可能受到侵权的原告，能够在技术上明确谁是侵权信息的者。
“第4条实际上是对《规定》中未写入虚拟人格权的变通，现在只有江西省高院规定找不到侵权信息者时可以预立案，就是法院可以拿着预立案通知书向网站要求提供发帖人的相关信息，这时网站一般会提供。”朱巍从立法背景的角度介绍说，“这实际上是推进网络实名制。”
对此，阿里巴巴法务部门相关负责人在接受法治周末记者采访时表示，第4条给互联网企业增加披露义务，如果法院要求提供侵权者信息，网络服务提供者拒不提供，相当于是承担代位侵权责任，这背后则是潜在的实名制要求。
而网络实名的要求早已存在。2012年12月，全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》首次将实名制立法，规定网络服务提供商应当“要求用户提供真实身份信息”。
去年实施的新消费者权益保护法也有相应规定：“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”
“《规定》如果是在要求网络服务提供商必须实现用户实名制，是否超前了？”中国电子商务协会政策法律委员会副主任阿拉木斯对网络实名制的落实表示担忧。他认为，实现用户实名制必先夯实身份证信息准确便捷查询、手机实名、银行账户实名等基础，而目前的手机实名和账户实名存在较大漏洞，全面的实名制很难做到，如果没有相关的配套规定加强对公民个人信息的保护，全面实名条件下的个人信息将处于难以掌控的境地。
值得注意的是，并不是只要原告提出，网络服务提供者就必须提供相关信息。
“鉴于网络服务提供者本身负有法定的保密义务，法院还要对原告的请求作出审查和判断，最终是由法院决定网络服务提供者是否需要提供发帖人的个人信息，即使法院做了要求，网络服务提供者仍然有相应的抗辩理由，例如，信息已经过了法定保存期限，技术上无法提供。”姚辉解释道。
民事领域避风港和红旗原则细化
近年来，我国互联网行业，尤其是视频网站和搜索引擎网站有关知识产权的摩擦纠纷不断。而在具体的诉讼过程中，避风港原则成为了网络服务提供商最常用的抗辩“法宝”。
我国的侵权责任法规定，网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
这是侵权责任法中适用避风港原则和红旗原则判断网络侵权责任的规定，主要针对的是因网络而引起的对著作权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权、专利权、商标权等的侵权行为。
而此次，《规定》在第5条至第9条，对这两个原则在利用网络侵犯人身权益案件中的适用提出了具体要求。
“这表明司法解释第一次在民事领域将避风港原则和红旗规则具体化了，而过去类似的规定仅在知识产权领域，这代表中国民事领域的网络侵权规则体系日趋完善。”朱巍谈道。
比如，针对网络服务提供商是否“及时”屏蔽或断开链接，《规定》明确，是否“及时”当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。
其中，所谓“有效通知”，只要具备三点即可：申请真实(通知人的姓名和联系方式)、要求明确(要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息)、说明理由(通知人要求删除相关信息的理由)。
百度公司高级法务刁云芸告诉法治周末记者，《规定》进一步明确了有效的侵权通知方式、网络服务提供者构成“知道”的考量因素、以获利为目的的删除侵权信息协议应认定无效等内容，具有极强的指导性和操作性，充分考虑了网络服务提供者的合法服务模式。
“通知符合要件，网络服务商就有删除义务。但《规定》对网络服务提供者是否要进行‘删除理由’的判定，并未明确规定。如果网络服务提供者要先判定理由是否成立后再选择是否删除，这会对网络服务提供者把握、判断通知信息的能力提出更高要求；但如果不对理由判定，只要存在理由就删除的话，又会影响信息者的言论自由。”阿里巴巴相关法务负责人谈道。
网络转载边界首次划定
《规定》第10条明确了网络信息转载的责任构成，法院在认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度时，应当综合转载主体的注意义务、所转载信息侵害他人人身权益的明显程度、对所转载信息是否作出实质性修改、添加或者修改文章标题等因素。
朱巍告诉记者，这是对网络转载首次划定责任边界，也是对公众人物(网络大V、公众账号)表达权的限制，意味着网络中有重要社会影响力的人更需要核实信息，尽更高的注意义务；但不会影响一般公众的表达自由。
也就是说，今后，不论是普通网民，还是网络大V，对于可能涉嫌侵犯他人权益的信息，必须要谨慎转发，否则就要承担相应的侵权责任。
“最可怕的是‘行不可知而威不可测’，在法律明确的自由界限内行事，‘法无禁止即自由’，转载时不存在过错，公众合法的网络表达不会受到影响。”朱巍解释道。
显然，过错成为转载者承担责任的核心要件，那么对于作为主观心态的过错如何判定呢？
“简单来说就是‘明知不得转还转’。按照《规定》，判断过错的一个前提就是注意义务，你的注意义务越大，可能认定你过错的程度就越大。因此要根据影响范围、主体的性质来判断注意义务，进而确定过错。”姚辉谈道，“比如你是大V，你拥有那么多的粉丝，你就应当知道你这个发出去会影响多少人，你在法律义务上也应有更高的注意力。”
对于普通人的转载，朱巍表示，在国际上，转载在传播法体系中确实是可减轻或者不承担责任的，但是如果转载时将文章内容或者标题更改，那就不是转载，而是有自己的内容，就应该承担责任。
“目前关于自媒体侵权的案件数量并不是太突出，但随着网络技术的发展，我感觉这类案件将来可能会逐渐出现较多。”姚辉表示，对于自媒体转发责任的界定，也适用与主体的类型、影响范围和获益程度相适应的原则。
“网络水军”要承担连带责任
网络水军即受雇于网络公关公司，为他人发帖回帖造势的网络人员，以注水发帖来获取报酬。
只要委托人支付相应的费用，网络水军就按照委托人的意图或要求指定的信息，而对于的信息的真实性、合法性从不考虑。因此在实践中，网络水军的信息常常会涉嫌侵犯他人合法权益。
对此，《规定》第15条明确，雇佣、组织、教唆或者帮助他人、转发网络信息侵害他人人身权益，被侵权人请求行为人承担连带责任的，人民法院应予支持。
简单说，从委托人到受托人，网络水军的组织者、实施者都需要为自己的不法行为承担相应的法律责任。
首次明确个人信息保护范围
《规定》成为划定个人信息保护范围的首个法律文件，以列举的方式列出了个人隐私和其他个人信息的范畴，即包括“基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址和私人活动等”。
朱巍认为，国内与个人信息保护相关的法律、法规等规范性文件已多达200多部，但个人信息保护法并未出台，《规定》首次将隐私权具体化，其中对私人活动等核心隐私的规定，扩大了隐私权的适用范围。
《规定》指出，个人隐私和其他个人信息在学校、科研机构等促进社会公共利益的必要范围内可以公开。
网络法律论文篇（5）
一、国内外的研究现状，并针对现状提出保护措施
近年来，我国政府不断加大信息网络技术文化建设和管理力度，加强网络环境下的知识产权保护工作，在推进网络版权保护方面取得了明显成效：网络环境下的版权保护法律法规体系初步建立，2006年7月《信息网络传播权保护条例》正式实施；国际承诺付诸实施的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个互联网国际条约也在中国正式生效，这两个条约更新和补充了世界知识产权组织现有关于版权和邻接权的主要条约《伯尔尼公约》和《罗马公约》，是自伯尔尼公约和罗马公约通过以来，新的作品形式、新的市场以及新的传播形式。1997年，美国国会又先后通过了《1997年网络着作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织着作权实施法案》以及《1997年数字着作权和科技教育法案》。在此基础上，1998年10月，根据《世界知识产权组织版权条约》(WCT)的规定，美国制定并颁布了《数字千年版权法》(DMCA)，从民事和刑事两个方面，对数字化网络传输所涉及到的技术措施和版权管理信息的侵权和犯罪，做出了明确规定，这样，使包括数字图书馆在内的网上着作权的保护在法律上有了严格具体明晰的界定。我国2001年新修订的《中华人民共利国着作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权”。尽管我国着作权法没有直接提到数据库的着作权保护，但可以把符合作品要求的数据库归入汇编作品予以着作权保护，新《着作权法》第14条就是数据库着作权保护的法律依据。
二、我国网络技术安全立法现状
1过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护
虽然我们认识到立法在维护信息网络技术安全中的重要作用，但是仍然忽视了信息网络技术安全产业的自主发展。如我国有关政府部门颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视了各网络主体的权利保护。
2立法主体多、层次低、缺乏权威性、系统性和协调性
有关我国目前具体的网络立法，一方面，近年来制定了一系列法律，另一方面又相继颁布了一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定，甚至还有数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类的规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，这种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性。
3立法程序缺乏民主的参与
法律、行政法规、部门规章、地方法规和规章大都为社会所有领域信息网络技术安全所普遍适用，没有一部专门的信息网络技术安全保护法案能够广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。可以认为，我国早已认识到了信息网络技术安全立法的必要性和紧迫性。但是，从国家战略的高度看，仅靠传统的和现有的法律体系已经越来越不能满足信息网络技术发展的需要。而且，由于立法层次低，立法内容“管理”的色彩太浓，且多是行政部门多头立法、多头管理，形成执法主题多元化，更不可避免带来了法律的协调性不够，严重影响了立法质量和执法力度。因此，尽快将信息网络立法问题做通盘研究，认真研究相关国际立法的动向，积极参与保障信息网络技术安全的国际合作，统一我国信息网络技术安全的法律体系，完善信息网络技术安全保护机制，已是刻不容缓。在具体的立法模式上，则可以参照世界上信息网络技术发达的国家，如德国、美国、法国以及新加坡等国家的立法模式。可以说，计算机网络法律涉及人们社会生活的各个层面，是一个内涵与外延非常丰富的概念，它并不是单靠一个部门法就可以解决的。就我国立法的传统习惯和司法的现状而言，将信息网络技术立法在人大统一立法的前提下，可授权各个部门制定一定的部门法，在立法上成本更低、司法上更易操作。计算机网络法律的实质是由众多法律部门中有关法律、法规集合构成的法律法规群。在这方面，我们可以采用我国《立法法》来解决各法律部门之间的冲突，《立法法》明确规定了法律、法规的效力等级，规定法律的效力高于法规和规章。
我国立法的滞后决定了司法要先行一步，对于目前所产生的网上知识产权纠纷又不能坐视不理。因此，许多业内人士都在为此问题来积极想办法，以适应形势发展的需要，但是我国法律对于网上行为的界定还非常模糊，这也造成了司法实践的困难。
三、知识产权理论中的版权、专利权、驰名商标在网络下的侵权行为
也许有些人认为网络本身就是资源共享的，而且是开放型的状态，其可供进入的端口很多，只要愿意谁都可以在网上发表言论或从网上拷贝下那些根本不知道署的是真名还是假名的文章。但是，须知网络只是信息资源载体的一种形式，其本质与报纸等传统媒体没有任何区别。网络经济也同现实中的经济规律是一样的，同样要遵守共同的游戏规则，这其中就包括对网上的资源的利用问题。否则，无论对谁都是不公平的，因为，任何有价值的创造都应当获得其相应的报酬。
侵权行为集中化在网络环境下，行为人侵犯的知识产权主要集中在对版权的侵害上。一旦版权人的作品进入网络空间，网上用户便可以自行浏览、自由下载，轻易复制。版权人对其财产权甚至人身权都可能受到侵害。我们常说的网络侵权实际上经常指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。
目前网络侵犯知识产权的形式主要有：
第一，对于版权的侵犯即对于我们常说的着作权的侵犯。版权的无形性与网络的开放性特征相一致，所以导致了这种侵权方式。一方面，一些网站把别人的文字作品未经着作权人许可在互联网上公开发表，另一方面，一些报纸杂志等传统媒体从网上直接拷贝下来别人的文章而发表。这两种都属于侵犯版权的行为。
第二，利用网络搞不正当竞争。
(1)域名抢注是一种不正当竞争行为。
因特网的发展和广泛应用，加速和促进了电子商务的发展。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。随着信息技术的发展，域名的价值性体现得越来越明显。因此，将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日，广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕。由于域名的法律性质尚无明确的界定，对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权，还是按不正当竞争处理，至今没有一致性的意见。
(2)利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争。
因特网作为一种新兴的传播媒介，其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点，越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传，取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传，而是进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。
第三，商标侵权。
根据《商标法》第三十八条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
四、存在问题
首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，网络大大改变了人们的生活方式和交流方式，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点，但在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。网络传输的普及和应用，为权利人实现自己的权利带来了困难。权利人无法知道自己的作品被谁使用了，如果使用了，使用了多少次，很难主张自己的权利。
其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式(主要是纸介的形式，还包括录音、录像等形式)转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，不可避免地会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。网络侵权行为具有涉及地域广，证据易删除、难保留，侵权数量大、隐蔽性强等诸多特点，这些问题的解决都依赖于网络技术的发展。而且对于网络技术的立法，还面临着确认难，取证难，侵权责任分担复杂等一系列亟待解决的难题。
再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。我国也在把握时机，立足本国国情并努力与国际接轨，寻求一条有效的解决途。
互联网作为第四媒体，其功能之强大是其他传统媒体无法比拟的，因此，网络知识产权侵权的危害要比传统的侵权行为要大的多。首先，计算机网络的全球性和信息传输的快速性决定了网络侵权影响的范围之广，速度之快。在网络环境下，一条侵权言论可以在几秒钟之内就能传遍全世界每一个角落，其不良影响也会随之遍布全世界。其次，网络侵权责任的界定困难。最后，由于网站内容容易被更改和删除，因此涉及网络侵权的案件在审理过程中取证非常困难。
参考文献：
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管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文，2007，(4)：31.
网络法律论文篇（6）
我们应当明确立法是为了更好地为发展提供规范依据和服务，是为了确保发展能够顺利进行。针对跟网络有联系的部分，我们可以将其归到传统的法律范围内，并尽量通过修订或完善传统法律来解决实际的问题。如果一些问题必须要通过制定新的法律才能解决，我们再实施新法律的制定也不迟。并且新法律必须具备良好的开放性，能够随时应对新问题的发生。
2.要重视适度干预手段的运用。
为了促使法律可以跟社会的现实需求相适应，我们应当积极改变那些落后的调整方式，将网络信息安全法律制度的完善重点转移到为建设并完善网络信息化服务，争取为网络信息的安全发展扫清障碍，从而通过规范发展来确保发展，并以确保发展来推动发展，构建良好的社会环境以促进我国网络信息化的健康发展，形成一个跟网络信息安全的实际需求高度符合的法治文化环境。
3.要充分考虑立法应当遵循的一些基本原则。
在立法的具体环节，我们不仅要考虑到消极性法律制定出来将造成的后果，还应当充分考虑积极性法律附带的法律后果。因此，我们不仅要制定出管理性质的法律制度，还要制定出能够促进网络信息产业及网络信息安全技术持续发展的法律制度，并涉及一些必要的、能够积极推动我国网络信息安全产业可持续发展的内容。
二、完善我国网络信息安全法律制度的具体措施
（一）及时更新我国网络信息的立法观念
当下，一些发展中国家及大多数发达国家正主动参与制定网络信息化的国际规则，尤其是电子商务的立法，这些国家的参与热情最高，欧盟、美国及日本正在想方设法将自己制定的立法草案发展成为全球网络信息立法的范本，其他国家也在加强对立法发言权的争取，于是国际电子商务规则的统一出台是我们指日可待的事情。从这一紧张且迫切的国际形势来看，中国在实施网络信息化立法时应当要适度超前我国实际的网络信息化发展进程，及时更新我国网络信息的立法观念，勇于吸取发达国家先进的立法经验，加快建设网络信息安全立法的速度，尽快将国内的网络信息化立法完善。与此同时，我国也应当积极争取在制定国际网络信息化规则时享有更多的发言权，切实将中国的利益维护好。
（二）加强研究我国网络信息的立法理论
发展到今天，已经有相当一部分国人在从事我国网络信息化的理论研究工作，取得了显著的研究成果，为完善我国网络信息安全的法律制度奠定了必要的理论依据。然而，这些研究工作并不具备必要的组织及协调，在力度和深度上都远远不够，至今也没有得出实际的法律草案，根本无法跟立法的需求相符。为了配合法律制度的完善，我们需要更加系统、更加深入地研究立法理论。具体地，我们要做好两个主要的工作：其一，建议我国的一些相关部门在全国范围内成立专门的学术研讨会，针对网络信息安全的法律政策进行研究，掀起我国研究立法理论的热潮，积极推动网络信息立法的实现。其二，积极研究国外的网络信息立法，借鉴其中较先进的法律体系及经验，同时要处理好网络信息安全立法跟其他法律之间的关系。
（三）积极移植国外先进的网络信息法规
跟中国相比，西方一些发达国家更早进行网络信息立法的研究和实践，并已经制定出很多保护网络信息安全的法律制度，个别发达国家甚至已经构建了完善的网络信息安全法律体系。所以，我们应提高对国外新的信息立法的关注度，争取把握好他们发展网络信息立法的趋势。但是，对于国外已经完善的网络信息安全法律，我们并不能照搬，而是要以中国的实际国情为基础，勇于借鉴它们先进的立法成果，致力于使我们制定出的法律制度跟中国的特色社会主义市场经济规律相符，从而真正提高我国网络信息安全法律制度的完善速度，提升我们的立法质量。
（四）完善网络信息法制建设的反馈机制
在制定并完善我国网络信息安全法律制度的全过程中，我们坚决不能忽视反馈。反馈能够确保我们顺利实施网络信息安全法律制度，并为网络信息安全法律制度建设的进一步完善提供积极的参考依据。然而长时间以来，我国并没有建立健全网络信息安全立法的反馈渠道，从提出需求、编制条文到执行法规、监督法规，几乎都是立法领域的主管机构在负责，这种管理方式自上而下，将法规的执行者摆在了被动的地位上，没有跟法规的制定者建立起良好的信息沟通关系，对网络信息安全法律制度的可行性、科学性等有极大的消极影响。所以，我们应当建立起通畅的网络信息立法反馈渠道，构建完善的安全法律制度反馈机制，进一步明确各执法部门的反馈职能，全面收集运行网络信息安全法律制度的相关信息，确保我国的网络信息安全立法是科学的、现实的，促使法律制度在运行时能够达到一个良好的动态平衡状态。
（五）健全我国网络信息安全的法律体系
网络信息化最重要的保障就是网络信息安全的基本法，因此我们应当尽快制定出这一基本法，加快健全我国网络信息安全的法律制度体系。中国至今仍不具备网络信息安全的基本法，这对建设及完善我国的网络信息安全法律制度有很大的制约作用。随着网络信息化在中国的快速发展，社会发展及国民经济当中信息网络占据的地位越来越重要，其作用也愈加关键，一旦网络瘫痪、数据丢失，人民的财产安全及社会的稳定都将遭受无可估量的巨大损失。也就是说加强保障我国网络信息的安全已经发展成为最重要的网络信息化工作之一。目前，网络安全事故造成的经济影响及社会影响正在逐渐加大，一旦事故发生，受到影响的将是数以千百万计的国人，我们将要遭受的经济损失将是几百上千亿。因此，我们更要进一步健全我国网络信息安全的法律体系，切实维护信息网络的数据安全、物理安全，将安全责任落实到人头，加强对安全管理的改革，通过法律制度的完善来严厉打击利用信息网络及针对信息网络实施的刑事犯罪。
（六）网络信息安全法律制度的执行重点
完善我国网络信息安全法律制度的执行重点应当体现在管理体制、网络信任、信息保护、等级保护、研发网络信息安全技术、应急处理、人才培养、监控体系以及应用推广网络信息安全标准、信息安全意识等各个方面。在实践这一系列重点措施的过程中，我们应特别加强对网络信息安全法律制度效率的提高。在信息网络技术迅猛发展的今天，网络信息安全法律制度拥有的积极作用不仅仅是滞后和适应，还应当充分体现为技术发展的前瞻性及主动规范性。网络信息安全的法律制度必须是能够促进网络信息技术发展进步的，于是我们务必要提升网络信息安全法律制度的效率，在法律制度的创设阶段要科学借鉴主流的技术中立思想，重视法律对特殊技术要求的符合程度，超前为发展技术和完善技术留下一定的空间，提高网络信息安全法律制度的社会适应性。在具体的执行过程中，我们应当加强研究国外先进的立法模式，取其精华、去其糟粕，借鉴其中有益自身发展的成分，有效解决法律制度跟技术之间存在的矛盾，积极鼓励创新技术，大力开发自主知识产权，完善我国网络信息安全的技术指标体系，提高法律制度的规范效率。换言之，在完善我国网络信息安全法律制度时，我们不仅要遵循现有的法律体系，也要敢于跳出现行的立法理念，只要是跟现行的法律体系内容不符，我们就要将其突破；我们反对动辄立法，因为一些法律条文我们完全可以自行解释、执行。在创制网络信息安全法律时，我们不仅要重视制定管理性质的规范，也要颁布实施能够促进网络信息产业可持续发展的法律法规，并积极引导从业单位自律；积极防止对网络信息传播有害的管理机制的出现，进一步完善保障网络信息安全的法规体系，建立起通过网络信息弘扬我国优秀文化的激励机制。在执行网络信息安全法律制度时，我们不仅要完善其行政执法体制，还应当加强建立起一支专业的人才队伍，由具备专业的网络信息知识、拥有快速的安全反应能力的人员组成，以进一步明确职责，健全我们的执法机构，力求真正做到依法管理、依法行政、依法决策；加强完善我国网络信息领域的司法公工作，力求通过司法的途径切实维护好公民的合法权益，促使国家的经济安全和政治安全得到保障，进而大力推动我国网络信息有序、健康、安全地发展下去。
网络法律论文篇（7）
【论文摘要】 网络游荡式广告是一种新兴的广告形式。网络游荡式广告中存在许多法律问题，诸如主体的身份难以确定以及不正当竞争问题、跨国问题等等。为了网络游荡式广告健康有序的发展，我们要构建一个功能健全和强大的法治系统，首先要建立完整的法律体系，其次是完善严格的法律责任制度。 【论文关键词】 网络游荡式广告 广告法规 法律规制 网络游荡式广告作为一种新兴的广告形式，是指商品经营者或者提供者承担费用，以互联网为传播媒介而和传播介绍自己所推销商品或者提供服务的，显示在计算机窗口随滚动条、鼠标或自行来回游荡的商业广告。这种网络游荡式广告与鼠标稍微接触就有可能打开一则广告或某一网站，一个大大的广告标志占据有利地形，将链接堵得死死的，它可能使机子的浏览速度减慢，严重时还会造成死机。网络游荡式广告对现行法律制度提出了挑战。因此，对于网络游荡式广告的研究具有重要的现实意义。 一、网络游荡式广告中的法律问题 1.网络游荡式广告主体的身份难以界定 在现实社会中，广告经营者必须具有法定资格才能进行登记，个人不能从事广告经营业务，但在网络中任何单位和个人都可能广告。任何人不管有无行为能力或从事商务的能力，都可以成为网络游荡式广告的主体，而监管机关仅仅通过网站无法判断行为人是否具有行为的能力。正是由于网络游荡式广告布告中主体界定的模糊，降低了网络游荡式广告信息的资质条件，这就与传统媒体广告中严格的设立、许可审查与审批、全面的信息者的范围与制约有着很大的不同，也就无限地扩大了广告信息者的范围。 由于网络游荡式广告的泛滥，又缺乏有效的审查、监管措施，虚假广告及违法广告的问题日益严重。例如，某站点的搜索引擎在自动搜索过程中可能会搜索到某企业的广告信息，由搜索引擎检索结果链接所指向的信息不受该点的直接控制，因而该网络服务商无法保证链接到的网络内容是否合法和真实可靠。因此，整个网站游荡式广告处于缺乏控制状态，任何人可以在网络上制作任意内容的广告并加以传播。在这种混乱不堪的局面中已产生了大量不实广告，严重损害了有关消费者的权益。一些经营者为了牟利，甚至了买卖违禁药品、毒品、军火等违背社会良好风气和扰乱社会秩序的广告。 2.网络游荡式广告的不正当竞争问题 目前，利用网络游荡式广告进行不正当竞争的行为主要有：利用链接技术将他人页面内容作为自己页面的一部分，用户也就因而不能接触他的广告；抄袭他人网站的内容，利用关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。而《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为作出规定，而对于利用网络游荡式广告进行不正当竞争却没有规定。 3.网络游荡式广告的跨国问题 互联网没有地域的限制，其行为可以超越一个国家的国界，传统的监管机构无非是一个国家的某个政府部门，但由于广告主或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权利伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。另外，法治社会要求监管行为必须重证据，而网络信息很容易删除和更改，而且很难查清是否经过改动。 二、网络游荡式广告的法律规制 1.建立完整的法律体系 (1)加强网络游荡式广告的立法工作 完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实现网络游荡式社会法治的基础。当务之急是建立和完善网络游荡式广告直接相关的制度。首先确立主体，将网络游荡式广告的提供商纳入“媒体经营者”或“广告门体经营者”范畴，使其对广告内容承担一定责任，使用我国《广告法》第三十八条规定的“广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。”其次，对网络游荡式广告的“游荡”加以限制，规定要设有点击才可打开广告窗口，不可不设关闭窗口。在打开窗口的基础上，打开的内容要保证健康无“公害”(减慢浏览速度、造成死机、带有病毒)。第三，制定专门的《互联网广告管理条例》等行政法规，对网络广告的特殊问题进行规范，对违法网络广告的监管进行特殊的规范。 (2)建立一个联合性的监管机构 网络游荡式广告的监督管理应属《广告法》的调整范围，在经营性网站为他人设计、制作、网游荡式广告的，应到工商行政管理机关申请办理广告经营登记，广告的内容应由广告
网络法律论文篇（8）
，源远流长[①]，可谓家喻户晓、长少皆知。但提起网络，很大一部分人，尤其是非网民，就可能感到有点陌生了。因为在我们中国，它是一个全新的事物。十来年前，网络接入中国，在给人们带来高效、便捷的同时，滋生了网络色情、网络犯罪等新的社会“毒瘤”。在网络色情、网络犯罪尚未被完全治愈之际，网络像一个新的“幽灵”在网民身边逐渐地游走、扩散，以致成为当今最流行的方式，引发了社会的高度关注。
网络，叱咤风云，困扰我国当下法律的正确适用，尤其在刑法方面。职此之故，笔者在全面考察网络违法犯罪现象之上，进行一番刑法学思考，以期为打击网络违法犯罪布下严密法网，使我国乃至世界的互联网得以健康运作。
一、网络——互联网中的“幽灵”
（一）网络的概念、类型及特点
网络是利用现代通信网络技术和金融支付手段进行的新型活动,其主要形式有、21点、、押大小、、赌马、赌、等，其中以最为盛行。目前境内的网络主要是境外网络的渗透，网络的顶级庄家一般都在境外，境内设立“总”或“大股东”，再由“总”或“大股东”发展地区、二级或会员，依次发展，扩张迅速，构成“金字塔”结构似的网络组织。
网络的类型较多。从网络所及内容来看，大体可分为四种：一是传统，传统的打麻将、、21点、赌等，都可以通过网络进行；二是以体育竞技类比赛作为赌注对象；三是以金融证券市场走势作为赌注对象；四是网络游戏，如通过“传奇”、“21点”、“梭哈”等在线游戏进行。从网络面向对象及是否公开可以分为两种：一是面向公众的公开性网络，此类通常依靠国外开设的合法网站对外公开进行；二是面向特定群体的隐蔽性网络，通常由各地人物色发展会员，形成网点，聚众，网络活动多属于此类。从网络的视觉效果看可以分为视频实况直播型和非视频实况直播型。前者是依托现实存在的，远程直播，参赌人员根据视频看到的现场情况，通过电话、传真等方式向下注。而后者是指组织者只设定陪率，不组织实况直播，多适用于体育竞技、金融市场走势类型的网络，这是目前网络的主要表现形式。从网络组织者的角色来看可以分为庄家型和中介型。庄家型是指网站直接参与，坐庄与参赌人员进行对赌，网络大多是此种方式。中介型是指网站不直接参与，而是由参赌人员自行选择对象，自定赌局和条件，网站作为交易平台提供空间及赌具，作为第三方账户接受赌资，确保赢家能够得到赢取的金额，并抽头渔利，收取约定的佣金。
与传统相比，网络具有以下三个突出特点：
1．隐蔽性强
传统物理世界中的需要一定的场所，配备固定的服务人员，容易被发现，因此往往设立于地下。而网络则不同，它的设立无需钢筋水泥，也无需任何装修装饰，而是利用网络三维动画及数字技术在虚拟的网络世界中仿造和搭建各种富丽堂皇的网络，对于不关心网络的人来说这或许是一片被遗忘的，然而对赌民来说却是网络天堂。再加上网络动态技术的发展，更使得网络狡兔三窟，不易被察觉，不容易被相关部门查处。即使在号称“网络王国”的美国，据联邦调查局全国网络犯罪特勤组的估计，网络犯罪大约只有1%被发现，而在发现的数字中也仅有大约4%被送到侦查机关。[1]
2．成本低、风险低
网络的显著特点之一，就是成本低，只要有一台能上网的电脑几乎能解决传统的一切问题。而且，24小时全天运行，通过信用卡来支付，这种零房租、零物流，再加上迅速的现金流，使网络的运营成本变得非常低廉。另一方面，由于网络隐蔽性极强（上面已论及），难以被人们察觉直至被司法机关立案查处，足见网络的安全性。因之，网络的低风险是不言而喻的。
3．超越时空性
网络空间实际上是一个虚拟的，取消了对人们的时间和空间限制，任何人在任何地方[②]任何时间都能使用网络进行。在这个不受地域、场所和时间限制的，人们可以跨地区、跨省、跨国，通过一条网线就可以将不同地区、不同省甚至不同国家的参赌人员聚集到一起进行。
（二）网络的社会危害性[③]认识
网络不仅具有传统的社会危害性：危害社会秩序，破坏安定团结，影响生产工作和生活，还是产生盗窃、抢劫、诈
骗、杀人等违法犯罪的温床[2]；而且具有比传统更严重的社会危害性。[④]所以，比喻网络是当前社会的一大“毒瘤”，不无道理。
1．网络参与范围更广、涉案金额巨大
据有关部门统计，目前，全球网站约有1400多家，年营业额高达600亿美元。[3]就我国而言，在世界上刚刚兴起5年的网络2000年开始向我国境内渗透，异军突起。始于2005年1月的全国打击违法犯罪活动专项行动，有国家公安部挂牌督办的22起重特大案件中，以网络技术为支撑的案件就有13起。截止2005年3月3日，全国公安机关破获的网络案件317起，抓获涉赌人员1137人，总涉案金额超过17亿元人民币。北京市警方2005年1月20日向社会公布：在集中打击违法犯罪活动专项行动中破获的10起案件中，涉及的网络案已占到了一半。[4]同时，我国法院处理的一些有关网络案件也凸显了其上述特点，如：北京网络第一案涉案6亿元；吉林省首例网络案涉案金额100余万元；浙江审判的全国罕见的“1·26”特大网络案涉案人员400多人，赌资10亿多元；海南首例网络案涉及100多万元；等等。
2．国内资金大量外流
目前，境内网络主要是境外网络的渗透。境内网络的顶级庄家一般都在境外，除境内庄家获得小部分利润外，大量的赌资都通过地下钱庄等非法金融机构汇至境外，造成国内资金大量流失。也正如此，网络为洗钱犯罪提供了极大的便利条件。
3．国内足球、篮球等体育职业联赛受到严重冲击
由于网络在境内发展迅速，国内的足球、篮球等体育联赛已成为网络活动赌注的对象。为了获取高额利润，网络集团往往通过贿赂或恐吓等手段，控制球员、教练、裁判和俱乐部，通过打假球来操纵比赛，严重污染了国内体育职业联赛环境，直接影响了我国体育事业的健康发展。
4．严重扰乱了金融秩序
网络除伴有非法借贷、非法金融机构转移资金外，还具有影响股票、期货市场良性发展的危害。从事股票、期货等金融证券市场网络活动的庄家们，为攫取利润，往往人为干预股票、期货等金融证券市场，造成不良走势或波动，引发混乱，严重扰乱了国家正常金融秩序。[5]
以上列举，触目惊心。网络极大地破坏社会治安管理秩序，有损社会主义的良好风尚，也危及互联网产业的发展，与传统相比，其社会危害性有过之而无不及。
二、网络的刑法学思考
通过以上对网络的全面考察，我们明了网络不仅是社会的新型“毒瘤”，而且具有比传统更加严重的社会危害性。因此，在我们这个一贯禁赌的国家[⑤]，对当前网络进行一番刑法学思考，意义重大，而且也非常及时。
（一）网络的定性分析
传统是在物理世界中直接进行的，而网络是传统物理世界在网络中的一个延伸。根据构成的三要素：者、用具和赌彩[6]，毋庸置疑，网络是的一种形式，与传统相比，只有形式上的不同而无实质性的差别。因为：众多参与的网民就是者，网络设备和特定的软件就是工具，各种表征一定交换价值的电子货币、信息货币就是赌彩。因此，对利用网络组织实施活动的犯罪行为，应当认定为罪。从罪的构成要件进行论证：客体是侵害了良好的社会风尚，网络不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会的危害很大；客观方面表现为在网络中聚众、开设网络或者以网络为业三种行为；主体为一般主体，即只要达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人网民都能构成罪；主观方面表现为故意，并以营利为目的，而不是为了消遣、娱乐。
正是基于笔者的设定和避免司法实践中的有罪无法依循的局面，最高人民法院和最高人民检察院于2005年5月11日通过了《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），《解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立网站，或者为网站担任，接受的，属于刑法第303条（罪——引者注）规定的“开设”。对网络犯罪的共同犯罪，《解释》第4条规定：明知他人实施犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以罪的共犯论处。此外，《解释》第8条对认定网络犯罪的赌资进行了规定：通过计算机网络实施活动的，赌资数额可以按照在计算机网络上或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。笔者认为，《解释》是与我国刑法理论相吻合的，并为解决实践中的新型犯罪提供了法律依据。
（二）网络司法认定中的几个问题
在司法实践中，认定网络犯罪还存在一些疑难问题：罪与非罪的界限、网络中“开设”之认定、网络共同犯罪中帮助行为性质的认定、单位网络行为能否成立犯罪、网络的法律冲突等，都是亟待解决的。
1．罪与非罪
《解释》第9条规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以
论处。可见，正确区分网络犯罪行为与一般网络违法行为、合法网络游戏行为是至关重要的。对各地长久存在的网络麻将、各类网络娱乐游戏等，参与者虽然也会下一定的彩头，但是其主观上不具有营利目的，而是娱乐，客观上也不具备网络聚众、开设网络及以网络为业的行为，因此不能以网络犯罪论处，只能进行批评教育，情节严重的，可依《中华人民共和国治安管理处罚法》（2006年3月1日起施行）的相关规定进行处理，此其一。其二，当前有不少公众网站上都有以网络游戏形式存在的行为，大多是用虚拟货币的形式来下赌注，只要这种虚拟货币没有向真币转化，就不是网络违法或犯罪行为。
2．网络中“开设”之认定
传统中“开设”是指以公开或秘密两种形式为参赌的人提供场所，包括主观上主动招引或提供，也包括被动的自愿提供，提供时主观上的主动与被动对构成犯罪没有影响。[7]笔者认为，该学者的议论是中肯的。受其启示，可以刑法中的行为类型对网络中“开设”进行界定。刑法中的行为分为作为与不作为，据此，网络中“开设”有两种客观表现形式。
作为形式的“开设”，具体包括两种：一种是以营利为目的，在境内开设网站，为参与的人提供的网络平台。第二种是担任境内外网站，接受他人，从中渔利的。对担任境内网站的，可以从“开设”的共犯角度加以认定。对担任境外网站的，可以从间接实行犯角度加以解释。[8]由于在境外开设网站（中华人民共和国公民除外）的行为，依照我国刑法不构成犯罪（见后文中关于“网络中的法律冲突”），行为人利用了这种不构成犯罪的行为实施犯罪，属于刑法理论上的间接实行犯。
不作为形式的“开设”，是指行为人（网主）以营利为目的，明知赌徒利用其所开合法网站的某一功能进行，在有能力停止提供服务的情况下仍为犯罪行为提供服务的行为，即被动的自愿提供。成立不作为形式的“开设”，应当同时具备以下条件：一是网主在主观上以营利为目的，无论其是直接获取赌徒的会员费，还是因赌徒的点击率增加，从而增加网站广告收入；二是赌徒利用合法网站的某一功能进行网络；三是网主明知赌徒利用其合法网站进行；四是网主在实际能控制网站并有能力停止提供非法服务的情况下[⑥]，对赌徒的网络行为不予制止，甚至在有关机关查处的情况下予以包庇的行为。
3．网络共同犯罪中帮助行为性质认定
根据《解释》第4条之规定，明知他人实施犯罪活动，而为其提供计算机网络的，以罪的共犯论处。这是对网络共同犯罪中帮助行为性质的界定。在司法实践中，除给赌徒提供一般条件外，还应注意以下几种情形：一是提供物理性帮助，即仅在硬件设备方面对犯罪行为人提供帮助，如提供计算机终端、网站运行所需场所的行为。当然，提供者需对使用者进行犯罪活动的行为存在明知，否则，违反刑法主客观相统一原则。二是提供网络空间或网络服务。三是对网站中受雇服务人员的帮助行为，根据该人员所起的作用，区别对待。笔者认为，凡是对网络的运转所起作用较大的，或者说是起不可缺少作用的人员，其帮助行为应被认定为共犯行为，如负责维护管理网络平台、招引、接送赌徒、结算赌资等行为的人员。相反，如对网络的运转所起作用相当小，如在网站提供端茶送水、送饭等生活服务的受雇人员，不以帮助犯论处，可视情节轻重予以批评教育或治安处罚，体现刑法的谦抑性。
4．单位网络能否成立犯罪
我国刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法第303条规定：以营利为目的，聚众、开设或者以为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。显然，从刑法条文来看，我国罪主体不包括单位。如果将单位视为本罪主体，则有背离罪刑法定原则之嫌疑。果真如此的话，对单位网络犯罪就只能以无罪论处。依此类推，对单位实施的故意杀人、抢劫等行为，也只能以无罪论处。因为从刑法规定来看，故意杀人罪和抢劫罪都没有规定单位主体。这样的话，社会秩序无从保障，人们生活不得安宁，刑法也就不是完全意义上的刑法了。笔者认为，罪的主体不包括单位，是刑法的漏洞。为了实现刑法的正义，必须尽量减少乃至避免漏洞，即减少和避免应当作为犯罪处理却不作犯罪处理的对象。[9]
从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法做出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。[10]因此，我们在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提，从而得出结论。就判断单位网络的行为是否成立犯罪上，应采取以下判断方法：首先确定罪的构成要件，然后判断网络事实是否符合罪的构成要件，最后得出网络行为是否构成罪的结论。依此方法，必然得出有罪结论，只
是不能追究单位的刑事责任，只能追究自然人即决策者与直接责任人员的刑事责任。
根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》[⑦]，行为人为进行网络违法犯罪活动而设立公司，或者公司设立后以实施网络犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，直接认定为个人犯罪，即构成罪。
5．网络中的法律冲突
在合法化的国家或地区，网络也是合法的。如在加勒比海地区，只要进行注册并加设服务器即可进行网络。相反，在禁赌的国家或地区，正加大力度打击网络违法犯罪活动。如前述我国对网络犯罪的打击活动，美国众议院2003年通过法案对互联网活动加以限制，韩国政府采取的马上关闭韩语网址等。根据网络无国界的特点，我们必然面临这样一个事实：网络的法律冲突问题，也就是同一网络行为在合法国家或地区与禁赌国家或地区之间的法律性质博弈，可以引出以下几个问题（针对构成犯罪的网络行为）。
首先，我国刑法域内效力之实现。我国刑法第6条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。据此，凡在我国境内设立网络、聚众网络或以网络为业的，无论赌徒何许人，均适用我国刑法。刑法第6条第3款规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。因此，对网络服务器架设在我国境外，而指令行为发生在我国境内的，应该按照我国法律论处。因为，下注的指令是在国内的电脑上完成的，这一指令就是一个完整的行为，而输赢以及其后的实际交易只是一个结果。
其次，我国刑法域外效力之部分实现。这一部分实现的依据为我国刑法第7条第2款，其规定为：中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。也就是说，前述两类人员在我国境外进行网络犯罪活动的，应依照我国刑法论处。
余下的就是刑法的真空地带，主要包括两方面：一是我国公民（排除上述的国家工作人员和军人）在我国境外进行网络犯罪活动的，可以不予追究。理由为，我国刑法第7条第1款规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。而我国罪的最高处刑为3年有期徒刑。二是外国人在我国领域外进行网络的，不能适用我国刑法。我国刑法第8条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。而我国罪的最高处刑为3年有期徒刑，更何况我国领域外的一些国家和地区不认为网络为违法。
当然，解决上述法律真空办法有很多，如提高罪的最高刑期，加强国际刑事司法合作等。
（三）网络对我国刑事立法的启示
网络，给我国当前刑事法律带来了严峻挑战。以下是网络对我国刑事立法的启示。
1．提高罪的法定最高刑期
刑罚既不能过于严厉，也不能过于宽和。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[11]“因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[12]网络犯罪，行为人营利数额动辄上百万、千万，甚至涉赌金额数以亿计，其涉案赌资数额和非法获利数额之巨及其对社会管理秩序的冲击之大，远胜过传统。我国现行刑法对罪最高为3年有期徒刑的法定刑，已不能做到责罪刑相适应，难以对网络犯罪行为发挥有效的威慑和预防效果。因此，只有提高罪的法定最高刑期，才能做到刑罚与犯罪相对称。此外，由于网络具有极强的隐蔽性，调查取证难，导致“犯罪黑数”大。而“一般认为，刑罚的确定性与刑罚的严厉性呈反比关系，也就是‘犯罪黑数’越大，适用刑罚的确定性和几率越低，在这种情况下，就应当适当加大刑罚的严厉性程度，提高法定刑”。[13]
那么，将罪的最高法定刑提高至什么程度？笔者认为，以非法经营罪论处的擅自发行、销售行为[⑧]，与具有同质性。如同有学者所言：“在理论上，一般认为是广义行为的一种。因此，发行、销售非法的行为，同样充足罪的构成要件”。[14]而非法经营罪的最高刑期为15年有期徒刑。因此，可将罪的最高刑期提高至15年有期徒刑，以达至责罪刑相适应原则之要求。
提高罪的法定刑，量刑幅度就会相应扩大。科学、合理配制罪法定刑的刑度，既要体现罪刑均衡，又不致因法定刑的不周密、不严谨而导致法官自由裁量权过大恣意法律[⑨]。罪作为“利欲型”犯罪，所涉资金数额的大小能在很大程度上反映行为的社会危害性，而犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。因此，笔者建议以赌资数额大小为主要标志[⑩]的“情节严重”和“
情节特别严重”作为配制罪法定刑刑度的合理幅度。
通过提高罪的法定刑，前述有关我国刑法真空的地带，就会相应缩小。
2．明确罪中的罚金刑
刑罚法规的明确性，是罪刑法定原则的实质要求。“因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的、主观的基础，伴随着司法上任意的差别对等和应用法令或含混的基本政策的危险”。[15]现行刑法关于罪的规定中，只规定了“并处罚金”，没有规定罚金的数额、罚金的比例和罚金的最低限额。这是典型的无限额罚金制，而“无限额罚金制实际上是绝对不确定法定刑的一种表现形式”，[16]显然是与罪刑法定原则相悖的。因之，明确罪中的罚金刑，刻不容缓。具体路径为：可以（网络）犯罪行为的社会危害性“严重”或“特别严重”设定不同的罚金最低限额与最高限额，也可以依照赌资的一定比例确定罚金的数额。
3．增设“没收财产刑”
之所以做出增设“没收财产刑”的构想，是因为罪是“利欲型”犯罪，犯罪分子以其具备一定经济条件为前提，通过剥夺犯罪分子的财力，达到防止其继续进行犯罪，与此同时，也有利于赌徒们望而生畏，放弃（网络）犯罪。当然，“没收财产刑”只能适用于“情节特别严重”的案件，并与罚金选择适用。
此外，在世界迈向网络社会的时代，各种借助计算机危害人类的行为屡见不鲜，而且会越来越多。而网络行为本质上是一种滥用计算机的行为，使得人们不得不思考在法律中设立滥用计算机罪的问题，实践上西方有些发达国家已经设立了。加上网络的独特性，完善电子证据立法，加强计算机取证工作，也是非常迫切的。
三、余论
网络的确是一个“幽灵”，来势凶猛，仅以刑法对其进行规制，是难以实效的。因为（网络）与道德、社会及经济等问题交织在一起，受不同社会价值观、道德观和经济观的影响，而刑法并非万能之物。因之，在完善刑事立法，依法、及时打击网络犯罪行为的同时，要依靠《中华人民共和国治安管理处罚法》处理一般网络违法行为。此外，加强对网民，特别是青少年的正面宣传教育，规范网络游戏，正确、合法使用网络；通过技术手段屏蔽国外网站的网址，要求服务商取消站点的接入服务；强化网络监督，加强网络警察队伍建设；加强金融监管，切断网络活动的资金流向渠道；加强国际间的司法合作等，也显得尤为重要。网络，天生就是一把双刃剑，我们务必趋利弊害，充分利用其功效，消除网络这种丑恶现象。这正是笔者的旨意所在。
参考文献：
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网络法律论文篇（9）
2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。
一、网络拍卖的主体资格分析
目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。
拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：
1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。
2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。
3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。
4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。
从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。
网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。
特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。
根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。
二、网络拍卖的法律地位分析
网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。
网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。
因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”
这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：
传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。
网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。
在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。
综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。三、C2C、B2C的法律问题分析
C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”
在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。
因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。
对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。
四、网络拍卖的立法思考
网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。
对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。
网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。
注释：
①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。
②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。
③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》
④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。
⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。
⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。
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[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月
网络法律论文篇（10）
本文就网络环境中知识产权法的法律效力问题从时间上、空间上以及对人的效力三个方面进行了分析论证。并就网络环境中存在的网络版本、域名抢注驰名商标现象谈了自己的看法。 1 前言 所谓信息网络是信息数据、计算机、通信三者结合的产物，是由通信平台和大量应用信息系统构成的，其目的是实现各种信息资源的实时传递、交换和共享。现有的典型信息网络有OCLC、RLIN和因特网（Internet）。由于因特网是目前全球最大的世界信息网，故本文以因特网为例，研究网络环境下的知识产权法的法律效力。 因特网是一个无中心的全球信息媒体，它所组成的网络空间将全世界人们、机构、企业、政府联系在一起，使用户可以远程登录、共享数字化文件，网上讨论，电子出版，查询信息，发送电子邮件，用户可以通过计算机网络向特定主体、某个群体甚至整个世界即时信息。因此，人们普遍地认为一个信息资源共享的时代真正到来。然而，面对因特网无限的复制性，全球的传播性和变幻莫测的交互性，知识产权的权利人却感到陷入了网络空间的泥潭：“网上书屋”宾客盈门，而作品的版权人被置之脑后：“网络版本”理直气壮，而版权人的权利又无权威的法律解释的支持；域名的恶意抢注现象，域名引发的冲突等等，又不得不使人们认真考虑网络空间的法律规范和行为准则，考虑网络环境下知识产权法的法律效力。 2 网络环境中知识产权法的法律效力 所谓网络环境中知识产权法的法律效力，从广义上说，泛指网络环境中知识产权法的法律约束力和法律强制力。从狭义上讲，指知识产权法的生效范围或适用范围，即网络环境中知识产权法对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。按照目前对知识产权保护的国际惯例、国际保护公约，以及我国有关知识产权保护法律，网络环境中的知识产权法的法律效力，主要可从以下三个方面来看： 2.1 网络环境中知识产权法在时间上的效力 知识产权法在时间上的效力，是指有关的知识产权法律规范的生效、失效的时间，以及生效后的智力成果关系是否具备有溯及既往的效力问题。 迄今为止对知识产权的保护一方面体现在各主权国家的国内立法保护方面，另一方面也体现在知识产权的国际保护方面，即知识产权的域外效力。目前，无论是各国的国内立法还是国际知识产权保护公约都对具体的智力成果保护法的生效、失效时间，以及生效后的智力成果关系的溯及力有所规定。如：《保护工业产权巴黎公约》1884年7月7日正式生效。《巴黎公约》规定，巴黎公约多次修改后所参加公约的成员国都必须承认最新文本的效力，而老成员国对修订本可以批准也可以不批准，仅承认原已批准的文本并可继续留在联盟内。至今，巴黎公约已修订了6次，我国政府承认并批准的是斯德哥尔摩修订本；《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1887年12月生效，先后作过7次修订，最近一次修订本是1971年7月2日的巴黎文本，我国于1992年加入伯尔尼公约，批准了该公约1971年的巴黎文本。 再如，在我国法律失效的时间一般有以下几种情况：①法律已完成历史任务，特定条件消失而自行失效；②新的法律颁布施行后，原有的同类旧法律即失效力；③新的法律代替同一内容的原有法律，同时在新法律中明文宣布原有法律废止；④法律本身明文规定了终止生效日期，届满则失效；⑤国家特别的决议、命令，宣布废除或革新法律、法规，从宣布之日起失效。对于知识产权法的溯及力，我国也采取法律不溯及既往的原则。 70年代以来，知识产权法受到了信息时代到来的最大冲击，如版权法变化最大的方面是对计算机软件产业的保护，许多国家都在修订后的版权法中明确表示：存储 在电子媒介上的作品要受著作权法保护。时至今日，全世界已有40个国家采用著作权法保护计算机软件。在我国，计算机软件作为我国著作权的客体，已经明确规定在“著作权法”中，“著作权法”是我国保护计算机软件的基本法律依据，其所规定的各项原则适用于对计算机软件的保护。同时，由于计算机软件的两重属性，单纯依靠著作权法不能为软件提供全面、有效的保护，根据“著作权法”第五十三条“计算机软件的保护办法由国务院另行规定”的授权，国务院于1991年6月颁布、并于同年10月1日起实施《计算机软件保护条例》，成为我国保护软件的著作权特别法。 在网络环境中，现有的知识产权法在使用和操作过程中面临着许多有待解决的问题。目前，许多国家都在研究网络环境中对知识产权的法律保护问题。如1994年2月9日由北欧国家呈交给丹麦议会的丹麦新版权法议案（称版权法197号议案），是使版权法更符合时展需要的一个尝试，但该议案的内容并非全新的，对数据库保护也未作出专门规定，也仅是把它包括在版权法之中。欧共体正在制定的关于数据库法律保护的COM（93）464Final sys393法令对数据库的法律保护作出了三点保护：①数据库作为编纂品，受版权保护。其前提是在版权者同意的情况下，信息只能以索引的形式进入数据库；②无需征得版权所有者同意，书目参考文献可被直接编成索引进入数据库；③对不满足版权要求的数据库，享有15年的特殊保护。可见，目前网络环境中的知识产权法的新法正在运作之中，并主要是针对网络环境下智力成果新的权利客体（电子数据库、多媒体作品等）的权利归属所作的规定，且都放在原著作权保护范围之内，至于商标权、专利权在网络环境中出现的新法律问题，目前世界各地的司法实践仍以现行的相关知识产权法为准，故网络环境下现行知识产权法在时间上仍具法律效力。 2.2 网络环境中知识产权法在空间上的效力 知识产权法在空间上的效力是指各国有关的知识产权法在什么空间内有效，即发生在什么空间范围内的智力成果关系适用什么知识产权法来调整。例如，按照国家主权原则的规定，凡我国中央机关颁布的法律，适用于中华人民共和国的一切领域（领土、领海、领空），以及根据国际法、国际惯例应视为我国领土的一切延伸领域，即凡在我国领域内发生的智力成果关系，皆适用我国的知识产权法调整，而不论其当事人的国籍和住所地。 那么网络环境中，知识产权法空间上的法律效力如何，即在网络空间，智力成果产权的地域性如何界定？国家主权原则如何体现？相关知识产权法的适用范围如何限定？根据我国现行《著作权法》第2条第2款规定：“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。”即外国人的作品首先在中国发表，是指外国人的作品的第一次发表是在中国境内，否则不被我国著作权法保护。这里的“境内”主要是指中华人民共和国的一切领域。 首先，从网络自身看，将“域名”（DN）视为因特网中的“领土范围”的观点是片面的，因为“域名”并不能代替法律意义上的“境内”或“领域”。所谓域名，是连接到因特网上的计算机地址，其本来的目的是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的。尽管域名具有全球唯一性的特点，但它们不过是便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号。它们与法律意义上的“境内”有着根本的区别。所以现行的域名注册制度应当受到现行知识产权制度的制约 ，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。其次，从我国现行行政法律看，1997年5月30日国务院信息化工作领导小组印发的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》中明确规定：“凡在中国境内 注册域名，应当依该办法办理。”“域名注册的审批按照‘先申请先注册’的原则进行。”“在中国境内接入中国互联网，而不以CN为顶级域名，必须在CNNIC（中国互联网络信息中心）登记备案。”而且，目前我国现行域名管理制度与美国国防部高级研究项目处（DARPA）及其授权的域名分配机构（IANA）的管理相似。所以，现行的域名注册制度应当受到知识产权制度的制约，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。 2.3 网络环境中知识产权法对人的效力 知识产权法对人的效力是指知识产权法适用于哪些人之间发生的智力成果关系。 知识产权由于受地域性特点的制约，因而从一开始对知识产权的法律保护主要是通过各主权国家的国内立法来实现的。只是从19世纪末，随着垄断资本主义的形成，科技和工业生产技术的不断发展，国际间科学文化技术交流的日益频繁，国际知识产权保护制度才逐渐形成，即产生了一系列保护知识产权的国际公约。我国现行著作权法主要体现在三个原则上：①属人原则：即我国的知识产权法适用于一切中国人，而不论其是否居住在中国境内；②地域原则：即外国人、无国籍人及在国外注册的法人在我国境内所发生的智力成果关系，受我国知识产权法的保护；③互惠原则：即根据国与国之间所签订的协议或者共同参加的国际公约来确定是否给予外国人的知识产权保护。现有的知识产权国际保护公约，普遍地应用“国民待遇原则”和“独立性原则”。即各缔约国之间在保护工业产权、著作权的方面，有义务根据各自国内法给予对方国民与本国国民相同的待遇；各成员国给予其他成员国的作品所提供的保护，不受作品产生国的保护条件的约束。甚至与作品产生国是否有产权保护无关；各缔约国各自独立地按自己的国内法授专利权和商标人专用权，并只保护依本国法授予的这些权利。 知识产权保护公约从19世纪末到20世纪末近百年间经受住了时间的考验，然而就在20世纪90年代以来，以计算机和通信技术的结合为基础发展起来的因特网横扫全球，成为名符其实的全球信息网。全世界人们都认识到21世纪将是知识经济的时代，商业信息化，管理信息化，政府信息化，制造业信息化，社会服务信息化等等一切都将在网络中实现，知识与观念―――这一21世纪最重要的信息资源，其投入与配置都离不开因特网，人们也越来越青睐这一高效的信息传播式。因此，一方面网络环境下的信息资源的国界性、地域性越来越模糊，如全球电子商务，就是“无边界”世界电子市场上商业交易的最好例证，而且谁也无法阻止；另一方面，网络环境下的知识产权保护的呼声也越来越高，延续了近百年的知识产权国际保护的某些原则，在因特网日渐明显的全球化、商业化趋势下显得有些不够适用，如：独立性原则常常使知识产权成为实现网络环境下商务贸易的障碍；知识产权的权利人经常利用知识产权的地域性原则来达到限制货物自由流通的目的；知识产权权利的行使有可能限制网络环境下的自由竞争；国内知识产权法的差异还会导致在网络环境中的全球电子商务市场内出现歧视待遇等。所以，从80年代中期开始欧洲共同体已认识到各成员国在知识产权立法方面的差异已对共同体内的贸易及共同市场内的经济活动能力造成直接的负面影响。从1991年5月至今，欧共体理事会已颁布了五个协调指令，使欧共体成员国的版权法在不少方面开始趋于统一。尽管如此，目前国际相关组织面对因特网引发的世界贸易新形式所作出的反应也只是加快电子贸易和因特网上相关知识产权的立法，而未对知识产权保护的独立性原则加以修改。可见，网络环境中的知识产权法在对人的效力方面依据上述对知识产权法空间上的法律效力和国际条约的缔约及国际惯例的存在而存在。 3 对网络空间某些行为准则的思考 3.1 对“网络版本”的看法 所谓“网络版本”，是指利用因特网上大量的信息和共享软件，在网上收集整理出各种文字、图像、声音信息，完成的一部“计算机作品”。笔者认为，“网络版本”应划入编辑作品的范畴。首先，从 我国现行《著作权法》及其《实施细则》看，编辑作品是将两个以上的作品在不改动原作的情况下进行筛选、汇集等编排而产生的作品。一部编辑作品的作者―编辑人，能否享有对其编辑作品的著作权，关键取决于两点：一是编辑作品是否融入了编辑人的创造性劳动，即编辑人根据自己的思想、感情、观点，运用自己独特的选取和编排材料的方法，赋予被编辑材料以新的组织形式和表现方式。二是编辑作品所选材料的类别是否属于著作权法规定的类型：即已有著作权的原作和没有著作权的作品（包括已进入公有领域的作品和其他事实材料）。如果所选材料是纯粹以数码或以时间顺利将事实予以罗列的编排行为则不受著作权法保护。据此，笔者认为，只要网络版本的作者具备了以上两点，就可以依法享有对自己编辑作品的著作权，只是在行使自己权利之时应按照著作权法关于编辑作品“著作权双重保护”原则，向已有著作权的原作品作者取得许可并支付报酬。另外，如其编辑作品中有可以单独使用的作品，其作者有权单独行使其著作权。 3.2 对域名抢注驰名商标的认识 域名是为了便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号，具有排它性。然而近年来，国外及我国香港地区，把著名商标作为域名抢注的情况非常严重。对此笔者认为，按照现行知识产权法在网络环境下仍具法律效力的前提，无论是国际互联网域名注册制度，还是各国域名注册制度都应受到现行知识产权国际保护公约的制约，特别应受现行商标法中有关保护驰名商标有关法律规定的制约。其一，全球电子商务这一具有革命性的国际贸易形式的出现，极大地减少了交易成本，促使了“无边界”世界市场的形成，加快了全球经济一体化的进程。这样，域名的性质发生了变化，它已不像其设计者的初衷那样仅是一个便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号了，它的出现和使用行为与经济利益紧紧地联系在一起。因此将驰名商标作为域名抢注的行为显然是一种的故意的侵权行为，它直接违背了《巴黎公约》第六条第二款关于特别保护驰名商标的法律规定：“各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何驰名商标相同或近似的标记，并拒绝这种标记的商标注册申请；如果已获得注册，则应当予以撤销。应受到特别保护的驰名商标，不仅是注册商标，即使是未注册的，也同样受到特别保护”。我国在1993年修改的《商标法》及其《实施细则》中也增加了对保护公众熟知商标的原则性规定。1996年国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，对驰名商标的认定与保护进行了系统的规定，使中国的驰名商标保护工作进入了法制的轨道，并且该《规定》与TRIPS的协议是基本一致的。所以，域名虽不是商标，但因其在因特网中标识着某一国家、地区、行业乃至某一企业的名称，并且出现在全球电子商务中，故将驰名商标作为域名注册的行为应视作故意侵权行为。其二，面对全球电子商务的兴起，世界各国政府、联合国和其他国际组织已分别制定出了有关规范这一新兴电子市场商业行为的准则，如1996年联合国国际贸易法委员会制 定的《电子商务法》，1998年5月WTO发表的《关于全球电子商务的宣言》以及WIPO在1996年底通过的两项“因特网”条约《WIPO版权条约》和《WIPO表演者与录音制品条约》等，因此，作为高科技产业的国际互联网的域名注册制度―――申请在先原则，应当考虑到其自身的重要地位及其作用，按照知识产权国际保护条约及国际惯例，重新修订其域名注册制度。我国现行的域名注册制度―――《中国互联网域名注册暂行管理办法》，采取了“申请在先与商标特殊保护相结合”的原则，规定域名不得与已注册商标冲突，否则要被停止使用的办法 ，是解决域名抢注现象的法律保证，也说明我国司法界认定域名抢注（特别是抢注驰名商标）的行为属侵权行为。
网络法律论文篇（11）
二、网络银行的市场准入问题
尽管网络银行在经营场所和经营方式上对传统的商业银行的一些特征有所突破，但从独立性、组织性、营利性等方面看，其实质是商业银行。吸收存款、发放贷款仍是其主要业务，因而网络银行的设立、变更及经营仍然要遵循商业银行法的有关规定。
根据商业银行法规定设立商业银行需具备五个基本条件：有符合商业银行法和公司法规定的章程；有符合规定的最低限额以上的注册资本金；有具备任职专业知识和业务工作经验的管理人员；有健全的组织机构和管理制度；有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。同时，商业银行法还规定，设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。但是网络银行以电子货币取代现金，通过信息网络完成银行业务，因此对网络银行市场准入的相关法律要求与传统商业银行有所区别，甚至更高。我国虽然不存在纯网络银行(即虚拟银行)，但大部分商业银行都开办了网上银行业务，为规范和引导我国网络银行业务健康发展，中国人民银行于2001年颁布了《网络银行业务管理暂行办法》规定开办网上银行业务应具备以下条件：内部控制机制健全，具有传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度；银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络，具有良好的电子化基础设施；银行现有业务经营活动平稳，资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内；具有合格的管理人员和技术人员；外国银行分行申请开办网上银行业务，其总行所在国(地区)监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力；中国人民银行要求的其他条件。
严格的市场准人监管法律制度能够保证进入网络银行业务的主体具有为客户提供足够安全服务的能力，而过于严格则可能导致进入网络银行业务的市场主体不够宽泛，网络银行的发展空间受到制约。在网络银行的开业登记监管方面，我国实行的是标准制；在业务范围的监管方面，我国采取的是不完全的混业制，网络银行除了可以从事银行业务以外，还可以从事与保险、证券等直接相关的业务，这是一种较为严格的市场准人制度．它会提高市场的进入成本，使得已设立的网络银行可能利用先发优势形成市场垄断，影响业务的创新与技术进步，最终降低银行业的整体竞争力。[2]笔者认为对于本国传统银行在网络上开展传统银行业务而设立分支型网络银行时不需要审批，只需备案即可。实际上，大部分国家对分支型网络银行的设立，一般不要求重新注册或审批。目前，我国允许开办网络银行业务的主体仅限于银行，但随着网络银行业的不断发展，非银行机构对网络银行业务的介入是不可阻挡的趋势，故我国对网络银行业的主体应予以放开，允许其他非银行主体进入网络银行业务领域。
三、网上贷款有关法律问题
网上贷款交易速度很快，可以24小时提供跨国界服务。络银行在为消费者提供高效、便捷的服务的同时，也使银行业务变得更加不安全了。电子扒手、网上诈骗已成为世界上最常见的网络风险。为了防范风险的需要，目前网络贷款仅限于小额贷款，而且贷款期限一般比较短，虽然我国大陆现在还没有银行提供网上贷款业务，但是随着技术的迅速发展，我国银行完全有可能推出相应的服务，对其中涉及的法律问题必须事先有充分的估计：第一，网上贷款的性质及条件。我国法律对贷款的要求比较高，如商业银行法第37条要求贷款合同是书面合同，第35条要求贷款实行审贷分离制度，贷款通则第35条要求贷款人发放异地贷款，应当按中国人民银行当地分支机构备案等。网上贷款是否符合这些规定需要监管机构根据不同的情况作出相应的解释。第二，网上贷款合同成立时间与地点。是网上手续完成之后合同生效还是到银行去认证交易后生效?相应地，若纯粹在网上完成贷款手续，则异地贷款合同成立地的地点又如何确定?贷款通则第25条规定，借款人需要借款，应当向主办银行或银行的经办机构直接申请，那么受理申请的机器或计算机属于什么性质应当界定清楚。第三，我国商业银行法第20-23条规定了设立商业银行的条件、经营许可证的颁发、财务制度等规定，但在网络银行，根本不存在什么分支机构，事实上它却又无所不在，则这部分内容是否会因无法适用而需要作出修正?
网上贷款业务涉及到核实客户资信和贷款资金拨付两个问题。在核实客户资信方面首先应建立客户确认机制，只有在信用、收入、经济活动等方面符合相应的条件才能成为网络银行贷款业务合格的客户；其次，健全合同约束机制，银行应当与客户签订一系列合同文件，对客户和银行在网络银行贷款业务中可能产生的一系列权利义务事先明确；最后证据应妥善保存，银行在网上贷款业务中应努力保全相关证据材料，以翅使银行在网络银行纠纷诉讼中处于主动地位。[3]网上贷款资金拨付表面上看起来只有银行和客户两个当事人，其实涉及到的当事人很多，除了顾客本人、网络银行等金融机构之外，计算机制造商、软件开发商、资金拨付系统经营主体、通讯线路提供者等众多的相关人都可能受到牵连。因此，当出现某种故障不能及时、准确地进行资金拨付时法律责任很难确定。[4]可借鉴国外的相关法律为网络银行设立严格的责任制，如果银行没有尽到善良管理人的义务而给客户造成损失，应由银行承担责任；如果银行自己也受到损失，必须要有充分的证据证明这是因为客户的重大过失或故意造成的，否则也应自己承担责任。而对第三人如网络服务提供商等的赔偿责任的承担应予以限制。
四、电子签名的法律效力问题
电子签名是技术进步的产物，它在很大程度上保证了所传输内容的真实性与可靠性，但是电子签名的合法化必须得到法律的承认，这是网络银行业务的前提与基础。当客户与银行发生纠纷，电子签名能否确认他们之间存在合同关系以及这种关系的有效性和真实性，从而使其起到证据作用。这就要求有关机构通过立法尽快解决电子签名的有效性问题，使以数据电文形式表现的合同具有实质上的有效性和真实性，易于界定当事人的权利和义务，否则如果因此而产生过多的纠纷难以解决，就必然会制约网络银行的发展。到目前为止．我国尚没有明确的法律法规确定电子签名的法律效力。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形成订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”该合同书很明显指的是传统的书面合同并不涉及电子合同。[5]与电子合同有关的是《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”但在这里《合同法》并没有解决电子合同的签名问题，而是将其抛给了当事人双方自己处理当事人既可以要求签订确认书，也可以不要求签订确认书。由于当事方在现实中客户与银行的财力、技术水平、经验等方面并不是一样的，客户与银行很难通过协商达成公平的解决方案，所以，《合同法》在这一方面不能适应网络银行的发展了。为了解决此问题，1999年由中国人民银行牵头组织工商银行、建没银行、中国银行、农业银行等同家商业银行联合共建国家金融认证中心(CFCA)CF—CA目前已成为国内网上银行认证中独立性、中立性、公证性和权威性最强的认证机构。笔者认为通过法律对电子签名的概念及其法律效力进行界定是非常必要的，这是网络银行业务合法存在及发展的关键所在，同时也是规制可能的金融风险的必要一环。随着网络银行业的发展，电子签名的效力问题已成为各国共同关注的问题，欧盟委员会于1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》旨在建立一完整的关于电子签名的法律认证体系，使电子签名的法律效力得班法律上的承认。2000年6月，美国总统克林顿在费城签署法案，宣布从即日起在线电子签名具有同纸笔鉴名同样的法律效力。联合国贸法会于2001年7月审议通过了《电子签名示范法》，对电子签名进行了统一的规范，我国已成为WTO成员，对外经济交往越来越多，对电子签名的法律规定已迫在眉捷。但对于电子签名的解释不能过窄，也不能过泛，就目前而言，应将其限于交易双方约定的口令、密码及个人证明码为宜。
五、网络银行的税收征管法律问题
网络银行业的迅速发展，为各国提供了新的经济增长点，开拓了一个潜在的广阔的税源空间，但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。在网络这个虚拟环境中开展银行业务，使税法中的纳税主体、对象、纳税环节及涉外税法中的常设机构等基本概念都陷入了困境。如何对税法进行修改，如何对网络银行进行征税是立法机关和税务机关需要解决的问题。
1．对网络银行是否征税存在很大争议。目前对网络银行是否征税存在两种截然相反的观点：主税派认为，包括网络银行在内的电子商务与一般的商务活动没有根本的区别，不同的只是交易方式及媒介。若只对后者征税，而对前者免税，势必造成税收的畸轻畸重，有违税收公平原则；网上电子商务的发展已威胁到现有的税基，应对电子商务征税以制止应征税款通过网络流失。免税派认为，目前各国着眼于鼓励网络经济和信息产业的发展都没有争取重大措施或改革现有税法来控制电子商务带来的税收流失问题；现阶段由于各种技术原因，即使要对网络银行征税，也难以制订出可行的征收方案。笔者认为我国作为发展中国家，经济上无法与西方国家抗衡，如果对电子商务免税，西方发达国家可能通过网络使本身本国产品迅速渗透至国内，占领国内市场从而对民族产业造成毁灭性打击。而且从世界经济的发展来看对电子商务进行征税是必然的。
2．纳税主体的判定问题。在传统交易方式下，硕士论文纳税主体都是以实际的物理存在为基础，税务机关可以清晰地确定其管辖范围内的纳税人及其交易活动。但是在互联网环境下，交易双方可以隐匿姓名、隐匿居住地，无法查证其真实身份。企业只要拥有一台电脑、一个调制调解器，一部电话就可以轻而易举地改变经营地点，从而使税务机关无法判定纳税主体。
3．税务机关对纳税人进行有效的税收征管和稽查，必须切实掌握纳税人完整真实的信息资料，而这些主要获取的途径就是对纳税人的合同、发票、凭证、帐薄、报表等进行审查。但是在网络银行业务中，网络银行针对客户自身的条件和特点，提供一整套的网上理财方案，该方案作为有价值的信息，承载的媒体不再是有形的纸，可能是光盘或者只需从网上下载、复制。失去了合同、凭证等物质基础，传统的贴花征收印花税的方式失去了存在的条件。此外，在电子货币、电子票据、电子划拨技术的使用下，电子记录可轻易被改变而不留痕迹，而且越来越发达的加密技术可以很好地隐匿交易信息。这使得税务征管和稽查变得更加困难。
4．涉外税收管辖权法律问题。税收管辖权是国家原则在国际税收领域的体现。世界各国通行的税收管辖权的确认标准主要有三种：一是属地原则，二是属人原则，三是混合原则。大多数国家采取的是混合原则，对本国居民的境内境外，以及本国非居民来源于本国境内的所得征收税款。传统的税收是以常设机构，即一个企业进行全部或部分经营活动的固定营业场所来确定经营所得来源地。因而常设机构往往是一国对其境内的非居民来源于该国的所得行使税收管辖权的依据。但在网络环境下常设机构的判定有一定困难。根据《联合国范本》的界定，常设机构是指一家企业开展全部或部分营业的固定场所，并且其所从事的活动是准备性或辅活动以外的营业活动。然而，网络银行业务大部分是通过服务器自动完成的。服务器虽然是开展大部分活动的场所，但不具有固定性，此时，服务器是否构成常设机构?其次，商品服务供应地是确定流转税收管辖权的主要依据。但在异地网上贷款中，银行、客户、服务器地址所在常常位于不同国家，此时商品服务供应地如何确定，何国拥有税收管辖权难以判断。美国等发达国家主张以居民税收管辖权来对网络银行征税，即只要是本国银行取得的收入，其居住国就有权征税；而这对发展中国家是非常不利的，因为网络银行业多数为发达国家主宰，采取居民税收管辖权将使发展中国家丧失大量税收。所以我国在应当在立法上通过收入来源地税收管辖权来确保税收不致流失。
参考文献
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