行政法论文大全11篇

行政法论文篇（1）

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。

总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：

1.混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2.殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。

3.政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。

自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质

回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的传统，只有对葡国传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。

《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个国家的权力进行「分割，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能，并把该等职能分配予各机关行使。”机关分立在宪法上被视为机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免机关出现「人员联合。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。

职能及机关上的分立不但没有排除各主

权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各机关的本身管治方式建基于机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoriadonúcleoessencialdasfun？？es）尤为重要，根据该理论，任何机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。

《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转予其它机关，但《宪法》规定「移转时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各机关权力的尺度，则不得透过「授权或「移转以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如机关向地区机关作出一般性授权）。

另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constitui？？esoitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legisla？？odeditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。

综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的原则混淆。

《宪法》第一百一十五条（规范）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范，但明显地是一条关于规范渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。

在低于《宪法》的规范中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。

《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的模式基本上仿照葡萄牙的模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1.一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。

2.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为.

3.获许可的权限──总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。

4.专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。

2.相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。

3.绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜

制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。

（二）行政法规的法律性质

《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poderregulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（leimaterial），并非是实质兼形式法律（leimaterialeformal）。

行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：

“1）必须从《基本法》的整体规定，尤其是结合关于「政治体制的规定，来理解行政法规。2）从本条（第十一条）的规定来看，行政法规是个集合概念；一方面，她是指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示；另一方面，她是指回归后行政长官行使《基本法》第五十条（五）项之职权制定的行政法规。3）《基本法》其它各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4）行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式，是政府制规权的重要体现。5）特区成立后，在运作层面，行政法规祗是特指行政长官制定者。”〔9〕“第二，忽视《基本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称，此乃同《基本法》之性质有关（《基本法》是一部原则法律，细则性内容有待立法机关充实）。典型例子为《基本法》第五十条（四）及（五）项述及之「行政命令及「行政法规，皆为泛指名称，然现在郄作为专有特定名称使用，继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。”〔10〕

总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：

1.训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。

2.章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。

3.批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。

由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。

四、澳门特别行政区规范的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：

1.《基本法》；

2.法律；

3.行政法规；

4.行政命令；

5.规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1.适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；

2.一般国际法及法源条约；

3.澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；

4.澳门立法会法律与总督的法令；

5.形式为训令的行政规章；

6.形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1.共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；

2.但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；

3.政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。

在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。

虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定“特区政府有权草拟行政法规”。

至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。”〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。”〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……”〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。”〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。”〔17〕

对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuumlegis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1.第11/1999号行政法规；

2.第6/1999号行政法规；

3.第30/2000号行政法规；

4.第36/2000号行政法规；

5.第5/2001号行政法规；

6.第6/2001号行政法规；

7.第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/M号训令。

六、问题的解决方法

经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原

先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令降格为「行政法规，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

七、结论

澳门的地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。

澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。

另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。

注释：

〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。

〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。

〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「机关以及第一百一十四条第一款明确规定了机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。

〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。

〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。

〔6〕议会的休会期较运作期长。

〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。

〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。

〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。

〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。

〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。

〔12〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。

〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。

〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。

〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。

〔16〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。

〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。

〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

参考文献：

1.萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。

2.骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。

3.黄显辉，《澳门政治体制与法渊源》，东方葡萄牙学会，1992年。

4.《澳门的制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。

5.《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。

6.《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。

7.赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

行政法论文篇（2）

依宪行政是宪法执行和实施的必然要求。依宪行政要求国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员依照宪法行使职权，这必将有利于建立有效贯彻执行宪法和保障宪法实施的宪法运行体系。下面，笔者就仅从宪法学的角度对依宪行政进行一下具体的分析。

一、宪法的效力表现上阐述依宪行政的必然性

宪法的效力，从法理学的角度上讲，是法的效力在实际运用中的最重要形式。法的效力有广义和狭义之分。广义的法的效力是指“法的约束力和强制力”，它包括国家制定和颁布规范性法律的效力和非规范性法律文件的效力；狭义的法的效力则“仅指国家制定与颁布的规范性法律文件。”由此，宪法的效力我们可以定义为宪法的约束力和强制力，其涉及的是社会生活和国家生活的全部领域，但宪法是国家的根本法，因而又具有最高的法律地位，所以宪法的效力又是一种最高的法律效力。在此，笔者将借助宪法效力的具体表现对依宪行政的必然性进行系统的阐述：

1.任何其他法律都必须符合宪法的三个“基本”，其他法律不得与宪法相冲突。宪法是当代中国最重要的一种法的渊源，它是我国的“母法”，其他法律法规只是“子法”。其他法律法规的制定都只是宪法这一根本法的具体化。各种行政法律法规也只是宪法在行政方面规定的具体化、实施化，也都必须符合宪法的三个“基本”，构成违反宪法的行政法律法规都必须废止或修改。宪法的具体实施是依靠行政机关去执行的，所以要使宪法的这种效力表现具体贯穿与其他法律之中，使其他法律符合宪法，就必然要求依宪行政。依宪行政必然有利于宪法的“母法”地位具体贯彻于其他法律部门之中，从而确保其他法律不违背宪法。“违背宪法的法律是无效的。”

2.其他法律的立法必须依据于宪法。没有宪法作立法依据，其他法律的立法就无从谈起。立法即法的创制，它是指有法的创制权的国家机关或经过授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序制定补充修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门活动。我国的行政机关依照其法定职权和程序，可以进行制定行政法规和规章制度的活动，即行政立法活动。行政立法制定的行政法规和规章制度都必须以宪法为依据，以确保他们的合宪性，以致于能够在社会生活中具体实行。依宪行政是以宪法为理论依据，他的推行必然有利于行政机关明确宪法在行政方面的具体规定和体现的精神，可以使行政立法者了解到宪法是其他法律的理论基础，从而形成对宪法全面而又客观的认识。

3.宪法是一切国家机关、社会团体以及公民的最高行为准则。正如韩大元教授所讲：“宪法不仅在法律体系中处于最高的地位，而在人类生活的一切领域具有优先性与普遍的约束力，是人类生存的最高准则。”我国作为行政主体的国家行政机关其他行政公务组织和行政公务人员分别是国家机关、社会团体以及公民的一部分，也就是说在行政问题中，一切行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员都必须以宪法为最高行为准则，他们的活动都必须围绕“宪法”展开并从宪法的规定中寻找妥当性的基础，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。由此，笔者从中的出一个结论：行政主体和行政行为人的行为的合宪性要求使依宪行政成为了必然。

二、结合行政实际，对关于如何推进依宪行政的宪法学理论分析

（一）执法首先要执行宪法的规定，在执法中体现宪法的精神，这是推进依宪行政的首要条件和前提。

法的生命在于运作，法的价值在其运作中才能够得以实现。法的运作包含着两方面的内容，即法的创制和实施。而执法便是法的实施的重要内容和核心部分。国家制定的各项法律文件都需要拿到社会生活中去贯彻、执行，否则这些法律文件将成为一纸空文，失去他们原有的地位与效力。作为国家根本大法的宪法当然也不例外。

现在，在我国，由于受市场机制、利益多元化、竞争原则、改革开放等的冲击，地区化、区域化以及多形式化的行政观念占据了执法系统的主导地位，各项法律文件的统一贯彻实施的观念被冲淡，即执法的统一性被忽视，从而导致了行政权的分散化以及行政权与法治原则的严重脱节，这不可避免的会产生行政权的滥用及盲目使用。而宪法作为我国的根本大法，规定了我国在政治、经济、文化、教育、军事、外交和民族各方面工作的基本方针和政策，是其他法律的制定的基础与灵魂，具有各种法律制度的纲领性。执法过程中，首先执行宪法的规定，贯彻实施宪法的条文，可以使行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员在行使其职权时达到统一，形成对行政权的统一认识，从而有效的制止政出多门、行政决策没有前后的连贯性、行政执法中出现此一标准彼一标准的“标准漫天飞”状态以及行政管理的对象的难以适从等行政权的分散化和行政弊端。也可以这样说，宪法以其高度的法律统一性使执法机关及执法人员在思想和行为上达到一种恒变状态，从而达到执法的统一性。从另一个方面讲，宪法是“一种根本规范，提供实定法合理性的依据，在法律秩序中居于最高地位，表明实定法创始的出发点”。因而全国人大及其常委会所制定的各项行政法律制度所依据必须是宪法条文，它们都不得与宪法相抵触，都必须体现宪法的精神。从这个角度看，在执法中首先执行宪法的规定，体现了行政法治自身发展的要求，同时也极有利于行政组织法、行政程序法和监督程序法等行政法整体框架的建立，使各项具体行政法规、法律制度的建立和完善，从而充实和推进依宪行政，并完善依宪治国和依法治国理论。

（二）加强行政公务员的宪法教育，提高宪法意识和示范作用，这是加快推进依宪行政步伐和保证依宪行政能够得以真正运行的内在动力，也是依宪行政的内在要求。

行政公务员是具体实施行政活动的“实际行政主体”。它是指“依法享有职权或受行政主体的委托，能以行政主体的名义进行管理，其行为后果归属于行政主体的人。”行政公务员是行政组织的重要组成部分，是行政管理的具体操作者。行政公务员的法律素质的高低，直接影响着行政管理能否正常运转。在我国，要加强公务员的法律意识，首要就必须加强对行政公务员的宪法教育，对于这，笔者将从以下两方面来阐述：

首先，在我国，由于受几千年封建等级观念的影响，在行政问题上，现在有许多干部存在相当严重的模糊认识，在行政权的使用上往往出现中国古代的“衙门”作风，甚至没有弄清权力与职责、权利与义务的基本内涵，法制意识相当淡薄，以致出现了独断专行，行政命令呈现地区化、区域化、各地方政府保护主义盛行，难以达到一致；政令五花八门和行政权的混乱不堪等行政上的弊病，导致了行政权的严重失衡。要解决这种弊病和行政权的失衡，就必须加强对行政公务员的宪法教育。这是因为，从宪法的角度讲，宪法的基本功能是保障公民权利、限制和规范政府权力。而限制和规范政府权力，就是要权力达到一种平衡状态。对于宪法的制衡，有的学者认为“各种各样的宪法形式都能够轻易地适应正在变化着的对权力的社会制衡”，“宪法之所以残存下来，只是因为他不断的受到调整，以符合正在变化着的对对权力的社会制衡”。而要达到这种制衡，掌握着实际权力的行政公务员没有高度的宪法意识和对宪法制衡原理的清楚认识是不行的。

再者，就行政公务员本身来说，既是行政活动的具体执行者，同时又是国家的公民，又有其个人的特殊利益。由于手中的行政权力使其个人目标的实现更加容易，这种权力的极易腐蚀性就会促使私欲的膨胀。如果没有高度的法律意识，那么手中的权力就会变质，从而导致行政权腐败的出现。鉴于行政公务员这种双重身份的性质，就必须加强行政公务员的法制教育，特别是宪法教育，提高宪法意识。因为作为国家根本法的宪法有着以根本性为重心的概括性的法律价值，一切法律制度都蕴于在他的精神之中，并且宪法还明确规定了公民的基本权利和义务、国家机关的职责与权力等方面的内容。这样加强行政公务员的宪法教育，势必有利于行政公务员明确自己的身份与职责、明确个人与集体、国家之间的关系，并依照宪法的精神行使职权，这便有效的防止私欲的泛滥，造就行政公务员的清廉形象，起到了宪法示范的作用，因而在无形之中也就推进了依宪行政的步伐和保证了依宪行政的真正运行。

三、结束语

依法治国首先应当是依宪治国，而依宪治国又要特别重视依宪行政，使国家行政机关、其他行政公务组织和行政公务员严格依照宪法的规定行使职权，这是极为正确与重要的。从宪法学的角度讲，依宪行政使行政权在宪法的制衡下受到规范与控制，保障公民的合法权益，这与宪法保障和维护公民的权利的功能是极为相称的。再者，依宪行政强调宪法的最高法律地位，在实际生活中对宪法的条文及精神进行推广，势必有利于其他法律法规的制定与完善，这对于我国的法制建设和建立社会主义法治国家是不无裨益的。

参考文献:

1.韩大元：《论宪法规范的至上性》，载于《法学评论》1999年第4期

2.方世荣著：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版

行政法论文篇（3）

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[4]朱学磊.论我国环境行政公益诉讼制度的构建.烟台大学学报 (哲学社会科学版) .2015, 28 (4) .

[1]李艳芳、吴凯杰.论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位兼评最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》.中国人民大学学报.2016 (2) .

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[3]张牧遥.行政强制措施检察监督新论.云南大学学报 (法学版) .2016 (4) .

[4]刘华英.违法行政行为检察监督实践分析与机制构建.暨南学报 (哲学社会科学版) .2016 (8) .

[5]刘润发、刘彩娥.行政强制措施检察监督研究.湖南行政学院学报.2016 (5) .

[6]钟欣悦、钟德刚.检察院组织法的修改与检察职能范围的调整.山西省政法管理干部学院学报.2014 (4) .

范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

行政法论文篇（4）

管理论强调行政法律关系的重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建设和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。这种学说主要盛行于苏联社会主义初期．为了恢复生产，解决人民生活的迫切问题，维护革命秩序．加强政府管理是必要的。这一时期．人民最关注的是如何运用行政权去进行高效管理，以实现巩固政权和建设国家的目标。新中国成立以后，国家考虑得最多的也是如何加强管理，树立政府权威，以更好地恢复和发展经济，而对于控制政府权力。保障公民权利等问题只能逐步加以解决。这种思想必然在国家的立法、执法和司法中体现出来。管理论在其创立之初存在着合理性和事实依据。在整个计划经济时代．无论是原苏联东欧国家还是中国。它都是占主导地位的理论和学说。从总体上，管理论强调行政权力的优越性，忽视个人权利的保障．有关行政程序和司法审查的理论相对落后，行政法理论体系和结构具有明显倾向性(以管理性为中心，监督法、救济法在体系中处于很次要或被忽视的地位)。

(一)行政法的宗旨是保障是保障国家利益。管理论认为，行政法的主要目的是保护国家利益．行政法规范的任务是调整国家管理范围内的社会关系。其基本的理念是“官民对立”．认为行政法只是国家管理老百姓的一种工具。即行政法是治理百姓的法。相对而言。行政主体属于强者是权利主体。行政相对人属于弱者．是义务主体。行政行为最基本的模式是“命令— — 服从”式的强制性管理行为。只要能有利于维护国家权威，甚至可以不顾公民的权利。

(二)行政法律关系是命令— — 服从关系。为了实现行政法的宗旨，行政法的手段主要依靠强制和命令。在行政法律关系中。行政主体一方被赋予国家权力，可以对被管理方实施管理，包括采取强制措施，国家机关直接依据法律规定行为，而不依赖行政相对人的同意。在计划经济时代．由于法制不完备。不受重视，甚至经常遭到破坏，行政管理的命令、强制手段常常是任意的、专断的。

(三)行政法的基本原则是管理原则。管理论通常将管理原则视为法的基本原则。由于当时基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法。行政法的基本原则与行政管理的基本原则是相同的。具体包括：坚持共产党的领导。坚持社会主义，坚持民主集中制，国家实行计划化、简政便民、行政效率等等。当然，苏联东欧国家的行政法教科书在论述行政法基本原则时．通常也讲到吸收群众参与管理、坚持社会主义法制的原则等．但这些原则在管理论学说中并没有真正重要的地位。

(四)行政法的内容主要是规定国家管理原则和制度。

行政法是国家管理法．规范国家管理范围内的社会关系。“行政法规定编制经济和社会发展规划、物资分配、制定物价、运用科学技术进步成果的程序。”规定国家企业、事业单位、组织的建立、变更和撤销的程序以及确定和改变它们从属关系的程序。此外对于产品的国家标准、对于各种税率，也通过行政法规范加以确定。

二、控权论的产生背景及主要观点

控权论学说流行于英美国家。戴雪等学者极力主张控权。起初，他们误解了法国的行政法和行政法院，将法国行政法院与英国封建时代的星座法院混同，认为行政法院是维护政府特权的表现行政权，受统一的普通法的控制，不能在普通法和普通法院之外还允许行政法和行政法院的存在。后者通过长期的探索和实践，英国人认识到戴雪等人的错误，但其控权思想仍然贯穿于行政法思想之中。美国在建国初及之后一个较长时期内，在法律上也主要沿用英国普通法。在行政法中以控权思想为主导。在行政程序法中确认控权的手段主要是事前的程序控制和事后的司法审查控制。“行政程序可以避免传统实体控权机制的僵硬、死板，用行政程序规范行政权的行使既可不过于束缚政府行为的手脚。又可以防止政府实施行政行为的恣意、滥权。”改革开放后．我国部分学者主张行政法的理论基础是控权论。行政法的核心不在于对行政权的保障，而在于行政权依照法律规范的要求行使。监督控制行政权是否依法行使是行政法的主要功能。

(一)行政法的宗旨在于最大限度地保障个人自由权利。

美国学者施瓦茨指出，行政法的目标是纠正个人和国家的不平等，要尽可能保障在法庭面前，把个人与国家放在平等的地位上，法院的任务是保障行政权力不能无限制增长。管理机关自身必须受到限制，它们管理公民的权力范围必须固定、明确，公民反抗它们的权利必须规定得清清楚楚。我国学者王名扬也认为，英美行政法治原则的要求是政府遵守、尊重公民自由和权利。

(二)行政法的重要手段是司法审查和行政程序。行政程序是行政机关行使权力时必须遵循的规则。司法审查是司法机关对行政行为的重要控制机制。行政法更多的是关于程序和救济的法。而不是实体法。

(三)行政法基本原则是依法行政。行政主体的行政职权由法律设定，行政主体实施行政行为必须严格遵守法定程序，并对行政行为的后果承担责任。行政机关只能在法律范围内行事，不能有自由选择的余地，排除政府中任何形式的专断的特权的自由裁量权的存在。公民只服从法律。

(四)行政法的基本内容是控制行政权力。施瓦茨指出，行政法就是用以解决行政机关应有什么权力．其权力的限制是什么和如何限制其权力的问题。控权理论主张通过立法、司法对行政权加以控制，防止行政权力扩张。其特点是重权利、轻权力，重民主，轻效率。

三、平衡论的形成背景及主要观点平衡论是

在20世纪90年代由罗家才教授提出的有关中国

行政法学理论基础的观点。这一时期．中国经济领域开始全面应运而生。如果说传统的管理论同计划经济体制相适应，控权论同西方自由市场经济体制相适应，而平衡论则是宏观调控和市场棚结合的平衡机制的反映。它在一定范 内和一定程度上承认了行政法的控权作用．但行政权又要受到保障，公民权既要受到保护，又要受到约束，行政权和公民之也应相互制约、相互平衡。自1990年代至今，平衡认学说在中国得到不断发展和完善，并逐步在行政法学界占主导地位。(一)行政法的宗旨是既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用。平衡认认为，涉入行政法领域的社会多元化利益、价值都应当得到尊重和协调。因为行政权来源于公民权利，权力是权利的一种特殊形式。行政法对行政权力与公民权利关系的处理应保持总体平衡模式。

(二)行政法方式的多样性。平衡论认为过分强调行政程序、司法审查或过分强调命令、强制手段的作用都是片面的。

主张综合运用行政法的各种手段：既要运用命令、强制手段．又要尽量避免采用行政命令、强制手段，淡化权力色彩。行政主体应进一步变革传统的管理模式．，积极推进行政指导，公民参与管理和行政管理社会化等措施。以协调与行政相对应的关系，维持两者的平衡。平衡论虽不赞成过分强调行政程序和司法审查的作用。但主张对行政法程序和司法审查予以充分的重视。“现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辩论权、申请救济权等一系列重要的程序性权利。”为了平衡执法阶段行政机关与相对人因不对等的法律地位造成的巨大反差。保护相对方的合法权益．司法审查成为现代行政法的重心。

(三)行政法的基本原则是行政法治。平衡论发展了传统行政法治原则。行政法治的主体包括行政机关和行政相对方。

行政法不但规范行政机关的行为，同时也规范相对方的行为：

行政法论文篇（5）

研究各国（地区）行政法法典化的进程，可以得出以下结论：

首先，行政法法典化不仅比刑法典、民法典甚至成文宪法要晚百余年，而且难度也大得多。主要原因有二：一是行政法涉及权力的法律控制，影响国家权威；二是国家管理事务的庞杂与变化性加大了规范进程的难度。总之，人类设定自律性规范比认识掌握自然法则要困难，特别是制定直接约束权力的规范比划分权力的规范还要艰难。

第二，各国对行政法法典化的探索始于大陆法系国家，是从实体法规范开始的，受阻后转向一般手续法规范的制定。20世纪中期以美国为代表的《行政程序》（APA）颁行，标志着行政法法典化取得了初步阶段性成功。美国的APA开行政程序司法化的先河，解决了当事人参与、政务公开，特别是切实有效地找到了事前与事中监督行政规章制定行为、行政裁决行为的具体方式与制定，即听证、公开的程序制度。这些创新制度成果是人类共有的法律文化的宝贵财富，尤其值得坚持人民监督理论的社会主义国家汲取。多年来，在社会主义国家中人民参与管理、人民监督公仆的理想和愿望缺少制度的保证，而在美国人民斗争中逐步完善的公开、听证等程序制度，很好地保障了行政相对人实体的参与权、监督权以及对人身权、财产权予以保护并及时补救权利的实现。因此，我们必须认真研究学习。

第三，大陆法系国家以奥地利、德国、荷兰为代表，在不同时期的行政法法典化的探索中，都保留实体规范必不可少的那部分内容；三国立法者与学者始终不放弃在对行政程序规范研究拟定的同时，努力推进实体法规范的法典化进程；一贯保持着法典化必须是程序规范与实体规范在同一法中规定，不可能截然分开的理性认知。

第四，各国（地区）经百余年的艰辛探索，逐步认识到：行政法律规范和民、刑法规范一样，分为程序性规范与实体性规范，这是法的共性。同时各国行政法学界也发现：行政法规范不只限于诉讼阶段的程序规范，行政程序性规范相对独立地贯穿于行政管理活动的全过程；它与管理过程中各环节的实体规范相辅相成，共存于同一法律规范之中。紧接着人们又进一步认识到，行政法律规范中的实体规范和程序规范不仅是相对独立，程序权利与义务和实体权利（力）与义务各自发挥不同的功能，而且不能彼此取代。这种认识上的飞跃推动了行政法法典化的进程并获得了行政程序立法法典化的阶段性成果。然而这种突破和推进从负面也给行政法学界带来了认识上的某种新的偏颇，即只注重程序的法典化而忽略了实体的规范化与法典化，甚至某些人误认为行政法法典化只是行政程序法典化，即如美国已经完成的APA那样。

行政法论文篇（6）

放眼国内，对于相对人行政法行为的研究是极其欠缺的。在行政法学的研究领域中，存在着许多分支问题，其中最大的一个就是相对人行政法行为问题，它也是目前行政法学界最缺乏研究的问题之一。目前，有大批相关专业的学者和专家甚至认为，相对人行政法行为在行政法学界的研究中是可以忽略的，它并没有什么实际的利用价值。基于这种片面的、不科学的观点，在行政法学界很少有人会去研究相对人行政法行为这一问题，而相对人行政法行为被冷遇、甚至被忽略也就很正常了。就目前形势来看，相对人行政法行为只有在其它相关研究课题被大力研究时，才会偶尔作为观点引用或是论述，但是却从没有被完整的、系统的做过研究和分析。

根据《行政法学原理》、《试论行政法上的相对人行为》等理论让我们接触了相对人行政法行为这个概念，这些书籍和后来的报刊杂志共同为我们呈现了相对人行政法行为的基本概念，揭示了相对人行政法行为的分类、性质、特点和相关法律效力，并积极探讨了在大力提高相对人行政法行为的地位后所会有的益处和附加值。然而，我们也应该看到相对人行政法行为这个课题并不是一件简单的、狭小的课题，它是广泛的、大范围的。《行政法学原理》、《试论行政法上的相对人行为》等理论所提出的只是相对人行政法行为这个课题的皮毛而已，许多其他的问题都还没有来得及探讨和研究，或者是根本就被忽略了。在这样的大背景下，《行政行为新理论》应运而生了，它摒弃以前的论述方法，利用单独章节研究和分析相对人行政法行为，其中包含：相对人行政法行为与其他行政行为的关系、如何将相对人行政法行为法治化等问题。这是第一次旗帜鲜明的在理论著作中提出相对人行政法行为，与其他只是或多或少提及相对人行政法行为的理论著作相比，《行政行为新理论》的出版是具有里程碑性质的。

2.相对人行政法行为在学术界的立法现状

从一个宏观的角度来审视，我们可以看到当代行政观念的成功确立以及相对人法律地位的不断提升，这些都是基于当代宏观政法的不断完善所带来的积极影响成果。各个国家，无论遵循的是什么样的法律体系，持有的是何种阵营的观点，都在分析综合现实情况后将本国的法律体系作出了适当的调整，最为突出的调整模式就是讲传统的行政权力相互制约模式转变为现今的以行政相对人为核心的程序权制约模式。根据这一重大改变，许多国家都发起号召，试图在最短的时间里制定出行政程序法，从而将大幅度提升相对人行政法行为的行政法地位，并对“相对人行政法行为”一次做出严格的限定，什么时候可以被“当事人”、“私方当事人”，

“利害关系人”和“私人”等次替换，什么时候不能，都作出了严格的规定。但是，从另一方面我们也应该看到，仅仅是在行政法程序中进行相应的改动是远远不够的，相对人行政法行为的政治行为不仅仅拘束于这狭小的范围里。所以，在实际生活中相对人行政法行为这个概念运用的范围极其广泛，而它自身的法律支撑又显得过于薄弱和不堪重负，所谓供不应求，大概就是这样了。

就目前来看，我国相对人行政法相较于其他国家还是很薄弱的、有待进一步发展的，经过调查研究和整理，主要有以下问题：

（1）现行的相关法律法规还处于萌芽阶段，是非常不完善的，即仅仅停留在法律义务的初级阶段，并没有完全的上升到相对人行政法行为的相对高度。这对于我们日常生活中的实际应用是有极大的影响和不便的。

（2）对于相对人行政法行为在法律上的规范和引导是单方面的，并不完全和双向。对于一些行为，现存的法律知识停留在制裁和禁止的高度，是一种消极规制模式，这种模式表面上看起来很好，但实际上并不是这样，它内部存在着许多的问题，例如：缺乏积极引导，不具备相应的预防性研究等。

（3）对于相对人行政法行为的规定效力不足。有如下体现：①在使用的相关法律中，只有极少一部分是为相对人行政法行为所服务的。人们在遇到类似问题时能有效的寻求法律手段，致使人们无法可依、无法可用。这是极其不好的现象。②相对人行政法行为在一些规定中并不适用，这是目前相对人行政法行为问题中最为棘手的问题。因为它的适用范围太过狭窄，致使许多问题得不到相应的解决，从而形成了法律的空白地段，这也是极其不好的，对于未来的社会生活会产生诸多的不利影响。所以相对人行政法行为在行政法中的地位迫切的要求提高。

二、将相对人行政法行为合理定位

从法律角度来看，权利和义务是人们在日常生活中实现法行为的有效途径，也是最直接途径。在法律中它的主要任务就是规制行为。这个对象的存在奠定了法学研究和理论的基本基础，也确定了他们的基本方向。在明确了上述问题以后，人们将法行为作为法学理论的重点进行研究也就没什么可质疑的了。为此，笔者总结了如下原因：

1.对于行政法目标的相关要求

将公益利益与私人利益有机统一起来、将二者的关系不断平衡是行政法的主要目标所在。这个目标的实现是要一定基础的，首先必须保证“保权”和“控权”双向并用，二者决不可脱离相对人行政法行为单独使用。在此，相对人需要做到两点：一是通过自身的能力来配合行为接受公共权力的使用，为其开辟一条新路，不受其他不相关事务的阻碍；二是利用自身行为积极参加相应的组织，以此加大公共权力的整体力量，促进公共权力的发展的壮大。

行政法论文篇（7）

一、当前中国行政法的新气象

传统的行政法是以法院的司法审查为中心的，采取的是一种隔岸观火的态势。但这而临着一些困境：传统的行政立法似乎越来越容易被规避，如我国的行政许可法以及先前的行政处罚法实施的具体情况步{不理想;法院传统的程序化审查，也容易被形式化所规避。在这样的背景下，当前行政法的触角开始有限度的进入行政过程，即使这可能被灌以“僧越行政”的骂名。

当前，公共服务理念得到宣扬。公产理论，特许经营，重新进入人们视野。对行政过程的适当关注开始导致了管制或者规制研究的兴起。许多人开始各自关注公共行政中的某一个方而。这大大增强了行政法的现实活力，让行政法变得不那么虚无缥缈，而显得鲜活起来。

二、各国行政法近年的发展

中国行政法的这些新气象有自身因素，但更多的是受到来自世界范围内行政法一些重大发展的影响，因此，很有必要对行政法制发达国家行政法发展中一些重要的动向加以关注。

(一)美国行政法

在美国，行政不再仅仅是传统的“传送带’，角色，而罗斯福时代的“专家模式”现在也存在着很多疑难。美国行政法发展的一个新趋势是：“行政法的功能不再是保障私人自，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”也就是利益代表模式。行政自由裁量的泛滥，以及行政法传统模式在控制自由裁量行为上的软弱与失利，是行政法利益代表模式兴起的重要原。利益代表原则被视为一种解决具体行政正义问题的技术之一[’[。戴维斯认为美国行政法正进入发展的第四、第五阶段，人们把关注点集中到了非行政机关作出决定的程序的公正性、效率性和效力问题;关注规章的制订过程的技术性和民主性的融合，特别是近年来一些管制机关为了宣布它们是新政府管制部门的一员而过分依赖规章的制定程序。但内斯特认为美国己经经过了第五阶段，而进入第六阶段，即是对现代管制政府的随处可见的管制现象的反应[2]。

(二)英国行政法

在整个20世纪.英国都否认存在一个独特的行公法体系。但是.近年来.法院在公法事务和私法事务之间从概念上作出了明确的区分.许多欧n[法律都建立在承认公法与私法之分的基础上。不过.有观l从认为.公法迄今仍然躲在私法的夹缝中生存.公法应当表述出自己独特的法律科学基础。

英国行政法领域存在着两种风格。一种风格是规范主义。规范主义风格的根源在于分权理想以及使政府服从法律的必要性的信念。另一种风格是功能主义。它将法律视为政府机器的组成部分.体现着一种进化式变迁的理想。能动的国家往往被视为对不断增长的社会道德化的一种表达。

应该说功能主义是一种当代视角。在20世纪开始.行政法正从契约迈向公共行政。似乎意味着关注点应该从个人则产保护迈向公共行政。功能主义思想都试图把行政法的主要关注点从控制和权利引向功能和效率。新近的公共选择理论主张政府失灵是和市场失灵一样普遍的现象。功能主义风格有时候也会迷失方向。自由规范主义开始有了市场[3[。现在.英国行政法也开始从传统的红灯理论转向绿灯理论。防火比灭火更加“有效率，[l4]

(三)法国行政法

日前在法国.传统的理论现在开始遭到了严厉的质疑和批评.法国著名的行政法学家莱昂·狄骥宣称：理论己经破产.概念己经为公共服务的观念所取代。现代行政法的基础开始变化。行政法的基础不再是命令而是组织。行政法己经逐渐变得相对的客观.政府的权力实际上得到了加强.不过.权力的这种强化是通过分散化的趋势而得到了平衡。某些情况下.可以将公用事业的运营委托给某一位在政府控制下的活动的个体公民。与公共服务的分散化趋势相步{行.另一种相类似的发展趋势是政府活动的产业化一也在不断拓深.在某些领域可以授子一个特别产业组织以特许经营权。公共服务的概念和制度保障了私人特许行业为满足公共需求而提供的正常服务.也保障了政府直接提供的公共服务[s在法国理论界.公产理论独树一帜开始引起越来越多的人的进一步关注[6]

二、中国行政法的重构

近年来.行政法在世界范围内的发展也深刻影响了中国行政法的发展。我们必须把这些发展成果纳入到我们的行政法框架之中。行政法由于它如迷宫一般的复杂性.当前无法制定出一部行政法法典。但在理论上.我们可以有法典式的框架思维.让它显得相对地清晰起来。本文把中国行政法的传统结构划入总则部分.新的发展划入分则部分。

(一)主流传统上的结构(总则部分)

1.行政法的初步宏观阐释一一动态的平衡而非机械的排序

我国行政法的基本理论经历了“管理论一一控权论一一平衡论”这么个发展过程。

罗豪才先生的平衡论试图以一种平衡来结束行政主体和行政相对人之间的“在水一方’，的分离.推动行政过程从权威型行政到服务型行政[7]。但这种平衡是我们难以以一种统一的标准说清楚.所以也就有了理论的纷争与现实的质疑。但解决问题的最终途径只能是基本的共识。现代行政法不对自由与秩序在总体上作简中一机械的直观排序.而是在许许多多的个案中.行政法灵活的达到了一种动态的平衡。案例与潜规则的研究就很重要。

2.行政法的中观阐释一一合法合理原则下的人文精神

行政法的中观层而在于行政法的原则。行政合法性原则也可以归结为行政法治原则。可以包括二个原理：法律的保留，法律的优先，司法审查[8[。行政法最重要的努力是把行政尽可能地置于法治之下，以警惕行政权的过分强大，保护相对人的权益，注重以人为本。行政法的第二个基本原则是行政合理性原则。它要求行政机关在自由裁量作出行政决策的时候，至少是谨慎的。

3行政法的微观阐释-一追求完备而不封闭的具体制度系统

行政法具体的制度在微观上更进一步的实现着行政法的追求，即尊重行政效率的同时，最大可能的保护相对人的权益，也实现着社会秩序的要求。目前具体制度的框架为：行政组织法，行政程序法，具体行政行为法，行政救济法。现在我国相关的行政立法发展很快，但相关的立法实效值得检讨。仅仅靠一部立法就解决某个领域所有问题的思路也值得商榷。

(二)中国行政法新的突破(分则部分)

1.分则的内容

分则部分讨论的是公共服务主要部门的具体行政法问题。比如水资源的利用，电力系统，铁路系统等公用事业的行政法的贯彻、知识产权领域行政法的规制等等。在这些具体的领域，传统上虽有涉及但不够深入，部门之间的特性彭显不够。现在，在具体的研究路径上，我们开始更好切入行政过程，传统隔岸观火的行政法考察方式己经不能适应当前行政发展的需要。

2.具体的研究方法

这时候的考察遵从一种以问题为导向的思维。在选择切入的方法时，行政法不再画地为牢，政府规制理论，制度经济学的理论中的分析方法一定程度上得到应用。在这个意义上讲，它的行政法律性质似乎从传统的角度看，就不那么纯粹了。但从另一个意义上讲，这难道不是行政法的一个新的动力与活力所在吗?

3思维范式的改变

对具体部门的研究以现实主义为导向，表现出一种更加务实的态度，行政法学人要求对中国行政法治的进一步发展做出更加积极的贡献。而传统的行政立法在现实中经常受到各种形式的规避的情况，如行政许可法施行后，以内部审批规避行政许可;行政处罚法施行后，以收费规避处罚等。所以以中一纯的不断立法是无法有效解决现有问题的，而目前对行政法律实效的考察彭显了它的极度重要性。在这个具体的考察中，那些原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则，即“软法”也被纳入了我们考察的视野。

参考文献：

[1][美理查德·B斯图尔特.美国行政法的重构[M[.北京：商务印书馆，2002

[2J[美】肯尼思·F沃伦.政治体制中的行政法[M】北京：中国人民人学出版社，2005.

[3][英马J·洛克林.公法与政治I[.论[M[.郑戈‘译.北京：商务印书馆‘200

[4][英】卡罗尔·哈洛I[.查德·罗林斯.法律与行政[M[.杨伟东，等译.北京：商务印书馆，2005.

[5][法莱昂·狄骥.公法的变迁[M[.郑戈，译.辽海出版社倦风文艺出版社，1999

行政法论文篇（8）

二、对我国行政法学基础理论的分析

站在笔者的角度来看，第三种观点即“平衡论”是在我国特定历史条件下的产物，更是我国政治、经济、文化、法律等因素发展到一定阶段和综合作用的产物。综合来看，平衡论是一种博采众长，可以充分体现“平衡”精神的行政法基本理论主张。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更加适合当代中国，从我国目前的国体、政体、传统文化和社会价值标准等等诸多角度来看，已经基本具备了这种理论赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国“平衡论”更具有其存在的合理性和广阔的发展空间，更适合于在中国这块土地上生根、发芽、开花、结果。现将主要原因罗列如下。

(一)“平衡论”在中国有哲学基础

“平衡论”虽然是我国行政法学的基础理论，但是该种理论充分体现了其对科学分析方法的采纳和运用，即其具有方法论方面的先进性与科学性，它所运用到的是马克思的唯物辩证方法论，并用此分析工具去分析任何行政法学都必须面临的永恒主题———行政权力与公民权利的辩证关系，揭示并剖析行政法的不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中所存在的“非对等性”问题，即坚持了马克思的“两点论”，又不乏“重点论”方法的运用，避免了“一刀切”的极端主义倾向，也避免了唯心主义行政法学理论，使平衡论相关的理论基础和方法都建立在马克思唯物史观的基础上，即“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础。

(二)“平衡论”在中国有经济基础

在过去长期的机关经济体制下，我国的行政法是管理法，而在当前的社会主义市场经济体制下，为行政法作为平衡法提供了经济基础。在过去国家和集体为分配主体的统收统支政策下，过于强调国家的利益和公共利益，甚至在必要的时候可以以牺牲个人利益保全国家利益，所以，劳动者个人的经济等方面的利益处于非常次要和被动的地位，随着我国市场经济体制的建立和不断完善，上层建筑层面的法律法规有了不断完善和翻新，这为我国建立以“平衡论”为基础的行政法提供了物质基础和可能。而我国目前的这种状况与西方国家在自由竞争资本主义阶段片面追求个人利益是存在本质区别的。

(三)“平衡论”在中国有政治基础

我国作为社会主义国家，以人民代表大会制作为国家的根本政治制度。我国宪法明确规定;“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。同时规定，人民代表大会由人民选出，同时要接受全体人民的监督。而且，我国各级国家权力机关与人民的根本利益应该是保持一致的，如果国家权力机关在立法和执法过程中出现某些利益冲突的话，必须坚持和遵循“合法性”和“统筹兼顾”原则。既要充分赋予和保证国家行政机关拥有依法行政的权力，同时又要对其依法行政的过程进行充分的和全方位的监督，防止发生越权和等的行为。可见我国宪法作为根本大法，为“平衡论”在中国的存在和运用提供了充分的政治基础。

(四)“平衡论”在中国有思想观念和法律文化基础

改革开放后人们的思想观念和法律意识逐渐发展并完善，上世纪八十年代中期，法律仅仅被看做是统治阶级进行统治的工具;经过几十年的发展后我国逐渐开始步入时代，法的本质精神和最主要的功能便是对国家权力进行充分和有效的控制，防止执法机关权力滥用、保障公民的基本权利并促进经济发展。我国目前正处于从传统法制观念和模式逐渐向现代化转型时期，人们的思想观念也正在发生某些深刻的变化，主要表现在人们对自我权利保障和维护的意识普遍提高和增强;法律不只是国家和政府加强管理的工具，也是社会公众行使监督权以保证管理者依法行政的必要工具，当然更可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。所以“平衡论”的实施在我国有其赖以生存的思想观念和法律文化基础。

三、完善我国“平衡论”行政法学基础理论的对策建议

(一)摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼

回溯历史不难发现，在人类社会首次倡导“普遍人权，人人生而平等”等自由主义思想、高扬人性和人格尊严的时期行政法便孕育而生，所以说行政法是在国家权力结构形态发生分离和制约过程之后的必然产物。然而，行政法的主题是在历史存在的国家与个人之间的管理与被管理的关系。但是随着近代以来经济和人类社会的逐渐发展以及人民维权意识的普遍提高，同时随着国家分权、法律分类和学科的专业化，国家和个人的关系更多地由国家哲学、宪法学、政治学等等新兴的领域和学科予以广泛关注，在此种历史情况下，原本行政法的主题发生了本质变化。在我国奴隶制和封建制时期，在“家国一体”的传统理念的支配和统治下，任何个人与国家最高领导人之间的关系都是臣子和君父的关系，即绝对服从。因而，国家行政机构与其被管理的一方在权利义务方面是完全不对等的。法律传统赋予和承认前者更多的权力，而给予后者更多的义务性限制，我们称这种法律传统为“管理法”类型。体现在管理理论上便是以绝对服从为基本格调的“管理论”，既然其只强调单方面的权利和无条件的服从，完全立足于“行政本位”去研究和分析行政法的功能与作用，所以它是一个片面的不完整的管理理论。

(二)大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，而不是简单照

搬“行政法是控权法”的理论西方国家早期曾经兴起的权力制衡学说认为，行政法是对政府权力进行控制的法。这是权力制衡学说在公法领域中最早的反映和体现。该学说以为，国家执法机关和行政机关的任何权力都必须受充分制约，因为绝对权力会导致绝对腐败，更何况行政权的权力范围非常强大并广泛，这更需要对其进行全面监督与控制。基于这样的考虑，在西方国家早期的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督。有学者还认为，行政法应该作为程序法，即更多关注的是程序和补救方法，而不应该作为实体法。

行政法论文篇（9）

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

行政法论文篇（10）

对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。)

面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?

一、法源的内涵

法的渊源，简称为法源，是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。)问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。)

美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。

E·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。"(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。)

至此，笔者同意如下界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。不成文法源对于立法者来说是"立法理由"；对解释者来说是"客观标准"；对于法官来说是"参照依据"。行政法上的不成文法源主要指：习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力，只有那些可以为法官统一适用、明白表达、直接引用的规范，才属于渊源的范畴。正是在这一层面上，"学说"作为私人就法律从事科学研究所表示的意见，(注：[台]王伯琦：《王伯琦法学论著集》，三民书局1999年版，第213页。)始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。也正是在这个意义上，大陆法系国家没有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原则"或"行政法的一般原则"作为一类不成文法源形式，因为法理必须上升到法的一般原则的高度，才具有规范意义。同理，政策，作为"指导立法、行政、及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则"，(注：见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年版，第207页。中国的政策，一般分为党的政策和国家(包括地方)政策(见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第545页)。国家政策中包括行政政策。)只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收，才具有渊源的地位。

学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第96页。)这种划分对提醒行政主体及其工作人员对"行政依据"的理解上有很重要意义。但作为部门法的渊源，它必须具有两个特征：一是其内容能够创制主体的权利和义务；二是司法的统一适用性。在中国，行政规章是行政法的渊源，并非指它为"行政的渊源"，而是因为它符合上述两项特征。

二、发达国家行政法的不成文法源

大陆法系的理论中，法源常被分为基本渊源和辅助性渊源。前者是指制定法和习惯，具有绝对重要的地位。有时"一般性法律原则"也列为一种基本渊源。辅助性渊源是在基本渊源阙如、不明确或不完备时，或可以发生作用，但其适用并无拘束力。判例法和法学家的著述就是这类辅助性渊源。制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。习惯一般视为一种主要渊源，但常被认为没有什么实际上的重要性。"一般性法律原则"或者来自于实在法规范，或产生于既存的法律秩序本身，在法国，这是一种重要的法源。丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术，从而使法律解释成了当然的法源。法律学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)

英美国家的学者常把法源分为成文与非成文两类，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、习惯法和惯例，以及在英国十分重要的皇家特权。制定法仍是英国、美国等普通法系国家最基本的法律渊源，就是人们常提到的英国"不成文宪法"实际上大部分也是成文的。判例法指法院的判决构成先例，本法院和下级法院以后遇到同样案件，必须按照先例判决。因为司法的权威性，判例法当然也是行政的法根据。判例法在英美法系中也占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的1066年，那时就形成了由法院所作的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。(注：参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第75-87页；第154-168页。)

由上可知，无论英美法系代表国的英、美，还是大陆法系代表国的法、德，发达法治国家都承认行政法存在不成文法源，它们通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。

(一)习惯法、判例法。在英国、美国，习惯通常都通过判例得以认可，所以习惯法在某种意义上体现为判例法。在英国，即使今天制定法早已成为最基本的法源，但判例法仍有相当重要的地位。英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造，象著名的自然公正原则、越权原则、《王权诉讼法》制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。美国虽然建国时间不长，能够成为习惯法的习惯通常必须获得法院判例的确认，但习惯在行政和司法领域仍然获得尊重。判例法在美国，也是行政法的主要渊源。

法国是一个大陆法系国家，判例本没有当然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因见本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法国行政法的重要法源，行政法上重要的原则，几乎都由判例产生。即使有成文法的规定，成文法的适用也由判例决定。法国行政法中以习惯形式存在的规则很少，学者们认为，公产不能转让规则，在成为制定法之前，已经以具有法律效力的习惯规则存在。由于行政关系变动迅速，习惯难以形成，即使形成其范围又难以确定，且必须依赖法院认定，所以，习惯法在行政法法源中只处在边缘地位，起一种补充作用。(注：[法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第62-63页。)

在德国，习惯要成为法律须符合两个条件：一是长期的、同样的作法；二是当事人确信这种习惯应成为法律。内容上的充分确定是习惯法有效的要件，但非产生条件；法官认可也非习惯法的产生条件，(注：早年，奥托·麦耶持严格的"行政合法律"原则，认为法治国家只能依法律、及其授权制定的法规行政，行政机关不能当然地引用习惯法作为其自行填补法律基础漏洞的工具。)但出现疑义时，有利于当事人一方的习惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。(注：习惯法可经法律明文承认，如无法律承认适用，通常由法院认定适用，所以德国学者有"习惯法不过是法官法"的断言。转引自[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)制定法的发达和社会多元化使习惯法始终处在法律渊源的次要地位，但在制定法缺位或不完善时，习惯法仍起从属作用。由于法官在制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则，而这些司法原则总是得到适用和尊重，所以它被称为法官法。

在日本，学者对习惯法属于不成文法法源没有异议，但在何为习惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。承认说认为，只有为法律或地方自主法承认的习惯才具有法源地位。确信说认为，长期形成的习惯，作为一般法为国民所确信的，即使无制定法承认，也有法源地位，当然如有争议，最终由法院裁决。日本并不承认英美法中的判例拘束原则，但国民和行政当局通常把判例看成法律，许多人把它解释为独立的不成文法源。产生这种现象的原因是："判例解决个别事件，具有一次性性质。但是，各个判决中的法律解释、运用标准，经不断重复，最终经最高法院承认，判例便在事实上制约以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，1988年版第12页。)值得注意的是，长期反复出现的判例，有的学者把它归于习惯法的一种。

(二)法的一般原则。与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则，并从这些规则的精神和法理(或称条理)中总结出法的一般原则不同，英国人强调遵循先例，他们以先前的判决为前提，由分析案件事实归纳出法的一般原则，所以，法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是，这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中，它没有被独立划分的必要。在美国，作为行政法法源的法的一般原则，无论来自普通法的理念，来自宪法的精神，还是来自于其他部门法，它们通常都是通过法院的判例产生的。(注：大陆法系国家通常把法的一般原则列为单独的行政法不成文法源，在美国，它被判例法所包容。)

在法国，法的一般原则概念，在上世纪40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法规则，既有实体的，又有程序的；既有宪法规范效力的，又有法律规范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法领域中。最常引用的法的一般原则有：公民的基本自由权，公民的各种平等权，包括法律面前、租税面前、公务面前、公共负担面前及其他方面的平等在内，为自己辩护权，不溯既往原则、既判力原则等。(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第202-203页。)

德国行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理发展起来的，至今它们还不是一种独立的法律渊源，可以作为其效力基础的根据主要有：(1)习惯法为昔日之重要法源，不成文习惯法一旦被采用，通常以法的一般原则对待。(2)许多原则都是从宪法的规定和原则中延伸而来，是具体化了的宪法。(注：例如，即使建筑法没有直接保护邻人的规定，邻人依据宪法保障人民财产权的规定，也享有请求权，要求建筑执照核发遵守期待可能性原则。详阅[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》，第129页(1998年)。)(3)通过对现行各类行政法律规范进行系统的分析、研究、比较获得的行政法的一般原则。行政法的一般原则甚至还可能从私法规范中适用类推或对比方式获得。(注：详见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第65-66页。)(4)从法律原则中推论出一般行政法原则。

在日本，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则，或称为条理。具体包括依法律行政原理、平等对待原则、比例原则、禁止翻供原则、诚实信义原则、(注：地方政府的工厂招标政策的变更，本来是法所允许的，但是，由于其背叛了投标企业的信赖，在与企业的关系上违背了信义原则，该变更行为应视为违法。参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第157页。)信赖保护原则等。

三、我国行政法的不成文法源

无论是大陆法系代表国的法国、德国，还是继受德、法法治底蕴的日本，他们都认可行政法的不成文法源。即使与大陆有同样文化积淀的我国台湾地区也认为，法源包括成文与不成文，不成文法源包括习惯法、解释与判例、一般法律原则(与法理)。(注：详见[台]陈清秀：《行政法的法源》，翁岳生编：《行政法》第3章(1998年)；[台]吴庚：《行政法之理论与实用》(第5版)，台湾三民书局1999年版，第49-64页。)我国传统上是个成文法国家，法律体系的内容在很大程度上继受于大陆法系，但却不承认不成文法源。

在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律的重要渊源。其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会在司法上接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或通过立法程序加以确认。(注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第235页。)习惯法在世界历史上一直广泛存在，13-14世纪，斯堪的纳维亚甚至出现了主要以习惯法为基础的法律汇编。习惯法至今仍在世界上广泛存在，但在行政领域却日渐衰落。

在我国，习惯法在某些领域仍是有效的重要法律。苏力教授通过一个司法个案的分析认为，习惯在当代中国社会司法实践中实际起着重要的作用，甚至在特定条件下置换制定法。各种物质性的社会制约条件决定着习惯的变迁。(注：苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期。)鉴于这种判断，笔者认为，对于习惯能否成为行政法的法源应该借鉴大陆法系的观念，尤其是德国法。在下列条件下，习惯应该成为法源的一种：(1)客观上存在长期未间断的习惯并得到民众认可；(2)该习惯具有明确性和合法性。台湾学者陈新民教授认为，习惯法作为法源，惟有将习惯法在个案之情形，可以符合一般行政法法理，而认为符合公平正义时，才可以具有实质拘束力。(注：[台]陈新民：《行政法总论》，三民书局1997年版，第79页。)(3)原则上习惯法只具有补充成文法缺位的功能，不能据此推翻制定法。事实上，和大陆具有同样文化传统的台湾地区早已有判例承认习惯法的法源性。(注：行政法院判例认为，私人土地成为道路供公众通行，已历经数十年之久，应该认为此土地已因时效完成而成立公用地役关系，原土地所有人不得对该既成道路进行违反公共通行的目的。此处既成道路公共使用关系的成立，实为习惯法。)习惯法并不以法院确认为前提，像行政先例(注：台湾学者林腾鹞认为：行政先例，是行政机关处理行政事务之惯行，在法规不完备或法规复杂性导致适用困难时，实务上常为公务员所引用。见[台]林腾鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第66页。)就是在行政活动中确定的习惯法。当前学术界比较肯定重大行政问题需开新闻会是一项行政惯例。行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式弥补成文法的缺陷实有存在的价值。 转贴于

判例是指法院的判决(指判决中的理由部分，不包括讨论)构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件(注：所谓相同案件指案件的必要事实相类似，必要事实指对于作成判决结论有必要的基础事实。)必须按先例判决。大陆法系国家一般都不承认判例拘束原则，但同时，他们又把判例法作为行政法的不成文法源对待。笔者分析，这是大陆法系国家坚持成文法主义和法院判决实际作用的妥协。试想，等级较高的法院能够坚持同类案件不同判决吗?实际存在等级体系的文官式司法制度中，下级法官凭什么"对抗"上级法院已有的判决!(注：依司法审查规则，行政机关更无能力对抗法院的判决所确立的原则或对制定法的理解。)德国宪法法院就法规与宪法相一致的裁决，具有法律效力；我国台湾地区司法院大法官会议的解释，依其性质也具有与宪法、法律或命令同等的法律效力。在司法判决构成方面，大陆法实际在向英美法接近。面对英美判例法体现出的法的公平对待性、相对高效性和法的持续性优点，大陆法系国家能够无动于衷吗?(注：美国弗莱德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原则。"有个孩子坚持说他不该穿短裤上学，因为他的哥哥7岁时就曾被允许穿长裤上学"(见[美]杰弗瑞·格罗夫：《美国政府的法治》，载《法治研究》，杭州大学出版社1999年版，第97页)。这一特征可概括为判例法的亲近生活性。)

由上可见，像大陆法系各国一样，在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源已不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式。经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早已成为下级法院的"参照依据"和行政机关的"行动准则"。(注：即虽无形式上的法源地位，但具有实质的拘束力，所以可认为具有事实上的法源地位。)在"田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案"(注：详见《中华人民共和国最高法院公报》1999年第4期。)中，法院认为："在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。"这一认识从表面上看是对制定法的理解，实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。(注：正象德国罗伯特·霍恩等所云："实际上，较高审级法院所作的判决，哪怕是孤立的判决，也总是让人感到敬畏，而且这是一种即时发生的，而不是经过一段时间之后才产生的敬畏。"[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第67页。)需要限定的是，能够成为判例的判决，在中国大陆目前应限于最高法院公报中的典型案例，这既有质量上的考虑，也有他国经验的借鉴。必须再次强调的是"判例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。"(注：沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第284页。)另外，最高法院在其公报上公布的典型案例如果成为法源，它只起补充作用，毕竟中国仍是一个成文法国家，判例法也有其固有的缺陷。可以说，典型案例作为行政法的不成文法渊源，已到了"万事俱备，只欠东风"--有权机关承认的时期。

在行政法学研究中，认为行政法包含不成文法法源的学者所占比例很小。但这些学者都主张作为非正式渊源之一的法理，是指一种能反映一国社会规律的、体现本国传统的、在法治实践中被社会公认了的正当的法律原理。法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则(注：法的一般原则本身是需要界定的概念。对此，美国学者迈克尔·D·贝勒斯作了很好的说明。他认为，法律原则是需要去证成的东西，而规则通常又由原则证成。规则以要么有效要么无效的方式适用，原则不是这样并且可能互相冲突，所以原则是有"分量"的。详见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12-13页。)也是法理。(注：孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第113-115页。)另有学者指出，法理与行政法的一般原则是不可分割的。在部门法内运用法理绝大部分是通过承认这些法的原则表现出来，它们是法理参预的最光辉的表现。(注：参见方洁：《论行政法的不成文法源》，浙江大学2000届宪法学与行政法学专业硕士论文。)在我国台湾和日本，的确有不少学者把Principle of law译为"法理"或"事理(条理)"。台湾学者潘维和在《中国民法史》(第17页)认为，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要、合乎正义之道，而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足其也。(注：详见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，自序第11-12页。)笔者认为，台湾和日本学者所指"法理"或"条理"仅指法的一般原则，它是克服法律局限性的工具。

阅读前述大陆法系德、法、日三国的行政法不成文法源，我们就会发现，法的一般原则或称行政法的一般原则可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。即使某项原则已为制定法吸收，不成文的法的一般原则也有补充作用。一项在某一部门法中已成文的原则，因为具有性质上的相溶性，它也可以成为行政法中的法的一般原则。英美法系国家对法的一般原则作为不成文法源形态的态度也十分明朗，所不同的是这些一般原则通常都依赖法院的判例确定。就我国大陆而言，至少应包括下列原则：(注：它们具体的特征有待学者和实践者挖掘，理论探讨可参阅[台]城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(一)、(二)两册，三民书局1994、1997年版。笔者《行政违法研究》(杭州大学出版社1999年版)一书中的部分章节，对上述原则曾有详略不同的讨论。这些原则基本上是公理性原则，而不是政策性原则。)

法定有限职权原则要求一切行政权力应该是有限的且须由法律设定或授予。具体标准是：立法高于行政，行政权应合理干预社会而不是全面接管，只能由法律规定的事项实行法律保留，非依法不能剥夺、限制公民的权利或增加其义务，非依法不可免除公民的义务。

尊重人性原则属于宪法性原则，行政法上它指每个人均有独立的尊严，它受行政权的尊重和保护。先于国家而存在的人应有自治的权利、私生活受保护的权利、享受最低生活保障的权利、拒绝非人道侵害的权利。

平等对待原则指在实体和程序上，对于相同的事件，无正当理由的，禁止差别对待。

诚实信用原则是私法原则类推适用于行政法的结果。它要求行政领域的当事人在行使权利(权力)、履行义务时，应遵守诚实信用的道德准则。

信赖保护原则是二战后西德成功发展的原则。初始适用于撤销授益行政处分，考虑补偿相对人信赖利益。以后经该国宪法法院不断引用，成为宪法层次的法则。(注：详见李春燕：《论行政信赖保护原则》，浙江大学1999届宪法学与行政法学硕士学位论文。)

比例原则要求行政主体在存在多种可供选择的方法时，应选择对相对人权益损害最小的手段；行政主体选择的手段具有可行性、适当性和平衡性。可行性指被选择的方法有可实现性；适当性指行政主体应选择最合适的手段实现行政目的；平衡性指被选择的手段造成的损害相对于欲达成的行政目的间需合乎一定的比例。

合理原则是指行政主体行使行政自由裁量权时应符合法定的动机目的；拒绝考虑不该考虑的因素，积极考虑应该考虑的因素；拒绝结果显失公平；拒绝差别对待。合理原则与前后列举中的各项原则存在交叉关系，这里的列举意在避免遗留。

明确性原则指行政行为应具有明确性、可预见性和可测量性，以安定行政法生活。

行政法论文篇（11）

宪法与行政法按法律种类的划分来说均属于公法。并且，宪法与行政法均为政治文明发展的必然产物，即制度。根据详细的理论概念，行政法与宪法的法律保留原则大体可以概括为:行政法法律保留原则即行政行为受到法律的约束与管理;宪法的法律保留原则即某些事项只能由行政机构进行管理制约，其他部门无权干涉。下文主要对宪法和行政法的理论基础进行叙述。

1．宪法法律保留

宪法法律保留的作用在于限制政府过多委任立法的权力，以及防止政府机关部门立法怠慢的行为，捍卫议会的民主与分权的体制，将立法机关与行政机关的权限范围进行划分，以保障公民基本权益。其理论基础有三点:(1)议会民主原则，是指民主国家的根本原则是人民，以人为本的思想是人民的核心。在人民的情况下，国家成为人民实现公平公正、安全有序等目的的一种手段，而统治者的权利则来自于人民授权。由于地域、人数等方面的问题，人民不能直接行使民利，因此人民可以选举自身的代表组成议会行使立法权力。与此不同的是行政机关。行政机关职能执行根据人民指定的相关法律，而不可以自行制定法律，篡改民意。(2)分权原则，是防止政府滥用权力的重要手段之一，同时也是制度的核心。分权就是将政府权力适度的分散，从而达到禁止权利高度集中的目的。在保证人民权利的同时，政府也可以实现权利的必要制约，建立一个宪法至上的政府。分权制的实行对防止政府权力过大化是非常重要的。(3)基本人权，是指作为个人应该享有的基本权利。基本人权宏观上可理解为人们应当拥有为了满足生存和发展所需的权利。其根本目的是要使每个人无论是人格、精神还是道德、能力都可以获得充足的发展空间。保障人们基本权利不被政府所剥削的主要方法就是要求国家依法对权力进行配置，在保证行政权力可以依法行使的同时还要对政府权利进行制约和规范，尽力完善当下法律制度，在最大程度上保证人民权益不受到非法的侵害。

2．行政法法律保留

行政法法律保留主要是指，一切行政权力的行使必须有法律根据，否则将受到国家及政府的质疑。其根本目的是利用法律对行政部门进行约束和管理，保证人民民利不受到破坏。因此，行政法法律保留的理论基础可概括为法治主义。法治主义即利用法律的统治。法治是一种治理国家的手段，而不是指公民运用国家、政府来实现的目标、内容。法治主义的原则就是在行政领域，通过控制政权的运作来保障人的基本权利。因此，法制主机的核心内容就是依法行政，即政府不得逾越法律的范围来行使权利。

(二)宪法和行政法在法律保留上的联系

首先，宪法与行政法在法律保留上的本质是一样的。大部分专家认为，宪法和行政法在法律保留的原则上都强调立法与行政的分工合作，划分明确的权力范围及服务对象。对于不可更改的、对人民权益有直接影响的事项，必须由议会立法，不得授权于行政机关;而对于某些没有作出硬性规定且合情合理、不影响公民权益的事项，则可以授权。其次，二者目的相同。宪法与行政法的法律保留都是通过树立立法权限，防止行政机关侵犯公民人身、法律自由及财产等等，以达到保障公民基本权益的目的。

二、法律保留原则

法律保留原则作为我国法律的基本原则与核心要素，其诞生和发展均具有深厚的社会基础，体现着人民与国家之间的和谐关系。上文提到，行政法律保留主要指法治。而法治则要求人民与人民之间、人民与国家之间、国家与国家之间都要在法律的调整范围内。特别是国家权力，更是要建立在法律的基础上，由法律进行严格制约。这样国家的行为才是可以被人民所预测和制约的，才能从根本上为公民带来安全感和民利。法律保留原则从硬性规定上来说，要求行政部门的行为必须在法律规定的范围内作出，法律没有明确规定的不得作出。但也并非没有例外。比如说某些行政行为在不过分违背法律原则的基础上也是可以作出的。法律保留原则的范围就是针对上述问题进行合理规划调整的原则。法律保留原则的调整范围可从宏观角度分为三类:干预行政、给付行政、内部行政。干预行政即对公民自身权益进行侵害的行政行为必须得到法律的支持和认可;给付行政是指行政部门对公民进行物质或其他方面的帮助时需要得到法律授权;内部行政则是对行政部门内部进行管理、监督的行为。总而言之，法律保留原则的范围在不断扩大，对公民的权益保障也不断增强，是国家发展的必然产物。