行政合理原则论文大全11篇
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行政合理原则论文篇（1）
论文摘要：行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。合理原则和比例原则就是两大法系各自发展起来的、实现对行政裁量权的有效控制的基本原则，它们使行政法从形式法治走向了实质法治。 论文关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则 在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。 一、合理原则（principleofreasonableness） 合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展（180—185页）。 1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使 并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”（115页）。 1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCom municationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容（191—194页）。 就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。 合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”（66—67页） 二、比例原则（principleofproportionality）① 比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准（144—149）（120—122页）。 比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害（87页）。 比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共 秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款（62页）。 三、合理原则和比例原则的比较分析 从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。 在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神. 在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。 而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”（357页）。 从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。 注释： ①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。 &nbs p; 参考文献： 转引自：杨伟东 行政裁量问题探讨[A].罗豪才 行政法论丛：第3卷[C].北京：法律出版社，2000。 （英）威廉·韦德 行政法[M].徐柄，等译 北京：中国大百科全书出版社，1997。 H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford：ClarendonPress1988。 林惠瑜 英国行政法上的合理性原则[A].城仲模 行政法的一般原则[M].台北：三民书局，1994。 丹宁 法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健译 北京：法律出版社，1999。 林惠瑜 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行政合理原则论文篇（2）
行政合理性原则(thePrincipleofReasonableness)是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。
行政法只要求政府的行政行为做到合法，到同时要求政府的行政行为做到合理，换句话说，从单纯的行政合法性原则，过渡到确立双重原则，即行政合法性原则和行政合理性原则，此乃是人类行政法制进化的一个标志，是世界各国行政法发展史上的一个飞跃。
行政法上合理性原则的确立，与政府行政自由裁量权的存在和发展，以及人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。政府的行政行为在客观上有羁束行为与自由裁量行为之分。在行政法治发展的初期，人们的目标只限于规范羁束行政行为，行政法的任务亦停留在以制定法去衡量羁束行为的合法性。此时的行政自由裁量权处于绝对的"自由"状态。随着社会的发展，政府行政职能的强化，特别是19世纪以来，政府行政自由裁量权不断扩张，人们日益感受到来自于它的威胁。人类逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如美国行政法学者B·施瓦茨所说："自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?"①英国行政法学专家H·韦德认为："所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。"②"在公法中没有不受约束的自由裁量权。……绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。"③因此，只以一个原则，即行政合法性原则，约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则理应成为行政法的一项基本原则。列宁早在20年代就有这样的思想：在国家管理中不仅有合法性问题，而且还有合理性问题；因为在管理方面，不仅有法律规范在起作用。而且还有技术的、经济的、道德的和其它的规范在起作用，其中一些具有法律形式，另一些则不具有：在没有法律规定的情况下遵循的就是合理性原则。④世界各国行政法上的合理性原则正是在这种历史背景下和理论基础上成立的。
普通法上行政合理性原则的起源可追溯到16世纪末。当时英国一个著名的案例即鲁克案件包含了一个1598年作出的著名判词。该判词在近400年一直未失去其准确性。英国下水道管理委员会的委员们为修正河岸征收费用。但他们把所有所需费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。法律赋予委员们有征收费用的自由裁量权，没有规定向谁征收。科克在判词中写道："尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。1609年的一个判例又重复了这一原则。⑤现在，英国的合理性原则已成为审查行政行为效力的一个独立并且是重要的理由。在美国确立行政合理性原则虽在时间上稍晚于英国，但合理性原则的精神是相同的。关于政府必须"合理地"行使自由裁量权的规定源于美国宪法第5条修正案，"非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"的规定。许多授权行政官员或机关裁量的法律皆明文规定，裁量权的行使必须"合理"。其它的法律使用相似的字眼如："适当的"、"必要的"、"可实行的"、"可行的"或"适合的"等等。当法律规定"公共利益"，使用"过渡"一词时，意思都是使行政行为能有最起码的推理及常识。⑥
在大陆法系国家，行政合理性原则起源于德国。合理性原则(thePrincioleofVerhāItnismāβigkeit)在德国虽没有普通法这样的历史，但其源头亦可追溯到19世纪末期的一些司法宣告(theJudicialPronouncement)之中。在这些司法宣告中，普鲁士最高行政法院(thePrussianSupremeAdministrativeCourt)援引这些原则来审查在法律领域或有关程序事务方面警察机关自由裁量的权力(thediscretionarypowersofthepoliceauthorities)。⑦象普鲁士法院一样，德国法院没有使法院制定的这种原则建立在禁止不合理地行使权力的储蓄的立法禁止令基础之上，而是建立在一种更重要的、更科学的关于行使自由裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上⑧。从而形成了"适当性原则"(PrincipleofSuitability)、"必要性原则"(PrincipleofNecessity)和"比例原则"(PrincipleofProportionality)这三项中心内容。⑨德国的这一合理性原则尔后还波及和影响了日本的行政法。意大利在1955年5月21日推出的《行政程序法(草案)》还要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背"良好行政"之法则，否则该行为视为具有欠缺正当之瑕疵。10
在中国，自建国以来大量的行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神。然在学术界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，那是80年代以后的事。中国行政法上合理性原则的确立，不仅是中国法学工作者长期研究的结果，是司法部门长期司法实践的经验总结，更是中国社会主义民主与法制发展的必然。这一原则的确立，表明中国行政法对政府工作有了更高的要求，它要求政府的行政行为既符合合法性标准，又符合合理性标准。
二
行政合理性原则与行政合法性原则同属行政法的基本原则，但适用范围上略有区别。行政合理性原则在适用范围上的特殊性来自于以下两个方面：
第一，行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。前面说过，行政合理性原则主要基于行政自由裁量权的存在以及对它的控制而确立。行政合理性原则确立以后，也主要在行政自由裁量权限范围内发生作用，在自由裁量权限以外以及对于羁束行为，不再是合理性问题，而是合法性问题。合理是指合法范围内的合理，而不是指合法范围以外的合理性。这一点我们将在后面讲到。
第二，行政合理性原则是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的，但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。《中华人民共和国行政诉讼法》11第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"。而《中华人民共和国行政复议法》12第1条所规定的任务，不仅在于纠正"违法的"具体行政行为，而且同时要纠正"不当的"具体行政行为。这说明：行政主体的行政行为既适用合法性原则，又适用合理性原则；而司法机关的行政审理行为则仅适用合法性原则。13
三
行政合理性原则的基本内容是什么?或者说，合理性的标准是什么?国外行政法已有种种观点。英国大法官黑尔什姆认说，两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。14这是说，"合理性"与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的"不合理"，也许正确立了"合理性"标准。为此，英国一些法官确立了一些"不合理"的标准："如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)"；"如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点(丹宁法官语)"；"如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)"。15在美国，关于"不合理"的标准比英国更为具体。美国法院将"不合理"一词用在各种不当行为上，诸如：为不当的目的；行使权限时基于偏见；歧视而采取行动；不附理由而作成与前决定不一致的决定；程序不公平；不当的怠于行为或迟延等等。16
德国对行政合理性原则的规范比普通法国家更为系统，更具成文化标准。德国行政法把行政合理性原则的基本内容归纳为三项具体原则17，即：
1.适当性原则(PrincipleofSuitability)。该原则要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性；2.必要性原则(PrincipleofNecessity)。必要性原则又称为最温和方式的原则(theprincipleofmildestmeans)。这个原则要求，行政主体在若干个适合用于实现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施18；
3.比例原则(PrincipleofProportionality)。比例原则即禁止越权的原则(prohibitionagainstexcessiveness)，又称狭义的合理性原则(thePrincipleofVerhǜltnismǜβigkeit)该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。日本司法界和学术界在评价1953年"蜂巢城案"中对"合理性"所作的解释是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。19
在我们国内，自1980年以来，已有许多学者对行政合理性原则的基本内容和"合理性"的标准作了探讨。有学者认为，"合理就是按照法令政策办事。"20这种"合理性"标准其实同"合法性"标准无多大区别，故不可取。有学者则认为，"合理性"系指符合五项标准："1.符合客观规律性；2.符合法律的目的；3.决定的依据充分、客观；4.符合国家和人民的根本利益；5.符合正义。"211989年的司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材《行政法学》认为："合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、符合理性。"合理性原则的具体要求是："(1)行政行为的动因应符合行政目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上；(3)行政行为的内容应合乎情理。"22另有学者认为，行政合理性原则的内容有以下四项组成："(一)行政行为必须符合法律的目的；(二)行政行为必须具有合理的动机；(三)行政行为必须考虑相关的因素；(四)行政行为必须符合公正法则。"23
以上这些论述都较为深刻和全面地阐述了我国行政合理性原则的基本内容，问题仅在于如何归纳内容。作者以为，行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：
第一，正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。
第二，平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。
第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。
四
中国行政法的两大基本原则，即行政合法性原则与行政合理性原则之间，既有联系又有区别。掌握它们之间的关系，对于我们具体适用和贯彻这两项原则是极为重要的。要准确地把握它们之间的关系，必须注意理解以下几点：
第一，行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两项基本原则，两者不可偏废。政府的行政行为必须既合法又合理，任何合法不合理或合理不合法的行为均是不许可的。
第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。行政合理性原则必须以合法性原则为前提。合理是合法范围内的合理，任何违法的所谓"合理性"概不允许。
第三，行政合法性原则既适用羁束行政行为，又适用自由裁量行政行为，而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为，但自由裁量权并不全是合理性问题。
第四，行政合法性原则既适用行政管理，又适用行政诉讼，而行政合理性原则不适用行政诉讼。
第五，违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。行政瑕疵是行政法旨在防止和排斥的行政行为。控制和纠正行政瑕疵是我国行政法的重要任务。
注释：
①(美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月第1版，第566页。
②参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。
③参见(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第6期。
④参见《列宁选集》，人民出版社，1960年版，第四卷，第688页，(苏)B·M·马诺辛等著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社，1983年7月第1版，第222页。
⑤参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。
⑥参见《行政法中的比例原则》，载《中国法学》(京)，1990年第1期。
⑦参见：Decisionsof14June1882,9PrOVG353andof10April1886,13PrOVG424,426。
⑧参见：HirschbergL:DerGrundsatzderVerhǜβigkeit，43-44，1981。
⑨参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。
10见意大利1955年《行政程序法(草案)》第44条。
111989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。
121999年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年10月1日起施行。
13有人不同意这样的观点，认为行政诉讼以适用合法性原则为原则，适用合理性原则为例外，理由是行政诉讼法第54条对"行政处罚显失公平"的规定属于合理性问题。而笔者认为，"行政处罚显失公正"本身属于"违法"而不是"不当"即"不合理"问题。
14(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第1期。
15引自(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。
16参见台湾《时代》，1989年第3期，《比例原则》一文。
17参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法--普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。
18Wolff,Bachof:VerwaltungsrechtⅢ,202(4thed,1978)suggestthatoutofpublicresourcesonlythatmuchbegrantedtoanindividualasisnecessary.
19参见皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1989年11月第1版，第758-760页。
20见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第482页。
行政合理原则论文篇（3）
行政合理性原则(thePrincipleofReasonableness)是与行政合法性原则相并列的一项基本原则，而且又是对行政合法性原则的补充。它要求行政主体的行政行为不仅要合法，而且同时要合理。违反合法性原则将导致行政违法，违反合理性原则便将导致行政不当。
行政法只要求政府的行政行为做到合法，到同时要求政府的行政行为做到合理，换句话说，从单纯的行政合法性原则，过渡到确立双重原则，即行政合法性原则和行政合理性原则，此乃是人类行政法制进化的一个标志，是世界各国行政法发展史上的一个飞跃。
行政法上合理性原则的确立，与政府行政自由裁量权的存在和发展，以及人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强有关。政府的行政行为在客观上有羁束行为与自由裁量行为之分。在行政法治发展的初期，人们的目标只限于规范羁束行政行为，行政法的任务亦停留在以制定法去衡量羁束行为的合法性。此时的行政自由裁量权处于绝对的"自由"状态。随着社会的发展，政府行政职能的强化，特别是19世纪以来，政府行政自由裁量权不断扩张，人们日益感受到来自于它的威胁。人类逐渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。正如美国行政法学者B·施瓦茨所说："自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢?"①英国行政法学专家H·韦德认为："所有的自由裁量权都可能被滥用，这仍是个至理名言。"②"在公法中没有不受约束的自由裁量权。……绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。"③因此，只以一个原则，即行政合法性原则，约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则理应成为行政法的一项基本原则。列宁早在20年代就有这样的思想：在国家管理中不仅有合法性问题，而且还有合理性问题；因为在管理方面，不仅有法律规范在起作用。而且还有技术的、经济的、道德的和其它的规范在起作用，其中一些具有法律形式，另一些则不具有：在没有法律规定的情况下遵循的就是合理性原则。④世界各国行政法上的合理性原则正是在这种历史背景下和理论基础上成立的。
普通法上行政合理性原则的起源可追溯到16世纪末。当时英国一个著名的案例即鲁克案件包含了一个1598年作出的著名判词。该判词在近400年一直未失去其准确性。英国下水道管理委员会的委员们为修正河岸征收费用。但他们把所有所需费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。法律赋予委员们有征收费用的自由裁量权，没有规定向谁征收。科克在判词中写道："尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。1609年的一个判例又重复了这一原则。⑤现在，英国的合理性原则已成为审查行政行为效力的一个独立并且是重要的理由。在美国确立行政合理性原则虽在时间上稍晚于英国，但合理性原则的精神是相同的。关于政府必须"合理地"行使自由裁量权的规定源于美国宪法第5条修正案，"非经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"的规定。许多授权行政官员或机关裁量的法律皆明文规定，裁量权的行使必须"合理"。其它的法律使用相似的字眼如："适当的"、"必要的"、"可实行的"、"可行的"或"适合的"等等。当法律规定"公共利益"，使用"过渡"一词时，意思都是使行政行为能有最起码的推理及常识。⑥
在大陆法系国家，行政合理性原则起源于德国。合理性原则(thePrincioleofVerhāItnismāβigkeit)在德国虽没有普通法这样的历史，但其源头亦可追溯到19世纪末期的一些司法宣告(theJudicialPronouncement)之中。在这些司法宣告中，普鲁士最高行政法院(thePrussianSupremeAdministrativeCourt)援引这些原则来审查在法律领域或有关程序事务方面警察机关自由裁量的权力(thediscretionarypowersofthepoliceauthorities)。⑦象普鲁士法院一样，德国法院没有使法院制定的这种原则建立在禁止不合理地行使权力的储蓄的立法禁止令基础之上，而是建立在一种更重要的、更科学的关于行使自由裁量权之目的、方法、理由及效力关系的基础之上⑧。从而形成了"适当性原则"(PrincipleofSuitability)、"必要性原则"(PrincipleofNecessity)和"比例原则"(PrincipleofProportionality)这三项中心内容。⑨德国的这一合理性原则尔后还波及和影响了日本的行政法。意大利在1955年5月21日推出的《行政程序法(草案)》还要求政府行政行为不得违反行政上之妥当性或平衡性，并且规定不得以任何方式违背"良好行政"之法则，否则该行为视为具有欠缺正当之瑕疵。10
在中国，自建国以来大量的行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神。然在学术界公认行政合理性原则为行政法的基本原则之一，那是80年代以后的事。中国行政法上合理性原则的确立，不仅是中国法学工作者长期研究的结果，是司法部门长期司法实践的经验总结，更是中国社会主义民主与法制发展的必然。这一原则的确立，表明中国行政法对政府工作有了更高的要求，它要求政府的行政行为既符合合法性标准，又符合合理性标准。
二
行政合理性原则与行政合法性原则同属行政法的基本原则，但适用范围上略有区别。行政合理性原则在适用范围上的特殊性来自于以下两个方面：
第一，行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为，不适用羁束行为。前面说过，行政合理性原则主要基于行政自由裁量权的存在以及对它的控制而确立。行政合理性原则确立以后，也主要在行政自由裁量权限范围内发生作用，在自由裁量权限以外以及对于羁束行为，不再是合理性问题，而是合法性问题。合理是指合法范围内的合理，而不是指合法范围以外的合理性。这一点我们将在后面讲到。
第二，行政合理性原则是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的，但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。《中华人民共和国行政诉讼法》11第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"。而《中华人民共和国行政复议法》12第1条所规定的任务，不仅在于纠正"违法的"具体行政行为，而且同时要纠正"不当的"具体行政行为。这说明：行政主体的行政行为既适用合法性原则，又适用合理性原则；而司法机关的行政审理行为则仅适用合法性原则。13
三
行政合理性原则的基本内容是什么?或者说，合理性的标准是什么?国外行政法已有种种观点。英国大法官黑尔什姆认说，两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。14这是说，"合理性"与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的"不合理"，也许正确立了"合理性"标准。为此，英国一些法官确立了一些"不合理"的标准："如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)"；"如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点(丹宁法官语)"；"如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)"。15在美国，关于"不合理"的标准比英国更为具体。美国法院将"不合理"一词用在各种不当行为上，诸如：为不当的目的；行使权限时基于偏见；歧视而采取行动；不附理由而作成与前决定不一致的决定；程序不公平；不当的怠于行为或迟延等等。16
德国对行政合理性原则的规范比普通法国家更为系统，更具成文化标准。德国行政法把行政合理性原则的基本内容归纳为三项具体原则17，即：
1.适当性原则(PrincipleofSuitability)。该原则要求行政主体在执行一项法律的时候，只能够使用那些适合于实现该法目的的方法，而且必须根据客观标准，不是按照行政主体的主观判断来决定某种措施的适当性；2.必要性原则(PrincipleofNecessity)。必要性原则又称为最温和方式的原则(theprincipleofmildestmeans)。这个原则要求，行政主体在若干个适合用于实现法律的目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施18；
3.比例原则(PrincipleofProportionality)。比例原则即禁止越权的原则(prohibitionagainstexcessiveness)，又称狭义的合理性原则(thePrincipleofVerhǜltnismǜβigkeit)该原则要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。日本司法界和学术界在评价1953年"蜂巢城案"中对"合理性"所作的解释是：就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态。19
在我们国内，自1980年以来，已有许多学者对行政合理性原则的基本内容和"合理性"的标准作了探讨。有学者认为，"合理就是按照法令政策办事。"20这种"合理性"标准其实同"合法性"标准无多大区别，故不可取。有学者则认为，"合理性"系指符合五项标准："1.符合客观规律性；2.符合法律的目的；3.决定的依据充分、客观；4.符合国家和人民的根本利益；5.符合正义。"211989年的司法部法学教材编辑部编审的高等学校法学教材《行政法学》认为："合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政决定内容要客观、适度、符合理性。"合理性原则的具体要求是："(1)行政行为的动因应符合行政目的；(2)行政行为应建立在正当考虑的基础上；(3)行政行为的内容应合乎情理。"22另有学者认为，行政合理性原则的内容有以下四项组成："(一)行政行为必须符合法律的目的；(二)行政行为必须具有合理的动机；(三)行政行为必须考虑相关的因素；(四)行政行为必须符合公正法则。"23
以上这些论述都较为深刻和全面地阐述了我国行政合理性原则的基本内容，问题仅在于如何归纳内容。作者以为，行政合理性原则的基本内容主要有下列三项：
第一，正当性。即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。
第二，平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。
第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。
四
中国行政法的两大基本原则，即行政合法性原则与行政合理性原则之间，既有联系又有区别。掌握它们之间的关系，对于我们具体适用和贯彻这两项原则是极为重要的。要准确地把握它们之间的关系，必须注意理解以下几点：
第一，行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两项基本原则，两者不可偏废。政府的行政行为必须既合法又合理，任何合法不合理或合理不合法的行为均是不许可的。
第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。行政合理性原则必须以合法性原则为前提。合理是合法范围内的合理，任何违法的所谓"合理性"概不允许。
第三，行政合法性原则既适用羁束行政行为，又适用自由裁量行政行为，而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为，但自由裁量权并不全是合理性问题。
第四，行政合法性原则既适用行政管理，又适用行政诉讼，而行政合理性原则不适用行政诉讼。
第五，违反行政合法性原则构成行政违法，违反行政合理性原则构成行政不当。行政违法和行政不当合称为行政瑕疵。行政瑕疵是行政法旨在防止和排斥的行政行为。控制和纠正行政瑕疵是我国行政法的重要任务。
注释：
①(美)伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年10月第1版，第566页。
②参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。
③参见(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第6期。
④参见《列宁选集》，人民出版社，1960年版，第四卷，第688页，(苏)B·M·马诺辛等著：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社，1983年7月第1版，第222页。
⑤参见(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。
⑥参见《行政法中的比例原则》，载《中国法学》(京)，1990年第1期。
⑦参见：Decisionsof14June1882,9PrOVG353andof10April1886,13PrOVG424,426。
⑧参见：HirschbergL:DerGrundsatzderVerhǜβigkeit，43-44，1981。
⑨参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。
10见意大利1955年《行政程序法(草案)》第44条。
111989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。
121999年4月29日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年10月1日起施行。
13有人不同意这样的观点，认为行政诉讼以适用合法性原则为原则，适用合理性原则为例外，理由是行政诉讼法第54条对"行政处罚显失公平"的规定属于合理性问题。而笔者认为，"行政处罚显失公正"本身属于"违法"而不是"不当"即"不合理"问题。
14(英)威廉·韦德：《合理原则》，李湘如译，载《法学译丛》(京)，1991年第1期。
15引自(英)H.Wade:ADMINISTRATIVELAW，1982。
16参见台湾《时代》，1989年第3期，《比例原则》一文。
17参见(印)M·P·赛夫：《德国行政法--普通法的分析》，周伟译，台湾五云图书出版公司，1991年2月第1版，第212-222页。
18Wolff,Bachof:VerwaltungsrechtⅢ,202(4thed,1978)suggestthatoutofpublicresourcesonlythatmuchbegrantedtoanindividualasisnecessary.
19参见皮纯协、胡建淼主编：《中外行政诉讼词典》，东方出版社，1989年11月第1版，第758-760页。
20见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第482页。
行政合理原则论文篇（4）
[内容摘要 政教分离是现代宪政的基本原则和理念，是实现宗教信仰自由的基础。由于历史和现实的原因，政教分离原则在各国的发展途径是不尽相同的。本文通过对政教分离原则的历史基础、政治道德和宪法判例的分析，说明了现代法治国家中政教分离原则应具有的基本价值。 [ 宗教，政教分离，宪政 郭延军在《法学》2005年 期发表的“我国处理政教关系应秉持什么原则”一文通过对三亚观音圣像建设中提出的宪法和法律新问题进行了有益的理论探索，为宪法学界关注、探究政教分离原则在中国的语境及其功能提供了必要的探究思路和线索。 一、宪政精神和政教分离原则的历史基础 宗教信仰自由的发展史告诉我们，宗教信仰自由最本质的内容是信仰自由，信仰自由作为个人绝对的自我选择权，在其形成过程中不受国家公权力的直接或间接的干预。构成国家和宗教相互关系的核心原理是宗教自由和政教分离原则。 政教分离原则（separation of church and state）是世俗国家的一般原则和政治道德基础，其意义在于禁止国家把某一特定宗教定为国教，国家和宗教之间应保持各自的生活准则和领域。[2国家通常干预国民的世俗生活领域，而信仰生活应由国民自主地布置。从本质上讲，政教分离原则要求国家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”。现代宪政理论和宪法体制普遍承认政教分离原则具有深刻的历史和政治道德基础。 首先，它源于对国家和宗教关系的深刻反思。人类在国家和宗教关系中曾付出了沉重的代价，在寻找人类自我价值的过程中人类理性地选择了国家的世俗化和信仰生活的个体化。可以说，宗教信仰自由原则的确定标志着人类从宗教压迫中解放出来，获得自我发展的机会和途径。在欧洲中世纪，国家权力和教会权威相互结合，限制公民自由地选择自己信仰的宗教，只答应国教的存在。由马丁·路德和加尔文领导的16世纪宗教改革运动，导致产生和罗马教廷对立的改革教会派，最后以承认各派地位平等而告终。1689年英国制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美国宪法第一修正案“所确立的原则，可以说是人类历史上第一次以宪法的形式解决了政治和宗教或社会治理和精神治理的关系，从而为人类历展开了一个新的方向”[3. 其次，通过政教分离原则实现宗教信仰自由是国际社会的共同经验和追求。第二次世界大战后，宗教信仰自由作为人权的重要组成部分，受到国际社会的广泛瞩目。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第18条规定论文摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的权利，此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由以及单独或集体、公开或秘密地以教义、躬行、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教会协会在《教会和国家关系准则》的报告书中，对国家和宗教关系给予了高度的关注，提出的基本原则是论文摘要：国家和宗教之间应保持“批判和建设性的合作关系”（critical and constructive collaboration）。1987年11月联合国大会通过了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》，该宣言中规定论文摘要：凡在公民、经济、政治、社会和文化等生活领域里对人权和基本自由的承认、行使和享有等方面出现基于宗教或信仰原因的歧视行为，所有国家均应采取有效办法予以制止及消除；所有国家在必要时均应致力于制订或废除法律以禁止任何此类歧视行为；同时，还应采取一切适当的办法反对这方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍现象。 再次，坚持政教分离原则是宪政多元性和宽容精神的必然要求。宪政的多元性和以人的尊严为核心价值的宪政必然把人的信仰自由的保护作为首要选择。各国的宪法普遍规定宗教信仰自由，并把政教分离原则作为实现宗教信仰的基本原理或制度。1993年通过的俄罗斯联邦宪法第28条规定论文摘要：“保障每个人的信仰自由、信教自由，包括单独地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、选择拥有和传播宗教的或其他的信念和根据这些信念进行活动的权利。”哈萨克斯坦共和国宪法第12 条规定论文摘要：“共和国公民的信仰自由——独立确定自己对待宗教的立场、信仰或不信仰其中任何一种宗教、传播和 宗教态度相关的信念和据此进行活动的权利受到保障。”2011年制定的阿富汗宪法在规定伊斯兰教是国教的同时，规定“在法律范围内，其他宗教的信徒享有信仰自由和参加各种宗教仪式的自由”。 第四，政教分离原则是保障宗教平等权的制度布置。为了保障在不同的宗教在宪政精神的关怀下，获得平等发展的机会和地位，必须禁止国家对特定宗教的非凡待遇或特权，保持国家权力的世俗化，以保障国家的宗教中立和宗教的多元性价值。由于政教分离原则的实施，社会生活中不同利益的冲突和矛盾获得了有效的解决机制，能够及时地解决裂痕，“割断了教派和政权的政治交换关系（至少在法律上），使以教划线，以派划线，用宗教标准区分人的社会等级的做法难以为继，从而为真正实现宗教信仰自由，为处于少数地位、弱势地位的教派改善其自身状况创造了条件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相处成为可能。[4在现代社会中，强调政教分离原则不仅仅是为了保护作为主观权利的宗教信仰，更重要的意义在于防止对客观宪法秩序的破坏，确立政治世界和宗教世界的不同领域。 二、政教分离原则的内涵和不同形态 政教分离原则是现代宪政国家的基本原理，体现了国家和宗教关系的政治哲学。由于各国有不同的历史发展和传统文化，政教分离原则的理解和运用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意义上讲，政教分离原则包括国家对宗教的中立和宗教对国家的中立两个方面。对国家来说，政教分离原则意味着国家不能动用自己的资源支持或压制任何宗教、教派，国家不能把纳税人的钱用于和宗教有关的任何活动等，其基本内容包括论文摘要：1.禁止设立国教。国教是指国家对特定宗教的非凡保护或赋予各种特权。否定国教意味着国家要尊重宗教的多元性，遵守宪法规定的宗教自由和宗教的平等权，严格区分信仰世界和世俗世界的价值观；2.确立国家和宗教相互不干涉的原理和制度，即国家对宗教保持中立。因保持宗教的中立，国家不能对特定宗教进行优待或赋予特权，更不能用政府的财政资金资助特定宗教活动。当然，在具体的实践中，国家中立立场和对宗教团体法人给予部分免税等办法是有区别的，不能把文化遗产保护等国家的作为义务简单地理解为违反国家中立原则。3.禁止国家进行宗教教育和进行宗教活动。基于宗教的中立性立场，国家不得以公权力身份进行特定宗教的教育或宗教活动。如韩国《教育基本法》第6条规定，禁止在国、公立学校中进行特定宗教的教育。对宗教来说，政教分离原则意味着宗教不得介入国家的立法、司法、教育等领域。也就是说，作为政教分离原则的完整内容，宗教也负有不干涉国家政治的义务。 我国宗教信仰自由政策的实质是使宗教信仰新问题成为公民个人自由选择的新问题，成为公民个人的私事，不答应宗教干预国家行政、干预司法、干预学校教育和社会公共教育。如我国《教育法》第8条规定，国家实行教育和宗教相分离，任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。 目前在宪法学界对宗教的政治参和范围新问题、是否绝对禁止政治参和等新问题还存在着不同的主张。这是关系到宗教自由限制的合界限新问题，需要从不同的角度进行分析。如需要对政治活动本身的内容进行界定，区分个人和团体政治自由的表达方式以及宗教团体的合理地位等。假如说，政教分离原则是以现代民主主义为基本价值基础的话，应答应宗教在合理范围内对政治事务表达意见。有关宗教人的政治表达自由权新问题，维戈的理论是有一定说服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，认为宗教自由分三个层次论文摘要：个人的宗教自由、教会的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是个人作为享有宗教信仰的主体，一方面属于宗教团体，而另一方面又以国家或地方共同体的成员积极地参和政治性活动，表达其见解。换言之，既作为信仰的主体，又作为拥有主权的主体，对政治活动产生影响，并发挥对政治事务的批判功能等。[5 政教分离原则在宪法文本上的不同表现形式体现了各国不同的宪政背景和文化传统。从政教分离原则发展的轨迹看，基本上经过了“合一”到“分离”、“绝对分离”到“相对分离”的发展过程，体现了宗教和文化的多元性。按照政教分离原则的实践形态，一般分为以下形态论文摘要：（1）实行政教合一体制的国家，宪法上明确规定某种特定宗教为国教，并明确国家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于历史文化的传统，虽保留国教的传统，但同时保护国民的宗教信仰自由的国家，如泰国是唯一以佛教为国教的国家，多数穆斯林国家把伊斯兰教规定为国教等（3）不承认国教，但对宗教团体以公法人的地位，赋予和国家同 等的地位，各自以固有的传统和价值观进行活动，各自调整国家生活和信仰世界；（4）国家和宗教世界完全分离，保持国家对宗教的中立态度的国家，如美国、法国、韩国和日本等。当然，采取完全分离型的国家中也有不同的运行方式，比如政教分离原则和宗教信仰的关系上，有的国家强调其目的和手段之间的关系，认为宗教信仰是目的，政教分离原则是实现其宗教信仰自由的手段；也有学者认为，两者具有不同的目的，宗教信仰自由的目的是尊重个人的自主性，政教分离原则的目的是国家对宗教的中立性义务的确立。按照这种理论，宗教自由体现的是主观的公权，政教分离原则体现的是一种制度性保障价值。因此，即使宪法文本上，没有直接规定政教分离原则，但宗教信仰自由条文中应包括政教分离原则的内涵，不能以文本上没有规定其原则为由，否认这一原则对国家权力活动所产生的实际效力。[6 三、政教分离原则的适用和宪法界限 在宗教信仰自由和政教分离原则的关系上，无论是采取一元论还是二元论，我们不得不面临两者价值之间的冲突，如何保持两者的协调是现代宪法学理论需要解决的重要新问题。国家对宗教的中立性是不宜把握和确定的概念，需要通过不同国家的判例寻求个案的规则。 在美国，政教分离原则的实践主要是围绕国立学校宗教活动和私立宗教学校或对宗教机关财政资助方面的新问题而展开的。在不同时期的判例中法院确立的基本判定标准是“三标准判定”理论，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、国家是否过度干预宗教活动。在三条标准中国家对宗教活动的干预程度是评价国家中立性的重要依据，非凡是评价对宗教机关是否给予优惠的重要标准。在美国，判定国家机关的行为是否违反政教分离原则时通常考虑的因素主要有论文摘要：受到优惠待遇的宗教机关的性质和目的；优惠的性质；因优惠可能导致的国家和宗教机关的关系等。在日本，有关政教分离原则的宪法判例中，最高法院采用了“目的效果标准论”，对地方自治团体在宗教活动中涉及财政资助新问题进行了宪法判定。早在1965年，在三重县津地方该市用公费举行国家神道的神灶神道的奠基典礼，被控违宪。当时，法庭上神道仪式，是否属于宗教成为争论焦点，如属于宗教活动，则根据宪法应公布违宪。最后最高法院以神道仪式对于日本国民来说是一种普遍性的习俗为由，没有作出违宪判定。在棋面忠魂碑诉讼中，针对地方政府能否向特定宗教团体提供公金的新问题，最高法院以目的效果统一论的标准仍作出了合宪的判定，强调宗教行为地、社会公众的一般评价、行为者的意图认定、行为对一般人产生的效果等综合因素。但在1997年作出的“爱媛玉串料诉讼”案件中，最高法院进一步发展了目的效果论理论，以县政府对神社提供公金的行为违反政教分离原则为由，作出了违宪判决。[7在判决中最高法院从宪法角度解释了政教分离原则和宗教活动的含义，认为政教分离原则并不绝对地排斥国家和宗教之间的联系，要考虑和宗教有关的目的和具体效果。在宗教活动的解释上，最高法院的基本标准是论文摘要：该行为的目的是否具有宗教的意义；该行为是否具有宗教的特征；要考虑社会通念的一般意义；是否使用公款新问题上，主要看是否超越了社会公众所认可的必要限度等。最后，最高法院提出了违宪的基本理由论文摘要：县政府和特定宗教团体具有重要的宗教上的联系；不能把县政府的行为理解为符合社会通念的活动；支付公金的行为具有明显的宗教意义；没有充分的事实表明县政府对其他宗教团体给予了财政资助。这种目的上具有宗教意义，并在效果上产生对特定宗教活动支付公金行为属于宪法第20条第3款所禁止的“宗教活动”。这个判例对宪法理论和实践产生了重要影响，从一个角度说明了政教分离原则的当代价值和演变，赋予政教分离原则以新的内涵。 在现代社会中，政教分离原则是具有综合性价值的原理或原则，要根据各国不同的历史和文化进行具体分析和运用，既要坚持政教分离原则的一般性原理，同时也要根据时代的变化作出新的解释。比如，在2002年发生的“美国公立学校要求学生每日面对国旗背诵效忠誓词”案件中，美国第九巡回上诉法院的三位法官以两票赞成一票反对裁定论文摘要：公立学校的国旗效忠誓词违反美国宪法第一修正案有关政教分离原则。此案的裁定引发了美国社会的一场政治风波。在2003年11月， 美国亚拉巴马州最高法院司法大楼里能否立摩西十戒标志物的新问题上，联邦法官根据宪法修正案第一条政治和宗教分离原则，限令州最高法院首席法官拆除纪念碑，以表示国家法治的统一和对宗教多元化的尊重。实际上，在政教分离原则的理解和适用上美国社会也存在不 同的学派和理论。美国人对政教分离原则的态度可分为三种，分离派、协调派和中立派。分离派主张，宪法没有赋予联邦政府对于宗教新问题的任何管辖权，而协调派认为宪法赋予了联邦政府一定的权力，至少没有否认或禁止联邦政府在宗教新问题上的权力等。在法国，1905年颁布教会和国家分离的法律后，法国确立了“国家非宗教性质的基本原则”，承认宗教的多元化，主张“政教分离不仅是一种法律制度，同时也是一种文化，一种品格，一种摆脱一切教权主义的解放运动”。但在实践中政教分离原则的实施也碰到了许多新新问题。为了调查法国实施政教分离原则的实际情况，2003年希拉克总统成立了“调查政教分离原则执行情况的思索委员会”，希拉克总统要求委员会提交法国社会执行政教分离原则的报告，他认为法国社会要承认文化和宗教的多元化，并把它视为实现民族团结的基础。经过几个月的调查、70多次的听证会后，委员会建议重新定义政教分离原则，并为之立法。委员会提出的报告提出27项建议，主要有论文摘要：建议禁止在学校内佩带任何宗教或政治信仰归属的服装和标记；不同教派应该有平等的权利；要求国家制定政教分离宪章；规定玛丽亚娜日，用来宣传政教分离原则；制定政教分离的法律并非要禁止，而是要确立公众生活的原则和规则等。 在探索政教分离原则和宪法界限时，需要我们关注的另一个新问题是国家对宗教团体的限制界限和宗教团体的自律权的关系。从各国的宪法判例看，国家原则上不能对宗教团体内部的活动进行限制，应充分尊重其自律权。但涉及到宗教团体内部财产新问题时，国家的法律调整会碰到一些复杂的情况。比如国家通过法律对宗教团体的财产进行限制时，宪法上可能出现的新问题是论文摘要：国家有无权力作出限制性规定？假如有，那么在什么范围内可以进行限制？对宗教团体财产权的限制新问题直接关系到宗教信仰自由的实现，关系到公民财产权的保障。假如国家法律对宗教团体财产权的限制缺乏合理界限，有可能侵犯宪法规定的平等权和财产权。当涉及到宗教团体财产权时，即使以公共利益为目的进行限制，也要充分考虑比例原则和最少侵害原则。 四、三亚观音圣像建设和政教分离原则在中国的意义 我国宪法文本没有具体规定政教分离原则，但依据宪法原理和宗教信仰自由的价值，可以肯定我国宪法规定的宗教信仰自由中实际上包括了政教分离原则。宗教信仰自由和政教分离原则是我国的基本宗教政策。因此，政教分离原则是具有法律效力的一项宪法原则和原理，约束一切国家机关的活动。按照宪法的原则，在我国，国家机关不能利用政权推行某种宗教或禁止某种宗教。在三亚观音圣像建设中需要探索的宪法和法律新问题主要有论文摘要：（1）从合法性的角度看，三亚观音圣像建设的申请主体、建设主体和投资主体是否符合《宗教事务条例》的规定？根据《条例》第24条的规定，提出在宗教活动场所外修建大型露天宗教造像申请的唯一主体是宗教团体和寺观教堂。而在本案中提出申请的主体是不明确的。假如在合法性范畴内可以寻找解决新问题的途径，没有必要直接通过合宪性途径解决新问题。（2）从宗教活动的性质看，观音圣像造像是否属于《条例》规定的“宗教造像”，假如是，那么有关三亚观音圣像的所有活动属于宗教活动。按照政教分离原则，三亚市政府不能利用公权力参和和三亚观音圣像有关的活动，更不能以地方财政资金投资或“接管”该项目；（3）从宗教活动和文化遗产的关系看，观音圣像开光具有明显的宗教色彩，不是一般意义上的文化遗产保护活动，也难以认定为公众认可的宗教文化活动。毫无疑问，为了保护文化的多元性，中心政府和地方政府都有义务保护和宗教有关的文化遗产。实际上，在保障宗教信仰自由的过程中，中心和地方政府积极提供物质方面的条件，为实现宗教信仰自由提供了良好的环境，如布置宗教活动场所，恢复、修缮、开放寺、观、教堂。据统计，自1980年到2000年，从中心财政拨给寺、观、庙堂的维修补助费（包括专项补助费）就达1.4亿元以上，其中仅维修西藏的布达拉宫，政府就拨款3500万元。根据法律的规定，各宗教团体的房屋财产的产权，归宗教团体所有，在房屋财产方面宗教团体处于法人的地位。但这种保护也要遵循国家和宗教关系的基本原则，不能违反宪法上的政教分离原则，非凡是不得对特定宗教实行非凡保护或优惠。目前以国务院制定的《条例》形式调整公民宗教信仰活动，虽具有一定的现实功能，但其性质和效力是存在一些新问题的。假如以法律形式调整宗教活动，应通过形式意义的法律进行调整。上述有关目的和效果相统一的原则对解决我国政教分离原则实施中的现实新问题有一定参考价值。（4）从 政教分离原则的功能看，它所维护的基本价值是保护每个人的信仰自由，防御国家对宗教信仰自由的侵犯，实现公民的宗教平等权。非凡是在我国，强调政教分离原则的现实意义在于有效地预防和解决公权力对公民宗教信仰自由的侵犯，保持社会的和谐和稳定。在本案中，虽有些事实情况和背景并不透明，但在事件的各个环节中可以发现公权力对宗教平等权和财产权的限制或侵犯的新问题。 本案提出了学术界需要关注和探索的很多理论新问题。在宗教信仰自由的保护，非凡是政教分离原则适用上，目前的确存在一些“灰色地带”。在中国的宪法学理论中政教分离原则是过去学者们关注不够的领域，通常把它解释为外国宪法的理论或原则。随着法治的发展和人权理念的普及，个人内心的信仰将成为人们关注的社会新问题，需要我们以开放的心态，深入探究政教分离原则在当代社会中的意义，切实保障宗教信仰自由的实现
行政合理原则论文篇（5）
例一1998年，田永诉北京科技大学不服退学处理决定案。田永在北京科技大学本科第一学年学习过程中，受到学校的退学处理，但是其后两年田永一直以该学校学生的身份在学校学习生活，并参加了毕业考试。最终毕业时，学校认为两年前就已经做出对田永的退学决定，因此拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，当时的北京法院，在没有任何法条依据的情况下，以被告北京科技大学作出退学处理决定没有听取原告田永申辩，也没有向原告本人宣布和送达为由，认定被告构成程序上的违法，开创了我国在行政判决中运用正当法律程序原则判决案件的首例[1].
例二2004年，在上海，汪某诉黄浦区公安分局不服治安警告行政处罚案件。起因是一起普通的治安处罚案件，但是由于被告公安分局在作出处罚事先告知书和处罚决定行政行为时，笔录记录上时间显示了两个行为发生时间的年月日，是在同一天，但没有注明行为发生的时点分点。原告汪某及其人认为处罚告知行为发生在处罚决定作出行为之前，行政处罚行为程序违法。上海的一二审法院形成不同观点，最终二审法院采纳了原告的观点，在没有任何实体法律条文依据的情况下，依据正当法律程序原则认为被告没有证据证明履行了处罚前的告知程序，依法撤消了一审判决，同时也撤消了公安分局的处罚行为[2].笔者认为该案意义十分重大，当前司法审查关于行政程序的标准，一般是合法性审查，也就是硬性审查，合理性标准一般不涉及或较少。而例二，就是法院运用正当法律程序原则判决行政案件的进一步发展，要求对行政行为的司法审查标准不仅是程序正当，而且程序也要符合合理性。上述两个案例，在我国行政法领域具有开创性的历史意义，都运用到了法律基本原则来判决行政诉讼案件。一般而言，我国行政诉讼中判决案件依据的是现行的法律、法规和司法解释，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《98条解释》，而对运用正当法律程序原则这样的基本法律原则来审判案件没有作出任何的成文法上的规定。本文针对行政审判司法实践中出现的法律适用上的盲区情况，以正当法律程序原则为着眼点，试图来解决在行政诉讼中运用法律基本原则判决案件的法律依据。
二、正当法律程序基本原则的概念
（一）行政法的基本法律原则
行政法基本原则，目前的行政法学界并没有统一的观点。不同法学家，在不同的历史时期基于不同的的行政法基础理论，就会形成不同的行政法基本原则，我国学者在上世纪八十年代,将行政法基本原则表述为民主集中制原则、人民群众参与原则、民族平等原则、效率原则、法制统一和依法办事原则等数项。而到上世纪九十年代以后,大多数学者将行政法基本原则归纳为两项,即合法性原则与合理性原则[3].但是,也有学者认为合法性原则和合理性原则过于原则,过于概括,应予以适当具体化。从外国法律思想中移植而来的信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等基本行政法原则尚未得到法学界和司法界的普遍接受，更谈不上运用和发展了[4].行政法基本法律原则，目前是多种学说争鸣，出现了行政合法性原则、行政合理性原则二元论之说，限权力原则、正当程序原则、责任行政原则三元论之说，信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则、越权无效原则等多元论之说等多家学说。但总得来说，笔者认为，行政法基本法律原则是效力贯穿于行政法始终的行政法根本规则，是对行政法律关系的本质和规律的集中反映，虽然在当前我国行政法尚未形成完善的法律体系规范[5]，但是借鉴外国行政法的先进法律理念，既是司法审判工作的现实需要，也有利于行政法的发展，更有利于我国的民主与法制建设。
正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”，发达于美国法所继承的“正当法律程序”[6].在西方国家,对行政行为特别要求程序公正,因此,正当程序原则是它们行政法的重要基本原则。
正当程序原则的基本涵义是行政机关作出影响当事人权益的行政行为时,必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等。正当法律程序原则，西方理论界对其包含的内容分二元说和三元说。二元说认为，正当法律程序原则包括两项规则[7]：任何人不应成为自己案件的法官和任何一方的诉词都要被听取。在受到处罚和其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。
本文采纳了北大法学院教授姜明安的三元说观点，认为，正当法律程序原则包括三项规则。其一,自己不应成为自己的法官。所谓自己不做自己的法官,就是行政机关及其工作人员处理涉及与自己有利害关系的事务或裁决与自己有利害关系的争议时,应主动回避或应当事人的申请回避。在西方国家,不做自己案件的法官是正当法律程序原则的首要要求,根据这一要求,不仅行政官员在处理有关事务或裁决有关纠纷时,如涉及其本身或亲属利益要予以回避,而且行政机关还应设置相对独立的机构（如行政裁判所、行政法官等）裁决涉及行政管理的有关争议；行政机关处理行政相对人的违法行为,进行调查和提出指控的机构不能直接作出处理裁决,而要提请与之有相对独立性的机构裁决。否则,亦构成自己做自己的法官的行政违法,违反任何人不做自己案件的法官的公正原则。《行政处罚法》第三十七条明确规定了“执法人员与当事人有直接厉害关系的，应当回避”，虽然没有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政复议和行政诉讼都是由实施相应行政行为以外的机关处理行政争议,避免行为机关自己做自己的法官。
其二,说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为,应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。
其三,听取陈述和申辩。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。
三、法律程序原则在实践中的运用
司法统计2000年—2005年以来，笔者所在法院，共运用正当法律程序原则来判决行政案件5件，占所有审结案件的0.6%，涉及案件的主要类型有两大类，一是程序的合法性问题，二是程序的合理性问题。
（一）是行政程序的合法性问题。
行政法中的行政程序，是指作出某种决定或实施某种行政行为的过程，它通常是由方式、步骤、顺序、时限四要素构成的，一般而言包括立案、调查取证、作出决定、形成文书、送达等步骤构成的。由于没有一部专门的行政程序法，可借鉴的《行政处罚法》中对行政程序的规定也只限于行政处罚程序，而且规定的也比较粗。因此审判实践中，笔者认为对行政程序的合法性审查，所指得“法”，不仅仅是法律、法规、规章，而且还包括法律基本原则。
运用正当法律程序原则审判案件，主要遇到的程序合法性的问题集中表现在以下三个方面：1、送达程序。主要是相关行政法律、法规中，对法律文书送达采用的方式、送达的人员、送达的时间等没有作出明确的规定。例如《城市房屋拆迁管理条例》中，规定了城市房屋拆迁主管部门对受理的行政拆迁争议应当在30日内作出行政裁决书，但是没有规定裁决书应当在什么时间段内送达。参照司法理论与实践，行政机关一般应当在文书做出之日起十五日内送达给当事人，超过期限视为程序违法。
2、告知程序。告知程序与处罚程序两个行政行为之间，法律、法规如《行政处罚法》没有明确规定间隔的合理的时间段，是三天还是一天还是几个钟头。实践中，行政机关往往在同一天既作出处罚前的事先告知行为，又作出行政处罚行为。但在工作笔录中一般只注明当天工作的年月日，对时分并不注明，告知行为与处罚行为发生的先后顺序从笔录上难以辨别，不能证明在行政处罚作出之前，行政机关履行了事先告知和听取了当事人的陈述和申辩。如果没有其他证据，程序也应当是认定违法的。
3、内部程序。行政处罚的一般程序中，行政机关往往将自认为其不直接涉及行政相对人权利的部分，列为内部程序，认为是不受司法审查的。在诉讼过程中，也不将相关证据提交法院。而这所谓的内部程序，主要是行政首长的审批、决定文书。笔者的观点，行政行为一般是由工作人员的调查与行政首长的审批相结合而成的，缺一不可。从行政行为的过程来看，最终对当事人产生实体影响的决定正是在内部程序形成的。而在行政诉讼中，行政机关对该内部程序的不举证，应当视为违反正当法律程序原则。
（二）是行政程序的合理性问题。
程序的合理性不仅仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的是指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。对行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制限制自由裁量权，尽可能的保证自由裁量权行使的理性化。对程序正义的实现来说，需要决定的制作者为自己所做的决定说明理由，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心，同时法律程序应当反映形式理性的要求，即程序的操作应体现职业主义原则，程序的展开符合理性推理的一般规律——程序步骤先后的合理性、通过程序而产生的决定符合形式逻辑的一般要求。法律程序可以满足理性化的基本要求[8].
举例而言，在行政处罚行为过程中，行政机关事先告知处罚行为是在行政处罚行为前的哪个时间段，行政处罚法没有具体规定。对于行政机关而言就是一种自由裁量权。但其时间的长短，足以促使人们对行政程序的公正性形成自己的判断。类似于本文的例二的一起行政处罚案件中，就存在行政治安处罚决定与事先告知书仅仅相隔二十分钟，使得行政相对人有对行政处罚行为是否经过相关审批程序还是事先已经形成了处罚书作出合理的怀疑。
四、几点法律思考
笔者所在法院，行政诉讼中，运用正当法律程序原则审查具体行政行为合法性和合理性的过程中，最终能够认定行政程序违法、判决撤消行政行为的案件仅为20%，其余80%都采用了在判决主文部分指出程序上存在问题但也不撤消被告行政行为的驳回原告诉讼请求判决方式，出现这种尴尬情况，笔者分析：我国的法律传统向来重实体轻程序，奉行“结果好使一切都好”的实用哲学理论，认为法律程序只是附属于实体的工具。随着法治化的发展，在行政法律关系领域中行政程序的现实价值和作用日益突出，中国的立法对于行政程序化有了一定的强调。
1996年颁布的《行政处罚法》，是我国行政程序立法方面的里程碑，从形式上第一次系统完整的规定了某一类行为的程序，确立了行政处罚中的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现正当程序的制度。但是，统一的行政程序法毕竟尚在制定过程中，现代程序制度在全国行政立法中还未系统、全面、普遍确立起来，目前我国行政法律、法规没有在成文法中承认正当法律程序基本原则，这就导致了行政诉讼中的法官慎重和谨慎的运用法律原则来判决案件。“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了”，但是“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”[9]，运用正当法律程序原则判决案件从根本上来说，也是司法实践对现代行政程序的基本价值——程序正当的追求。因此，笔者建议：
1、在《行政诉讼法》的修改过程中，将正当法律程序原则作为行政法的基本原则列入法条之中，使得法院在审理行政案件过程中做到行政程序审查，有法可依。
2、尽早制定一部《行政程序法》，严格规范行政权，体现法制形式合理性的行为过程，这是实现依法行政的重要前提，而行政程序科学合理与否，是衡量一国行政法制程度的重要标志，在程序法的内容上，应当具体规定到：（1）立案制度，在作出一项涉及到相对人利益的决定前通知有关的利益关系人；（2）听证制度，保证相对人均享有听证的权利；（3）陈述、申辩制度，当事人享有辩解、质证的机会和权利,包括当事人自己辩解和质证以及委托人辩解和质证；（4）回避制度，行政主体公正无私,不与任何一方有利害关系，否则应当回避该行政行为；（5）集体讨论制度，行政决定的过程必须是行政机关两个以上工作人员集体理性推论形成的；（6）审批制度，自由裁量必须有一定的程序加以控制；（7）时效制度，行政效率应当从相对人方面进行考虑，对行政行为应当设定时间范围；（8）送达制度，对送达行为应当规定相应的人员、方式、时间等（9）无效制度，明确程序违法的行政行为应视为无效。超级秘书网
[1]参见何海波，《通过判决发展法律》，《行政法丛论》第三卷，法律出版社。
[2]参见吴偕林，《行政处罚程序之不合理运用及其效力认定》，《上海审判实践》。
[3]参见罗豪才，《行政法学》。
[4]参见姜明安，《行政法基本原则新探》，《湖南社会科学》
[5]参见王锡锌，《行政程序理性原则论要》，《法商研究》
[6]参见王明扬，《美国行政法》、《英国行政法》
行政合理原则论文篇（6）
（一）从法条中得不出判决结论
（二）平衡原则的一般理论
（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性
三 作出退学处理决定的正当程序
（一）本案判决运用了正当程序原则
（二）正当程序原则：学者的企盼
（三）正当程序原则：法官的直觉
（四）正当程序原则获得最高法院的首肯
（五）对本案正当程序原则运用的评论
四 信赖保护原则的运用
（一）第三条判决理由论证上的不足
（二）信赖保护原则的一般理论
（三）本案应当适用信赖保护原则
（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑
五 通过判决发展法律
（一）司法之现状：囿于条文的法律适用
（二）法律原则与法律适用
（三）对中国行政法官的期待
一 引言
田永诉北京科技大学一案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件。它的意义不但在于法院受理了这个案件，也在于法院对本案实体问题的判决理由。就前者来说，法院把司法审查的触角伸向学校的教育管理领域，对于行政诉讼受案范围的扩大、行政法调整范围的扩展，具有深远意义。[1]对此，已有学者撰文论述和评析。[2]本文仅仅就本案实体问题的判决理由进行讨论，目的不在于论证本案判决如何正确，而是通过对本案的评析，阐发法院在个案判决中运用行政法原则的必要性及其意义。
本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍，并且具备其它法定条件，被告就应当给田永颁发毕业证书；反之，就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书[3]中，法院指出了三条理由：
1.田永的“夹带”行为不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”；对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。
2.退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。
3.退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。
法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中，三条理由的份量并不完全相同（对此我将在后面予以分析）。由于法院陈述的判决理由是法官思维“理性化”的产物，所以，这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。[4]从判决理由的逻辑上理解，三条理由独自成立，即：单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由[5]；即使退学处理决定合法有效，仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在，并使田永的学籍得以恢复。
下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析，评论法院判决理由的成功与不足。我认为，如果仅仅依据制定法条文，判决理由是无法得出或者不能成立的，而必须分别用“平衡原则”、“正当程序原则” 和“信赖保护原则”去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院运用正当程序原则判案的先声；我将考察“身在此山中”的法官的实际思维过程，并对本案中正当程序原则的运用进行评价。以这三个原则的运用实例为基础，本文最后一般性地（但也是初步地）论述这样一个设想：通过法院在司法判决中对行政法原则的运用，实现行政法的发展。
二 对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求
（一） 从法条中得不出判决结论
对于退学处理决定在实体上的合法性，法院首先区别“作弊”与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊。我认为这有些牵强。即使纸条上所写的电磁学公式不能直接套用于试题，即使没有发现田永偷看过夹带的纸条，田永违反考场纪律，把与考试内容有关的纸条带到试场，仅凭这一事实，可以推定他有偷看的企图。把这种行为归于作弊的情形之一，完全符合严肃考试纪律的要求，符合人们对于“作弊”的一般理解。在实践中，这样的规定普遍存在于各个学校的校规中，也得到国家教育行政管理有关法规、规章的印证。[6]所以，我们没有必要纠缠于“违反考场纪律”和“作弊”概念上的区分，还是转向讨论这样的问题：对田永夹带纸条这种作弊行为作退学处理是否合法？
判决书始终没有阐明“作退学处理”的性质。法院没有把它视为行政处罚而适用《行政处罚法》。在下面的分析中，我也将不打算直接援引《行政处罚法》作分析。[7]法院还似乎接受了被告的说法，谨慎地把它与“勒令退学”相区别。所谓退学，依照《普通高等学校学生管理规定》，是在校学生因情势变更而自愿地终止学籍，或者被学校强制地终止学籍（作退学处理）。[8]在现行制度下，它不同于勒令退学之处在于，它不是由于学生违反校规校纪而对他作出的纪律处分，所以该学生可以再次参加高考。在实践中，一些学校为了照顾违纪学生的“前途”，对一些本来可以（应当）作勒令退学甚至开除处分的，进行“善意的处理”，作退学处理化之了之。[9]如果依照《普通高等学校学生管理规定》的字面规定，被告的做法确实与法无据；根据处罚（处分）形式法定原则，被告对作弊学生“作退学处理”是不合法的。但是，从本案“作退学处理”的原因（考试作弊）和后果（丧失学籍）来看，它可以被视为勒令退学。为了展开进一步的讨论，我们暂且悬挂上述问题，而接下去讨论被告处理决定的合法性。
被告对田永作出退学处理的依据，是学校制定的文件《关于严格考试纪律的紧急通知》。对于学校制定的该文件，法院并没有因为它涉及到学校的教育自主权而放弃审查，体现了法院作为司法审查机构的应有立场。但是，法院没有采纳学校文件的理由――学校文件“不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴” ――似乎有些不足。依照《教育法》的规定，学校有权按照章程自主管理，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；受教育者应当遵守所在学校的管理制度。[10]学校文件的制定就是行使教育自主权的一种方式。法院对它应当予以重视，而不能因为它不属于规章就“视之如草芥，弃之如蔽屣”。法院有必要通过对规范性文件合法性的审查而决定是否适用。
在接下去的判决理由阐述中，法院通过校规和国家教委规章的对照，否定了校规的效力。[11]法院的逻辑是：校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定”，“重于”就意味着超越和抵触，因此校规是不合法的。本案中被告校规是否抵触法律、法规和规章呢？事实上，从判决书引用的国家教委规章中，无法得出学校不能开除作弊学生或者勒令作弊学生退学的结论。《普通高等学校学生管理规定》第12条规定的“考试作弊的，应予以纪律处分”，自然包括给以勒令退学甚至开除的处分。[12]这样的理解与该条前一段的规定――“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会”――也是可以相容的，即在勒令退学或者开除的同时，档案上该科成绩记零分。除此之外，也没有任何法律和法规明确排除学校对作弊学生实行哪怕是勒令退学、开除学籍这样严厉的处分。
综上所述，在法定的处分种类内，对作弊学生具体实行何种形式的处分属于学校的自由裁量范围；如果撇开“作退学处理”的形式合法性，对作弊学生作退学处理（勒令退学）仍在规章条文字面含义允许的范围内。在法条的字面意义上，我们还不能说被告《关于严格考试纪律的紧急通知》的规定是违法的。问题的关键在于校规本身的实质合理性。
（二） 平衡原则的一般理论
我国行政法学理论认为，行政行为除了遵守合法性原则，还要遵守合理性原则。通说认为，合理性原则指行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。在我国，通常认为，合理性原则除了要求行政行为的结果合理性，还包括动机合理性；合理性原则不但适用于具体行政行为，也适用于制定行政法规、规章以及其它规范性文件。[13]由于合理性原则包容广泛而内涵模糊，本文将根据具体语境，有时用另一个稍微精细的概念――平衡原则――来分析。平衡原则，有的称为比例原则、均衡原则，是通过对目的－手段、公共利益－私人利益等实体范畴的衡量，以求行政自由裁量权的行使符合人们对公正合理的一般期待。[14]
国外行政法学中有相似的理论。在法国中，行政法院面对行政自由裁量权，运用损害－得益平衡、目的－手段相称等平衡方法，努力在公共秩序、社会利益与个人权利之间寻求合理界限，并通过判例，确立了均衡原则。[15]德国行政法学对平衡原则（多称比例原则）作了深入具体的阐述。在德国法中，比例原则要求采取一项措施以达成一项目的时，该方法必须是适合目的的、必要的、相称的。[16]日本和我国台湾继受了德国的比例原则。[17]在素以程序正义为重的英美，也出现了对实体合理性的要求。英国上议院1968年在温斯伯里（Wednesbury）案件中确立的行政合理性原则，成为“近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”：“今天，该原则几乎出现在每星期所的判例中”。[18]美国《联邦行政程序法》把是否滥用自由裁量权规定为司法审查的标准之一。[19]尽管各国理论阐述角度、适用范围和具体规则不尽相同，但都体现出一个同样的精神：公共机构行使职权的行为不但受制定法的约束，还受合理性原则约束。
法院能否依据合理性原则审查行政行为，这在我国行政法学上还有不同观点。[20]一些学者则认为，原则上我国法院只应审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也可以对合理性进行审查；另有学者断言，我国法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查，但是，不合理达到一定程度亦可构成不合法，所以，合法性审查实际上包含对严重不合理的审查。[21]这些争论更多属于概念上的争论，事实上，几乎没有学者认为行政机关只要在自由裁量权范围内行事，法院就不能干预。现在的分歧是，法院对行政机关自由裁量行为的干预（撤销或者变更），是否仅限于“行政处罚显失公正”？对此，许多学者通过解释《行政诉讼法》第54条的“滥用职权”，论证法院能够审查行政裁量行为的合理性，撤销行政机关明显的或者严重的不合理行为。[22]我认为这种观点比较符合现代行政法的发展趋势。也许我们可以这么认为：《行政诉讼法》中的合法性审查原则，与其说禁止法院审查合理性问题，不如说是要求法院节制审查强度，尊重行政机关的专业知识和某些问题上的政策性考虑，对于明显或者严重的不合理情形，法院不能放弃不管。
法律规定法院对于行政规章有参照适用的权力；对于规章以下的规范性文件，法律没有规定，通常认为也应当参照。[23]只是参照的标准似乎还缺乏深入的讨论。我认为，对规范性文件的审查，也应当采取实质法治主义的标准，除了审查它是否“抵触”上级制定法的规定，还应当用平衡原则进行检测。
至于如何判断是否合理，是否构成明显的或者严重的不合理，难以有具体明确、能够普遍适用标准，很大程度上取决于判断者根据具体情境的衡量。
（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性
下面运用目的－手段平衡的方法对校规的合理性及被告退学处理决定的合理性作一衡量。
首先需要考虑的是杜绝作弊的正当需要。作弊的危害不但来自对作弊学生成绩评价失准，还来自对整体教学秩序乃至社会道德的败坏。正如教育部一位领导所言：“如果不对少数学生作弊现象迅速予以制止，就是对多数学生的不公，对遵纪守法、勤奋学习的学生的挫伤，就势必造成学生价值观念的严重扭曲，后果不堪设想。”[24]正是出于对高校中比较严重的学生考试作弊现象的反应，国家教委于1994年下发了《关于加强考试管理的紧急通知》，要求各高等学校加强考试管理工作，并“积极研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大学正是本着上述紧急通知的精神，修改校规，对考试作弊重新作了严厉的规定。被告加强考试管理的目的是完全正当的，法院对其采取的措施应当予以尊重。问题是，它所采取的“一经查出，一律按退学处理”的措施是否合理？
由于纪律处分涉及学生的利益，维护考试纪律的需要必须与学生的利益取得平衡。北京科技大学的规定没有区别各种作弊的不同情节，“一刀切”，有失公允；也没有给学生悔改机会，“一棍子打死”，失之过严。另一方面，为了杜绝作弊而采取的手段必须是必要的、相称的。必须认识到，提高对考试作弊的惩罚强度只是众多可采取的措施中的一种，而它的效能是有限的。为杜绝考试作弊，可以采取的措施有许多种，例如：改变考试方式，完善考场规则，加强监考力量，减少作弊的机会，并尽可能发现作弊行为；完善对监考人员的奖惩机制，防止监考人员徇私枉法、玩忽职守；对作弊学生进行及时、公正、一视同仁地处理，不放纵作弊学生，不让学生抱有侥幸心理，等等。上述各种措施需要多管齐下，综合作用，才能真正奏效。被告的规定过于严厉，在现实操作中反而效果不好。据该校一位教师说：“学校制定这种制度，有时候也令监考老师左右为难。因为监考老师发现学生有作弊行为时，置之不理会违背教师的职业道德，当场抓获又可能毁了学生的一生。很多老师有时宁愿睁一只眼，闭一只眼，也不愿让一个学生毁在自己手中。因此，学校对作弊一刀切的做法，单就监考老师来看，也不能真正起到严肃考场纪律的目的。”[26]
综上所述，被告北京科技大学关于考试作弊的处理规定，与其想要达到的杜绝作弊的目的不相称，违反了平衡原则。法院不应予以适用。
在排除学校规定的适用后，我们再看看被告对田永的处理决定是否合法。我的结论与判决书一致，理由则不相同。我的理由是，鉴于田永的作弊情节和悔改态度（判决书完全忽略了相关事实），学校的处理决定显失公正，是不合法的。
三 作出退学处理决定的正当程序
（一） 本案判决运用了正当程序原则
海淀法院一审判决称：“……而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”尽管这段文字在逻辑层次上不是非常清晰，但是它无疑提出了一个非常重要的理由：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。判决书没有明确说应当什么时候听取当事人的申辩意见，从行文看，似乎是在向被处理者送达、宣布退学处理决定的同时或者之后。但是，考虑到事后申辩任何时候都是允许的，在退学处理决定作出并送达后，再谈什么“允许当事人提出申辩意见”没有意义；那么，我们宁肯视之为一个行文上的疏忽，而把判决书的真正意思理解为：被告在作出退学处理决定前应当允许原告提出申辩意见，在作出退学处理决定后应当直接送达给原告本人。
法院提出了两个程序上的要求。下面我将着重讨论前一个要求。
“应当……允许被处理者本人提出申辩意见”，法院没有指明这一理由的法律依据。事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。[27]可见，法官们没有依据具体的条文判案。如果把“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国家机关制定并载于纸上的文字规定，那么，法院的这一条理由可以说是没有“法律依据”的，“（应当）允许被处理者本人提出申辩意见” 的程序要求是法院“附加”上去 的。换句话说，法院在判决中“创造”――对某些人来说，那几近于说“捏造”――了一条法律规范。我绝不认为法官这样做“违法”了，相反，我把它理解为一个值得称颂的创造。对于其中的意义，我将在后面予以阐述。令我感兴趣的是，在法院的判决被普遍地理解为“适用法律”的今天，法官是如何“创造”出这样一条规范的？探究这一问题，对于理解具体情境中法官的思考方式将是有启发意义的。为此，我将从我国程序法观念和理论的发展以及本案法官的现实处境中去考察。
（二）正当程序原则：学者的企盼
当我们看到法院的如此判决，会很自然地联想到正当程序原则。这是英美法上的古老而常青的原则，它的要义正如判决书所述的那样――在作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。在英国法中，听取当事人意见的要求被包含在自然正义原则中。自然正义原则原是司法中的原则，在19世纪大量行政机构产生后，它被移用到行政性案件。通过法院的判例，听取当事人意见的要求被广泛地适用于行政机关的行为。即使议会的制定法没有规定行政机关的行为程序，或者法院认为规定得不够时，仍可以以自然公正原则去约束他们。[28]美国继承了英国自然正义原则，把正当程序要求写进宪法，从而赋予其至高无上的地位。经过法院一次又一次创造性的运用，正当程序原则的内容获得不断充实和具体化，特别是本世纪70年代以来，随着戈德伯格诉凯利等案件的判决，它的适用范围爆炸性地扩张，对权利的保护程度也不断提高。[29]自然正义和正当程序原则成为法院对政府行为进行司法审查的有力武器。
近20年来，自然正义和正当程序原则被大量地介绍到中国。几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这两个原则。讨论行政程序的文章和论文已经不可胜数，许多硕士、博士论文也以行政程序为主题，其中很多涉及到自然正义和正当程序原则。[30]它甚至成为研究生入学考试的题目。[31]今天，对于一个行政法专业的学者和学生来说，自然正义和正当程序原则已经是耳熟能详、老生常谈的话题。
在行政法以外，学者们在更广阔的领域内讨论法律程序的价值和我国程序法律制度的建构，声势浩大，蔚为壮观。[32]除了学术性刊物，一些普法性质的通俗读物和媒体也宣传法律程序的意义。在法学院和各种法律进修班的讲坛上，法律程序也成了主题。要全面、清晰地描述上述景象是非常困难的，可以肯定的是，所有这些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的观念在法律界中广为传播。越来越多的法律工作者认识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段。
行政合理原则论文篇（7）
我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”[1]的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。
一、行政法基本原则与司法审查
（一）行政法基本原则概述
所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。[2]概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野内，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等[3]学说。
就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其内涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。
（二）行政行为司法审查原则
援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决；而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。
正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。
（三）行政权与司法权的交叉及争议
传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”[4].对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要求是认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。
除了上述“权力分立”理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。
然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序（一定程度上体现为行政权威）为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的；国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利；国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益[5].不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公民权利的结论。在国家权力和公民权利的关系上，权力是手段，公民权利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩张必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。
二、我国对行政行为司法审查的现状
我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院（后来改为行政法院）表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。
对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。
笔者认为，我国行政诉讼法对“”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。
三、域外行政法的发
展及其对司法审查的要求
随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”[6].越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是内在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”[7]，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。
（一）法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。
“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人民论”等思想武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。[8]
行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面内容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的违法行为；二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法；三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。
我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销；再如，法国行政处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国内学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案范围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案范围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个范围内。
行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。
对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”[9].然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定范围内的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。
（二）英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等[10].但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。
应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。
纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为（一定程度上包括行政条例）是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度内监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。
四、对我国行政行为司法审查原则的再认识
关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大范围，在此之内要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案范围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野内。
笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人
民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规范性文件呢？这实际上也是个合理性审查的范畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。
传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案范围有关，但笔者认为这个审查范围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为？从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在内的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的范围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价？表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击？从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。
跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。[11]这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。
注释：
[1]陈浩锋，《浅谈合理性原则在行政诉讼中的适用》，2004年4月21日，中国法院网。
[2]姚先国、陈国权、郁建兴主编，《现代公共管理基础教程》下册，p153页，浙江人民出版社出版。
[3]刘梓、邓毅，《行政法上诚信原则刍议》，载《行政法学研究》2002年第4期。
[4]覃久赢、任松岭，《论行政诉讼的合理性审查》，载于《河北法学》2002年11月第20卷增刊。
[5]田成有、欧剑菲，《从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失》，载于云南财贸学院网。
[6]「英威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55－56页。
[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第700页。
[8]周佑勇、尚海龙，《论法国行政法的基本原则》引自中国学术期刊（光盘版）电子杂志。
行政合理原则论文篇（8）
我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”[1]的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。
一、行政法基本原则与司法审查
（一）行政法基本原则概述
所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。[2]概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野内，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等[3]学说。
就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其内涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。
（二）行政行为司法审查原则
援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决；而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。
正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。
（三）行政权与司法权的交叉及争议
传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”[4].对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要求是认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。
除了上述“权力分立” 理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。
然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序（一定程度上体现为行政权威）为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的；国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利；国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益[5].不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公民权利的结论。在国家权力和公民权利的关系上，权力是手段，公民权利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩张必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。
二、我国对行政行为司法审查的现状
我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院（后来改为行政法院）表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。
对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。
笔者认为，我国行政诉讼法对“”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。
三、域外行政法的发展及其对司法审查的要求
随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”[6].越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是内在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”[7]，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。
（一）法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。
“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人民论”等思想武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。[8]
行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面内容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的违法行为；二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法；三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。
我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销；再如，法国行政处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国内学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案范围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案范围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个范围内。
行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。
对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”[9].然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定范围内的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。
（二）英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等[10].但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。
应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。
纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为（一定程度上包括行政条例）是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度内监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。
四、对我国行政行为司法审查原则的再认识
关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大范围，在此之内要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案范围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野内。
笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规范性文件呢？这实际上也是个合理性审查的范畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。
传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案范围有关，但笔者认为这个审查范围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为？从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在内的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的范围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价？表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击？从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。
跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。[11]这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。
注释：
[1] 陈浩锋，《浅谈合理性原则在行政诉讼中的适用》，2004年4月21日，中国法院网。
[2] 姚先国、陈国权、郁建兴主编，《现代公共管理基础教程》下册，p153页，浙江人民出版社出版。
[3] 刘梓、邓毅，《行政法上诚信原则刍议》，载《行政法学研究》2002年第4期。
[4] 覃久赢、任松岭，《论行政诉讼的合理性审查》，载于《河北法学》2002年11月第20卷增刊。
[5] 田成有、欧剑菲，《从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失》，载于云南财贸学院网。
[6] 「英威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55－56页。
[7] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第700页。
[8] 周佑勇、尚海龙，《论法国行政法的基本原则》引自中国学术期刊（光盘版）电子杂志。
行政合理原则论文篇（9）
我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”[1]的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。
一、行政法基本原则与司法审查
（一）行政法基本原则概述
所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。[2]概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野内，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等[3]学说。
就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其内涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。
（二）行政行为司法审查原则
援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决；而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。
正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。
（三）行政权与司法权的交叉及争议
传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”[4].对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要求是认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。
除了上述“权力分立” 理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。
然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序（一定程度上体现为行政权威）为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的；国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利；国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益[5].不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公民权利的结论。在国家权力和公民权利的关系上，权力是手段，公民权利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩张必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的
合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。 二、我国对行政行为司法审查的现状
我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院（后来改为行政法院）表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。
对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。
笔者认为，我国行政诉讼法对“”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。
三、域外行政法的发展及其对司法审查的要求
随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”[6].越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是内在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”[7]，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。
（一）法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。
“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人民论”等思想武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。[8]
行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面内容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的违法行为；二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法；三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。
我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销；再如，法国行政处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国内学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案范围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案范围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个范围内。
行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。
对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”[9].然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定范围内的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。
（二）英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等[10].但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。
应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。
纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为（一定程度上包括行政条例）是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度内监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。
四、对我国行政行为司法审查原则的再认识
关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大范围，在此之内要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案范围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野内。
笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“滥用职
权”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规范性文件呢？这实际上也是个合理性审查的范畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。 传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案范围有关，但笔者认为这个审查范围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为？从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在内的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的范围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价？表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击？从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。
跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。[11]这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。
注释：
[1] 陈浩锋，《浅谈合理性原则在行政诉讼中的适用》，2004年4月21日，中国法院网。
[2] 姚先国、陈国权、郁建兴主编，《现代公共管理基础教程》下册，p153页，浙江人民出版社出版。
[3] 刘梓、邓毅，《行政法上诚信原则刍议》，载《行政法学研究》2002年第4期。
[4] 覃久赢、任松岭，《论行政诉讼的合理性审查》，载于《河北法学》2002年11月第20卷增刊。
[5] 田成有、欧剑菲，《从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失》，载于云南财贸学院网。
[6] 「英威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55－56页。
[7] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第700页。
[8] 周佑勇、尚海龙，《论法国行政法的基本原则》引自中国学术期刊（光盘版）电子杂志。
[9] 王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。
行政合理原则论文篇（10）
诚信价值正受到越来越广泛的关注。这归功于民法学者的卓越研究,诚信原则在私法领域被尊奉为“帝王条款”①——行使权利和履行义务的最高指导原则。但在公法学界,却少有学者对诚信问题做深入研究。②本文尝试就诚信原则能否适用于行政法以及如何在行政法中展开以塑造诚信政府等问题进行探讨。
一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘
诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本,“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代,子贡向孔子请教治理国家的方法,孔子回答说:“足食,足兵,民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”,“自古皆有死,民不信,不立”。《论语》中“信”字出现了38次,频次虽低于仁(109次)、礼(74次),却高于描述德的多数词汇,如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令,而是让政府先取得民信。可见,我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。
近代中国,由于政治运动频繁,文化传承中断,再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素,导致政府诚信成为一个焦点问题。
上个世纪初,著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时,诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出,信任是经济交换的剂,并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出,诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是,福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时,将中国作为低信任文化的典型代表。④
美国法学家伯尔曼曾说过,法律只有被信仰,才能被有效执行。⑤同样可以说,一个诚信的政府,可以有效地降低执法成本,从而便利地推进法治。正是基于这种共识,在全国人大九届五次会议上,代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调,要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚,而当务之急是塑造政府诚信。⑥
与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则,又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下,将此意义的诚信原则引入行政法,用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的,即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则,是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?
持否定观点的学者认为,行政法作为公法,与私法不同。私法多为任意规定,公法多为强行规定,私法上意思自治原则,为公法所不能容忍。由于公法具有严格性,法律规定必须严格遵守,诚信原则主要作用在于补充成文法之不足,如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联,试将其论点整理如下:⑨
(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。
就肯定观点的学者来看,又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩
1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则,是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”
2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提,认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来,而是自始至终地存在于行政法中,只是私法较早发现了该原则而已。
3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认,不正当的事于公法和私法均不被承认,其根本要求乃诚信原则。因此,该原则构成法规范,并全面直接适用于所有法规范之中。
笔者认为,在上述两种截然不同的观点中,否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础,因此,越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则,因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时,我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此,在持肯定态度的诸学说中,“私法类推说”有欠妥当,而从实用主义角度观察,“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同,其区分仅具有学理意义。可以说,“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上,我们说诚信原则只能从行政法中发掘,而不能从外部导入。
二、诚信原则在行政法上的地位
在肯定了诚信原则的存在之后,紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位,它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶?在我国行政法权威教材中,根本没有诚信原则的论述,更遑论将其作为基本原则,相反,几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察,行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位,具体来说:
第一,随着社会变迁,传统意义上的三权分立根基开始动摇,行政权大肆扩张,侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中,必须遵循诚信原则,否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时,他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权,在法无明文规定时,依据公平的要求进行裁判,对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。
第二,现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同,行政作为给付之主体,开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质,已成为国家责无旁贷之职责。”给付行政观念之产生,使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用,即是明显例证。而且,现代所谓的公法关系,与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同,根据其性质,可将公法关系区分为权力关系和管理关系。在比重越来越大的管理关系中,除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定,否则受私法原理支配。例如,作为公法私法化典型的行政合同,当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中,如行政行为的撤销、撤回,一旦可能牺牲各种法益,仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。
第三,自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法,有学者洞察到这一变化,适时提出了“综合控权论”,认为在控权方式上,规则性控制已经衰落,原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权,以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面,又发挥道德调节与法律调节的双重功能,实现对自由裁量权的有效控制。
第四,以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则,能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识,即“客观”取行为规则,“主观”取内心确信的含义。民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则,实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离,尤其是对主观诚信没有予以充分重视。行政法也存在类似的缺陷,即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如,行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实,而后者却不问主体主观心理状态。目前,行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则,这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系,因此,可在社会契约论的基础上,将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化,源源不断地具体化为法律规则,从而促进行政法的发展。
总之,诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程,贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要,而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反,目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化,将其视为具体原则足矣。
三、诚信原则在行政法中的展开
虽然与在私法中一样,诚信原则在行政法上也居于基本原则地位,但毕竟公私法之间存在质的区别。同时,诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念,如果运用不当,不但达不到塑造政府诚信的目的,反而可能成为行政主体主观擅断之工具,而如果为避免流弊弃之不用,又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此,对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。
(一)行政主体之间的诚信
诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺,更重要的是要求以下三个方面:第一,相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权,而职权又包含权限和权能两项内容,所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二,避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风,严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现,如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定,就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三,一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为,除法律另有规定者外,行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。
(二)行政立法中的诚信
诚信是人类社会存续所必要的道德,行政立法只有体现诚信原则,才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一,义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时,必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的,否则就是违反了诚信原则。第二,权力扩张要正当。扩张是行政权的本性,必须予以适当的限制。不能借行政立法之名,从部门本位出发,非理性地扩张行政权。第三,行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后,在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用,曾有过激烈争论,尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视,传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为,行政立法只要涉及的公益愈大,就愈可溯及。在承认必要时可溯及规定的同时,我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则,设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民,而不能随便反悔,这也是国家法律秩序连续性的表现。由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外,为防止行政机关规避法律,以行政立法之名行具体行政之实,坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时,行政主体也必须谨慎、节制与中庸。第四,行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制,而是根据一般人所认可的基本需要,由道德原则演化而来的法律原则。一方面,诚信原则的内容不断具体化为实定法,行政立法应当实现法律的进化;另一方面,诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”,脱离现有社会的基本道德。此外,诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。
(三)自由裁量领域的诚信
在行政法领域,行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制,已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用,因此,功效甚微。在缺乏实定法的规范下,若求对行政自由裁量权的司法控制,惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权,从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述,诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉,自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此,诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度,可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。
作为诚信原则具体化的合理性原则,在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国,这一原则又称韦德内斯伯里原则,已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国,作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围,它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国,合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言,美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在,平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充,而且为立法所确认。
借鉴西方法制发达国家经验,我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:
1.在主观上,行政主体行使自由裁量权必须出于善意,而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素,都与主观诚信的要求相违背。
2.在客观上,行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”,首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”,即行政行为的结果不能显失公正。其次,自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后,必须符合最少损害要素并具有平衡性,即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。
(四)行政合同中的诚信
行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成,系以私法为成长园地。申言之,诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提,诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法,若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。
我们不否认,行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权,但特权不是一种必须行使的权力,当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时,特权可引而不发。因此,行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立,须双方当事人意思表示一致,从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解,行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时,应受诚信原则的限制,以防营私舞弊;在缔约上,虽不须有明确的法律依据,但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中,行政主体应遵循诚信原则,履行附随义务,如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时,更应遵循诚信原则,以必要性为前提,并在给予对方当事人合理补偿后,方可行使。
(五)行政指导中的诚信
行政指导是指行政主体就其管理事项,采用建议、劝告、说服与非强制性手段,取得相对人同意和协助,自觉为一定行为或不为一定行为,从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式,我国政府在实务中广为使用,如指导性计划,往往能起到产业导向的作用,其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说,社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实,常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此,以诚信原则拘束行政指导的运用,实有必要。
当然,诚信原则的展开并不限于以上五个方面,而在行政法的方方面面均有涉及,如在行政行为的撤销、撤回制度中,诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此,我们企盼行政主体潜心培育诚信观念,在具体行为中贯彻诚信原则,以塑造诚信政府形象。
注释
:①参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第76页。
②在行政法学界,仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则,没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》,《行政法学研究》2001年第3期。
③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》,《读书》1997年第11期。
④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第61页以下。
⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第53页。
⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》,《中国青年报》2002年4月28日。
⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》,《法制与社会发展》1999年第1期。
⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》,台湾《法令月刊》第41卷第10期,第167页。
⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2),台湾三民书局1998年版,第191页。
⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期。
11[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。
12在英语国家的法律及法学中,尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之,意在强调某些原则的极为根本性,有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别,可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第7页以下。
13参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第27页以下。
14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第193页。
15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》,载城仲模:《行政法专集》(1),台湾1990年版,第126页。
16参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第167页。
17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第38页以下。
18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》,《中国社会科学》2001年第6期。19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》,《法学研究》2002年第4期。
行政合理原则论文篇（11）
政府诚信
基本原则
诚信价值正受到越来越广泛的关注。这归功于民法学者的卓越研究，诚信原则在私法领域被尊奉为“帝王条款”①——行使权利和履行义务的最高指导原则。但在公法学界，却少有学者对诚信问题做深入研究。②本文尝试就诚信原则能否适用于行政法以及如何在行政法中展开以塑造诚信政府等问题进行探讨。
一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘
诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本，“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代，子贡向孔子请教治理国家的方法，孔子回答说:“足食，足兵，民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”，“自古皆有死，民不信，不立”。《论语》中“信”字出现了38次，频次虽低于仁(109次)、礼(74次)，却高于描述德的多数词汇，如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令，而是让政府先取得民信。可见，我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。
近代中国，由于政治运动频繁，文化传承中断，再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素，导致政府诚信成为一个焦点问题。
上个世纪初，著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时，诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出，信任是经济交换的润滑剂，并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出，诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题，它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是，福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时，将中国作为低信任文化的典型代表。④
美国法学家伯尔曼曾说过，法律只有被信仰，才能被有效执行。⑤同样可以说，一个诚信的政府，可以有效地降低执法成本，从而便利地推进法治。正是基于这种共识，在全国人大九届五次会议上，代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调，要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚，而当务之急是塑造政府诚信。⑥
与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则，又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下，将此意义的诚信原则引入行政法，用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的，即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则，是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?
持否定观点的学者认为，行政法作为公法，与私法不同。私法多为任意规定，公法多为强行规定，私法上意思自治原则，为公法所不能容忍。由于公法具有严格性，法律规定必须严格遵守，诚信原则主要作用在于补充成文法之不足，如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联，试将其论点整理如下:⑨
(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。
就肯定观点的学者来看，又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩
1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则，是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”
2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提，认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来，而是自始至终地存在于行政法中，只是私法较早发现了该原则而已。
3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认，不正当的事于公法和私法均不被承认，其根本要求乃诚信原则。因此，该原则构成法规范，并全面直接适用于所有法规范之中。
笔者认为，在上述两种截然不同的观点中，否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础，因此，越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则，因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时，我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此，在持肯定态度的诸学说中，“私法类推说”有欠妥当，而从实用主义角度观察，“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同，其区分仅具有学理意义。可以说，“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上，我们说诚信原则只能从行政法中发掘，而不能从外部导入。
二、诚信原则在行政法上的地位
在肯定了诚信原则的存在之后，紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位，它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶? 在我国行政法权威教材中，根本没有诚信原则的论述，更遑论将其作为基本原则，相反，几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。 但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察，行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位，具体来说:
第一，随着社会变迁，传统意义上的三权分立根基开始动摇，行政权大肆扩张，侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。 政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中，必须遵循诚信原则，否则，法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德，就不为社会所接受，也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时，他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权，在法无明文规定时，依据公平的要求进行裁判，对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。
第二，现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同，行政作为给付之主体，开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质，已成为国家责无旁贷之职责。” 给付行政观念之产生，使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用，即是明显例证。而且，现代所谓的公法关系，与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同，根据其性质，可将公法关系区分为权力关系和管理关系。 在比重越来越大的管理关系中，除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定，否则受私法原理支配。例如，作为公法私法化典型的行政合同，当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中，如行政行为的撤销、撤回，一旦可能牺牲各种法益，仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。
第三，自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法，有学者洞察到这一变化，适时提出了“综合控权论”， 认为在控权方式上，规则性控制已经衰落，原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权，以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面，又发挥道德调节与法律调节的双重功能，实现对自由裁量权的有效控制。
第四，以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则，能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识，即“客观”取行为规则，“主观”取内心确信的含义。 民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则，实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离，尤其是对主观诚信没有予以充分重视。 行政法也存在类似的缺陷，即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如，行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实，而后者却不问主体主观心理状态。目前，行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则，这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系，因此，可在社会契约论的基础上，将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化，源源不断地具体化为法律规则，从而促进行政法的发展。
总之，诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程，贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要，而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反，目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化，将其视为具体原则足矣。
三、诚信原则在行政法中的展开
虽然与在私法中一样，诚信原则在行政法上也居于基本原则地位，但毕竟公私法之间存在质的区别。同时，诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念，如果运用不当，不但达不到塑造政府诚信的目的，反而可能成为行政主体主观擅断之工具，而如果为避免流弊弃之不用，又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此，对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。
(一)行政主体之间的诚信
诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺，更重要的是要求以下三个方面:第一，相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权，而职权又包含权限和权能两项内容，所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。 行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二，避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风，严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现，如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定，就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三，一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为，除法律另有规定者外，行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。
(二)行政立法中的诚信
诚信是人类社会存续所必要的道德，行政立法只有体现诚信原则，才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一，义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时，必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的，否则就是违反了诚信原则。第二，权力扩张要正当。扩张是行政权的本性，必须予以适当的限制。不能借行政立法之名，从部门本位出发，非理性地扩张行政权。第三，行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后，在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用，曾有过激烈争论，尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视，传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为，行政立法只要涉及的公益愈大，就愈可溯及。 在承认必要时可溯及规定的同时，我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则，设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民，而不能随便反悔，这也是国家法律秩序连续性的表现。 由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外，为防止行政机关规避法律，以行政立法之名行具体行政之实，坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时，行政主体也必须谨慎、节制与中庸。 第四，行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制，而是根据一般人所认可的基本需要，由道德原则演化而来的法律原则。一方面，诚信原则的内容不断具体化为实定法，行政立法应当实现法律的进化;另一方面，诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”，脱离现有社会的基本道德。此外，诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。
(三)自由裁量领域的诚信
在行政法领域，行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制，已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用，因此，功效甚微。在缺乏实定法的规范下，若求对行政自由裁量权的司法控制，惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权，从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述，诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉，自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此，诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度，可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。
作为诚信原则具体化的合理性原则，在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国，这一原则又称韦德内斯伯里原则，已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国，作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围，它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国，合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言，美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在，平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充，而且为立法所确认。
借鉴西方法制发达国家经验，我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:
1.在主观上，行政主体行使自由裁量权必须出于善意，而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素，都与主观诚信的要求相违背。
2.在客观上，行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”，首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”， 即行政行为的结果不能显失公正。其次，自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后，必须符合最少损害要素并具有平衡性，即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。
(四)行政合同中的诚信
行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成，系以私法为成长园地。申言之，诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提，诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法，若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。
我们不否认，行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权，但特权不是一种必须行使的权力，当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时，特权可引而不发。因此，行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立，须双方当事人意思表示一致，从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解，行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时，应受诚信原则的限制，以防营私舞弊;在缔约上，虽不须有明确的法律依据，但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中，行政主体应遵循诚信原则，履行附随义务，如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时，更应遵循诚信原则，以必要性为前提，并在给予对方当事人合理补偿后，方可行使。
(五)行政指导中的诚信
行政指导是指行政主体就其管理事项，采用建议、劝告、说服与非强制性手段，取得相对人同意和协助，自觉为一定行为或不为一定行为，从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式，我国政府在实务中广为使用，如指导性计划，往往能起到产业导向的作用，其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说，社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实，常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此，以诚信原则拘束行政指导的运用，实有必要。
当然，诚信原则的展开并不限于以上五个方面，而在行政法的方方面面均有涉及，如在行政行为的撤销、撤回制度中，诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此，我们企盼行政主体潜心培育诚信观念，在具体行为中贯彻诚信原则，以塑造诚信政府形象。
注释
:①参见梁慧星:《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第76页。
②在行政法学界，仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则，没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期。
③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》，《读书》1997年第11期。
④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》，彭志华译，海南出版社2001年版，第61页以下。
⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第53页。
⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》，《中国青年报》2002年4月28日。
⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》，《法制与社会发展》1999年第1期。
⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》，台湾《法令月刊》第41卷第10期，第167页。
⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》，载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2)，台湾三民书局1998年版，第191页。
⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期。
11[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第59页。
12在英语国家的法律及法学中，尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之，意在强调某些原则的极为根本性，有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别，可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第7页以下。
13参见胡建淼:《行政法学》，法律出版社1998年版，第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第27页以下。
14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第193页。
15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》，载城仲模:《行政法专集》(1)，台湾1990年版，第126页。
16参见杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第167页。
17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第38页以下。
18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会科学》2001年第6期。 19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》，《法学研究》2002年第4期。
