公司立法论文大全11篇

公司立法论文篇（1）

关键词: 公司设立无效；设立无效之诉；比较分析 内容提要: 公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 当已获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。 然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定， 并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 一、公司设立无效诉因的比较法考察 公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。 （一）公司设立无效诉因的比较分析 就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有： （1）公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东（发起人）不具有行为能力，或设立公司中股东（发起人）的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。 《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。 《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。 韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。 公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。 （2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有： 其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。 其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及--如果设有监事会--任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。” 《意大利民法典》第2332条将“在设立文 件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。” 其三，缺乏必要数目的股东。《意大利民法典》第2332条规定“欠缺必要数目的设立股东”可导致公司设立无效。《欧盟公司法指令》第1号第11条规定“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于2人”可作为成员国法律规定公司设立无效的情形。 其四，公司章程中缺乏必要记载事项。《德国股份公司法》第275条规定；“①如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。②如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时，才能提起诉讼。……”第276规定：“有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。” 欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定：“公司设立文件或者公司章程中没有载明公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本总额、公司的目的范围”，法院可基于该理由而宣告公司设立无效。韩国公司法学者和日本学者在解释韩国公司法和日本公司法有关设立无效情形时也将“章程的绝对记载事项不齐全时”或“记载事项违法时”作为公司设立无效的一种情形予以对待。 [11] [11] 其五，未经法定程序设立。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定“没有签署任何公司设立文件，或者没有遵守预防性控制规范或者必需的法律手续”法院可基于该理由而宣告公司设立无效。而《法国商事公司法》第361条则规定要求合股公司和简单两合公司的相关设立行为或决议履行公告程序，否则公司无效。 [12] [12]日本商法学界和韩国商法学界也认为股份发行事项未经全体发起人同意，或设立时股份的全部或大部没有认购或缴纳，或创立大会没有召集，设立登记无效。 [13] [13] （二）国外法对公司设立无效诉因的立法态度 在综合考察公司设立无效之诉时，可以发现，国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在： （1）慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度，即在设立无效之诉进行中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效或取消为不妥时，法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。” [14] [14]按《日本商法》第139条，设立无效判决确定时，如果无效原因仅存在于某股东的情况下（如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本--笔者注），可以其他股东的一致同意，使公司继续存在，于此情形，存在无效原因的股东视为退股。 [15] [15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张，其意义在于，公司已经成立后，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全， [16] [16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者，还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消，只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任，从而抑制滥诉。 （2）规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定，设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起；二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制，通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商 事公司法》第365条规定，公司成立后，对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的，所有相关人有权催告公司进行调整。 （3）将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”，《日本商法》第138条规定：“设立无效的判决确定时，准予解散的场合，须进行清算。在此场合，法院依利害关系人的请求，选任清算。” [17] [17]《欧盟公司法指令》（第一号）第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由，导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。 公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度，综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害，尽可能体现商法之企业维持原则。 （三）我国法现状及立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。（1）没有明确采用“公司设立无效”的概念，即使按第199条有“撤销公司”概念，但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出，我国关于公司登记撤销之规定，与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远，前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由登记机关为之，后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施； [18] [18]（2）对导致设立无效的实体要件的规定很不周全，难以在司法实务中运作。 因此，笔者建议，应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的，或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵（主要是主观上的瑕疵）进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。 二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察 公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下，如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系，即在该诉讼中列谁为原告？又列谁为被告？诉求为什么？这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。 （一）公司设立无效之诉中当事人的确定 一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。就原告资格而言，各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致，即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起； [19] [19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起；法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定，对“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效，或者公司行为或决议无效，并可予以纠正时，任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告，以进行补救，或者在6个月的期限内提起无效之诉。” [20] [20] 日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人（其他利害关系人）可作为公司设立无效之诉的原告主体，究其立法旨意与法理，笔者认为主要在于以下方面： （1）在立法旨意上，旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言：“通过设立登记，公司已经成立后，如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全。” [21] [21] （2）在诉的请求权基础上，公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后，发现公司存在无效设 立情形的，可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系，但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。 （3）在设立无效之诉的效力上，实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认，公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此，一方面，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。 （4）在对公司设立无效后果的处理上，公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之，法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后，发现公司无力清偿债务，存在着法人格上的瑕疵与缺陷，可以通过法人格否定制度来解决，无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。 关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告，但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关，公司受其效力影响，因此，毫无疑问将公司作为被告， [22] [22]客观上，产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态，这种状态通常称做“事实上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。 那么，在公司设立无效之诉中，除列公司为被告外，能否并列与设立行为无效相关的股东（发起人）或公司设立委托人为被告？国外公司法规对此并未作出明文，依笔者揣度，这可能与该诉的性质与诉求相关。 国外学者多认为，公司设立无效之诉其性质属形成之诉。在民事诉讼法理论中，可根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。所谓形成之诉是指以变更法律关系的判决（形成判决）为目的诉讼，形成之诉的对象--法律关系只能根据诉的提起和判决的确定而改变之。就公司设立无效之诉而言，原告提诉的目的是利用法院判决将现存的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，这种变动通常表现为既存的法律关系解除或消失，从而形成新的法律关系。由此而论，针对形成之诉本身，被告限于公司便可实现诉讼目的。 但问题是，在形成之诉中也会伴随给付之诉的问题，如原告在请求法院宣告公司设立无效，并撤销公司的同时，为了简便诉讼，往往会同时作给付性质的主张，如要求股东赔偿，或“出于偿付已发生债务之必要，要求股东给付已承诺之支付款”， [23] [23]或要求公司返还出资等，此时，公司设立无效之诉中实际存在着形成之诉与给付之诉的双重内容，为实现这一双重的诉讼目的，需要并列与设立行为无效相关的其他主体，如股东为被告。据此而论，如果该诉在请求中附带给付之诉内容时，有必要列其他利害关系人（如股东）为共同被告，形成之诉与给付之诉合并审理。 （二）公司设立无效之诉中诉求的建立 在公司设立无效之诉中，诉讼请求如何确立？国外商法或公司法对此都未作直接、明确的规定，但从国外公司法的一些法条规定，如《法国商事公司法》第368条、第391条，《日本商法》第138条、《欧盟公司法指令》（第一号）第12条中可以推论出，公司设立无效之诉一旦成立，预示着公司的法人格将被否定，公司从其“诞生”之日起其人格尊严将不被尊重，公司将进入到清算程序，并以办理注销登记作为公司法人格消灭的标志，从中可以看出，公司设立无效之诉，应包含着二大基本诉求，一是请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，二是请求公司依法进行清算。 然而，在公司设立无效之诉中，是否还包括其他的诉求呢？如请求将出资返还，或请求赔偿损失，大多数国家的公司法或商法对此法条不详，唯有法国法涉及这一内容。《法国商事公司法》第370条规定：“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼，以要求赔偿因公司、行为或决议具有的缺陷而造成的损害。” [24] [24]由此而论，请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，并请求公司依法进行清算为设立无效之诉之基本诉求，至于请求赔偿损失，原则上既可与“无效之诉”合并处理，也可单独提起。 （三）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见，我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白，没有建立一套设立无效之诉的处理规则，致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。 在《公司法》修改后，最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足， [25] [25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。 笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。 三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察 诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。 [26] [26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。 （一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较 目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。 [27] [27] 与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。 （二）法院管辖权与提诉期间 公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。 对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。” [28] [28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。 （三）公司设立无效判决的既判力 > 与一般民事行为无效之意义和处理不同，各国公司法或商法对公司设立之无效之诉的既判力都规定了特别处理方法。其要义有二： （1）原告败诉判决的效力：在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，原告应对公司承担相应的责任。如《日本商法》第136条第3项和第109条规定，原告出于恶意或重大过失而败诉时，对公司应负连带损害赔偿责任，《韩国商法》第191条、269条、328条2款、522条2款也有类似的规定。此立法的意旨在于衡平诉讼当事人之间的权利与义务，使公司成员在提起设立无效之诉时尽到善良注意义务，从而防止因恶意或过失而滥用诉权，损害公司和其他股东（发起人）的利益。但是，驳回原告的公司设立无效请求的判决，只具有就该原告确定形成要件（即无效要件）不存在的效力，这一点与胜诉判决不同。因此，即使某一原告败诉，其他利害关系人可以重新提起设立无效之诉。 （2）原告胜诉判决的效力：一般民事行为之无效对任何人均不生效力，而且其无效应溯及至法律行为成立之时，而公司设立无效不同，各国公司法大都从以下二个方面界定公司设立无效的法律后果： 其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司即视同解散，并进入到清算程序。只有经清算完结，公司人格即消灭。《德国股份公司法》第277条第1款、《德国有限责任公司法》第77条第1款、《法国商事公司法》第368条、《日本商法》第138条等对此均有明确规定。《日本商法》第137条还规定“公司设立无效的判决生效时，须在总公司及分公司所在地进行登记。”德国《股份公司法》第277条和《德国有限责任公司法》第77条也有根据具有法律效力的判决或注册法院的裁决，公司的无效性在商业登记簿中登记注册的要求。 其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。依照无效的法理，只要设立无效判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜，但是，如果那样做，判决确定之前为此相信公司设立有效而进行交易都变为无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非学复杂的问题，为了防止混乱，各国商法或公司法规定设立无效判决的效力对判决确定以前产生的公司、股东及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力。《日本商法》第136条第3项对此作了公司设立无效无溯及力的规定。《德国股份公司法》、《有限责任公司法》亦指出，以公司名义与第三人所为之法律行为，其有效性不因公司无效而受到影响；并且，如果有必要清偿已承担的债务，股东必须给付已承诺的支付款（投资）。 [29] [29] （四）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以发现，我国现行《公司法》对公司设立无效之诉中有关诉讼模式、管辖法院、提诉期间以及判决效力诸问题均未作明确规定，对此类纠纷的处理在公司法中找不到可依据的规则，致使诉讼机制很不完善，司法程序保障极为欠缺。 借鉴国外立法经验，在我国法律中应当对此类相关的问题作出明确的规定。笔者建议：其一，对提起设立无效之诉的法院管辖方式与提诉期间，应直接在《公司法》中作出规定即可，无需规定在民诉法中；其二，在提诉期间上可采取商法中的短期时效主义立法倾向，规定除斥期间为1年，诉讼时效为2年；其三，对设立无效之诉中，原告因故意滥用诉权而导致败诉的情形及应对公司承担的责任作出具体明确的规定；其四，对设立无效之诉有必要设置催告权前置原则，即利害关系人在诉讼之前对公司或其他行为人应实施催告权，要求其改正，只有在催告无效时才启动这一诉讼机制；其五，公司设立无效经法院判决确定，应在总公司或分公司所在地将其登记，准许公众查询，该公司即视同解散，并进入到清算程序，适用公司清算的相关规定；其六，将设立无效的效果限制在将来的问题中，明确规定公司设立无效判决的效力可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。 注释:从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家的法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家的法律则没有明文规定这一制度。这大概与公司设立制度、资本制度与法人格不完备时处理制度的差异有一定的关系。 我国《公司法》第199条规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者 采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 参见《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2000年版，第13页。 《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第577页。 参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第245页。 参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第78页。 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第227、318页。 前注，[韩]李哲松书，第202页。 不过，对注册资本不符合法定要求是否可作为公司设立无效的原因来对待的问题上，随着当今社会对公司设立时所缴纳的“注册资本”的真实意义的理解的改变，以及授权资本制与折衷资本制的采用，人们会更多地将它作为追究相关当事人的违约责任或赔偿责任来予以处理。如美国一些州的公司法中，规定一种“强制执行资本金的机制”，即在公司未缴足注册资本就从事经营活动的，法律规定应由负责的公司董事个人对未缴纳部分承担连带责任；一些州甚至规定，在最低注册资本未到位之前，董事个人应对此期间公司的所有义务承担责任，尽管该义务的数额非常巨大。参见RerertW.Hamilton，The Law of Corporations，法律出版社1999年版，58页。 前注，卞耀武主编书，第228页。 [11]前注，[韩]李哲松书，第202页； [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第58页。 [12]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [13]参见前注，[韩]李哲松书，第202页；前注[11]，末永敏和书，第58页。 [14]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [15]参见《日本商法》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第28页。 [16]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [17]前注，卞耀武主编书，第598页。 [18]参见奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第140页。 [19]《日本商法》第428条第2款，《德国股份公司法》第275条，《德国有限责任公司法》第75条。参见前注，卞耀武主编书，第104、227、318页。 [20]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [21]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [22]参见前注，[韩]李哲松书，第78页；前注[11]，[日]末永敏和书，第58页。 [23]《德国有限责任法》第77条，参见前注，卞耀武主编书，第318页。 [24]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [25]参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）第六条：“公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）发起人不符合法律法规规定的条件；（四）公司资本未达到法定最低限额；（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。” [26]参见[法]让•文森、塞尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第546页。 [27]参见范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第168页。 [28]前注，[韩]李哲松书，第78页。 [29]《德国股份公司法 》第277条第2项、第3项；《德国有限责任公司法》第77条第2项、第3项，参见前注，卞耀武主编书，第228、318页。

公司立法论文篇（2）

关键词：公司司法解散理论基础法的基本价值

公司解散是指已经成立的公司因发生公司章程规定的事由、股东会决议或法律规定的除破产外的事由而停止经营活动，并进行清算的状态和步骤。其中公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东的请求而强制解散公司叫做公司司法解散。

任何一项法律制度的设计，都必须有坚实的理论基础做铺垫，公司司法解散制度也不例外。以下将从法理学、民法以及公司法等多个角度论述公司司法解散制度设立的理论基础。

一、公司司法解散的法理学基础——法的基本价值

(一)正义的理念

“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是或应当是实现正义的手段，法律最重要的价值在于实现正义。企业是现代市场经济社会的细胞，而公司又是企业最基本的组织形式，公司法作为规范公司设立和组织的法律规范，理应体现法的正义理念，并通过具体的制度设计实现法的正义价值。

正义是一个具体的、历史的范畴，法所促成实现的正义在不同的社会有不同的内容，对人们来说正义是相对的概念。但是，正义也有着一致的、共同的内容，即有一条不可逾越的底线——正义理念，这条理念不允许为了某些人的更大利益而损害少数人的利益，剥夺少数人的权利。资本多数决是公司法的基本原则，大股东由于出资多而比小股东承担了更多的责任和风险，于是理应取得对公司的控制权，参与公司的经营决策。这符合权利与义务相一致的原则。但是，正义的法律理念不允许大股东恣意妄为，滥用资本多数决原则，漠视、限制甚至剥夺中小股东的权利。当大股东利用持股优势，从自身利益出发，利用公司财产，并将公司变成一个空壳时，公司就会成为大股东谋取私利的工具。于是，出于对正义理念的追求，公司法赋予了中小股东司法解散请求权。

(二)安全的理念

安全包括个人安全和社会安全，是社会主体得以享受其他价值(如生命、财产、自由、平等等价值)的一个重要条件，它本身也具有重要的价值。霍布斯(Hobbes)甚至把安全的价值提到至上的高度，他认为：“人的安全乃是至高无上的法律”，并把自由与平等置于从属地位。他相信如果人的财产、生命、自由都笼罩在侵害、灾难的陷阱中，那么任何美好的东西对人类都将失去价值，因此人类自创设法律之日起，就在寻求法律上的价值与功能。

法律本身是社会秩序与权利的稳定器，它对于失控的权力而言是一种抑制器，安全在法律中有着重要的地位和作用。安全也是制定公司法的重要理念之一，维护公司、股东、债权人以及其他相关主体的财产安全是公司法的立法宗旨。营利性是公司的重要特征，是公司区别于机关法人、事业单位法人和社会团体法人的根本标志，股东投资设立公司的目的是想通过公司这种经济组织形式获取收益。在公司的经营管理出现严重困难等特殊情况下，不仅股东获利的目的不能实现，股东的投资也可能丧失殆尽，此时股东的财产将不再具有安全保障。因此，当公司的经营管理发生严重困难，威胁到股东的合法权益时，股东特别是中小股东拥有的司法解散请求权可以解散公司，保护自身权益，确保自身财产安全，这是符合安全的法律价值理念。

二、公司司法解散的民法理论基础

(一)理论

是指人依据权，为委托人处理事务并由委托人承担该行为法律后果的制度。制度具有重要意义，首先它扩大了民事主体的活动范围。委托人由于时间、精力、专业技能等方面的不足，许多事情难以事必躬亲，但又必须实现自已的利益，这就需要委托他人代为处理。因此，使委托人的能力得以延伸。正如波洛克所指出的：“制度使个人的法律人格在空间上得以延伸。”制度还可以补充某些民事主体行为能力的不足。无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能或者不能完全通过自己的行为，以自己的意思为自己设定权利、履行义务，而能使这类民事主体的行为能力得以补充。问题的难点在于激励人为了被人的利益而行事，而非为了谋求人自身的利益而行事。因此，人必须按照诚实信用原则从事行为，努力尽到勤勉和谨慎的义务，充分维护被人的利益。

商事公司中会产生三大问题，其中一类问题涉及公司的控制股东与小股东或者非控制股东之间的利益冲突。其中的非控制股东是被人，而控制股东就是人。这类问题的难点是确保前者免遭后者的盘剥，法律在降低成本方面发挥了很大作用。明显的例证是改善人信息披露、方便被人对不诚实或者疏忽大意的人提起民事诉讼的规则和程序。大股东滥用资本多数决原则和持股优势，恶意压迫中小股东、侵害中小股东权益的行为是违背诚实信用原则的，属于成本问题。

司法解散制度的建立使大股东有所顾忌，督促大股东依据诚实信用原则行使权利，否则利益受到侵害的中小股东可能提起公司解散诉讼。从这种意义上说，公司司法解散制度是基于大股东与中小股东间的问题产生的，其功能在于促使大股东对中小股东履行诚信义务，从而降低成本。当大股东滥用权力的局面无法收拾，中小股东的合法权益将受到严重损害时，中小股东可以通过司法解散制度解除关系，摆脱受大股东欺凌的境地。

(二)权利救济理论

法谚云：“有权利就必然有侵犯，有侵犯就必然有救济。”如果权利受到侵害而不能得到充分、及时的救济，那将是一句空话。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受到法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”

股权是股东与公司相互联系的纽带。我国新《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。”股权可以定义为股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。关于股权的性质主要有债权说、物权说(所有权说)、社员权说和股东地位说等不同的观点，其中最为典型的是债权说和物权说(所有权说)的观点。但是民事权利是开放和发展的，随着社会的发展将会产生许多新型的民事权利，股权即是其中一种。股权源于公司制度，而公司是近代才产生的，特别是有限责任公司和股份有限公司的大规模兴起也就一百多年时间。股权的产生要比物权、债权晚得多，而内容比物权和债权更为丰富和复杂。可以简单地用物权或者债权来给股权定性，将股权定性为一种新型的、独立的综合性财产权利。

股权作为一种财产权应受法律保护，当股权受到侵害时，股东有权通过各种救济方式维护自身权利。通常而言，对于侵权的救济，其救济力度与途径以损害不再发生为标准。基于此，当权益受到损失的股东在其他救济手段不利时，应有权以请求人民法院解散公司作为最后的救济手段。司法是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。公司法上的诉讼，绝大多数是因内部关系发生的。无论是股东对公司之诉。还是股东与股东之诉；无论是要求确认股东大会或董事会的决议无效之诉，还是公司对股东或董事的赔偿之诉，都属于典型的内部关系引起的诉讼，司法机关不能因其属于内部关系而拒绝受理。

三、公司司法解散的公司法理论基础

(一)公司契约理论

关于公司本质的理解，法经济学家提出了自己的特殊见解，即所谓的公司“契约关系”理论。该理论认为公司是各种要素的集合，朝着共同的生产或者服务目标而努力。“就像国会不过是一帮独立的政治家和工作人员构成的集合概念”，公司的集合因素包括雇员、管理者、股东、债权人(包括长期客户、债券持有人，甚至包括企业侵权的债权人)，他们自愿结合起来自行安排各种交易，他们共同受到一种复杂的契约关系链条的拘束。雇员和管理者提供劳动资本，股东提供股权资本，债权人提供债权资本，共同承担损失风险，监督公司的管理执行。

经济分析法学把公司视为一个“合同柬”，即公司本身是一个合同关系的网络，国家颁布的公司法则是一些备用条款，可以由当事人各方以协议形式加以修改。“按照公司契约理论，股东订立公司章程成立公司或公司成立后加入公司，都可以认为股东与股东之间存在契约关系，是股东之间出于自愿参与公司事务，并在互利基础上相互活动。既然公司是一个“合同柬”，是股东之间在协商一致的基础上订立的合同，就应当贯彻合同自由原则。尽管合同自由原则的内容十分丰富，表现形式也多种多样，但不可否认的是，解除自由是合同自由的一个重要方面。当事人在订立合同后，一方当事人不履行或不完全履行合同义务致使另一方当事人的合同目的不能实现，该非违约方可以解除合同。

公司立法论文篇（3）

论文摘要：公司法人治理结构有法学和经济学两个层面的含义。借鉴和比较美国、德国、日本的公司法人治理结构模式，目前中国公司法人治理结构存在六个缺陷，究其原因与体制有关。如果要建立规范的公司治理结构，就要把公司看成是利益相关者的共同体；同时结合宏观和微观方面的四个条件，予以综合配置。首先，我国公司的股权结构模式应当是以银行和业务上有关联的企业法人持股为核心。其次，组织模式主要可以以德国模式为基础进行构造。第三，公司治理结构中的经营者调控模式中可创建经理市场，采取具体的措施，防止经营者频繁流动。第四，公司治理结构中的员工模式可向德、日两国学习，建立工人董事会制度。最后，还必须建立一个发达而完善的外部监督机制。构建中国公司治理结构模式的目的并不是要建立一个未来理想的模式，而是一个目前可行的模式。 论文关键词：公司法人治理结构；模式选择；独立董事；公司利益相关者 建立与规范公司法人治理结构在国内外公司管理的实践中早已存在，但它在我国受到社会各界的广泛关注与重视则是近六七年的事。不过，在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案。笔者仅就其中几个方面抒以管窥之见。 一、公司法人治理结构（Corporate Governance）的含义界定伴随着股份制企业的出现而引起所有权与经营权的分离，公司法人治理结构也随之诞生并不断走向完善。关于公司法人治理结构的含义界定，各国比较有影响的学说可以概括为以下几种。 第一，制度安排说。英国牛津大学管理学院院长柯林？梅耶把法人治理结构定义为：“公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种制度安排。”根据该理论，公司法人治理结构包括：（1）如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人和职工；（3）如何设计和实施激励机制。一般而言，良好的法人治理结构能够利用这些制度安排的互补性质，并选择一种结构来减低人成本。 第二，相互作用说。库克伦（PhlipL Cochran）和华廷科（StevenL Wartick）指出：“公司治理包括在高级管理阶层、股东、董事会和公司其他的有关利益人的相互作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心是：（1）谁从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？谁应该从公司决策/高级管理阶层的行动中受益？当在‘是什么’和‘应该是什么’之间不一致时，一个公司治理问题就会出现。” 第三，组织结构说。我国经济学家吴敬琏认为：“所谓法人治理结构，是指由所有者、董事会高级执行人员及高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。” 第四，决策机制说。奥利弗？哈特提出，只要以下两个条件存在，公司治理问题就必然会在一个组织中产生。第一个条件是问题，确切地说是组织成员（可能是所有者、管理者、工人消费者）之间存在利益冲突；第二个条件是，交易费用之大使问题不可能通过合约解决。“治理结构被看作一个决策机制，更准确地说，治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即资产使用权。如果在合约中没有详细设定的话，治理结构将决定其如何使用。” 参考中外公司法人治理结构的内涵界说，笔者认为，公司法人治理结构从经济学的角度来讲，指的是在所有权与经营权分离的基础上，不同组织形式的股份制企业的股东大会、董事会、监事会和经理班子、职工等利益相关者之间有关公司经营与权利的公司组织制度与运行机制。公司法人治理结构从法学的角度来讲，则是指为 维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。 二、公司法人治理结构的立法模式概览（一）美国模式美国公司治理结构通常称为“一会制”，其特点是，业务执行机构与监督机构合二为一，董事会既具有业务执行职能，也具有对此的监督职能。其公司治理结构基本框架为：图1：美国公司治理结构（略） 在这种公司治理结构基本框架下，股权分散在个人和机构投资者手中，信守股东本位是美国公司法人治理结构的特点之一。直接融资是企业的重要融资方式，资本市场发达，流动性高，是股东约束管理层的重要途径。这就是所谓的外部人模式（outsider system）公司经营管理者的激励和监督。设计恰当的报酬制度或激励机制，使经营者的利益尽可能地与股东的利益结合起来，利用股票期权刺激经营者为自己的最大利益也为股东的最大利益而努力工作，已成为公司治理结构中的重要组成部分。目前，在美国最大的1000家公司中，经营者的总报酬的1/3左右是以期权为基础的。 （二）日本、德国公司治理结构德国公司治理结构模式在西欧国家中最有代表性，宽泛地说又可称之为西欧模式，或外部人模式（outsider system），它的特点是股权高度集中在内部人集团中，通过公司内部的直接控制机制对管理层进行监督。它的典型特征是资本和劳动这两个生产要素在公司治理结构中平分秋色，各占50%，实行联合决策式的“两会制”，即公司治理结构主要由管理董事会和监事会组成。其公司治理结构基本框架为：图2：德国公司治理结构（略） 1.股权模式从德国和日本公司治理结构来看，其最大的特点则是法人持股。就德国而言，传统上，银行一向是企业的主要股东，例如由著名的电气工程集团西门子家庭成员创办的德国银行拥有德国最大制造企业奔驰公司25%的股权，即使最近刚实现私有化的德国电讯公司，其公众直接持股率不足6%，因此银行在对企业经营管理的监督中居于举足轻重的地位。对日本而言，第二次世界大战后通过企业资产重组，建立了主银行制度，从而使日本的公司治理结构发生了重大变化。主银行是公司的主要股东，又是其主要贷款人，这使得主银行能够借助于贷款和帐户的管理及时掌握公司的运营信息，对公司经营者进行有效的监督。 2.组织模式有效的公司治理结构的确立，关键在于建立一套与股权结构相适应的，权责分明的组织体系。日本和德国公司治理结构的具体组织形式有很大不同。在日本，股东大会形同虚设，董事会与高层经营人员组成的执行机构合二为一，决策者与执行者合二为一。而德国则不然，股东大会、监事会与执行董事会分设，且监事会与执行董事会的人员不能相互交叉。德国的公司治理结构模式中的具体组织形式及其人员的构成要优于日本。根本原因是日本的公司治理结构不利于发挥董事会对公司经营者的有效监督作用。德国的公司治理结构，法律上明确规定必须设立股东大会、监事会和执行董事会这三个领导机构，它们分别代表所有权、监督权和经营权，而且监事会和执行董事会的人员构成不能相互交叉。德国这种三权均衡配置相 互制衡的领导机构，不仅在组织形式上，而且在人员构成上，都实现了监督权和经营权的分离，从而保障了监事会代表股东对经营者实行有效的控制；保证了经营者获得充分的经营自主权。 3.员工模式美国、西欧等国的公司治理结构反映的主要是所有者与经营者的制衡关系，员工是不在考虑之列的；而德国和日本则不同，它们认为员工在公司治理中发挥着很重要的作用，并且比较成功地实现了公司员工与管理的相结合。它们建立工人董事会制度，把公司员工放到一个重要的位置，从而充分调动员工参与公司生产经营管理的积极性。 三、目前中国 公司法人治理结构的缺陷目前我国公司治理结构的法律规制基本上反映了公司内部机构之间分权制衡的关系，使公司的外部环境对公司及其机构的制衡产生了一定的影响力，但仍存在许多缺陷：第一，由于我国股票市场的不完善，“用脚投票”（即当公司绩效甚差时，股东为维护自身的利益，出售其持有的该公司的股票，引起股价下跌，招致敌意接管，该公司的董事、经理将被撤换）。机制尚未发挥出应有的作用，大部分上市公司经理对股票市场的价格变动麻木不仁。 第二，资本市场兼并条件苛刻，难以形成真正的公司兼并，因而基本上没有形成对上市公司经理人员的压力。 第三，经理市场未能形成，董事长和总经理基本上还是政府任命，他们几乎控制了公司的一切权力，而政府又不能对他们形成有效的监督。 第四，党委书记、董事长、总经理系于一人之身，监事会、职工代表大会形同虚设，内部监督基本消失。 第五，在没有股权约束的条件下，既无外部监督，又无内部监督，由此造成内部人控制问题比任何国家都要严重。 第六，由于既怕事情败露，又要继续“圈”老百姓的钱，他们就有可能做假帐，隐瞒重大信息，披露信息既不及时也不真实。 造成如此严重的局面，原因是多方面的。我国传统国有资产管理制度本身就存在着无人承担国有资产保值增值的责任，公司管理人员的行政官员化导致只对上级个人负责，而不对国有资产负责；而放权让利、承包制、股份制改造只在扩大企业经营者权利上做文章，使得经营管理人员的权力不受内外制约与监督。 如果要建立规范的股份公司，首先要把公司看成是利益相关者（公司利益相关者包括股东、董事会及其成员、监事会及其成员、由总经理和各级经理组成的行政执行部门，主要由蓝领工人和科技人员组成的员工队伍等）的共同体，公司法人治理结构应该充分体现这五个利益相关者之间激励与制衡，公平与效率、同舟共济的关系及其内在组织机制。 四、中国公司法人治理结构模式的选择参酌国外公司治理结构的经验和实践，我们可以看出，一个有效的公司治理结构模式，从宏观上来说要能与该国的经济发展和资本市场发展水平相适应。一个国家的经济发展水平，特别是资本市场的发育状况，对该国的公司治理结构模式的形成起着决定性的影响。比如，美、英等国过去经济发展水平比较高，因而建立的公司治理结构特别强调股票在证券市场上的流动性，强调发挥市场监督，即“用脚投票”的作用；而战后的日本和德国在经济恢复时期资金非常短缺，公司外部的资本市场又不发达，因而两国选择的公司治理结构特别强调发挥银行的监督作用，股票的流动性则比较差。在公司外部资本市场不发达阶段，若强调股票的流动性和主要发挥市场对经营者的监督作用既不现实，也不可行。从公司微观层面上说，在目标上要能够保证公司实现长期的稳定增长与发展；在具体机制设计上，要能保证公司所有者对公司的经营者进行有效的调控；保证公司经营者具有独立的生产经营自主权。最终能够有效地运用激励和控制等机制全面地调控所有者、经营者和公司职工的行为，并充分地发挥各自的积极性。 公司治理结构模式不是一成不变的，而是在不断地发展变化。即公司法人治理结构应随着经济水平和企业环境的变化而不断地发展或者重构。否则，过去有效的公司治理结构在今天就有可能成为制约公司发展的不利因素。 考虑我国的现实情况，首先，我国公司的股权结构模式应当是：银行、业务上有关联的并相互持股的企业法人、国家持股公司、基金组织、其他企业法人和社会公众等参与持股，且以银行和业务上有关联的企业法人持股为核心。这样做，一是可以使企业金融权益相对集中，有利于公司的长期稳定增长与发展。二是有利于保证公司所有者对经营者实施有效的监控，因为银行和业务上有关联的并相互持股的企业法人股东一样，非常关注公司的发展；公司经营者的行为取向；银行拥有利用工作之便，并以廉价的价格获取公司生产经营活动信息的天然优势，监控成本最小；银行还掌握着信贷控制这个有力武器，能在必要时运用这个工具对公司经营实施有效的监控。三是有利于保障公司经营者拥有充分的 生产经营管理自主权，因为银行虽然具有资金来源和监督能力，但并不干预企业的日常活动，只有在批准贷款、经营糟糕时，银行作为贷款人的作用才是重要的，它平时只是收集信息等。 其次，我国公司治理结构中的组织模式主要可以以德国的为基础进行构造。具体地说在组织形式方面，股东大会、董事会和经理会三个领导机构分设，且董事会和经理会成员不能相互交叉；在权责划分方面，股东大会的主要任务是选择董事和完成公司章程规定的其他任务；董事会主要负责对经理会的监督以及成员的任免等；经理会主要负责公司的日常生产经营管理等。针对目前存在的问题，特别要强化监事会的监督职能。我国公司法所规定的监事会职权不仅权力规定的不充分而且规定的是监事会对董事和经理行为进行事后的、被动的监督，如监事会对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督等。所以，为了使监事会能有效地行使监督职权，建议法律对监事会的组成及职能增加如下规定：（1）监事会成员中必须有精通公司业务、财务、法律的人员；董事会、经理定期向监事会汇报业务执行情况等；（3）监事会享有代表公司提起诉讼的权利，当董事、经理的行为侵害公司利益时，监事会有权代表公司对其提起诉讼，以维护股东和公司的利益。此外，针对原来固有的公司法人组织模式和“资本至上”的传统理念，笔者认为，我国应该引入独立董事制度，从而避免或减轻内部人控制，保护中小股东及其利益相关者的利益。在公司治理机制中引入独立董事制度，其设计的出发点恰恰在于分权（即从董事会手中分割决策复核、财务检查的权力）与制衡（即直接对股东负责，拥有限制乃至抵销董事会行为的权力）。所以独立董事只能在所受聘公司担任除董事及董事会内部职务，直接或间接持有公司股份在一定比例以下（有的国家规定不得持有公司股份），与公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的实质性利益关系的董事，且他还必须是具有全球化眼光和良好职业道德的专家。 第三，公司治理结构中的经营者调控模式。一是要创建经理市场，其主要目的一方面是为有管理天资的年轻人提供展示才华的机会，另一方面是为那些连续多年取得佳绩、实践证明确有管理才能的经营者提供重新选择的舞台。二是要采取具体的措施，防止经营者频繁流动，以保障公司长期稳定增长与发展的目的得以实现。比如可作这样的规定 ，对于经营业绩较差的经营者或被公司解聘的经营者，在离任5年内不许为其他公司所聘任。第四，公司治理结构中的员工模式，我国未来的公司治理结构模式应向德、日两国学习，建立工人董事会制度，把公司员工放到一个重要的位置，力争实现员工与管理的有机统一，从而充分调动员工参与公司生产经营管理的积极性。最后，还必须建立一个发达而完善的外部监督机制，如强制的信息公开制度、具体可行的证券诉讼机制、客观及时的新闻媒体监督机制等。这样才能加强对公司经营管理层的有效监督，形成一个富有效率、权力均衡的良好的公司法人治理氛围。 这样，建立和完善中国公司法人治理结构模式就可从多层次、多角度出发，综合考虑、综合治理。当然，着手研究中国公司治理结构模式的选择和构建，其目的并不是要建立一个未来理想的模式，而是通过比较和背景分析，试图提出一个目前可行的模式。尽管所提出的建议还仅仅是一种思路和框架，但我们只要以科学、务实的态度来总结经验和教训，进一步完善《公司法》、《证券法》、《银行法》等经济法规，中国公司法人治理结构模式的探索必将渐入佳境。 「注释 费方域 什么是公司治理 上海经济研究，1996，（5） 钱颖一 转轨经济中的公司治理结构 北京：中国经济出版社，1995 133 吴敬琏 现代公司与企业改革 天津：天津人民出 版社，1994 185 （英）奥利弗？哈特 公司治理：理论与启示 经济学动态，1996，（6） 宁敖，陈联等 关于完善上市公司治理结构的若干措施 郭锋，王坚 公司法修改纵横谈 北京：法律出版社，2000 237

公司立法论文篇（4）

一、公司法人格否认的概念

其产生源于公司法人人格的异化和股东有限责任的滥用，最早是在英美法系国家的判例中出现的，之后为一些大陆法系国家所借鉴和采用。在德国被称为“直索责任”，在日本则被称为“透视理论”。就公司法人格否认的概念而言，并没有形成统一的认识。但可以从其产生的背景和一些经典论述中去探讨它的含义。公司法人格否认是与公司法人格独立相对应的一项法律制度。传统公司法赋予了公司独立的人格，公司应当具有自己独立的意志，以其财产独立承担责任，股东则以其所投入的资本为限承担责任，即为有限责任。

二、公司法人格否认的法律特征

1、以承认公司具有独立法人地位为前提。虽然公司法人格否认具有否认公司独立法人格的功能，但它针对的是具有法人格且人格被滥用的公司。如果公司未能成立或者虽然成立但因严重违法情节而导致成立无效的结果（如因严重违反法定的设立程序或者设立条件而被有关主管机构或者法院依法撤销或者解散等）则不属于公司法人格否认法理或制度适用的范围。

2、公司股东滥用了公司人格，且损害了债权人利益和社会公共利益。当股东存在滥用公司独立人格和股东有限责任的行为，法律在承认公司法人人格独立和股东有限责任时，降低了股东的投资风险。同时也通过一些制度设计对公司和股东的关系进行了限制，以维护交易安全、债权人利益和社会公共利益。

3、仅就具体个案中的特定法律关系否定公司的独立法人格，不具有普适性。公司法人格否认“是对公司在某一特定情况下己经丧失独立人格特性的一种确认和揭示，是典型的个案否定，是在追求法律关系的具体妥当性和实质正义性基础上的一种反思性平衡”。它只是针特定个案，在该案中否定公司的独立人格。

三、公司法人格否认制度的本质特征

公司法人格否认法理是指对照法人制度的目的，就某一公司而言，“贯彻其形式的独立性被认定违反了正义、衡平的理念，并不对该公司的存在给予全面否定，而是在承认其法人存在的同时，只就特定事案否定其法人格的机能，将公司与其股东在法律上视为同一体。”由此可见，公司法人格否认制度的本质特征表现在以下几方面：

1、公司法人格否认的前提是该公司具备独立法人人格

公司法人格否认在个案中具有否认法人人格的功能，但它针对的是法人人格被滥用的公司，这意味着公司法人格否认必须以公司有效成立为前提，如果公司根本就未成立或成立无效，那么公司无法人格可言，更谈不上公司法人格的否认。虽然公司的成立需要具备法定的条件，但是在实践中，不具备法定条件的组织由于种种原因也可能获得登记并成立。

2、公司法人格否认制度是在个案中对公司独立人格予以否认

公司法人格否认不是对该公司法人格彻底、永久的否认，只是对特定法律关系中法人人格的否认。公司法人格被否认绝不是对法人组织的撤销（关闭），不具有绝对的对世效力，它只是 “基于法人制度的目的在存在一定要件的情形下，仅就成为问题的该具体法律关系，并且仅就该特定当事人之间的法律关系，其法人格的效力被当作不存在来处理”。

3、公司法人格否认制度是对失衡的公司利益予以事后救济的法律规制

从根本上说，任何法律规则的制定和运用，都是一种利益的调整，公司法人格否认也不例外，其根本的功能在于通过追究法人人格滥用者对公司债务的连带责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得权益救济的当事人给予一种法律救济，是对失衡的利益关系的再调整和再补救，以体现公司法律所要求的将利益和负担公平、合理地分配于当事人之间的法律规范目的。

四、建立我国公司法人格否认制度应注意的几个问题

1、最高人民法院及时作出司法解释

从目前的理论基础与立法技术上看，对公司法人格否认理论的条文宜粗不宜细，对于法律条文本身所不能够一一包容的内容，可以在今后通过司法解释的方法进行规范，待以后各方面的经验与技术比较成熟后，再在立法中对之作出相对详细具体的规定。

2、实践中重视判例的作用

在重视成文法的同时，虽然判例在我国不具有法律渊源的意义，但在立法尚无明文规定的情况下，可以考虑司法实践中由法官依据民商法诚实信用、权利滥用禁止等基本原则为法律基础，发挥法官在特定条件下对法律进行解释及法律漏洞进行补充的作用，通过法官的自由裁量权突破现有法律的具体规定，实现当事人双方利益与社会利益三者之间的平衡，以判例来解决公司法人格否认理论适用的问题。

3、公司法人格否认滥用禁止

“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。有权利的人们使用权利一直遇有界限的地方才休止。”公司法人格否认制度是对传统法人制度的补充和完善，如被滥用，不仅是对公司法人制度的一种冲击，是对该制度自身存在价值的一种否定，还有可能导致新的不公平、非正义发生。

五、结语

近年来，我国不少学者对公司法人人格否认理论倾注了浓厚的兴趣，甚至不乏激烈的学术争论，他们大多把注意力放在公司人格否认的理论铺垫与立法构想上，但是对于该制度在司法实践中如何适用却鲜有论及。笔者认为，公司人格否认案件属于侵权案件，一般侵权行为的构成要件分析方法对于判定股东是否存在滥用公司独立人格和股东有限责任同样适用。另外，公司人格否认案件作为诉讼案件也有其特殊性，管辖法院、当事人的确定、举证责任的分配、判决的适用效力等一系列程序性问题都与一般侵权案件有所不同。当然，要使纸面上的法成为现实法，法律制度的运行状态至关重要，这就需要司法机关加强自身的相关制度建设，从而真正彰显各级法院的威信与效能。

参考文献：

[1]江平主.新编公司法教程[M].法律出版社,2003年第2版.

[2]江平,李国光.最新公司法条文释义[M].人民法院出版社,2006年版.

[3]朱慈蕴.公司法人格否认法理研究[M].法律出版社,2000年版.

公司立法论文篇（5）

引言

公司是商品经济发展到一定阶段的产物。发达的商业和频繁的贸易孕育了公司的雏形，由此，在共同投资、共同经营这种合伙企业的基础上，发展成了资本与经营相分离的现代公司。公司的实质在于，拥有资本的人进行投资，拥有知识的人进行经营管理，使资本与知识有机的结合，实现利益最大化，从而达到资本与知识双赢的目的。同时，公司以独立人格和有限责任作为基本原则和“奠基石”。因此，公司作为企业法人的高级形式，在社会经济生活中发挥着无可替代的作用，推动了投资的增长和资本的积累。也可以说，公司是社会财富的最大创造者，是时展进步的原动力。 [1]

公司法则是以公司为规范对象的法律，属于商法的范畴，是商法的核心。公司法中，公司独立人格和有限责任制度无疑是中心制度。但无论将公司法的性质界定为是强行法，还是任意法，均不能否认公司章程在公司法中的地位和作用。对此有的学者认为，公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。国家有宪法，公司有章程，章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。[2]既然公司章程有如此重要的作用，但对其法律效力，学者却鲜有论及。笔者斗胆对此问题进行研究。本文研究的基本问题是：公司章程的基本理论；公司章程的法律效力；生效的公司章程对后来的股东朔及力也是值得探讨的问题。上述问题的逻辑结构是，公司章程的基本理论是前提，这个问题搞清了，其他问题的研究才有了基础。公司章程的生效和无效，是法律效力的二个方面，有效的公司章程，才能达到设立人的目的，而无效的公司章程，对设立人没有法律约束力。只有有效的公司章程，才能对后加入的股东具有朔及力。本文采用法理学、比较法学、利益法学、民法解释学的研究方法。本文的目的是为我国公司法的修改和完善尽微薄之力，因水平所限，不当之处，敬请诸方家斧正。

第一部分 公司章程的基本理论

公司作为营利性组织，是由人和财产根据规则建立起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。后者又可以区分为两类，一类是由契约或者其他形式的协议决定，主要是公司章程；另一类则是由法律加以规定，主要是公司法。在这两类规则中，公司法是前提，公司章程是结果。（1）换言之，公司章程是根据公司法制定的。公司章程要产生法律上的效力，必须依照公司法的规定来制定，否则，会产生无效的后果。由此看来，公司章程在公司法制度中据以重要地位，对其基本理论进行探讨，很有必要。

公司章程，是指就公司组织及运行规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。其基本法律特征是：

第一，公司章程是公司成立的行为要件

一个公司的成立必须具备三个要件，即人的要件-股东或发起人人数；物的要件-最低资额；行为要件-公司章程。[3]前二个要件，是公司章程必须记载的事项，也就是说，第三个要件包括了前二个要件。由此看来，公司成立的三个要件，最终可归纳为一个要件，即公司章程。

公司章程作为公司成立的行为要件，不仅在我国《公司法》中有规定，如第19条规定设立有限责任公司必须制定公司章程，第73条规定设立股份有限公司，制订公司章程是必须具备的条件之一。而且也为世界各国公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5条规定“有限责任公司在成立时必须制定公司章程。”[4]《日本商法》第62条、第165条分别规定无限公司、股份有限公司设立必须制定章程。[5]《美国标准公司法》尽管没有像中国、日本公司法那样明确规定设立公司必须制定公司章程的条文，但全文152个条文中，用了11条近70个条款规定公司章程的制定、内容、修改、备案等，全文有近80处涉及公司章程，如“不得违背公司章程所载之规定”，“除公司章程另有规定除外”。[6]

第二，公司章程是公司行为的根本准则

公司章程是公司最基本的规范性文件，它规定公司组织与经营的最根本事项，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由及清算办法等。

我国《公司法》第22条、第79条分别对有限责任公司和股份有限公司公司章程应当载明的事项，采用列举的方式作出了规定。从规定的内容看，对公司组织结构与经营管理的最基本问题均作出了规定，如公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司的法定代表人、董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司的名称与住所、公司的经营范围、股东的权利和义务、公司的通知与公告办法等。同时，其他国家和地区的公司法与我国《公司法》的规定也基本相同。如我国台湾地区公司法第101条、第129条也分别对有限公司和股份有限公司的公司章程应当载明的事项作了明确的规定。[7]欧共体《第二号公司法指令》第2条对股份有限公司的公司章程至少应载明的事项也作出列举式的规定，第3条则对其他应当载入公司章程的内容作了明确的规定。[8]欧共体《第二号公司法指令》作为国际商事条约，其来源于欧盟各国公司法的立法和实践，是对各国公司法的立法与实践的总结，又高于各国公司法的立法，因为其立法目的是为了消除各国公司法制度的千差万别，严重阻碍欧盟统一市场的形成。由此可以得出，欧盟各国的公司法中对公司章程的规定是共同的。

除了公司章程的内容可以证成，公司章程是公司行为的根本准则外，从公司章程与公司章程细则、公司其他规章制度之间的关系上也得到了证明。

在我国《公司法》上，第46条第1款第10项、第112条第2款第10项，分别规定了有限责任公司和股份有限公司有制定公司的基本管理制度的职权。第50条第1款第5项、第119条第1款第5项，分别规定了有限责任公司和股份有限公司的经理有制定公司的具体规章的职权。没有明确董事会和经理可以制定章程细则，但从其实际含义上看，与英美法律中规定的章程细则是相同的。如《美国标准公司法》第4条第12项规定：“为经营和管理公司事务，制定和修改与公司章程和本州法律不相抵触的章程细则。”第27条则规定：“章程细则可包括与法律或者公司章程不相抵触的管理公司事务的任何条款或者规定。”[9]

由此可见，不论是我国《公司法》规定的规章制度，还是英美法系规定的章程细则，其制定均是依据公司章程，或者不与公司章程相抵触，否则，会产生无效的法律后果。因此，可以形象地说，公司章程是公司的宪法，而细则或者规章制度，则是公司的基本法。

第三，公司章程是对外的信誉证明

公司章程作为具有法律意义的重要法律文件，经营范围与注册资本是法定的必须记载的事项。该事项对于公司对外进行经营活动，保障交易安全中至关重要的。如公司的经营范围，对交易能力与资格作了明确的规定，经营者在选择合作伙伴时，特别涉及国家限制经营、特许经营的交易更为重要。一般而言，国家对限制经营、特许经营的公司的设立条件，比普通经营事项的要求更高、更严格。同时，对于公司取得的资格，在公司存续期间应达到的要求，采取年审

或者年检制度。因此，公司取得了专营或者特许经营的资格，就意味着公司在市场上取得了特别通行证，取得了特权。公司的资金实力，这是交易成功与安全的物质保障，决定着双方的履约能力。决定交易相对方是否与公司进行交易、交易的大小及是否给公司以信用。因此，公司章程对外是公司最为有力的资信证明。

第四，公司章程是公司和自治规范

公司章程作为公司的自治规范，是由以下内容所决定的。其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家，而是由公司股东依据公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依据。作为公司法只能规定公司的普遍性的问题，不可能顾及到各个公司的特殊性。而每个公司依照公司法制定的公司章程，则能反映本公司的个性，为公司提供行为规范。其二，公司章程是一种法律外的行为规范，由公司自己来执行，无须国家强制力保障实施。当出现违反公司章程的行为时，只要该行为不违反法律、法规，就由公司自行解决。其三，公司章程作为公司内部的行为规范，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的效力。[10]

第二部分 公司章程的法律效力

众所周知，法律行为的有效与否是一法律价值判断问题，其着眼点在于，行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。[11]易言之，就是将当事人所为的行为与法律的规定进行比较，行为全部符合法律规定的，取得法律上的效力，即有效；行为部分或者全部不符合法律规定的，则视为欠缺生效要件。不符合生效条件的法律行为，或绝对无效，自始确定地不生效力；或者相对无效，使有关表意人享有可撤销的权利；或者效力未定（也称效力待定）；或者部分无效。[12]也就是说，法律行为有效与否的认定标准是法律。由此推之，公司章程作为公司法上的一项重要制度，有效与否的认定标准应是公司法。但对公司法的性质，在理论界却是一个争议颇大的问题。归纳其争议焦点，主要是公司法应属强制性规范还是任意性规范，应采以管制为主还是以自由为主。在研究该部分内容前，应首先对公司法的性质作一简单的介绍。

第一章 公司法性质论争

公司法起源于法国于1673年颁布的《商事条例》。[13]而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas Sur le Commerce）和共同股份公司（joint stock company）。前者经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动；后者基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须经营登记。[14]前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志；后者则以私人契约为基石，充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同动作规则，分别为现代公司法的强制行和任意性埋下了伏笔。[15]

公司的合同论者认为，公司是许多自愿缔结合约的当事人-股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。因为现实经济生活的复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性，这种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成，如有限责任公司的发起人股东协商制定公司章程；一些由一方制定，另一方只能在“接受”与“不接受”之间作出选择，如投资者在一级市场上买进股票或者经理接受公司聘任；一些公司的制度安排已经确定，有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受，如投资者在二级市场上买进证券；另一些公司的结构立法或者法院进行规定，而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来，如股份有限公司中，“董事会”这一组织机构的设置。因此，公司本质上是合同性的，或者说公司是一套合同规则。[16]

既然公司是合同性的，法律应当充分尊重当事人的选择，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。[17]也就是说，公司法本质上是示范合同文本，或者是模范条款，标准条款，为各方当事人缔结契约提供便利，而缔约各方有权自由决定采纳或者不采纳这种模范条款。

公司法作为示范合同文本，由缔约当事人的自由意志决定变更或者拒绝适用，其功能仅在于补充或者解释当事人的意思，公司法应为任意法的性质。这就是持该论者的结论。

与此相反，公司的强行法论者则针对合同论者的观点，总结了五种理论来说明公司法的强制法性质。其一，保护投资者的理论。针对合同论者假定参与公司的各方都有平等的机会获得充分信息，都有能力从自己的利益出发对信息进行评估的观点。认为，信息对称的假设是不正确的。理由是：首先，没有经验和分析能力的散户投资者仍为成为不公平公司章程条款的牺牲品；其次，公司章程条款的定价机制并不完善，即使得到了信息的投资者也会受到损害。因此，强制性公司法规范有其必要性。[18]其二，不确定性理论。在公司合同理论框架下，不同的公司可能订立各自不同的公司章程条款，这些条款的差别可能很大，由此导致一些不确定性结果。该理论断言，去除不确定性带来的成本是强制性法律规范存在的基础。其三，公共产品理论。针对公司合同论者将公司法定性为示范合同文本，由缔约当事人自由决定适用与否的观点。该理论认为，如果允许公司章程条款偏离标准条款（在此特指公司法，下同），那么即使符合标准条款的公司章程也会出现不确定性。不同于标准条款的公司章程的大量出现，会使标准条款本身解体。虽然标准条款的存在有利于公司（作为一个整体），仍会有一些公司有背离该种条款的激励，这是一种典型的破坏公共产品的塔便车现象。在这种情况下，要有强制性规范来维持标准条款作为公共产品的作用。[19]其四，方便章程改进理论。该理论认为，在公司章程完全由市场进行调节的条件上，公司改进章程效率的努力可能会是代价昂贵的。但在主要由强制性规范组成的公司法体系下，如果法律授权公司可以对某些章程条款作出修改，改进章程的成本就不至于过分高昂。从而有利于公司改进其章程并激发其改进章程的积极性。其五，防止机会主义理论。即强行法的作用在于限制公司管理层的机会主义。公司设立之初的成本由设立人或者发起人负担，但在公司设立或发行成功后，情况与会发生变化。为确保某些有关股东切身利益的公司章程条款不受机会主义的侵害，强行法有存在的必要。[20]

关于公司法性质的两种理论，从时间顺序上，强制性理论先于合同性理论。但从理论体系上看，显然合同性理论的体系更加完整，该理论是建立在“新经济理论”及经济分析法学的理论之上的。而强制性理论则是在与合同性理论的论战中，才提出了自己的理论，支持其立论的一个重要事实是立法例。（2）该理论主要基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发的。通过对两种理论的比较，可以发现，这两种理论均有其合理性，也存在不足，谁也说服不了对方。

除了上述两种理论外，现在还有人提倡折衷说。认为，从规范的设计而言，调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东与公司利益的规范应主要是任意性规范，而涉及第三人，尤其涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。[21]有的学者则在具体区分有限责任公司、股份有限公司，股份有限公司又进一步区分为初次公开发行前及存续期间两个不同的时期，分别界定公司法的性质。具体可用

表格加以表述。[22]

规则类型公司类型 普通规则 基本规则

有限责任公司 任意性规范为主，强制性规范为例外有关权力分配的普通规则应是强制性的 强制性为原则，任意性为例外

股份有限公司（存续期间） 有关权力分配的普通性规则应是强制性的，有关公司利润分配的普通性规则可以是任意性的 强制性

初次公开发行 禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不分开的修改（3）

笔者认为，折衷说克服了强行法与任意法理论的不足，吸收了两种理论的合理性，适应了各国立法的实际，是比较有说服力的学说。特别是上述具体区分公司类型的学说，更具有重大的理论意义。笔者将以此为基础，区分为有限责任公司章程与股份有限公司章程的有效与无效进行具体分析。

第二章 有限责任公司章程的法律效力

有限责任公司具有人合性，因此，更应强调其规范的任意性，允许缔约当事人自由制定公司章程，以充分保护缔约当事人的意志。特别是涉及公司的普通规则内容方面，应允许缔约当事人自由选择“退出”公司法规定，而自主约定。只要意思表示真实，不违反法律的强制性规定，（4）即为有效，即对缔约当事人产生法律上的拘束力。

但通说则认为，公司章程制订后，并不立即发生效力，而是随着公司的成立发生效力。也就说，设立公司时制订的公司章程，在公司进行设立登记取得营业执照，即公司成立之日起生效，或者说经营注册核准的公司章程才具有法律约束力。[23]这种观点值得商榷。依据合同成立与生效的理论，缔约当事人签订公司章程时，合同只是成立，只有待公司取得营业执照之日才生效。实际上将公司章程的生效约定了附款，即附条件，只有取得营业执照才生效，而不能取得营业执照，公司章程却确定地不生效力。如果公司章程中有此约定，则是缔约当事人意思自治的反映，当无异议。但如公司章程没有约定附条件，即公司取得营业执照之日起生效，则这种观点就缺乏根据。综观各国公司立法，均没有将有限责任公司章程的生效定为成立之日的规定。我国公司法亦然。

同时，笔者的观点，还有设立中公司理论的支持。该理论认为，设立中公司，是指越公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”，是法人的“预备态”。设立中公司伴随公司章程的制定而成立，发起人成为设立中公司的当然机关。[24]如果公司章程只是成立，而待公司登记成立之日才生效，则设立中公司即不可能存在。

另外，如果将公司章程的成立与生效，强行区分开来，则缔约当事人根据章程履行的义务，如缴纳出资，如公司没有成立的原因是因为其他发起人没有履行出资义务时，履行出资义务的一方只能向未履行出资义务的一方主张缔约过失责任，[25]而不能主张违约责任，显然对履行出资义务的一方来讲，是相当不公平的。

对公司章程的无效，则主要依据民事法律行为的法律规范来判断。在我国，主要依据是《民法通则》及《合同法》。

对公司基本规则，主要包括管理层和公司股东、大股东与小股东之间的关系的内容。具体而言，涉及公司董事、经理与公司间的关系，大股东对于小股东的受托责任。

综观各国公司立法，董事、经理处理公司业务，都必须尽到忠实义务和注意义务，忠实义务，即遵守公司章程，忠实履行职责，当自身利益与公司利益发生冲突时选择公司利益，在大陆法上，该义务也包括竞业禁止义务。如我国《公司法》第61条第1款就是竞业禁止的规定。而在英美法系上则称为禁止篡夺公司机会，即指禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。[26]注意义务，则是指董事、经理应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理的注意，在管理公司事务时对公司负有履行适当谨慎的义务，为实现公司最大利益而努力工作。如美国《标准公司法》第8.30条规定，（董事）履行职责时必须“（1）出于善意；（2）尽到处于相似地位的通常审慎之人在类似情况下应履行的谨慎；（3）以他合理地认为符合公司最大利益的方式（进行）。” [27]大股东对小股东的受托责任，则是指大股东，特别是在管理层的大股东，不得利用其资本优势、信息优势等侵害小股东的利益，而应当负受托责任，全力保护小股东的利益。（5）由此可见，公司章程中对基本规则的约定，不符合公司法的规定，不生效力，即产生无效的法律后果。原因在于：其一，基本规则有关股东的基本权利，如同“天赋人权”，维系着公司法中最基本的公平和正义的价值理念，是不能由股东自由加以让渡或径行放弃的；其二，基本规则并非具体的实体规范或程序规范，它们住往有广泛的适用性，了解其字面做含意的股东往往并没有，也无法真正理解其存在或取消的后果。所以，这些规则不能被股东以“协议”（即公司章程）的形式自由变更。[28]上述规则在各国公司立法中，有两个最基本的表现：其一是适用了大量的不确定法律概念，如上述的善意、谨慎、忠实等。正如杨仁寿先生所言，“法律概念之功能，在于规范其所存在之社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，其臻至当，惟有些概念，恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦需由审判官予以价值判断，始克具体化，谓之不确定法律概念。”[29]其主要机能在于使法律运行灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。[30]对法律规定不具体，构成要件和适用范围不确定的情形的解决，在民法解释学上，通说认为，立法者已授权法官于个案中进行补充，且其补充的方式是由法官依价值判断将不确定法律概念具体化，这种方法，称为价值补充。[31]缔约当事人往往不会在章程中对不确定性法律概念进行解释，即使解释也属于无权解释，而真正有权解释是则是司法解释。其二，基本上是以禁止性规范的形式出现的。如我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”禁止性规范，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。根据我国《合同法》第52条第5项的规定，公司章程违反公司法关于基本规则的规定，会产生无效的后果。反之，就是有效的。

另外，需要注意的另外一个问题是，如果在公司章程中，缔约当事人约定的内容比法律规定的基本规则的内容更严格，如规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东、董事、经理或者本公司的其他个人债务提供担保。”该约定应是有有效的。因为，它更有利于保护公司和债权人的利益，高于法律规定的最低要求，因此，应当得到法律的尊重和保护。另外，这也是当事人自由意志发挥作用的空间，法律没有干涉的必要。所以，类似上述约定，应当是有效的。

公司章程记载的内容，也会对其效力产生影响。理论上一般根据这些记载内容的重要性，将其划分为三类，即“绝对记载事项”、“相对记载事项”和“任意记载事项”。综观各国公司立法，尽管在立法体例上不同，但对公司记载的内容大体一致。如美国《标准公司法》将章程记载事项分为三个部分，一部分是“必须开列”，相当于绝对记载事项；第二部分是“可以开列”，相当于相对记载事项；第三部分是规定不重复公司法中的权利，相当于任意记载事项。《日本商法》公司编也将章程记载事项作了专条规定，第166条规定“章程绝对记载事项”，第168条规定“相对必要的设立事项”。[32]与上述立法例不同，大多数国家在立法上没有作这样的分类，而是按照其重要性，以列举的方式，排列

在一个条文中。如我国台湾地区《公司法》第101条规定了10项应载明的事项。[33]我国《公司法》第22条规定了11项应当载明的事项。尽管立法形式不同，但这些内容与排列顺序与其他国家和地区的规定基本相同或相近。

公司法理论认为，对于绝对记载的事项，缔约当事人有义务必须在章程中一一记载，没有权利作出自由选择。并且，在公司章程中，绝对记载事项若有缺少或者记载不合法，都会导致整个章程无效；相对记载事项，非经载明于公司章程，不生效力。如公司章程中记载的相对记载事项违法，则仅该事项无效，并不导致整个章程无效。倘若公司章程中没有记载相对记载事项，也不影响整个章程的效力；任意记载事项在公司章程中予以载明，则将发生效力。如某事项记载违法，则仅该事项无效。如果公司章程中没有任意事项记载，也不影响整个章程的效力。[34]

对相对记载事项和任意记载事项，上述观点是正确的。但对绝对记载的事项，如果缺少或者记载不合法，导致整个章程无效，这个观点，应作具体分析，不能一概而论。如上所述，有限责任公司公司规则分为普通规则和基本规则两种类型，前者以任意性为主，强制性为例外；后者则相反。因此，对于包括在普通规则中应记载的内容，应坚持任意性原则，即只要公司章程符合合同生效的要件，就是有效的，反之，则是无效的。对于包括于基本规则中的应记载的内容，则应坚持强制性，即公司章程违反该规定，即是无效的，反之，则是有效的。这是应坚持的基本原则。同时，应当对绝对应记载的事项缺少与记载不合法应作不同的处理，记载缺少，如界定为强制性规范，没有记载，只能适用法规的规定，并不必然导致整个章程无效。从立法上看，我国台湾地区《公司法》第101条第2款，没有规定应当记载的事项，在公司章程中没有记载而无效，只是规定了行政责任和刑事责任。[35]我国《公司法》对此没作任何规定。因此，绝对记载事项没有记载，而导致整个章程无效没有立法上的根据。反之，如果公司章程记载的内容不合法，那么，根据违反法律、法规的强制性规定无效的规定，应当认定整个章程无效。

关于法律效力的其他问题，与上述有限责任公司的内容基本相同，在此不再赘述。

第三章 股份有限公司章程的法律效力

与有限责任公司的人合性不同，股份有限公司具有典型的资合性（以营利为目的），同时具有社会性。因此，对于有限责任公司章程的效力认定，与有限责任公司存在着重大的区别。最大的区别是，不论是普通规则，还是基本规则，基本上属于强制性的，公司章程违反法律的规定，均会导致无效的后果。因为，公司章程是由发起人制定的，为了防止其制定有利于自己的公司章程，同时为了保护广大中小投资者的利益，所以，对于公司章程的应严格遵照公司法的规定来制定，公司章程规定的内容与公司法规定不相符的，应认定为无效。反之，则是有效的。

第四章 公司章程对加入股东的朔及力问题

法理学理论认为，法律效力，是指法律的生效范围和适用范围，即法律对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。法律朔及力，又称法律朔及既往的效力，是指新的法律颁布后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。[36]由此看来，法理学研究法律效力研究的对象是法律，而笔者该章研究对象则是公司章程。从两者的关系上看，公司章程是适用公司法的结果，公司法则以公司章程为调整对象。因此，从法律关系层面上，作为有效的公司章程，也有其特定的法律效力，当然也包括其朔及力问题。笔者认为，从研究的价值来看，公司章程的朔及力问题，值得探讨。

无论是有限责任公司，还是股份有限公司，章程对出资者和发起人发生法律效力，可以说是一个没有争议的问题。但无论是通过出资转让，还是购买股票而成为公司股东的后来者，公司章程也当然对其发生效力，且其效力可追朔至公司章程设立之初。综观相关国家公司立法，对此几乎没有规定。这似乎成了公司法上的一个法理，勿庸置疑。笔者对此观点是赞同的。但问题是，为什么会出现如此结果？笔者以为，后来者，或者说新股东，之所以成为新股东，本身就是适用公司章程的结果，或者说是履行公司章程的结果，换言之，就是根据公司章程的规定，进行出资转让，或者购买股票，公司章程当然对其发生效力。同时，依据权利与义务的概括转移制度来解释，可能更容易理解。对有限责任公司股东而言，转让出资，意味着将公司章程中所享有的权利和承担的义务一并转让给受让方，对此章程对转让的条件均有明确的规定，如前所述。据此，转让方与受让方签订出资转让合同，约定双方的权利义务。公司章程规定的其他股东对转让的出资优先购买权的规定，完全可以将其解释为转让方的通知行为与其他股东的同意行为，出资转让合同履行的结果，即是受让方，新股东，或者称后来者，成为公司章程的当事人，公司章程对此有约束力，且应朔及至章程签订之时。

上述解释论，对非上市的股份有限公司而言，同样适用。但不能完全适用于上市的股份有限公司。原因就在于其资合性和社会性。上述两个特点决定成为上市股份有限公司的新股东，应当具有更少的限制。对此，购买股票，就意味着自然成为公司股东，股东当然地受公司章程的约束，并朔及既往对新股东有效力。

第五章 公司章程无效的法律后果及救济方式

关于公司章程无效的法律后果，两大法系的立法对此有不同的态度。英美法系重民事赔偿而轻刑事处罚。如美国《统一有限责任公司法》第209条规定：“如果本法授权或者要求申报的记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”[37]美国《示范商业公司法》第1.29条规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州条长官的，则该人便构成犯罪。”[38]而大陆法系则相反，重行政乃至刑事责任而轻民事赔偿责任。如我国台湾地区《公司法》第9条规定：“公司设立登记后，如发现其设立登记或其他登记事项，有违法情事时，公司负责人各处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二万元以下罚金。……。前三项裁判确定后，由法院检察处通知中央主管机关撤销其登记。”[39]我国《公司法》由于借鉴台湾地区公司法的原因，第206条规定了撤销公司登记的行政处罚措施，第十章（法律责任）基本上是行政和刑事责任的规定。但对民事赔偿责任则基本上没有规定。基于公司法具有强制法和任意法的双重属性，公司章程亦然。公司章程无效后，更应强调民事赔偿责任，此与商业交易的本质是乃是相符的。为此，在章程无效的法律后果上，应充分借鉴英国公司法律制度的有关规定，有效建立起民事赔偿责任制度。以民事赔偿责任制度为龙头，以行政、刑事责任为二翼，建立完整的责任体系。

公司章程无效后的救济方式，大多数国家的公司立法都建立了设立无效制度。从严格意义上讲，设立无效与公司章程无效之间并不必然划上等号。但比较各国公司法规定的设立无效的情形，其实都是公司章程规定的内容，如股东瑕疵、资本瑕疵等。因此，设立无效制度，归根结底是公司章程无效制度，可以将设立无效制度视为公司章程无效制度来研究。大陆法系公司制度确公司章程无效或者被撤销的诉讼制度。如德国《股份公司法》第275条规定：“公司股东、董事、监事均可针对公司章程没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定，或有关经营范围无效的法定情形，于公司登记注册后三年内提起公司无效之诉。”[40]再如韩国《商

法典》第552条第1款规定：“关于公司设立的无效，即于社员、董事、及监事，关于设立的于取消，限于有其取消权者（如债权人），自公司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之。”[41]另外一项有特色的制度是普遍赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力。如德国《股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以遵守法律和章程有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。”[42]意大利《民法典》第2332条第5款规定：“在通过变更设立文件消除无效的原因的情况下，不得作出（公司设立）无效宣告。”[43]再如法国《商事公司法》第362条规定：“当无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不复存在时，无效之诉终止。但无效系因公司宗旨不合法而引起的除外。”[44]该项制度类似于合同制度中的合同效力的补正制度（即指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有限要件，发生当事人预期的法律效力。[45]即对影响公司章程效力因素，通过章程制订人的行为（类似于有权人的追认），使公司章程发生法律上的效力。公司章程的无效，并不具有朔及既往的效力，即无效的公司章程存续期间，基于章程所为的行为有效。这是大陆法系国家公司立法的一致态度。如《欧盟公司法指令（第一号）》第12条第3款规定：“公司设立无效本身并不影响公司所作的承诺、或者他人向公司所作承诺的效力，且不影响公司被解散的效果。”[46]再如澳门《商法典》第191条第2款规定：“如公司已登记或已开始营业，宣告设立无效或撤销设立将导致公司清算，但不影响与善意第三人所订立之行为。”[47]该制度设计的目的是为了保护商业交易的安全，不因公司章程无效，或者被撤销而影响善意第三人的利益。从价值判断看，是为了保护善意的、不特定的第三人的价值，大于保护章程当事人的价值，从而作出一个以牺牲一个较小的价值，而选择一个较大价值的判断。与大陆法系立法相比，英美法系国家关于公司章程无效的救济制度，大同小异，如公司章程无效的刑事责任、公司章程无效没有朔及力等方面与大陆法系基本相同。区别主要表现在：其一，英美法系更强调公司章程无效后的民事赔偿责任；而大陆法系则更关注行政和刑事责任。其二，英美法系公司章程无效的确认机关，法律赋予特定的行政机关行使。如美国《示范商业公司法》第2.03条（b）款规定：“州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，这证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件除非州通过某一程序取消或撤除公司这一组成或者是不得不解散这一公司。”[48]而大陆法系国家公司立法则将确认无效的权力赋予司法机关。我国《公司法》没有建立章程无效的救济方式。

结束语

驰笔至此，正值第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改<公司法>决定》，决定对《公司法》作如下修改：删去第一百三十一条第二款。该决定自2004年8月28日起施行。这是我国《公司法》实施近11间的第二次细微修改。（第一次修改是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改<公司法>的决定》修改。）该《决定》的出台，可能使公司法理论学者们大失所望，因为学者们期望“全面修改《公司法》势在必行”； [49]“公司法、尤其是有限责任公司部分修订和改革的必要性的急迫性日益突出”[50]的结果没有实现。学者们期望的是自己的学术观点为立法机关所采纳。此乃法学研究之最高境界。但往往事与愿为。

值得欣慰的是，我国学者对公司法学研究有了长足的进步，不论是在广度，还是深度上。应当认为是形成了百家争鸣的局面。同时，广大学者的观点，即使立法上没有采纳，但最高人民法院的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）中已有了充分的体现。现回到本文主题上，谈一下公司章程的效力问题。征求意见稿第22条规定：“有限责任公司章程规定股权转让的条件，限制股东转让股权，其不违反法律法规的强制性规定的，人民法院应当认定其效力。”该条规定充分体现了最高人民法院对《公司法》中有限责任公司法的态度是任意法，而非强制法。这是一个巨大的进步。即允许公司章程作出与《公司法》不同的规定，以充分体现缔约当事人的意志。第48条规定：“人民法院应当严格遵守公司法规定的公司独立人格和股东有限责任原则，仅在具体法律关系中存在本规定所列的滥用公司人格的特定事由时，判令控制股东对公司债权人直接承担民事责任。”该条直接规定了公司章程人民法院的无效确认制度，填补了《公司法》的空白。另外直接规定了对第三人的民事赔偿责任，也弥补了《公司法》重行政、刑事责任，轻民事赔偿责任的空白。我们希望征求意见稿，尽快变成司法解释。同时，我们更加期盼《公司法》能尽快全面修改。笔者更希望在《公司法》中对公司章程的法律效力作出明确而具体化的规定。

「注释

（1）对此可能有不同的观点，在讨论公司法性质是强制性，还是任意性，有的学者则提出了是公司法创造了公司，还是公司参与者之间的合约创造了公司的问题。但笔者在此的意思是指公司章程作为当事人意思表示一致的结果，其法律效力的评价，主要是依据公司法而进行，而不能根据公司章程自身来进行。

（2）如英国属于最早采用特许制度设立法人公司的国家之一，此类公司的设立皆源于皇家或议会的特许令状。

（3）普通规则，是指有关公司组织、权力分配和运作及公司资本和利润分配等具体制度的规定。基本规则，则是指涉及公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。（汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.55.）

（4）该处所指的法律，主要是指规定民事法律行为的法律，在我国主要指《民法通则》，而不主要指公司法。

（5）此处根据强制性与任意性理论总结而来。

「参考文献

[1] 何勤华，李秀清。外国民商法导论[M].上海：复旦大学出版社，2000.142。

[2] 赵旭东。设立协议与公司章程的法律效力[N].人民法院报，2002-01-11（3）。

[3] 郑玉波。公司法[M].台北：三民书局，1981.155。

[4] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.549。

[5] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.584、602。

[6] 江平。商法全书[M].北京：中国广播电视出版社，1995.1160-1193。

[7] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：在中国图书公司，1996.130-131。

[8] 刘俊海译。欧盟公司法指令全译[M].北京：法律出版社，2000.17-18。

[9] 江平。商法全书[M].北京：中国广播电视出版社，1995.1161、1167。

[10] 王保树主编。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001.104-105.刘志文。论公司章程[A].梁慧星。民商法论丛（第6卷）[M].北京：法律出版社，1997.196-197。

[11] 董安生。民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，1994.184。

[12] 龙卫球。民法总论[第二版][M].北京：中国法制出版社，2002.460。

[13] 梁宇贤。公司法论[M].台北：三民书局股份有限公司，1993.12。

[14] Harry G.Henn，Law of Corporation 11，2nd Ed.（1970）；Id.，at 16.转引自汤欣。论合同法与合同自由[A].载梁慧星。民商法论丛（第16卷）[M].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.319。

[15] 汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.18。

[16] 汤欣。论合同法与合同自由[A].载梁慧星。民商法论

丛（第16卷）[M].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.273。

[17] 普丽芬。从公司法规则的分类界定公司章程的边界[J].经济法学、劳动法学，2003，（9）：41。

[18] Gordon，The Mandatory Structure of Corporate Law，89Colum.L.Rew.1556（1989）。转引自汤欣。论合同法与合同自由[A].载梁慧星。民商法论丛（第16卷）[M].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.326。

[19] Gordon，The Mandatory Structure of Corporate Law，89Colum.L.Rew.1556（1989）。转引自汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.47。

[20] 该部分内容主要参考汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.288-295。

[21] 赵旭东等。有限责任公司的改造与重塑-《公司法》相关内容的修改建议[J].经济法学、劳动法学，2003，（10）：24。

[22] 汤欣。论公司法的性格-强制法抑或任意法？[J].中国法学，2000，（1）。转引自普丽芬。从公司法规则的分类界定公司章程的边界[J].经济法学、劳动法学，2003，（9）：44。

[23] 王保树主编。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001.107.覃有土主编。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.81。

[24] 毛健铭。略论设立中公司-基本理论问题探讨[J].经济法学、劳动法学，2003，（3）：22—24。

[25] 孙瑞玺。论缔约过失责任[D].北京：北京大学法学院，2003。

[26] 黄文辉。论自夺公司机会的禁止[J].经济法学、劳动法学，2003，（7）：63。

[27] 候富强，王衡。董事注意义务研究[J].经济法学、劳动法学，2003，（3）：44。

[28] 汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.61。

[29] 杨仁寿。法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.179。

[30] 王泽鉴。法律思维与民法实例-请求权基础理论体系[M].北京：中国政法大学出版社，2001.244-245。

[31] 梁慧星。裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003.183.梁慧星。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.291。

[32] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.13.603.603。

[33] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.130。

[34] 王保树主编。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001.106-107。

[35] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.130。

[36] 沈宗灵。法理学[M].北京：高等教育出版社，1994.346-350。

[37] Corporation and business associations（statutes，rules，materials，and forms），1999 edition，foundation press，p.271.转引自虞政平。“瑕疵公司”的权利能力。法律适用，2000，（6）：55。

[38] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.19。

[39] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.125。

[40] 卞耀武主编。郑冲，贾红梅译。德国股份公司法[M].北京：法律出版社，1999.168。

[41] 吴日焕译。韩国商法[M].北京：中国政法大学出版社，1998.149。

[42] 卞耀武主编。郑冲，贾红梅译。德国股份公司法[M].北京：法律出版社，1999.169。

[43] 费安玲，丁玫译。意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.577。

[44] 金邦贵译。法国商法典[M].北京：中国法制出版社，2000.246。

[45] 崔建远。合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.91。

[46] 刘俊海译。欧盟公司法指令全译[M].北京：法律出版社，2000.13。

[47] 中国政法大学澳门研究中心编。澳门商法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.52。

公司立法论文篇（6）

引言

公司是商品经济发展到一定阶段的产物。发达的商业和频繁的贸易孕育了公司的雏形，由此，在共同投资、共同经营这种合伙企业的基础上，发展成了资本与经营相分离的现代公司。公司的实质在于，拥有资本的人进行投资，拥有知识的人进行经营管理，使资本与知识有机的结合，实现利益最大化，从而达到资本与知识双赢的目的。同时，公司以独立人格和有限责任作为基本原则和“奠基石”。因此，公司作为企业法人的高级形式，在社会经济生活中发挥着无可替代的作用，推动了投资的增长和资本的积累。也可以说，公司是社会财富的最大创造者，是时展进步的原动力。 [1]

公司法则是以公司为规范对象的法律，属于商法的范畴，是商法的核心。公司法中，公司独立人格和有限责任制度无疑是中心制度。但无论将公司法的性质界定为是强行法，还是任意法，均不能否认公司章程在公司法中的地位和作用。对此有的学者认为，公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。国家有宪法，公司有章程，章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。[2]既然公司章程有如此重要的作用，但对其法律效力，学者却鲜有论及。笔者斗胆对此问题进行研究。本文研究的基本问题是：公司章程的基本理论；公司章程的法律效力；生效的公司章程对后来的股东朔及力也是值得探讨的问题。上述问题的逻辑结构是，公司章程的基本理论是前提，这个问题搞清了，其他问题的研究才有了基础。公司章程的生效和无效，是法律效力的二个方面，有效的公司章程，才能达到设立人的目的，而无效的公司章程，对设立人没有法律约束力。只有有效的公司章程，才能对后加入的股东具有朔及力。本文采用法理学、比较法学、利益法学、民法解释学的研究方法。本文的目的是为我国公司法的修改和完善尽微薄之力，因水平所限，不当之处，敬请诸方家斧正。

第一部分 公司章程的基本理论

公司作为营利性组织，是由人和财产根据规则建立起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。后者又可以区分为两类，一类是由契约或者其他形式的协议决定，主要是公司章程；另一类则是由法律加以规定，主要是公司法。在这两类规则中，公司法是前提，公司章程是结果。（1）换言之，公司章程是根据公司法制定的。公司章程要产生法律上的效力，必须依照公司法的规定来制定，否则，会产生无效的后果。由此看来，公司章程在公司法制度中据以重要地位，对其基本理论进行探讨，很有必要。

公司章程，是指就公司组织及运行规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。其基本法律特征是：

第一，公司章程是公司成立的行为要件

一个公司的成立必须具备三个要件，即人的要件-股东或发起人人数；物的要件-最低资额；行为要件-公司章程。[3]前二个要件，是公司章程必须记载的事项，也就是说，第三个要件包括了前二个要件。由此看来，公司成立的三个要件，最终可归纳为一个要件，即公司章程。

公司章程作为公司成立的行为要件，不仅在我国《公司法》中有规定，如第19条规定设立有限责任公司必须制定公司章程，第73条规定设立股份有限公司，制订公司章程是必须具备的条件之一。而且也为世界各国公司法普通采用。如《日本有限公司法》第5条规定“有限责任公司在成立时必须制定公司章程。”[4]《日本商法》第62条、第165条分别规定无限公司、股份有限公司设立必须制定章程。[5]《美国标准公司法》尽管没有像中国、日本公司法那样明确规定设立公司必须制定公司章程的条文，但全文152个条文中，用了11条近70个条款规定公司章程的制定、内容、修改、备案等，全文有近80处涉及公司章程，如“不得违背公司章程所载之规定”，“除公司章程另有规定除外”。[6]

第二，公司章程是公司行为的根本准则

公司章程是公司最基本的规范性文件，它规定公司组织与经营的最根本事项，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由及清算办法等。

我国《公司法》第22条、第79条分别对有限责任公司和股份有限公司公司章程应当载明的事项，采用列举的方式作出了规定。从规定的内容看，对公司组织结构与经营管理的最基本问题均作出了规定，如公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司的法定代表人、董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司的名称与住所、公司的经营范围、股东的权利和义务、公司的通知与公告办法等。同时，其他国家和地区的公司法与我国《公司法》的规定也基本相同。如我国台湾地区公司法第101条、第129条也分别对有限公司和股份有限公司的公司章程应当载明的事项作了明确的规定。[7]欧共体《第二号公司法指令》第2条对股份有限公司的公司章程至少应载明的事项也作出列举式的规定，第3条则对其他应当载入公司章程的内容作了明确的规定。[8]欧 共体《第二号公司法指令》作为国际商事条约，其来源于欧盟各国公司法的立法和实践，是对各国公司法的立法与实践的总结，又高于各国公司法的立法，因为其立法目的是为了消除各国公司法制度的千差万别，严重阻碍欧盟统一市场的形成。由此可以得出，欧盟各国的公司法中对公司章程的规定是共同的。

除了公司章程的内容可以证成，公司章程是公司行为的根本准则外，从公司章程与公司章程细则、公司其他规章制度之间的关系上也得到了证明。

在我国《公司法》上，第46条第1款第10项、第112条第2款第10项，分别规定了有限责任公司和股份有限公司有制定公司的基本管理制度的职权。第50条第1款第5项、第119条第1款第5项，分别规定了有限责任公司和股份有限公司的经理有制定公司的具体规章的职权。没有明确董事会和经理可以制定章程细则，但从其实际含义上看，与英美法律中规定的章程细则是相同的。如《美国标准公司法》第4条第12项规定：“为经营和管理公司事务，制定和修改与公司章程和本州法律不相抵触的章程细则。”第27条则规定：“章程细则可包括与法律或者公司章程不相抵触的管理公司事务的任何条款或者规定。”[9]

由此可见，不论是我国《公司法》规定的规章制度，还是英美法系规定的章程细则，其制定均是依据公司章程，或者不与公司章程相抵触，否则，会产生无效的法律后果。因此，可以形象地说，公司章程是公司的宪法，而细则或者规章制度，则是公司的基本法。

第三，公司章程是对外的信誉证明

公司章程作为具有法律意义的重要法律文件，经营范围与注册资本是法定的必须记载的事项。该事项对于公司对外进行经营活动，保障交易安全中至关重要的。如公司的经营范围，对交易能力与资格作了明确的规定，经营者在选择合作伙伴时，特别涉及国家限制经营、特许经营的交易更为重要。一般而言，国家对限制经营、特许经营的公司的设立条件，比普通经营事项的要求更高、更严格。同时，对于公司取得的资格，在公司存续期间应达到的要求，采取年审或者年检制度。因此，公司取得了专营或者特许经营的资格，就意味着公司在市场上取得了特别通行证，取得了特权。公司的资金实力，这是交易成功与安全的物质保障，决定着双方的履约能力。决定交易相对方是否与公司进行交易、交易的大小及是否给公司以信用。因此，公司章程对外是公司最为有力的资信证明。

第四，公司章程是公司和自治规范

公司章程作为公司的自治规范，是由以下内容所决定的。其一，公司章程作为一种行为规范，不是由国家，而是由公司股东依据公司法自行制定的。公司法是公司章程制定的依据。作为公司法只能规定公司的普遍性的问题，不可能顾及到各个公司的特殊性。而每个公司依照公司法制定的公司章程，则能反映本公司的个性，为公司提供行为规范。其二，公司章程是一种法律外的行为规范，由公司自己来执行，无须国家强制力保障实施。当出现违反公司章程的行为时，只要该行为不违反法律、法规，就由公司自行解决。其三，公司章程作为公司内部的行为规范，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的效力。[10]

第二部分 公司章程的法律效力

众所周知，法律行为的有效与否是一法律价值判断问题，其着眼点在于，行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。[11]易言之，就是将当事人所为的行为与法律的规定进行比较，行为全部符合法律规定的，取得法律上的效力，即有效；行为部分或者全部不符合法律规定的，则视为欠缺生效要件。不符合生效条件的法律行为，或绝对无效，自始确定地不生效力；或者相对无效，使有关表意人享有可撤销的权利；或者效力未定（也称效力待定）；或者部分无效。[12]也就是说，法律行为有效与否的认定标准是法律。由此推之，公司章程作为公司法上的一项重要制度，有效与否的认定标准应是公司法。但对公司法的性质，在理论界却是一个争议颇大的问题。归纳其争议焦点，主要是公司法应属强制性规范还是任意性规范，应采以管制为主还是以自由为主。在研究该部分内容前，应首先对公司法的性质作一简单的介绍。

第一章 公司法性质论争

公司法起源于法国于1673年颁布的《商事条例》。[13]而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas Sur le Commerce）和共同股份公司（joint stock company）。前者经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动；后者基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须经营登记。[14]前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志；后者则以私人契约为基石，充分体现个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同动作规则，分别为现代公司法的强制行和任意性埋下了伏笔。[15]

公司的合同论者认为，公司是许多自愿缔结合约的当事人-股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。因为现实经济生活的复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性，这种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成，如有限责任公司的发起人股东协商制定公司章程；一些由一方制定，另一方只能在“接受”与“不接受”之间作出选择，如投资者在一级市场上买进股票或者经理接受公司聘任；一些公司的制度安排已经确定，有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受，如投资者在二级市场上买进证券；另一些公司的结构立法或者法院进行规定，而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来，如股份有限公司中，“董事会”这一组织机构的设置。因此，公司本质上是合同性的，或者说公司是一套合同规则。[16]

既然公司是合同性的，法律应当充分尊重当事人的选择，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。[17]也就是说，公司法本质上是示范合同文本，或者是模范条款，标准条款，为各方当事人缔结契约提供便利，而缔约各方有权自由决定采纳或者不采纳这种模范条款。

公司法作为示范合同文本，由缔约当事人的自由意志决定变更或者拒绝适用，其功能仅在于补充或者解释当事人的意思，公司法应为任意法的性质。这就是持该论者的结论。

与此相反，公司的强行法论者则针对合同论者的观点，总结了五种理论来说明公司法的强制法性质。其一，保护投资者的理论。针对合同论者假定参与公司的各方都有平等的机会获得充分信息，都有能力从自己的利益出发对信息进行评估的观点。认为，信息对称的假设是不正确的。理由是：首先，没有经验和分析能力的散户投资者仍为成为不公平公司章程条款的牺牲品；其次，公司章程条款的定价机制并不完善，即使得到了信息的投资者也会受到损害。因此，强制性公司法规范有其必要 性。[18]其二，不确定性理论。在公司合同理论框架下，不同的公司可能订立各自不同的公司章程条款，这些条款的差别可能很大，由此导致一些不确定性结果。该理论断言，去除不确定性带来的成本是强制性法律规范存在的基础。其三，公共产品理论。针对公司合同论者将公司法定性为示范合同文本，由缔约当事人自由决定适用与否的观点。该理论认为，如果允许公司章程条款偏离标准条款（在此特指公司法，下同），那么即使符合标准条款的公司章程也会出现不确定性。不同于标准条款的公司章程的大量出现，会使标准条款本身解体。虽然标准条款的存在有利于公司（作为一个整体），仍会有一些公司有背离该种条款的激励，这是一种典型的破坏公共产品的塔便车现象。在这种情况下，要有强制性规范来维持标准条款作为公共产品的作用。[19]其四，方便章程改进理论。该理论认为，在公司章程完全由市场进行调节的条件上，公司改进章程效率的努力可能会是代价昂贵的。但在主要由强制性规范组成的公司法体系下，如果法律授权公司可以对某些章程条款作出修改，改进章程的成本就不至于过分高昂。从而有利于公司改进其章程并激发其改进章程的积极性。其五，防止机会主义理论。即强行法的作用在于限制公司管理层的机会主义。公司设立之初的成本由设立人或者发起人负担，但在公司设立或发行成功后，情况与会发生变化。为确保某些有关股东切身利益的公司章程条款不受机会主义的侵害，强行法有存在的必要。[20]

关于公司法性质的两种理论，从时间顺序上，强制性理论先于合同性理论。但从理论体系上看，显然合同性理论的体系更加完整，该理论是建立在“新经济理论”及经济分析法学的理论之上的。而强制性理论则是在与合同性理论的论战中，才提出了自己的理论，支持其立论的一个重要事实是立法例。（2）该理论主要基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发的。通过对两种理论的比较，可以发现，这两种理论均有其合理性，也存在不足，谁也说服不了对方。

除了上述两种理论外，现在还有人提倡折衷说。认为，从规范的设计而言，调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范，而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东与公司利益的规范应主要是任意性规范，而涉及第三人，尤其涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。[21]有的学者则在具体区分有限责任公司、股份有限公司，股份有限公司又进一步区分为初次公开发行前及存续期间两个不同的时期，分别界定公司法的性质。具体可用表格加以表述。[22]

规则类型公司类型 普通规则 基本规则

有限责任公司 任意性规范为主，强制性规范为例外有关权力分配的普通规则应是强制性的 强制性为原则，任意性为例外

股份有限公司（存续期间） 有关权力分配的普通性规则应是强制性的，有关公司利润分配的普通性规则可以是任意性的 强制性

初次公开发行 禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不分开的修改（3）

笔者认为，折衷说克服了强行法与任意法理论的不足，吸收了两种理论的合理性，适应了各国立法的实际，是比较有说服力的学说。特别是上述具体区分公司类型的学说，更具有重大的理论意义。笔者将以此为基础，区分为有限责任公司章程与股份有限公司章程的有效与无效进行具体分析。

第二章 有限责任公司章程的法律效力

有限责任公司具有人合性，因此，更应强调其规范的任意性，允许缔约当事人自由制定公司章程，以充分保护缔约当事人的意志。特别是涉及公司的普通规则内容方面，应允许缔约当事人自由选择“退出”公司法规定，而自主约定。只要意思表示真实，不违反法律的强制性规定，（4）即为有效，即对缔约当事人产生法律上的拘束力。

但通说则认为，公司章程制订后，并不立即发生效力，而是随着公司的成立发生效力。也就说，设立公司时制订的公司章程，在公司进行设立登记取得营业执照，即公司成立之日起生效，或者说经营注册核准的公司章程才具有法律约束力。[23]这种观点值得商榷。依据合同成立与生效的理论，缔约当事人签订公司章程时，合同只是成立，只有待公司取得营业执照之日才生效。实际上将公司章程的生效约定了附款，即附条件，只有取得营业执照才生效，而不能取得营业执照，公司章程却确定地不生效力。如果公司章程中有此约定，则是缔约当事人意思自治的反映，当无异议。但如公司章程没有约定附条件，即公司取得营业执照之日起生效，则这种观点就缺乏根据。综观各国公司立法，均没有将有限责任公司章程的生效定为成立之日的规定。我国公司法亦然。

同时，笔者的观点，还有设立中公司理论的支持。该理论认为，设立中公司，是指越公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”，是法人的“预备态”。设立中公司伴随公司章程的制定而成立，发起人成为设立中公司的当然机关。[24]如果公司章程只是成立，而待公司登记成立之日才生效，则设立中公司即不可能存在。

另外，如果将公司章程的成立与生效，强行区分开来，则缔约当事人根据章程履行的义务，如缴纳出资，如公司没有成立的原因是因为其他发起人没有履行出资义务时，履行出资义务的一方只能向未履行出资义务的一方主张缔约过失责任，[25]而不能主张违约责任，显然对履行出资义务的一方来讲，是相当不公平的。

对公司章程的无效，则主要依据民事法律行为的法律规范来判断。在我国，主要依据是《民法通则》及《合同法》。

对公司基本规则，主要包括管理层和公司股东、大股东与小股东之间的关系的内容。具体而言，涉及公司董事、经理与公司间:请记住我站域名的关系，大股东对于小股东的受托责任。

综观各国公司立法，董事、经理处理公司业务，都必须尽到忠实义务和注意义务，忠实义务，即遵守公司章程，忠实履行职责，当自身利益与公司利益发生冲突时选择公司利益，在大陆法上，该义务也包括竞业禁止义务。如我国《公司法》第61条第1款就是竞业禁止的规定。而在英美法系上则称为禁止篡夺公司机会，即指禁止公司董事、高级职员或管理人员把属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。[26]注意义务，则是指董事、经理应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理的注意，在管理公司事务时对公司负有履行适当谨慎的义务，为实现公司最大利益而努力工作。如美国《标准公司法》第8.30条规定，（董事）履行职责时必须“（1）出于善意；（2）尽到处于相似地位的通常审慎之人在类似情况下应履行的谨慎；（3）以他合理地认为符合公司最大利益的方式（进行）。” [27]大股东对小股东的受托责任，则是指大股东，特别是在管理层的大股东，不得利用其资本优势、信息优势等侵害小股东的利益，而应当负受托责任，全力保护小股东的利益。（5）由此可见，公司章程中对基本规则的约定，不符合公司法的规定，不生效力，即产生无效的法律后果。原因在于：其一，基本规则有关股东的基本权利，如同“天赋人权”，维系着公司法中最基本的公平和正义的价值理念，是不能由股东自由加以让渡或径行放弃的；其二，基 本规则并非具体的实体规范或程序规范，它们住往有广泛的适用性，了解其字面做含意的股东往往并没有，也无法真正理解其存在或取消的后果。所以，这些规则不能被股东以“协议”（即公司章程）的形式自由变更。[28]上述规则在各国公司立法中，有两个最基本的表现：其一是适用了大量的不确定法律概念，如上述的善意、谨慎、忠实等。正如杨仁寿先生所言，“法律概念之功能，在于规范其所存在之社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，其臻至当，惟有些概念，恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦需由审判官予以价值判断，始克具体化，谓之不确定法律概念。”[29]其主要机能在于使法律运行灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。[30]对法律规定不具体，构成要件和适用范围不确定的情形的解决，在民法解释学上，通说认为，立法者已授权法官于个案中进行补充，且其补充的方式是由法官依价值判断将不确定法律概念具体化，这种方法，称为价值补充。[31]缔约当事人往往不会在章程中对不确定性法律概念进行解释，即使解释也属于无权解释，而真正有权解释是则是司法解释。其二，基本上是以禁止性规范的形式出现的。如我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”禁止性规范，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。根据我国《合同法》第52条第5项的规定，公司章程违反公司法关于基本规则的规定，会产生无效的后果。反之，就是有效的。

另外，需要注意的另外一个问题是，如果在公司章程中，缔约当事人约定的内容比法律规定的基本规则的内容更严格，如规定，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东、董事、经理或者本公司的其他个人债务提供担保。”该约定应是有有效的。因为，它更有利于保护公司和债权人的利益，高于法律规定的最低要求，因此，应当得到法律的尊重和保护。另外，这也是当事人自由意志发挥作用的空间，法律没有干涉的必要。所以，类似上述约定，应当是有效的。

公司章程记载的内容，也会对其效力产生影响。理论上一般根据这些记载内容的重要性，将其划分为三类，即“绝对记载事项”、“相对记载事项”和“任意记载事项”。综观各国公司立法，尽管在立法体例上不同，但对公司记载的内容大体一致。如美国《标准公司法》将章程记载事项分为三个部分，一部分是“必须开列”，相当于绝对记载事项；第二部分是“可以开列”，相当于相对记载事项；第三部分是规定不重复公司法中的权利，相当于任意记载事项。《日本商法》公司编也将章程记载事项作了专条规定，第166条规定“章程绝对记载事项”，第168条规定“相对必要的设立事项”。[32]与上述立法例不同，大多数国家在立法上没有作这样的分类，而是按照其重要性，以列举的方式，排列在一个条文中。如我国台湾地区《公司法》第101条规定了10项应载明的事项。[33]我国《公司法》第22条规定了11项应当载明的事项。尽管立法形式不同，但这些内容与排列顺序与其他国家和地区的规定基本相同或相近。

公司法理论认为，对于绝对记载的事项，缔约当事人有义务必须在章程中一一记载，没有权利作出自由选择。并且，在公司章程中，绝对记载事项若有缺少或者记载不合法，都会导致整个章程无效；相对记载事项，非经载明于公司章程，不生效力。如公司章程中记载的相对记载事项违法，则仅该事项无效，并不导致整个章程无效。倘若公司章程中没有记载相对记载事项，也不影响整个章程的效力；任意记载事项在公司章程中予以载明，则将发生效力。如某事项记载违法，则仅该事项无效。如果公司章程中没有任意事项记载，也不影响整个章程的效力。[34]

对相对记载事项和任意记载事项，上述观点是正确的。但对绝对记载的事项，如果缺少或者记载不合法，导致整个章程无效，这个观点，应作具体分析，不能一概而论。如上所述，有限责任公司公司规则分为普通规则和基本规则两种类型，前者以任意性为主，强制性为例外；后者则相反。因此，对于包括在普通规则中应记载的内容，应坚持任意性原则，即只要公司章程符合合同生效的要件，就是有效的，反之，则是无效的。对于包括于基本规则中的应记载的内容，则应坚持强制性，即公司章程违反该规定，即是无效的，反之，则是有效的。这是应坚持的基本原则。同时，应当对绝对应记载的事项缺少与记载不合法应作不同的处理，记载缺少，如界定为强制性规范，没有记载，只能适用法规的规定，并不必然导致整个章程无效。从立法上看，我国台湾地区《公司法》第101条第2款，没有规定应当记载的事项，在公司章程中没有记载而无效，只是规定了行政责任和刑事责任。[35]我国《公司法》对此没作任何规定。因此，绝对记载事项没有记载，而导致整个章程无效没有立法上的根据。反之，如果公司章程记载的内容不合法，那么，根据违反法律、法规的强制性规定无效的规定，应当认定整个章程无效。

关于法律效力的其他问题，与上述有限责任公司的内容基本相同，在此不再赘述。

第三章 股份有限公司章程的法律效力

与有限责任公司的人合性不同，股份有限公司具有典型的资合性（以营利为目的），同时具有社会性。因此，对于有限责任公司章程的效力认定，与有限责任公司存在着重大的区别。最大的区别是，不论是普通规则，还是基本规则，基本上属于强制性的，公司章程违反法律的规定，均会导致无效的后果。因为，公司章程是由发起人制定的，为了防止其制定有利于自己的公司章程，同时为了保护广大中小投资者的利益，所以，对于公司章程的应严格遵照公司法的规定来制定，公司章程规定的内容与公司法规定不相符的，应认定为无效。反之，则是有效的。

第四章 公司章程对加入股东的朔及力问题

法理学理论认为，法律效力，是指法律的生效范围和适用范围，即法律对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。法律朔及力，又称法律朔及既往的效力，是指新的法律颁布后，对它生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。[36]由此看来，法理学研究法律效力研究的对象是法律，而笔者该章研究对象则是公司章程。从两者的关系上看，公司章程是适用公司法的结果，公司法则以公司章程为调整对象。因此，从法律关系层面上，作为有效的公司章程，也有其特定的法律效力，当然也包括其朔及力问题。笔者认为，从研究的价值来看，公司章程的朔及力问题，值得探讨。

无论是有限责任公司，还是股份有限公司，章程对出资者和发起人发生法律效力，可以说是一个没有争议的问题。但无论是通过出资转让，还是购买股票而成为公司股东的后来者，公司章程也当然对其发生效力，且其效力可追朔至公司章程设立之初。综观相关国家公司立法，对此几乎没有规定。这似乎成了公司法上的一个法理，勿庸置疑。笔者对此观点是赞同的。但问题是，为什么会出现如此结果？笔者以为，后来者，或者说新股东，之所以成为新股东，本身就是适用公司章程的结果，或者说是履行公司章程的结果，换言之，就是根据公司章程的规定，进行出资转让，或者购买股票，公司章程当然对其发生效力。同时，依据权利与义务的概括转移制度来解释，可能更容易理解。对有限责任公司股东而言，转让出资，意味着将公司章程中所享有的权利和承担的义务一并转让给受让方，对此章程对转让的条件均有明确的规定，如前所述。据此，转让方与受让方签订出资转让合同，约定双方的权利义务。公司章程规定的其他股东对转让的出资优先购买权的规定，完全可以将其解释为转让方的通知行为与其他股东的同意行为，出资转让合同履行的结果，即是受让方，新股东，或者称后来者，成为公司章程的当事人，公司章程对此有约束力，且应朔及至章程签订之时。

上述解释论，对非上市的股份有限公司而言，同样适用。但不能完全适用于上市的股份有限公司。原因就在于其资合性和社会性。上述两个特点决定成为上市股份有限公司的新股东，应当具有更少的限制。对此，购买股票，就意味着自然成为公司股东，股东当然地受公司章程的约束，并朔及既往对新股 东有效力。

第五章 公司章程无效的法律后果及救济方式

关于公司章程无效的法律后果，两大法系的立法对此有不同的态度。英美法系重民事赔偿而轻刑事处罚。如美国《统一有限责任公司法》第209条规定：“如果本法授权或者要求申报的记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署时明知该记录失实的人获得赔偿。”[37]美国《示范商业公司法》第1.29条规定：“一个人如果有意在一个文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州条长官的，则该人便构成犯罪。”[38]而大陆法系则相反，重行政乃至刑事责任而轻民事赔偿责任。如我国台湾地区《公司法》第9条规定：“公司设立登记后，如发现其设立登记或其他登记事项，有违法情事时，公司负责人各处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二万元以下罚金。……。前三项裁判确定后，由法院检察处通知中央主管机关撤销其登记。”[39]我国《公司法》由于借鉴台湾地区公司法的原因，第206条规定了撤销公司登记的行政处罚措施，第十章（法律责任）基本上是行政和刑事责任的规定。但对民事赔偿责任则基本上没有规定。基于公司法具有强制法和任意法的双重属性，公司章程亦然。公司章程无效后，更应强调民事赔偿责任，此与商业交易的本质是乃是相符的。为此，在章程无效的法律后果上，应充分借鉴英国公司法律制度的有关规定，有效建立起民事赔偿责任制度。以民事赔偿责任制度为龙头，以行政、刑事责任为二翼，建立完整的责任体系。

公司章程无效后的救济方式，大多数国家的公司立法都建立了设立无效制度。从严格意义上讲，设立无效与公司章程无效之间并不必然划上等号。但比较各国公司法规定的设立无效的情形，其实都是公司章程规定的内容，如股东瑕疵、资本瑕疵等。因此，设立无效制度，归根结底是公司章程无效制度，可以将设立无效制度视为公司章程无效制度来研究。大陆法系公司制度确公司章程无效或者被撤销的诉讼制度。如德国《股份公司法》第275条规定：“公司股东、董事、监事均可针对公司章程没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定，或有关经营范围无效的法定情形，于公司登记注册后三年内提起公司无效之诉。”[40]再如韩国《商法典》第552条第1款规定：“关于公司设立的无效，即于社员、董事、及监事，关于设立的于取消，限于有其取消权者（如债权人），自公司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之。”[41]另外一项有特色的制度是普遍赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力。如德国《股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以遵守法律和章程有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。”[42]意大利《民法典》第2332条第5款规定：“在通过变更设立文件消除无效的原因的情况下，不得作出（公司设立）无效宣告。”[43]再如法国《商事公司法》第362条规定：“当无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不复存在时，无效之诉终止。但无效系因公司宗旨不合法而引起的除外。”[44]该项制度类似于合同制度中的合同效力的补正制度（即指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有限要件，发生当事人预期的法律效力。[45]即对影响公司章程效力因素，通过章程制订人的行为（类似于有权人的追认），使公司章程发生法律上的效力。公司章程的无效，并不具有朔及既往的效力，即无效的公司章程存续期间，基于章程所为的行为有效。这是大陆法系国家公司立法的一致态度。如《欧盟公司法指令（第一号）》第12条第3款规定：“公司设立无效本身并不影响公司所作的承诺、或者他人向公司所作承诺的效力，且不影响公司被解散的效果。”[46]再如澳门《商法典》第191条第2款规定：“如公司已登记或已开始营业，宣告设立无效或撤销设立将导致公司清算，但不影响与善意第三人所订立之行为。”[47]该制度设计的目的是为了保护商业交易的安全，不因公司章程无效，或者被撤销而影响善意第三人的利益。从价值判断看，是为了保护善意的、不特定的第三人的价值，大于保护章程当事人的价值，从而作出一个以牺牲一个较小的价值，而选择一个较大价值的判断。与大陆法系立法相比，英美法系国家关于公司章程无效的救济制度，大同小异，如公司章程无效的刑事责任、公司章程无效没有朔及力等方面与大陆法系基本相同。区别主要表现在：其一，英美法系更强调公司章程无效后的民事赔偿责任；而大陆法系则更关注行政和刑事责任。其二，英美法系公司章程无效的确认机关，法律赋予特定的行政机关行使。如美国《示范商业公司法》第2.03条（b）款规定：“州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，这证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件除非州通过某一程序取消或撤除公司这一组成或者是不得不解散这一公司。”[48]而大陆法系国家公司立法则将确认无效的权力赋予司法机关。我国《公司法》没有建立章程无效的救济方式。

结束语

驰笔至此，正值第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改决定》，决定对《公司法》作如下修改：删去第一百三十一条第二款。该决定自2004年8月28日起施行。这是我国《公司法》实施近11间的第二次细微修改。（第一次修改是根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改的决定》修改。）该《决定》的出台，可能使公司法理论学者们大失所望，因为学者们期望“全面修改《公司法》势在必行”； [49]“公司法、尤其是有限责任公司部分修订和改革的必要性的急迫性日益突出”[50]的结果没有实现。学者们期望的是自己的学术观点为立法机关所采纳。此乃法学研究之最高境界。但往往事与愿为。

值得欣慰的是，我国学者对公司法学研究有了长足的进步，不论是在广度，还是深度上。应当认为是形成了百家争鸣的局面。同时，广大学者的观点，即使立法上没有采纳，但最高人民法院的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）中已有了充分的体现。现回到本文主题上，谈一下公司章程的效力问题。征求意见稿第22条规定：“有限责任公司章程规定股权转让的条件，限制股东转让股权，其不违反法律法规的强制性规定的，人民法院应当认定其效力。”该条规定充分体现了最高人民法院对《公司法》中有限责任公司法的态度是任意法，而非强制法。这是一个巨大的进步。即允许公司章程作出与《公司法》不同的规定，以充分体现缔约当事人的意志。第48条规定：“人民法院应当严格遵守公司法规定的公司独立人格和股东有限责任原则，仅在具体法律关系中存在本规定所列的滥用公司人格的特定事由时，判令控制股东对公司债权人直接承担民事责任。”该条直接规定了公司章程人民法院的无效确认制度，填补了《公司法》的空白。另外直接规定了对第三人的民事赔偿责任，也弥补了《公司法》重行政、刑事责任，轻民事赔偿责任的空白。我们希望征求意见稿，尽快变成司法解释。同时，我们更加期盼《公司法》能尽快全面修改。笔者更希望在《公司法》中对公司章程的法律效力作出明确而具体化的规定。

「注释

（1）对此可能有不同的观点，在讨论公司法性质是强制性，还是任意性，有的学者则提出了是公司法创造了公司，还是公司参与者之间的合约创造了公司的问题。但笔者在此的意思是指公司章程作为当事人意思表示一致的结果，其法律效力的评价，主要是依据公司法而进行，而不能根据公司章程自身来进行。

（2）如英国属于最早采用特许制度设立法人公司的国家之一，此类公司的设立皆源于皇家或议会的特许令状。

（3）普通规则，是指有关公司组织、权力分配和运作及公司资本和利润分配等具体制度的规定。基本规则，则是指涉及公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。（汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.55.）

（4）该处所指的法律，主要是指规定民事法律行为的法律，在我国主要指《民法通则》，而不主要指公司法。

（5）此处根据强制性与任意性理论总结而来。

「参考文献

[1] 何勤华，李秀清。外国民商法导论[M].上海：复旦大学出版社，2000.142。

[2] 赵旭东。设立协议与公司章程的法律效力[N].人民法院报，2002-01-11（3）。

[3] 郑玉波。公司法[M].台北：三民书局，1981.155。

[4] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.549。

[5] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.584、602。

[6] 江平。商法全书[M].北京：中国广播电视出版社，1995.1160-1193。

[7] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：在中国图书公司，1996.130-131。

[8] 刘俊海译。欧盟公司法指令全译[M].北京：法律出版社，2000.17-18。

[9] 江平。商法全书[M].北京：中国广播电视出版社，1995.1161、1167。

[10] 王保树主编。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001.104-105.刘志文。论公司章程[A].梁慧星。民商法论丛（第6卷）[M].北京：法律出版社，1997.196-197。

[11] 董安生。民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，1994.184。

[12] 龙卫球。民法总论[第二版][M].北京：中国法制出版社，2002.460。

[13] 梁宇贤。公司法论[M].台北：三民书局股份有限公司，1993.12。

[14] Harry G.Henn，Law of Corporation 11，2nd Ed.（1970）；Id.，at 16.转引自汤欣。论合同法与合同自由[A].载梁慧星。民商法论丛（第16卷）[M].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.319。

[15] 汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.18。

[16] 汤欣。论合同法与合同自由[A].载梁慧星。民商法论丛（第16卷）[M].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.273。

[17] 普丽芬。从公司法规则的分类界定公司章程的边界[J].经济法学、劳动法学，2003，（9）：41。

[18] Gordon，The Mandatory Structure of Corporate Law，89Colum.L.Rew.1556（1989）。转引自汤欣。论合同法与合同自由[A].载梁慧星。民商法论丛（第16卷）[M].香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2000.326。

[19] Gordon，The Mandatory Structure of Corporate Law，89Colum.L.Rew.1556（1989）。转引自汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.47。

[20] 该部分内容主要参考汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.288-295。

[21] 赵旭东等。有限责任公司的改造与重塑-《公司法》相关内容的修改建议[J].经济法学、劳动法学，2003，（10）：24。

[22] 汤欣。论公司法的性格-强制法抑或任意法？[J].中国法学，2000，（1）。转引自普丽芬。从公司法规则的分类界定公司章程的边界[J].经济法学、劳动法学，2003，（9）：44。

[23] 王保树主编。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001.107.覃有土主编。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.81。

[24] 毛健铭。略论设立中公司-基本理论问题探讨[J].经济法学、劳动法学，2003，（3）：22—24。

[25] 孙瑞玺。论缔约过失责任[D].北京：北京大学法学院，2003。

[26] 黄文辉。论自夺公司机会的禁止[J].经济法学、劳动法学，2003，（7）：63。

[27] 候富强，王衡。董事注意义务研究[J].经济法学、劳动法学，2003，（3）：44。

[28] 汤欣。公司治理与上市公司收购[M].北京：中国人民大学出版社，2001.61。

[29] 杨仁寿。法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.179。

[30] 王泽鉴。法律思维与民法实例-请求权基础理论体系[M].北京：中国政法大学出版社，2001.244-245。

[31] 梁慧星。裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003.183.梁慧星。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.291。

[32] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.13.603.603。

[33] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.130。

[34] 王保树主编。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001.106-107。

[35] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.130。

[36] 沈宗灵。法理学[M].北京：高等教育出版社，1994.346-350。

[37] Corporation and business associations（statutes，rules，materials，and forms），1999 edition，foundation press，p.271.转引自虞政平。“瑕疵公司”的权利能力。法律适用，2000，（6）：55。

[38] 卞耀武。当代外国公司法[M].北京：法律出版社，1995.19。

[39] 张知本编，林纪东续编。最新六法全书[M].台北：大中国图书公司，1996.125。

[40] 卞耀武主编。郑冲，贾红梅译。德国股份公司法[M].北京：法律出版社，1999.168。

[41] 吴日焕译。韩国商法[M].北京：中国政法大学出版社，1998.149。

[42] 卞耀武主编。郑冲，贾红梅译。德国股份公司法[M].北京：法律出版社，1999.169。

[43] 费安玲，丁玫译。意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.577。

[44] 金邦贵译。法国商法典[M].北京：中国法制出版社，2000.246。

[45] 崔建远。合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.91。

[46] 刘俊海译。欧盟公司法指令全译[M].北京：法律出版社，2000.13。

[47] 中国政法大学澳门研究中心编。澳门商法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.52。

公司立法论文篇（7）

关键词：一人公司，法人人格否认，股东有限责任，债权人利益

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2012）03-0000-01

一、一人公司

一人公司指仅有一个股东持有公司全部出资的有限责任公司或仅有一个股东持有全部股份的股份有限公司。一人公司的股东可以是自然人，也可以是法人。一人公司享有独立的公司法人人格，依法独立承担民事责任。并且，一人公司还享有独立的法人财产权，不经法定程序，一人股东不得随意支配。公司法人承担民事责任时，一人公司的股东仅以其出资为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。

二、法人人格否认制度

法人人格否认制度是指为防止股东滥用公司独立人格，保护公司债权人及公共利益，根据具体法律关系中的特定事实，否认公司和股东各自独立的人格以及股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人直接承担责任而设置的一种法律措施。新《公司法》确立了公司法人人格否认制度。

三、一人公司适用法人人格否认制度

（一）一人公司适用法人人格否认制度的必要性

公司法人享有独立人格的前提就是拥有独立于股东的财产，而一人公司由于只有一名股东，股东的个人财产往往和公司财产难以区分，因而更容易发生滥用有限责任原则的现象，并且更难以被公司债权人发现。因此，与其它形式的公司相比，对一人公司适用法人人格否认制度显得更有其客观必要性和现实意义。

（二）一人公司适用公司法人人格否认的情形

公司法人人格否认主要适用于存在法人人格滥用的情形，包括以下几方面：1．公司资本显著不足。公司成立后明显不具备与公司经营状况相适应的足额资本，公司将经营风险转嫁于债权人或社会公众，而股东却利用公司法人人格和股东有限责任逃避责任。2．人格混同，即指公司与股东之间没有严格的区分，以致无法清晰区分股东个人行为与公司行为的情况。3．财产混同，即不能明确区分公司的财产与公司股东个人财产。这是导致一人公司的人格否认的最为常见的理由。4．公司运作未履行必要的程序和手续。主要包括以下三种情形：（1）公司成立后，尚未具备完整的组织机构便开始经营运作；（2）未指定董事；（3）公司记录和账目不完整等情形。这个标准在一人公司中也经常适用。

四、对新《公司法》中一人公司法人人格否认制度的评析与完善

（一）新《公司法》中关于一人公司的规定

2005年修订的《公司法》增加了关于一人公司的规定。新《公司法》第24条剔除了1993年《公司法》第20条“有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立”中的股东复数性要求，明确规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”，由此在法律上肯定了一人公司的合法性。

根据新《公司法》的规定，公司出现公司法人人格否认的情形，应当适用第20条第3款的规定，即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。这一规定作为新《公司法》总则的内容，对一人有限责任公司也具有当然的约束力。此外，《公司法》64条还专门针对一人有限责任公司的公司法人人格否认情形作出规定，即“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。纵观新《公司法》对一人公司适用公司法人人格否认原则的相关条文，可以看出第3条、第5条、第20条和64条构成了一个含有内在逻辑关系的整体。如果一人有限责任公司的股东滥用其有限责任，利用公司作为其非法营利的工具，公司的法人格将被否认，股东不仅应以其投入公司的资本额对外承担责任，还应以其其他资产对公司债务承担连带责任。

（二）完善我国一人公司适用公司法人人格否认制度的构想

新《公司法》已经引入公司法人人格否认制度对一人公司进行必要的法律规制，但是所涉及的条文仅有两处原则性规定，尚不能充分发挥出法人人格否认制度的效果。为了更好的规制一人公司，我国在法人人格否认制度的立法模式选择上，应当从现实的国情出发，采用以成文法为主，以司法解释和司法判例为辅，同时赋予法官一定自由裁量权的立法模式。

首先，应当对法人人格否认制度予以明文规定。即在《公司法》中明确一人有限责任公司如何适用法人人格否认制度。在立法中可以采取原则性规定与列举性规定相结合的方式，这样既保证了法律规定的明确性和稳定性，又能很好的适应时代的发展。同时，由于公司法人人格否认制度主要适用于司法审判过程中，因此有必要在程序上予以明确规定，适当对法官适用该制度予以制约和引导，以避免司法审判中出现新的不公平。

其次，充分发挥司法解释的作用，并以司法判例为判案参考。因成文法具有相对稳定的特性，在司法工作中显得比较局限，难以满足现实生活发展迅速、复杂多变的要求。而司法解释具有灵活性、针对性，能够有效克服成文法的这种缺陷。由于司法判例的存在，可以弥补公司法人人格否认中法律规则的不足，法官判决一类案件时，有利于保持此类判决的一致性，维护法规的稳定。我国虽然不是判例法国家，但是法院的判决在我国依然具有重要的意义。同时，在西方存在多年的法人格否认原则多数是作为一种事后补救措施适用于司法审判之中的。因此，由最高人民法院定期公布具有典型意义的判例，不仅是对于司法经验的重要总结，对以后的立法工作也是一个很好的引导，有利于使成文法更加完善。

最后，允许法官享有一定的自由裁量权。由于法律法规的稳定性，不可能穷尽一切社会现象，然而随着社会的进步，法律法规的这种稳定性显得有些滞后，一人公司股东滥用公司法人人格的情形更是因社会的发展而瞬息变化，如果过分强调依据现有的法律法规而忽略了法官的自由裁量权，势必会导致法人人格否认制度得不到充分和有效的运用而不利于对公司债权人的保护。因此，适度赋予法官自由裁量权，使成文法的规定和法官的裁判智慧有机的结合起来，将更加有利于一人公司的健康发展。

参考文献：

［1］ 李江涛，论一人公司法律规制中法人人格否认的适用［J］，南方论刊，2006(11)

［2］ 姚为雯，一人公司与公司法人格否认法理［J］，经济论坛，2001(6)

［3］ 聂佳，一人公司及其人格否认研究［J］，重庆大学学报(社会科学版)，2000(6)

［4］ 王天鸿，一人公司制度比较研究［M］，北京：法律出版社，2003

［5］ 李建伟，公司法人格否认规则在一人公司的适用――以《公司法》第64条为中心［J］，求是学刊，2009(3)

公司立法论文篇（8）

在理论界，尤其是司法实务界关于有限责任公司的股权继承问题的争议由来已久，就其原因主要是我国原有的《公司法》对有限责任公司的股权继承问题没有作出明确规定，由此导致在司法实务中引起争议。但是，这种情况在2005年10月27日通过的《公司法》中得以规定。《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定使得在司法实务界争论多年的问题在立法上划上了句号。但是，立法上的句号并没有使该问题得以真正的解决，在理论界仍存在多种观点，众说纷纭，莫衷一是，而且近些年在司法实务中对该问题也有了新的理解，并对司法适用中存在的新问题，各地司法实务部门存在不同的做法，基于此，有必要对该问题在理论上进行厘清，同时也为以后的立法设计与司法适用提供参考。

通过对该问题的考察发现，目前理论界对该问题的研究不少，但更多地纠缠于理论上的争鸣，就事论事，只见树木不见森林，真正有理论深度的文章并不多见，笔者无意于这些问题的争论，对该问题的理解不能仅局限于该问题本身，钻牛角尖的方法是行不通的。基于此，笔者试图跳出问题背后的理论分歧，从利益平衡的视角来重新解读有限责任公司的股权继承问题，当然这种讨论并不是漫无边际的，而是建立在以《公司法》第七十六条的立法设计为中心的考察之上的。下面笔者将分别展开阐述。

一、公司章程在有限责任公司中地位

《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”因此，要全面理解与把握该条文的立法设计意图，就必须对公司章程在有限责任公司中的地位作一个较全面的分析。对公司章程在有限责任公司中地位的把握，在理论上与如何理解公司法的性格紧密相关。虽然关于公司法是属于强行法还是任意法一直争论不休，但公司法归属于私法范畴这一点，却是不容否认的。而且按照目前流行的公司合同论的看法，公司本质上是一套合同规则，公司法实际上就是一个开放式的标准合同，补充着公司章程的缺漏，同时又为公司章程所补充。依照这样的理论逻辑，我们不难看出，有限责任公司就是私法上的一种营利性的自治组织，私法上的意思自治原则同样适用于有限责任公司。有限责任公司设立后，能体现股东意思自治的法律文件就是公司的章程。犹如一个国家有宪法一样，有限责任公司也必须有宪章性的文件，这一文件就是公司章程，既然是自治性文件，公司章程就体现了股东的共同意志，一经制定并获得通过，所有股东均负有遵守执行的义务。

章程中对股权权利的限制性规定，也意味着股东在限制范围内已经放弃自己的权利，股东嗣后的行为不得与此相违背。因此，在公司章程中对股权继承已作出特别规定时，各股东都应遵守该规定，如果某一股东在死亡时就股权继承所立的遗嘱，与公司章程的特别规定存在冲突，那么遗嘱的这部分内容在法律上也就不能产生效力。这一点在我们理解公司章程与遗嘱间的关系时，应特别予以注意。

二、有限责任公司股权继承的国内外立法考察

关于有限责任公司股权继承问题的域外立法现状，各国立法规定不一，主要有两种模式：一种是以我国台湾和德国为代表，股东的继承人可以直接成为公司的股东。如德国《有限责任公司法》第15条第1款规定：“股份可以出让和继承”；另外一种以法国、日本为代表，股东的继承人取得股权须受到一定的限制。但各国法律对有限责任公司股东出资转让的限制不一，主要有两种情形：一是股东出资转让须经股东大会同意。如日本《有限责任公司法》第19条第2款规定：“股东欲将其股份之全部或一部转让于非股东时，须经股东会承认。”二是授权公司章程对出资转让的条件作出规定。如法国《商事公司法》第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属只有按章程规定的条件获得同意后，才可称为股东。”

我国的现行立法方面，《公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。从该条我们首先可以推出法人股东分立、合并和解散，其持有的股份面临的是转让，而不存在继承问题。同时需要说明的是，股东资格与股权的享有是不可能割裂开来的。继承人取得股东资格，也就必然取得该股东资格所代表的股权；反过来继承人取得（完整意义的）股权，也就获得已继承死亡股东（被继承人）的股东资格。正是基于这一认识，虽然《公司法》第76条所使用的概念为“股东资格”，但本文仍在同等意义上使用“股权继承”与“股东资格继承”的概念。

我国《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十三条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。第七十五条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权：公司合并、分立、转让主要财产的；自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

这些现行的立法设计充分肯定了公司法的基本原则并将其贯彻其中，其中有限责任公司的人合性与股东之间的信赖关系、股东的优先购买权等在现行的立法中的得到了充分的体现。但这与有限责任公司的股权继承中的公司章程的特殊性的设定又出现了适用上的矛盾。

三、利益平衡视角下的有限责任公司股权继承

公司立法论文篇（9）

近年来，司法改革是个热点问题，得到社会各界的广泛关注。其中司法独立更是备受关注。本人认为，尽管司法独立议题较多，方案也很多，但理论界的呼声并未在实务届产生多大的影响。颇受争议的媒体舆论在很大程度上影响到了司法独立，进而影响到了司法公正，包括正面与负面。下面本人就“许霆案”与“平顶山天价逃费案”引起的舆论监督与司法公正的问题，试做浅论。

2010年年底，河南农民时建锋被指控伪造军牌骗免368万多元高速通行费，平顶山中级人民法院据此判处其无期徒刑，引发舆论大哗。随后，平顶山中院启动再审程序，河南省高院也对相关责任人进行了问责。有关人士曾多次公开提及此案是舆论监督促进司法公正的典型案例。对再审开庭进行现场直播，体现了司法工作和舆论监督之间的良性互动。

再看前几年发生的“许霆案”我们又可以看到，许霆的刑期，从无期到5年，广州市中级人民法院经历一审，重审程序，完成了两者之间距离的跨越。同样的事实与证据，同一案件，同一法院，一审与重审的结果可谓大相径庭。一种观点以百姓的声音为主，他们认为，许霆刑期的变化，是媒体监督对司法起到了推动作用；另一种观点以法学家为主，他们以捍卫司法的独立性为己任，认为媒体干预了司法了，左右了法官的审判，导致了司法的不公正。本人认为，在这一期间，媒体舆论起到了很大的作用，而这种作用的正当性，又不免使我们重新思考这一问题，舆论监督与司法公正的关系，我们司法独立的路途还很遥远。那舆论监督与司法公正到底是一种什么样的关系？

一、舆论监督对司法公正的促进作用。

舆论监督有利于促进司法公正。而且，我国司法机关对待舆论监督的态度越来越开放开明。2009年12月印发的《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第一条中就明确指出，人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督。最高法院作为最高的司法机关，确立或肯定了司法报道、评论乃至一般新闻报道，新闻评论的基本标准，在观念和制度上都体现了一种进步。

另外，舆论监督在扩大办案效果，提高执法人员的业务水平和执法能力，促进司法人员的廉洁自律，文明办案方面都起到了不可忽视的作用。在今日中国，新闻媒体成为推动社会和谐，推进司法改革，从制度上保证司法健康的一支不可忽视的力量。在舆论的强大压力及公众的密切关注下，司法机关会在每个案件上更加慎重，以引人注目的湖北邓玉娇案为例，正是由于广大媒体及无数网民的持续关注，我们才看到正义的曙光。如果没有媒体对这一个案的监督，“主人公”邓玉娇面临的可能就是另一番不同的境遇。因此，舆论监督确实是司法独立与公正的强大的助推器。

二、舆论监督对司法公正的妨碍。

舆论监督对司法公正的负面影响。舆论可以扭曲司法，使其改变程序，偏离合法的轨道。如杭州“胡斌案”，胡斌闹市飙车酿成血案的行为引起网民极大公愤，早在法院判决前，舆论已以“以危险方法危害公共安全”对其了作了宣判，以至法院以“交通肇事罪判处其三年有期徒刑”的判决结果出来时，网络舆论再次掀起大波，抨击法院量刑过轻、罪名不当的声音不绝于耳。这无疑对法院的独立审判权造成了极坏的影响。另外，每个人都有自己的利益倾向，趋利避害是人的本能。

很多案件的当事人，为了使案件得到更快，更准确的处理，防止暗箱操作，往往会借助媒体舆论去造势，特别是网络。从中国的现状来看，借助舆论使案件得到关注重视并迅速成功解决的屡见不鲜。一旦新闻媒体介入司法，势必对执法者造成一定的压力，从而影响到法官对案件的处理结果。

三、舆论监督妨碍司法公正的原因。

首先，现实中司法的不独立。尽管我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，但在国家机构的设置上是人民代表大会下的“一府两院”，法院、检察院的级别要低于同级政府，且地方各级人民法院的人、财、物都是由地方政府供给的。这就注定了司法受制于行政的命运，而我国目前的新闻媒体无不隶属于各级政府，这种与权力部门千丝万缕的联系，使得新闻机构很难真正独立于国家权力之外，代表公意对国家和社会生活进行客观公允的监督。某些新闻媒体往往以某一级政府的“喉舌”身份出现，在一定程

度上代表着该级政府的意见和看法。因此在当代中国，新闻传媒很容易被扭曲，新闻监督也很容易变为一种权力干预，一股破坏司法独立的力量。

其次，新闻的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑，抓住典型、重大、疑难、复杂案件进行报道，引起公众关注与参与，形成舆论热点。在现实生活中，新闻媒体监督司法活动，往往裹挟着社会道德来评判案件，以舆论的压力来影响司法人员的思维。对于某一案件，新闻媒体经常在司法机关尚未作出处理之前，用道德评价的标准评判案件，进行有倾向性的报道，有时甚至带有个人观点的评论，形成巨大的社会舆论，严重影响了司法公正的实现。河南张金柱交通肇事逃逸案的定罪和量刑，便促使人们不得不对媒体舆论对独立审判的影响进行冷静的反思。

再次，新闻的及时性原则要求新闻报道要快，要及时，最好在现场报道，这样才能反映新闻的应有价值。而司法的本质特征则是滞后的、被动的，是在对既存的证据按照一定规则进行判断的基础上，对过去所发生事实的一种法律上的认定，有着严格的程序性、极高的确定性与权威性，非经司法程序不得变更。有的媒体对尚在侦查、或审理的案件抢先作出定性报道，或发表有明显倾向性评论，导致大众对司法公正的疑虑甚至谴责。

另外，司法人员与媒体记者素质高低不同。毋庸讳言，当前无论司法人员还是媒体从业人员在政治素质、职业操守、法律知识等方面都存在着一定的差异。而且，司法人员接受媒体监督的意识不强。由于司法与媒体之间由来已久的冲突，某些司法人员本能地对媒体监督存在排斥心理。

四、协调舆论监督与司法公正的关系。

舆论监督与司法独立之间是一种既对立又统一的关系。而实际也表明，舆论监督与司法独立两者的关系，不仅仅是各自为政或者非此即彼，而是共同推进法治进程不可或缺且相互支撑的重要力量。所以在法治推进的过程中，如何促进舆论监督与司法独立的良性互动至关重要，我们可以从以下几个方面着手：

（一）通过立法规范新闻监督，使新闻监督法治化。

首先，维护司法的权威性。维护法律与司法的权威，这是新闻媒体监督司法工作的基本准则。新闻记者对于司法工作的报道，要特别注意尊重司法的权威性与独立性。媒体在进行新闻报道时，要坚持客观、准确、公正的原则，从客观的角度，以还原事实真相的方式来进行报道，仅对事实上的客观性的事件本身经过进行描述，对其是非曲直不进行任何评判。

其次，要完善相关制度。对立法者而言，由于新闻立法的社会共识正逐渐形成，把新闻立法提上议事日程是顺应社会发展状况、适应国际评价的当务之急。对执法者来说，要强化严格执法、公正司法的理念和作风。对公众和媒体来说，要在强化监督意识的同时，注意行使舆论监督权也要受到限制。

再次，要加强对舆论监督的检查与纠偏。除了新闻立法，还应从外部加强对新闻媒体报道活动的监督和制约。行业主管部门要加强对舆论监督的监管，实现对网络舆论的动态实时监控和对现实媒体报道的定期抽查体系，通过“他律”方式加强对舆论监督的检查与纠偏。

（二）完善司法独立制度。

排除立法、行政对司法的干扰，进一步完善司法独立。我国正处于社会主义初级阶段，是最大的发展中国家。相应的，我国的司法独立也正处在初级阶段，还存在许多问题与不足，其中最大的问题是我国司法独立运作行政化，司法权力地方化，行政干预司法现象严重。同时我国的司法独立还缺乏完善的法律制度的保障。完善司法独立，使司法独立真正的远离立法与行政的干涉，才能使公众更加信任司法，更加相信司法的公正性，从而保持司法的权威，减轻舆论对司法独立不利的一面，保证舆论对司法独立的干扰较小到最少的地步。

（三）提高全民素质，尤其是记者的法律意识舆论是大众立场的评论，因此公民的素质，尤其是法律意识很大程度上决定了公民以何种方式来宣泄其对于当前事件的看法。因此加大法务宣传，提高全民的法律知识，扩大司法独立的民意基础，清晰司法独立的专业要求是完全应该实行的一种方式。

另外，从司法实践来看，新闻舆论监督干扰司法，有一个重要的原因就是很多专门负责法制新闻的记者都没有专业的法律知识。有时记者为了追逐新闻不顾司法活动的规律，或者单纯以社会道德的标准来评判案件，这些都可能引导舆论向司法机关施压，最终影响司法公正。因此，实现法制报道记者的专业化，是平衡新闻舆论监督与司法公正的重要的措施之一。只有新闻工作者有了专业的法学知识，才能了解司法的规律与程序，才能更好地处理好新闻媒体与司法机关的关系，最大限度地减少新闻媒体对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。

（四）吸收国际立法，公约的先进经验。

吸收国际立法、公约的先进经验。对于我国来说，目前尚无专门的法律制度用来规制舆论监

督，因而适当借鉴一些国际经验，有利于正确认识和处理舆论监督与司法公正的关系。

比方说，1994年8月，国际法学家协会在马德里召开了一次会议，研讨了媒体与司法独立之间的关系、系统规范表达自由与司法独立关系的规则，并最终形成了《关于媒体与司法独立关系的马德里准则》。该准则对审前程序、庭审过程、审判后各个阶段媒体介入司法的方式方法作了具体规定，但并未付诸实施。总的来看，媒体监督和司法公正在博弈的过程中，规范其行为最有效的方法还是需要遵循司法规律，通过立法的途径建立完善的预防、惩罚制度，并根据不同媒体的特性，建立相应的预防性和惩罚性制度，注意媒体监督介入司法的时间、方式，应当承担的相应责任以及对不良后果的救济。

参考文献。

[1]王艳。新闻监督与司法独立关系研究[m].中国物资出版社，2004,2.

[2]谭世贵。司法独立问题研究[m].律出版社，2004,3.

[3]北京大学法学院人权研究中心编。法公正与权利保障[m].中国法制出版社，2001,6.

[4]韩秀桃。司法独立与近代中国[m].清华大学出版社，2003.

公司立法论文篇（10）

自20世纪80年代开始，我国的公司法的理论和实践总结经济改革和对外开放的经验，借鉴国外的传统理论和先例，经过十几年的积极努力，到1993年颁布了《公司法》，基本建立和形成了系统、完整的公司法的理论和原理，立法上取得了零的突破，其后也制定了一系列的法律法规，基本上形成了较为完备的公司法体系。十年来，公司法的实践表明，其对我国恢复建立商事公司制度，推进国有企业的公司化，保护股东和债权人的合法权益起了很重要的作用。[1]以致从法律情感上，尽管1999年12月全国人大常委会作出了〈〈关于修改公司法的决定〉〉，增设了国有独资公司监事会和高新技术股份公司发股上市的条款，对公司法作了初步的修改，但现今谈对公司法的理念、原则、全面性的修改，许多人还难以接受，还不甘心承认公司法的不足和缺陷以及公司法落伍于现实的事实，总认为公司法实施时间尚短，大修特订违背法律的稳定性。然而，以法律客观思维来分析，公司法作为直接调整经济关系的市场主体法，都是改革形象非常突出的法律领域，各国公司法无不表现出经常更新的活跃天性。在美国，通过判例进行的公司法律规则创制当然比复杂的立法程序来得便捷灵活；在英国，从19世纪末形成了每隔二十年左右就对公司法进行全面审查修订的惯例，而近几十年的修订更为频繁；即使在历来形象保守的日本，受欧美公司法的影响，公司法的一些制度也在进行一些重大的变革，如对一人公司的最终承认，独立董事制度的引入等；在台湾地区，2001年进行的“公司法”修订已是第12次，其内容涵盖公司组织运作、资本结构及资金供给、经营架构调整、行政监督、成本精简及效率提升等等。[2] 对我国公司法律制度，进行省察，由于我国公司法实践起步晚，“很可能是世界上最年轻的公司法制定国”[3]，理论研究不足[4]，起草时间仓促，存在许多先天的不足和缺陷，比如王保树教授指出：“我国公司法的主要问题是操作性不够，可诉性不强，法律空白多”[5]，漆多俊教授认为：“我国的公司法具有过渡性和时代局限性”[6]，赵旭东教授批评：“资本信用已经成为中国公司法发展的枷锁”[7]，公司法的实践也存在与法律理论和规定脱节的严重问题，[8]可见，公司法的全面修订是其自身发展的迫切需要。加入世贸组织，资本市场的国际化、全球化、法治化也给我国公司法的修改提出了客观要求和提供了良好的时代机遇。[8]“如果说20世纪90年代中国公司法的颁布是千呼万唤始出来，那么今天中国公司法的修订则可谓水到渠成，瓜熟蒂落。”[9]笔者就我国公司法理念的现代化、理论进路和若干制度的完善提出不算成熟的几点粗略思考，期望有所裨益。

（一）树立现代化的公司法律理念。首先，树立国际本位理念，创建具有中国特色的公司法律体系。我国公司法的酝酿到正式出台，其背景特点主要是国家经济体制改革，其主要任务和精神是通过国有企业改革设计最佳的法律途径和组织形态，以建立现代企业制度和社会主义市场经济。其立法视角完全是国家利益和国内经济政策的考虑，很少考虑到国际社会的整体利益和国际经济一体化及大循环的客观事实，因而缺乏国际眼光，是一种狭隘的国家本位的立法理念。[10]具体表现在赋予行政机关过多的权力，保留了浓厚的行政管理色彩，强制性规范过多，对外资进入的行业和领域限制过紧，在外商投资公司的设立条件和程序、股票的发行和交易、外汇管理等作了不符合国际惯例的特殊规定，等等。公司法尽管与一个国家的经济体制、社会经济结构和经济水平紧密相关，但其在21世纪的发展却会更多地与全球经济一体化形成互动。入世后，我国公司立法要适应参与全球竞争的形势，从关注国内范围的适应性转向关注对国际竞争的适应性，从片面追求国家利益到兼顾国际社会的共生共荣，从内视于国内经济的刺激到更多地发展外向型经济，培育起全球思维方式和国际本位的立法理念，以推进公司法的现代化。其次，要充分开发“本土资源”，创建具有中国特色的公司法律体系。法律发展的全球化与民族性并行不饽是其21世纪发展的一个重要趋势。[11]我国的公司法更多地是从外国借鉴而来的，以致并批评为“舶来品”，成为其与实践长期严重脱节“水土不服”的招致责难的主要原因，甚至亦有人概叹“中国没有公司法存在的空间和生长的土壤！”事实上，我国已初步建立了市场经济并成功返回国际经济大家庭，完全具备公司法生存和繁荣的“本地”土壤，十年的公司法实践也为本地化积累了丰富实践经验，因此，我国完全可以立足本国国情实际，创立一整套既适应国际经济环境又促进国内经济发展的具有中国特色的公司法律体系。[12]

（二）确立修改公司法的多元理论进路。由于分析公司法立法和实践问题角度和方法的差异，对修改公司法的理论进路归纳起来有几种主张：第一，本土资源的原创进路。认为公司法之所以面临全面修改的定局，是因为照搬外国的现成制度不适应中国的国情和本地实际，主张紧密结合本地的实际情况以解决本国问题为目标以反映本国特色为宗旨，创立中国特色的公司法制度。第二，实用主义的务实进路。认为各国的公司法均有一定的共性，因此现有的公司法制度尽管源自西方但并非具备不能应用于中国的天然的致命的因素，造成现在公司法困境的是法律实现上的原因，可操作性不强及地方保护主义严重导致〈〈公司法〉〉的在各地得不到统一执行，进而主张严格统一贯彻《公司法》及完善相关程序，重整《公司法》的法律权威与法律信仰。第三， 经济分析的资本信用到资产信用的变路。认为，资本制度在中国公司法中举足轻重，资本信用是中国公司法制度建构的基本依据已成为中国公司法发展的枷锁，从资本信用到资产信用的转变应成为中国公司法改革的核心问题。主张从静态不变的资本转向动态变化的资产，从资本的确定、维持、不变转向现有资产才结构分析、流向监控和合理性认定，从固有的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力，建立公司优质的资产结构、合理的资产流向和充分的支付能力。[13]第四，国际主义观的法律趋同进路。[14]认为随着市场经济的一体化和全球化，法律文化交流与资料交换日益频繁，各国的法律制度会有相互吸收、借鉴、效仿、雷同乃至相同的现象，因而主张我国公司法修改应当尽可能多地参照国际惯例，与世界发达国家的公司法接轨，大胆移植国际立法经验。[15]这几种修改公司法的理论进路都各有合理之处，但强调过于片面亦有不妥的地方，因而修改公司法应综合几种进路，尽量找到最佳的结合点与平衡点，扬长避短，最终找到最佳的公司法立法方案。笔者认为，面临市场经济蓬勃发展与入世返还国际经济大家庭参与全球竞争的客观事实与紧迫形势，立足我国实际，大胆借鉴、吸纳国际立法与惯例和发达国家的先进经验，推动公司资本制度从资本信用到资产信用的动态转变，大力加强公司法的统一实施，树立公司法的权威，培育公司法的信仰，将会是我国公司法修改的合理锲入点和有效的理论进路。

（三）我国公司法若干制度修改的要点。1、重构公司资本制度。改革以资本三不变为基础的“资本信用”偏重保护债权人利益的制度，建立以“资产信用”为基础的实现保护交易安全社会目标的全新的公司资本制度。2、充实公司设立制度。降低公司设立注册资本的最低限额，股份有限公司实行折衷授权资本制，简化公司设立的程序实行准则主义，进一步明确公司设立的责任。3、完善公司治理制度。建立独立董事制度，健全监事制度，增加董事监事背离及离任义务的规定，建立良好的秘书制度，切实扩大和保护股东股民的合法权益。[16]4、增加跨国公司及其关联公司的规定，[17]强化对关联交易的事前行为进行约束，加强对关联交易中竞业禁止的规范。5、规定股东虚假出资、抽桃出资的民事责任，确立并完善股东直接诉讼制度，建立股东代表诉讼制度，强化公司的社会责任和环境责任等，加强诉讼保护。[18]6、努力创制良好的社会环境，提高法治意识，保证中国公司的规范运作，切实使公司的设立、治理结构及其他活动方面的规定能严格依照公司法的规范运作。

注释：

[1] 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.

[2] 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[3] 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[4] 有人甚至批评我国公司法完全是“舶来品”，并非“本土资源“。参吴越：《论中国公司法之构造缺陷及克服》（上），资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=8990,visited at 05/26/2004.

[5] 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，《中央财经大学学报》，2003年第4期。该文的内容与http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.的来源资料不同。

[6] 漆多俊：《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15811,visited at 05/26/2004.

[7] 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》，2004年第2期。

[8] 可从孟勤国：《从郑百文重组案看公司法人财产所有权说》（载《法学评论》，2003年第4期）可观一二。

[8] 刘俊海：《中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻》（上），资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=9014,visited at 05/26/2004.

[9] 赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[10] 国家本位和国际本位立法两种立法理念的界定和划分，参李双远等：《21世纪国际社会法律的发展趋势》，《湖南师范大学学报》（社会科学版），1996年第4期

[11] 黄进：〈〈21世纪法律发展的若干趋势〉〉。〈〈法学评论〉〉，1997年第2期。

[12] 我国不少学者基于对“法律是地方性知识”格言的信仰，主张中国法律发展的本地化进路。参苏力：〈〈法治的本地资源〉〉，法律出版社1998年版。

[13] 赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》，2004年第2期。赵旭东：〈〈中国公司法的修订与改革〉〉，〈〈法学论坛〉〉（济南），2003年第2期。

[14] 全球经济的一体化在法律上必然会导致各国法律制度乃至法律文化的相互吸收、借鉴与效仿的趋同现象，我国著名国际私法学家李 双元教授对此作了开拓性的研究，参其文集〈〈国际私法的趋同化〉〉，法律出版社2001年版。

[15] 漆多俊：《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，资料来源：http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15811,visited at 05/26/2004. 王保树：〈〈公司法修改：直面竞争与发展主题〉〉，《中央财经大学学报》，2003年第4期。该文的内容与http//.cn/weizhang/defaul.asp?id=15689,visited at 05/26/2004.的来源资料不同。

公司立法论文篇（11）

(二)推动司法公正。推动司法公正则是社会舆论的对司法裁判的另一个重要积极影响,社会舆论监督推动法院的判决更加公正。网络平台将各级人民法院的司法审判活动和执行情况公开展现在社会公众面前,接受网民的监督和评议,不仅满足了社会公众的知情权,而且促使法官理性地思考和裁判案件,可减少暗箱操作、、枉法裁判等司法不公现象。同时,在这种公开的司法环境中,可以减少相关个人、机关对法官司法审判活动的干涉,对推动我国司法独立也起到了一定积极作用。特别是借助社会舆论对某一案件的关注所产生的压力,可以推动司法机关对被各种不法力量掩盖的冤假错案进入再审程序,以维护受害公民合法权利。2014 年12 月“呼格案”进入再审并被无罪宣判。作为“呼格案”的最早报道者和始终关注者的新华社内参记者汤计经过对该案长达六年之久的跟踪调查后,“五篇内参”的公开报道使得国内外法律界和社会各界人士对呼和浩特市中级人民法院审判的“呼格案”产生巨大质疑,对推动“呼格案”的再审起到了重要的推动作用。社会舆论对司法裁判案件的监督,不论是对正在审理中的案件的监督还是对已审理终结的案件的监督,都是为了追求司法公正,保护公民合法的权益。

二、社会舆论与司法裁判的冲突

(一)非理性的社会舆论冲击司法理性。非理性是社会舆论的一大缺点。社会舆论是社会公众对某个案件的看法,这种看法一般是人们最直接的情感和态度表达,缺乏理性的思考,并受制于个人的价值观、道德观生活经历。今天,我国的社会公众的绝大部分没有接收过专业的法律教育,他们对社会问题的分析和评价往往是从自己的价值观、道德观、生活环境以及喜好和厌恶角度出发,带有自己浓重的个人感彩,很少能从法律的理性思维和专业角度进行。一旦发生不公判决,为了追求司法公正,社会大众往往会不顾甚至暴力践踏司法程序,对法官、法院和法律进行攻击。同时,社会公众可以通过网络等途径任意传播交流自己个性鲜明的评价,这些因素也在一定程度上放大了社会舆论的非理性缺陷。法律是立法者理性的产物,司法理性要求司法裁判活动须严格依据法律规定进行,法官要严格依照法律规定进行严密的理性逻辑思辨。因此,社会舆论非理性与司法裁判理性两种不同思维方式在同一案件中的司法裁判结果中发生冲突和对抗难以避免。

社会舆论的非理性在“药家鑫案”中得到了充分的体现。被害人张妙的人张显在案件审判前和审判中故意在网络上发表文章和转发微博,暗示药家鑫可能具有高官背景和财产状况,这种“官二代”恶行立即引发了社会大众的关注和强烈愤慨,在案件尚未审判前就对药家鑫进行了“舆论审判”,对其定罪量刑就达成一致,强烈要求法院判决立即执行死刑,对法官和法院正常的司法裁判活动造成严重干扰。药家鑫执行死刑后,张显关于药家鑫身份的猜测经证实是虚假的。当前我国正处于社会转型的时期,各种社会矛盾集中爆发,贫富两极分化严重,导致社会大众仇富仇官心理愈发严重。一旦法律案件涉及官员和富人等因素,社会公众第一和直接反应就是官员和富人故意违法犯罪,即使证据证明官员和富人没有违法犯罪行为社会大众依然质疑司法程序公正。这种社会现实和大众心理就加剧了社会舆论的非理性,导致非理性社会舆论与法院理性审判的矛盾冲突日益严重。

(二)舆论审判妨碍司法独立。司法独立是法治的基本要求之一,司法独立要求司法审判人员的主观法律认识无限地接近客观的法律,排除其他因素的影响。司法制度的规律与特性天生要求司法独立于一切外来事物,不受任何干涉,包括传统媒体、网络舆论在内的各种舆论媒体的影响。[2](P264)马克思曾说过:“法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司”.司法独立的实现最终还是要落到审理案件的法官身上。在网络媒体时代下,社会舆论的监督力量空前强大,在促进司法独立的方面发挥着重要作用。但社会舆论一旦越过其监督的边界,就会对司法活动造成不利影响,甚至出现严重妨害司法独立和司法权威的“舆论审判”.

社会舆论妨碍司法独立主要有两种方式。一是社会舆论直接对法官施压,迫使法官在强大的社会舆论压力下作出迎合社会舆论的判决。如威胁对办案人员进行人肉检索,这严重侵害了司法独立和办案人员的合法权益;二是通过社会舆论影响上级法院或有关领导,使其出面干预具体案件的审理。

沈阳“刘涌案”二审中,刘涌因非法证据排除原则由死刑改判死缓然后被最高人民法院罕见提审改判死刑立即执行与当时社会舆论强大压力有着密切的联系。该案造成的恶劣影响就在于社会舆论严重侵害了司法独立,并为后来的社会舆论干预司法裁判树立了一个标志。司法的独立性和程序性是司法权威性的重要保障,社会舆论在妨害司法独立的、干扰司法程序同时也会严重损害司法的权威。

三、关于实现社会舆论与司法裁判良性互动途径的几点思考

(一)司法中抗拒社会舆论与立法上吸收社会舆论相结合。民意诉向司法,这在法治社会不正常,合理成熟的社会意见、社会诉求甚至社会疑问应抛向立法,通过立法途径进行有序合理有效表达,并给予法律回答。季卫东教授、顾培东教授、以及民国政府司法行政部的顾问、美国前哈佛法学院院长 R·庞德认为,在司法裁判中我们应该抗拒社会舆论的影响,保持司法的独立性,但法律又不能远离和违反民意,要通过立法来吸收合理民意,对民意进行正准引导和及时疏导。

这就要求在立法要充分反映民意,充分理解和考虑人民的合理诉求,并在立法中有所体现。坚持立法工作的民主性,在法律的制定过程中采取更多的途径让社会大众

充分表达意见和建议,增强法律的科学性与合理性。 (二)司法精英化与司法大众化相结合。在实现社会舆论与司法裁判良性互动的过程中,司法人员主要是法官起着沟通交流的桥梁作用,是重要的一环,这就对法官提出了更加严格的要求。在现代社会,原有的社会关系日益复杂和细化,新社会问题的解决不断诉诸于法律,这些社会现实问题要求对应的法律规定和法律制度也应日益细化和精密。对此,张文显、贺卫方认为,只有具备了扎实的法学功底、深厚的法学素养和敏感的法学视角的人,才能够胜任法官的角色。同时,也只有具备这些素质的法官才能较好处理司法裁判与社会舆论之间的关系,通过独立、公正和公开的司法裁判活动引导社会舆论走向有序、理性和合法,赋予社会舆论以法律理性思维,让法律成为社会舆论的主导思想。

法官这一职业具有特殊职业要求,要按照法律思维分析和裁判案件,不得随意公开表达对再审案件的意见态度,也不得同其他法官、律师和普通公众等沟通交流。法官的这种状况会导致其同普通人的日常生活相脱节,对审判案件产生麻痹和冷漠感,造成法律效果与社会效果不和谐。

因此,实现社会舆论与司法裁判的良性互动也要推动司法的大众化,在法律规定的范围内最大限度让公众参与进来。目前,国内外主要采取参审制和陪审制两种方式,我国采取的是人民陪审员制度。我国在实行人民陪审员制度的过程中却出现了陪审员精英化和陪审专业户的现象,陪审员为大学法学教师、教授等专业人士,任期一届接着一届。人民陪审员参与审判的主要目的是代表公众发表对该案的意见和看法,而不是为了帮助法官完成专业领域的判断。因此,取消人民陪审员学历限制、细化人民陪审员的任期限制和强化陪审员挑选随机性,是当前推动司法大众化的重要措施。