劳动法制论文大全11篇

劳动法制论文篇（1）

在我国，社会老龄化问题日趋严重，如何使这些老人的基本生活得到保障，使其能够安居乐业，这就涉及到一个很重要的社会问题——养老保险。所谓养老保险，也叫老年保险，是指劳动者在达到国家规定的退休年龄或因年老完全丧失劳动能力、退出社会劳动领域后，由社会提供物质帮助，保障其基本生活需要的一种社会保险制度。

养老保险一般具有以下几个特征：

第一，由国家立法，强制实行。强制性是社会保险的共同特征，此处的养老保险就是一种社会保险，因此，也要通过国家立法，依法强制实施。当然，商业保险中也有关于养老的保险条款，但它属于自愿保险，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人与被保险人自愿所为，不受国家强制性规定的限制，与社会保险中的养老保险是两个概念。世界上多数国家均已实行社会养老保险，这些国家都制定了相应的养老保险法律、法规，强制征收养老保险费（税），建立了养老保险基金，并规定了养老保险的待遇项目、享受条件及给付标准。

第二，养老保险的基本对象是劳动者，即从事一定的社会劳动并取得劳动报酬的人。当然，也有少数国家在普遍养老金制度中包括非雇佣者，其前提条件是按规定缴纳养老保险费.

第三，养老保险是劳动者在年老时退出社会劳动岗位后，才开始发挥其作用。养老对于在职的劳动者而言，只是一种期待权，只有符合法律规定的条件按规定退休以后，才能享受养老的现实权利。这一点也与普通商业保险中的养老保险不尽相同，商业保险中的养老保险可以约定享受养老保险的年龄，这种约定通过保险条款的有关规定和投保人的意愿而定。例如在中国人寿保险股份有限公司推出的国寿金色夕阳养老年金保险条款中，在投保时便可以约定从55周岁开始领取养老金，也可以从60周岁开始领取养老保险金。

第四，养老保险的目的，是为退出社会劳动后的劳动者提供稳定可靠的经济来源，以保障其退休后的基本生活。养老保险的享受条件和待遇标准是法定的，其物质基础来源于养老保险基金，其最后责任人是国家，可见其稳定性和可预见性。

第五，养老保险实行基金化和社会化服务管理。基金化和服务化管理的社会化，是社会保险最根本的特征。该特征在养老保险方面体现得最为充分。养老保险基金在社会保险基金中所占份额最大，退休人员的社会化服务管理工作是社会保险化服务管理工作的基础。

养老保险在保障基本生活，促进经济发展稳定社会等方面起着极其重要的作用。首先，养老保险保障了劳动者在年老时退出劳动后的基本生活，保护了劳动者的社会经济权利。养老保险制度通过强制征收养老保险费（税），建立养老保险基金，规定一系列的诸如享受条件、待遇标准及支付办法等制度。保障功能是养老保险制度固有的基本功能，养老保险制度其他作用的发挥都要以此为基础。其次，养老保险促进了经济发展，这是通过养老保险制度的内部激励机制来实现的。通过规定养老保险待遇标准与工作业绩挂钩的办法，尤其是与就业关联的养老金直接取决于缴费标准，缴费年限及工作年限。这样，对于那些长期勤奋工作、对经济发展做出较大贡献的劳动者，退休后就可以享受较高的养老保险待遇。最后，养老保险制度正是通过内在的社会互济与激励机制相结合，充分发挥其保障基本生活与促进发展的功能，既安定人心，又激励进取精神，从而从整体上起到了稳定社会的作用。稳定社会、促进经济与社会的协调发展，既是养老保险立法的根本目的，又是养老保险法律制度的总体功能。

从法律角度出发，根据其实施的主体与强制性程度的不同，可以将其分为基本养老保险、补充养老保险和个人储蓄养老保险。所谓基本养老保险，是由国家统一组织，强制实施，涉及面较广，是保障退休人员基本生活的一种养老保险制度。而补充养老保险则是指在养老保险的基础上，由用人单位根据本单位的实际情况，为本单位的职工建立的一种追加式的或称辅的养老保险。个人储蓄养老保险则是指从一定的年龄开始缴纳相应的养老保险费，具有储蓄功能，因此，称作个人储蓄养老保险。

此外，养老保险从理论角度出发，根据国家对养老保险承担责任方式的不同与发挥作用的不同，可以将养老保险分为强制储蓄型、自保公助型、国家福利型和国家保障型四大类。强制储蓄性养老保险也叫储金性养老保险，其雏形是18世纪英国产业革命的“职业保险基金”，由国家实行强制储蓄的一种社会养老保险。它通过国家立法强制要求雇员与雇主各自缴纳等额的保险费，共同出资建立特别基金，作为专款分别存入每个雇员的账户，作为雇员的存款；当被保险人发生事故（即生、老、病、死、伤残和失业）时，连本带息一次性发给本人；在少数情况下，被保险人可以选择分期领取年金，或者将存款留给其继承人。这类养老保险的理论基础是由雇主和雇员个人承担资金责任，国家对养老保险不承担任何资金责任，其现实基础则是减轻了国家的负担能力。自保公助型的养老保险又称作投保资助型养老保险，它以“国家干预主义”为理论依据，国家承担养老保险一定的资金责任。该理论起源于俾斯麦时期德国的养老保险，后被美国、日本等国家仿效。它强调养老是个人的事，因此，应以自保为主，国家予以一定的资助。国家福利型养老保险起源于英国，其理论依据是“福利经济学”，后被瑞典所发展，是国家借助于财政经济政策，保障退休人员的晚年生活，从而缓解社会矛盾。它把养老保险作为一项福利政策，依法实施，并设有专门的主管法院，监督执行。它还强调享受待遇的普遍性，除普遍养老金发行的对象为所有老人外，退休人员还享受与收入相关的年金，该类型的养老保险的主要资金责任，养老金的支出来源于一般税收，基本由国家与企业共同负担，个人不缴纳或者只须缴纳少量的养老保险费。而国家保险型养老保险是以社会保障学说为理论依据的。该模式首创于原苏联，我国目前也采用该制度，它是由国家宪法把以养老作为主要内容的社会保障制度作为基本原则确定下来，老有所养是公民在宪法上享有的一种社会经济权利，由生产资料公有制作保证。个人无须缴纳养老保险费，退休金的支出，全部由国家和企业负担，工会可以参与决策与管理。

以上是从法律、理论的不同角度对养老保险所作的分析，从而使我们进一步了解了享受养老保险的资格与条件。

被保险人的退休年龄、工龄、投保年限，居住期限与公民资格等都可作为享受养老保险待遇的资格与条件，关于退休年龄，多数国家规定了年满60—65岁可以退休。法定的退休年龄低的可达45岁，高的可达70岁。世界上不少国家规定的退休年龄男女有5岁的差别，但也有半数之多的国家男女平等，退休年龄一致。把年龄作为享受养老基金的基本条件，这是根据人们有权利获得休息与悠闲生活的原则，同时根据人们进入老年后，许多人自然处于工作能力减退阶段的情况确定的。但是从什么时候开始给付养老金最为合适呢？如果支付年龄偏低，则保险费用就偏高，而如果支付年龄偏高，则又难以适应人的身体机能变化的状况。况且退休年龄的高低还会对国家人力资源和补充性的私人年金制度的结构产生重大影响。因此，适度的退休年龄直接影响着一个国家的养老保险制度。关于工龄条件，各国之规定也不一致，短的15年，长的40年。至于工龄是否作为领取退休金的必要条件，不同的国家或者是不同的投保职业其情况是不一样的。在实行个人缴费制的国家，多数以投保年限或缴费年限替代工龄条件；在不实行个人缴费制的国家，工龄则成为最重要的条件之一。关于投保年限或者缴费年限，只有少数国家规定只要3年或5年，但多数国家规定要15—20年才能成为合格的年金领取者。关于居住期限和公民资格，一些国家规定必须在本国居住满一定期限或者具有该国公民资格，才能成为年金的领取者。如在新西兰，被保险人须年满65岁，并在最近20年居住在本国的，才能领到养老保险金，在此问题上，国际上一般采取对等原则。

通过以上对劳动者养老保险法律制度的探讨，我们深切感到养老保险已作为一项法律制度被各国政府所重视。由于养老保险会受到通货膨胀和社会经济发展等诸多因素的影响，因此，要建立一套合理的养老保险调整机制，从而保障退休人员的基本生活，促进经济发展，稳定社会，这也必将是一件涉及国计民生的头等大事。

劳动法制论文篇（2）

[摘要]劳动教养是我国特有的一种法律制度，近年来存废之争呈现白热化趋势。必须坚持实践是检验真理的唯一标准，用法律实施的社会效果来检验法律存在的合理性。劳动教养制度的存在从总体上来说是合理的，它维护社会治安的稳定，符合和体现了最广大人民的根本利益；随着我国社会的发展，劳动教养制度仍然显示其存在的合理性和必要性；刑法定性和定量因素并存符合中国国情，不宜取消，劳动教养制度不可或缺。但劳动教养制度在运作机制上同时也存在着严重缺陷。劳动教养制度的改革要从我国的国情出发，坚持社会主义的法治原则，走理论创新和制度创新的路子，实现劳动教养制度的法治化。 [关键词]劳动教养 合理性 缺陷 立法 改革 中国的劳动教养制度已经存在了50年，在我国建设社会主义法治国家和国际人权斗争日益尖锐的新形势下，面临前所未有的挑战。我国劳动教养制度的改革问题已成为国内甚至国际法学界和人权组织关注的一个焦点。笔者从事劳教工作多年，本着对劳动教养制度改革的关心和理性思考，不揣冒昧，试就劳动教养制度的合理性及改革取向提一些不成熟的见解。 一、劳动教养制度存在的合理性 如何评价一项法律制度？它的标准是什么？这是评判劳动教养制度存在是否合理首先要解决的问题。我们认为，任何法律制度都是现实经济关系和现实社会要求的表现，判断一项法律制度存在是否合理，必须坚持实践是检验真理的唯一标准，用法律实施的社会效果来检验，看它是否符合和体现我们党提出的“三个代表”的重要思想。我们说劳动教养制度的存在具有其合理性和必要性，其主要原因在以下三个方面： （一）它的社会需要和社会价值来看，它符合和体现了最广大人民的根本利益 社会领域里，一项制度的存在是否合理，评判基准为特定时空条件下是否符合最大多数人的最大利益。劳动教养50年的曲折历程，尽管受到过创办初期“反右”斗争等政治运动的消极影响，但它的主流仍然集中体现了在社会治安需要中扩大，在发挥社会功能中发展这一劳动教养历史发展的客观性和必然性。尤其是在党的十一届三中全会以来，劳动教养制度已成为社会治安综合治理，维护社会稳定和保障改革开放顺利进行的一项重要手段，在同违法犯罪作斗争的过程中发挥了不可或缺的重要作用。据统计，劳动教养自创办至今全国已收容教育了300多万违法犯罪人员。这些人经过劳动教养回归社会以后，90％左右的人都能够遵纪守法，自食其力，由过去社会上的“害群之马”，成为今天社会主义现代化建设的有用之材。正如著名的法学家储槐植教授所说的，劳动教养“对满足社会需要功不可没。维护社会治安秩序，符合最大多数人的利益，这是劳动教养存在的合理性的基本缘由”。1 （二）劳动教养制度在运作机制上也是朝着法治化的方向发展的 一是劳动教养从党内指示开办，逐步纳入法制建设的轨道，先后颁布了《国务院关于劳动教养的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》，以及国务院批转的公安部《劳动教养试行办法》等多种法律、法规和规章制度，基本做到了有法可依；二是在审批程序上，国务院1982年1月批转的公安部《劳动教养试行办法》明确规定：“需要劳动教养的人，均由省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养委员会决定。”从制度上否定了公安集办案、审批于一体的做法。三是在劳动教养的执行上，特别是在我国改革开放以来，进行了富有成效的探索。如探索劳教工作特色，创办劳动教养学校，创建现代化文明劳教所等等。近年来更是把法律咨询和法律援助引入到劳教场所中来，在保护劳教人员的合法权益上取得了很大进展。因而，赢得了国内广大人民群众和国际友好人士的赞扬。 （三）随着我国社会发展，劳动教养制度必须进行改革，但从社会需要这个角度来说，劳动教养制度仍然日益显示出其存在的合理性和必要性 从政治上看，随着我国社会的发展，维护社会稳定的任务并没有减轻。邓小平同志曾经指出：“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。”劳动教养作为国家维护政治统治与社会秩序的手段显然具有其存在的合理性。从经济上看，我国已进入计划经济向市场经济的转型时期，随着市场化、城市化的进程，人、财、物的流动，违法犯罪活动也进入了案 件的多发时期。有学者预测，由于社会转型的相关效应、市场经济的相关效应、规范缺失、道德失范等原因，我国的违法犯罪仍将维持在一个较高的水平。从法律上看，我国刑法建立在行为本位的基础上，犯罪的概念兼有定性和定量的因素。越来越多的专家、学者认为，我国刑法的这一规定符合我国的国情，从保护人权的角度来看也有正面意义，刑法的定量因素不宜取消。而治安管理处罚和刑罚之外尚有两块领地专属劳动教养，其一是多次违反治安管理、屡教不改、治安管理不足以惩戒，刑法上又没有相应罪名的。如强制戒毒后复吸毒者，处以劳动教养。其二是“大法不犯、罪错不断、危害治安、百姓憎恶、法院难办”的“刑法边缘行为”，客观恶行不重而主观恶习较深，构不成犯罪，刑法对之只能无奈；这就是我国刑法的结构性缺损，而劳动教养制度正好弥补了刑法的结构性缺损。因此，作为处置“刑法边缘行为”的劳动教养制度其存在的必要性也就当然不可或缺。随着我国社会的发展，劳动教养制度仍然有必要长期存在。 二、现行劳动教养制度存在的缺陷 劳动教养制度尽管在总体上有其存在的合理性，但作为一项法律制度本身，在运作机制上它又存在着严重的缺陷。具体来说，劳动教养制度在运行机制上存在三个方面的严重缺陷： （一）劳动教养的法律依据效力不足、法律性质与其实际严厉程度不相适应 1. 劳动教养的法律依据效力不足。现行劳动教养工作的基本法律依据是全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》（1957年）、《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年）和国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》（1982年）。其中《决定》和《补充规定》虽经全国人大常委会批准，但由于它们都是由国务院颁布的，因而其本质上应属行政法规 .虽然《试行办法》第1条的规定表明它是根据前述《决定》和《补充规定》而制定的，但纵观其内容，我们不难发现，它实际上是对《决定》和《补充规定》的全面修改和补充，因此，事实上《试行办法》就成为劳动教养工作的主要法律依据。我国2000年3月由全国人大通过的《立法法》明确规定：对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定。显然，《试行办法》等不符合该要求。另外，按照目前对劳动教养性质的定位，劳动教养属于行政处罚，而我国1996年全国人大通过的《行政处罚法》在其第8条所规定的7种行政处罚种类中，并无“劳动教养”这一种。该法第9条第二款还明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第64条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”因此，作为行政规章的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚，也不符合《行政处罚法》的规定。还有，我国已经在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该《公约》第9条第一款规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”这里的“法律”，业内人士都清楚，应指由立法机关制定的法律。这样，劳动教养现在已经在事实上处于缺乏法律依据的状态，失去了作为行政处罚应有的法律地位。 2. 劳动教养的法律性质与其实际严厉程度不相适应。劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或者作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是有轻微违法犯罪行为，不够刑事处分的人。但从劳动教养的期限以及剥夺被劳动教养人员的人身自由程度看，却比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多：管制的期限为3个月以上2年以下，拘役的期限为1个月以上3个月以下，而劳动教养的期限则为1至3年，必要时还可延长1年；被判处管制的犯罪人，在原居住地执行，属限制部分人身自由的开放性刑罚，被判处拘役的犯罪人，就近执行，每月可以回家1至2天。被劳动教养的人，则要收容于专门的警卫森严的劳教场所，节、假日一般只能就地休息。不仅如此，刑法对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定的条件下，还可适用缓刑，而劳动教养则无此类规定。劳动教养的这种严厉性，使人们都习惯于把劳改与劳教混为一谈，普通老百姓视劳教与劳改一样，都是“坐牢”，即使国家机关，也常常把二者相提并论（统称为“两劳人员”），有时甚至等同起来，如全国人大常委会1981年通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，其中第1条规定：“劳动教养人员逃跑的，延长劳动教养期限。劳动教养人员解 除劳动教养后三年内犯罪，逃跑后五年内犯罪的，从重处罚，并且注销本人城市户口，期满后除确实改造好的以外，一律留场就业，不得回原大中城市。其中情节轻微，不够刑事处分的，重新劳动教养或者延长劳动教养期限……”这里，就是把劳教人员与劳改罪犯放在同一个层面上来对待的。而它与某些刑事处罚内在逻辑的颠倒，还导致实践中出现了以下一些不正常的现象：在有的共同犯罪中，主犯被判管制、拘役或有期徒刑缓刑，而从犯却反而被劳动教养1年以上；有的案件如盗窃，盗窃一两千元，刑期仅为几个月，而偷拿不足千元的几百元钱，却要被劳教2至3年；有的劳教人员，刚被投入劳教，便主动坦白交代劳教前的犯罪问题，恳请被法院判刑，从而用较短的刑期来免去较长的劳教期。这些现象的存在，在社会上和部分劳教人员中产生了“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的印象，严重影响了法律的统一性和严肃性。这也说明劳动教养在执行上特色不鲜明的问题仍没有根本解决，劳动教养至今仍被一些人称为“二劳改”而受到非议。 （二）劳动教养的收容范围不统一、适用的对象不稳定 1. 劳动教养适用范围缺乏一致性的统一规范。国务院《关于劳动教养的补充规定》明确规定为“大中城市”需要劳动教养的人。而《劳动教养试行办法》增加了“对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案符合劳动教养条件的人”。但《关于禁毒的决定》、《关于严禁**嫖娼的决定》等则没有地域限制，可见，收容范围在地域范围和对人的效力上缺乏一致性的规范，人为地造成劳动教养的适用范围因人因地而异，显然有违“法律面前人人平等”的宪法原则。 2. 劳动教养适用的对象不稳定。国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的适用对象是4种人。公安部制定的《劳动教养试行办法》中将其适用对象扩充为6种人。其他有关法律、法规及司法文件中也有关于劳动教养适用对象的规定，适用对象增加到20多种。地方法规对适用对象的规定更加宽泛。随着治安形势的变化，收容对象适当增加是必要的。但增加过多过快，一些地方立法的权力，甚至超出了法定的范围。适用范围和对象的混乱，使执法、司法、行政复议、行政诉讼等适用法律造成了困难，违背了我国规章不能与法规相矛盾，法规不能与法律相冲突的法治统一原则，影响了社会主义法律体系的完整性、权威性和稳定性。不仅损害了劳动教养的法制形象；而且存在着可能被滥用的危险性，不利于保障公民的合法权利。 （三）劳动教养审批程序不正当 法治的精义在于保障公民的权利与自由。尽管劳动教养被定性为强制性教育行政措施或行政处罚，但其实质仍然是限制公民较长时间自由的一种严厉处罚。从法理上讲，公民有免于不经审判而被监禁的权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》也明文规定：“限制公民人身自由的处罚必须经合格的法庭来裁定。”劳动教养的决定不经过司法程序，执法主体从审查到批准决定，实际上均由公安机关一家负责。这种根据书面材料认定案情的做法难免会在认定证据、事实上有失偏差，依据的证据材料有时也难以真正得到核实、质证，显然与“非经审判不得监禁”的法治精神相冲突，而且，我国现行的劳动教养法律、法规，还存在重实体轻程序的弊端。对于劳动教养案件办理的行政程序，如调查取证、传唤讯问、听证申辩、赔偿请求等基本操作程序均没有明确规定。由于劳动教养决定缺乏起码的程序保障，劳教案件也难免会因事实不清、证据不足而造成实体决定的错误。 三、劳动教养制度的改革取向 维护社会治安，是劳动教养制度赖以存在和发展的社会需要，而劳动教养制度存在的严重缺陷则是改革劳动教养制度的内在要求。正视劳动教养制度在运作机制上的严重缺陷，通过立法把劳动教养制度纳入法治化和司法化的轨道，是改革和完善劳动教养制度的必由之路。 （一）两种方案探讨 对于劳动教养制度的改革，目前法学界和司法行政界提出了多种方案。有的主张取消我国刑法的定量因素，代之以定性的方法，实现劳动教养的犯罪化和刑罚化；有的主张参照西方国家的保安处分制度，1建立起中国保安处分体系，等等。笔者仅就上述两个方案进行评析并提出我们的构想。 1. 取消刑法的定量因素，不符合中国国情。这种方案实施的后果是明显的，由于取消刑法的定量因素，并入刑法体系的就不单只劳动教养，还有现有的治安管理处罚，两者都会在我国的处罚 体系中消失。随之而来是犯罪概念的泛化和犯罪圈的极大扩张。根据对《中国法律年鉴》相关资料的分析，治安管理处罚数大约是法院有罪判决数的5倍，也就是说，公民中的犯罪记录将会是现在的6倍以上。这样的后果，一有违我国的文化道德传统，不利于社会的稳定。犯罪记录在中国的传统文化中，其负面社会心理效应是广泛而沉重的，不仅对于当事人及其家属的发展不利，而且由于社会歧视等原因，还可能引发其他事端或违法犯罪行为，增加社会的不稳定的因素。二有违建国以来提出的正确的治国理论与实践，不利于化消极因素为积极因素。新中国成立以来，毛泽东、邓小平、江泽民等领导人都先后提出过“扩大教育面，缩小打击面”、“化消极因素为积极因素”、“依法治国与以德治国相结合”等政策措施和治国理论，并被实践证明是正确的。取消刑法的定量因素必然是消极因素的增加和激化，对社会主义建设事业带来不利影响。三有违保护人权的宗旨。很显然，取消刑法的定量因素，相当一部分本来只应受到劳动教养或治安管理处罚的人，将受到更为严厉的刑事处罚。即使从保护人权的角度去衡量，也是负面作用多于正面效应。（当然，刑法上的定量因素也有其弊端。本文从略。）从效率的角度来看，审判如此庞大的犯罪案件，审判的成本也将大幅提高，法院也不堪重负。而且，我国的刑法刚作修改，不可能在短期内又作大幅的修改，它的现实可行性显然很小。 2. 至于建立中国保安处分体系的提议，确有可取之处，但并不可行。我国劳动教养的收容性、矫正性和治疗性，确实与西方国家的保安处分比较接近，有些方面也可以借鉴。但我们也要清醒地看到，由于西方刑事立法上犯罪概念没有量的限制，案犯无一例外地具有适用保安处分的客观条件构成刑法上的犯罪，而我国劳动教养的对象恰恰是没有构成刑法上的犯罪，这有很大的不同。再者，世界上少数几个国家判刑之外加处剥夺自由的保安处分，其当代命运已是走向衰落。原因是法院定罪判刑时很难科学地料定犯罪人未来再犯罪的概率究竟有多大，因而与人权保障相抵触。这正是我国引进保安处分的风险所在。从我国的国情来看，在今后相当长的时期不宜采用保安处分制度。其理由是：保安处分作为一种着重人身危险，立足于社会防卫的制度，一旦失控极易走向反面，甚至践踏人权，破坏法制。我国有几千年的专制传统，保安处分的性质和特点决定了它存在着被滥用的危险。如果没有民主法制的保障，保安处分就不可能得到良性运行。而目前我国的民主法制建设还处于发展阶段，司法实践中滥用职权，侵犯人权的情况还依然存在，在这种社会环境下引入保安处分将十分危险。 （二）改革构想 1. 确定强制教养的性质和法律地位，建立强制教养制度 我们不主张取消刑法定量因素，废除劳动教养；也不赞同引入大陆法系国家的保安处分，建立中国的保安处分体系。而是主张建立独立的强制教养制度，既不列入刑罚，也不纳进行政处罚，而是通过制度创新，建立独具中国特色的“准刑事处罚”制度，它的性质为“准刑事处罚”，是强制性的教育矫治措施，介于刑事处罚和治安管理处罚之间，是对我国《刑法》规定对比较严重的犯罪行为实施刑事处罚的一个补充。在立法时，应明确设定强制教养的法律地位。我们主张从中国刑事法律制裁体系的整体出发，对涉及公民人身自由处罚措施的实体法和程序法进行系统的清理，对刑法、刑事诉讼法和治安管理处罚等法律、法规进行相应修改，形成专门统一的强制教养法典，可称之为强制教养法。它独立于刑事处罚和治安管理处罚之间。其主要构想是：（1）强制教养应当摆脱传统的劳动教养观念理论和实践模式的影响，从强制教养的处理对象和我国刑法犯罪概念定量因素的社会实际出发，着眼建立适合中国国情的强制教养制度。（2）对强制教养制度不宜进行行政和刑事的性质划分，它是独立于两者之外的一种“准刑事处罚”。对受到处罚的对象，实行严格的前科否定等项不同于一般刑事犯罪的制度。（3）强制教养制度严格地区别于保安处分制度，应当以行为不是行为人的人身危险性作为处罚的基础，以避免随意性和实践中被滥用。（4）法律不应当干预既不能纳入刑法和治安管理处罚，又不能纳入强制教养处罚的行为。这既是罚过（罪罚）法定原则的要求，也是转变社会控制观念的体现。（5）赞同对目前限制人身自由的劳动教养、收容教育和强制戒毒进行整合，统一为强制教养制度。 2. 确定强制教养处罚的对象和范围 强制教养处罚的对象针对的主要是介于治安管理处罚和刑罚之间的轻微犯罪行为人，其一是多次违反治安管理，屡教不改，治安管理不足以惩戒，刑法上又 没有相应罪名的。如强制戒毒后复吸毒者。其二是“大法不犯、罪错不断、危害治安、百姓憎恶、法院难办”的“刑法边缘行为”，客观恶行不重而主观恶习较深，构不成犯罪，刑法对之又无奈者。三是依照《刑法》第17条的规定，因不满16周岁不予刑事处罚，而需要由政府收容教养的；四是依照《刑法》第18条的规定，需要由政府强制实行医疗的那部分精神病人。对于被教养人员的年龄，现行的劳动教养法规并没有规定，笔者认为改革后的劳动教养立法应当对此予以明确。原则上改革后的劳动教养应以14岁为下限。但由于该法的法律后果主要不是惩罚，而是教养和矫治，因而对于那些虽然在14周岁以下，但对社会治安危害较大，其监护人又确无能力管教的，可以经监护人请求，通过法院判决，对确有必要的，送教养场所。至于现行《劳动教养试行办法》对劳动教养适用范围的地域限制，我们认为改革后的劳动教养制度应对此予以取消，理由是：随着改革开放和现代化建设进程的加快，中小城镇发展迅速，农村也较过去大为活跃，上述几类人在这些地区同样存在，因而取消收容对象的地域限制，不仅是维护这些地区社会治安的需要，也是教育、挽救和改善这些人的需要，同时，亦可体现我国“在法律面前人人平等”的原则。 3. 确定强制教养的严厉程度和期限 确定强制教养的严厉程度和期限，是强制教养制度运作合理性的一个重要方面。强制教养处罚的严厉程度高于治安管理处罚，低于刑事处罚，三者构成治安管理处罚——准刑事处罚——刑事处罚的轻重衔接，科学合理的预防犯罪的三级制裁体系，从而形成我国对违治犯罪科学的法律处罚体系。建议在强制教养立法时，期限设定为6个月至2年，必要时可延长1年。除某些特定的违法犯罪行为人（如强制戒毒后复吸毒者）外，严格限制延长期限。并建议在共同犯罪案件中，主犯被判徒刑，从犯被处强制教养，其强制教养期限不得长于主犯的刑期，这应视为一项规则。 4. 确定强制教养的监督机制及救济途径 “绝对的权力产生绝对的腐败”。任何一种制度，不管设计得多么完善，如果缺乏有效的监督机制和救济途径，在实践中也很难保证公正、公平和有效的保障人权。尤其是在今天“权力分离、权力制衡”的法治社会，越来越要求建立强有力的监督机制和救济途径。我国现行劳动教养之所以遭到人们的质疑，一方面是法制冲突的因素，另一方面劳动教养制度本身缺乏监督和救济方面的规定，也是很重要的一个原因。因此，改革后的劳教制度应明确规定劳动教养的监督机制和法律上的救济途径，如完善国家监督和社会监督；规定行为人不服劳动教养可申辩、申请复议、提起诉讼，合法权益受到侵害有权获得国家赔偿等，以此来更好地督促国家机关依法行政，保障公民的人权。 5. 改革强制教养的审批程序 建议在法院设立专门的治安法庭或教养法庭，实现劳动教养的司法化和司法程序化。将强制教养确定为准刑事处罚程序纳入司法程序，体现程序公正与效率。我们认为准刑事处罚用简易司法程序是适当的，具体设计为：公安机关办案，由职能部门直接提起处罚申请；在基层人民法院内设置教养法庭或治安法庭，采用简易程序，专门审理此类案件；公安机关和嫌疑人（当事人）当庭质证，可以采取诉辩等诉讼制度；司法行政机关执行；人民检察院对执法过程实行法律监督。裁定做出后，被决定强制教养的人不服，有权提出上诉，由中级人民法院主持第二审程序。这种由基层法院进行的庭审式办案，不仅为当事人对自己的行为提供了陈述、申辩的机会，有效地救济和保障其合法权益，而且还能通过法定程序提高法律监督的有效性，减少执法机关在执法过程中的随意性，兼顾到公平和效率。 劳动教养立法提出至今已十多年了，通过多年来的理论探索，已取得了不少成果，人们对劳教立法可以说是共识大于歧见。社会实践的需要，民主法治的要求和广大劳教工作者的愿望，呼唤新的劳动教养法早日出台。我们翘首以待。 。保安处分是否适用于现阶段中国。江苏公女专科学校学报，2000年1月总第14卷第l期。 夏宗素。劳动教养学。群众出版社，2009年版。 储槐植。论教养处遇的合理性。中国劳动教养，1999年第3期。 张伟。试论劳动教养制度改革。广东矫治研究，2009年第5期。

劳动法制论文篇（3）

3、对未成年的侦查存在先天的漏洞。《规定》第十七条：“讯问未成年违法犯罪嫌疑人，除有碍调查或者无法通知的情形外，应当通知其父母或者其他监护人、教师到场。”由于深圳的违法未成年人多为外地人，致使此项规定基本形同虚设。同时，根据法律经济学的理论，法律应该在权利界定上使社会成本最低化。在我市的实际情况下，如果坚持对讯问时应有监护人到场的规定，事实上就是人为地造成社会成本（监护人往返的时间成本和路费成本）的浪费。鉴于以上三方面的问题，我认为对非深圳籍的未成年人，既要使案件得到公正处理，又要在程序不违法，实是两难之境。因此，建议对此类人员以收容遣散代替劳动教养。（五）经教不改应视为情节，而不做为定性的标准经教不改的规定，贯穿于劳教立法的整个过程。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第三项明确规定了四类经教不改的违法行为，即：1、侵犯公民人身权利方面的违法犯罪行为（罪名包括：刑法第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第238条的非法拘禁罪）；2、妨碍社会管理秩序方面的违法犯罪行为（刑法301条、279条、280条、312条）；3、侵犯财产方面的违法犯罪行为（刑法264、266、267、268、274条）；4、破坏社会主义市场经济秩序方面的违法犯罪行为（刑法227、206至209条）。在实践中，我们对上述四类人员劳教时有所突破，我认为这种突破是合乎立法本意的，理由是：1、经教不改的性质应当属于从重的情节，而非定性的标准。经教不改从性质上是属于累犯的情形，比照《刑法》关于累犯的规定（第六十五条），是应当从重处罚，而《行政处罚法》中则没有对此情况进行规定。劳教作为介于刑事、行政中间的一种处罚形式，《规定》的立法本意不应与现有高层次法律（《刑法》）相违背。参考《规定》对其他九项不需要屡教不改情形的规定，可知两者均为情节低于犯罪的违法行为，是否需要对犯罪行为在性质上加以区分？我认为，没有必要，也无法区分，区分只能在刑罚上体现出来。同理，将经教不改作为违法行为的定性标准，实际上就是对违法行为的属性进行轻重的排列，也是不实事求是的做法。实际上只要具备犯罪要件，就可以对行为做出认定，是否经教不改应当作为处罚的情节，而非定性的前置要件。2、从社会效益的角度，经教不改也应视为从重情节。美国法学家波斯纳在《法律的经济分析》一书中提到，对累犯实施比初犯更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这表明其所适应的社会目标是预防犯罪。如果将经教不改作为劳教的定性标准，从技术角度来看，这一公安内部的法律适用标准很难向全社会普及，所以也就收不到预防犯罪的效果。而如果将经教不改作为从重情节，作为加重人身自由限制程度的一条法理依据，则由于适用面的扩大，此原则将较易于普及，也能确实保证处罚具有较大的社会效益（预防犯罪）。3、从客观条件看，对经教不改的调查取证缺乏相应的科技基础，可能导致社会成本较高。鉴于我国目前人口管理网络基础建设并不完善的前提下（公安部“百城联网”系统只有100个城市人口查询，还不包括犯罪记录），如果将经教不改硬性作为劳教案件定性的标准，调查取证将动用大量人力物力。而劳教管辖的违法行为的社会危害性明显轻于刑事案件，这种资源的配置也必将造成社会成本的浪费。因此，对劳教对象应以现有证据是否能证明发生违法行为为定性标准，不应将侦查重点放在对以往违法犯罪记录的调查取证方面，这样才能保证社会成本的效益最大化。因此，我认为应将经教不改参照《刑法》中对累犯的规定，推广到《规定》第9条的全部对象，明确规定其为应从重处罚，这一方面可以实践对所有违反《规定》的劳教人员的公平处遇；另一方面也更能体现劳教政策中的改造教育功能。参考资料：1、“劳动教养”制度出路何在？——作者：赵恒，来源：检察日报2、关于劳动教养程序立法的构想——作者宋英辉、许身健，来源：《理性与秩序——中国劳动教养制度研究》3、劳动教养立法之思考——作者：刘中发，来源：中国监狱学刊4、劳动教养在实践中存在的矛盾与弊端——作者：魏慧梅5、劳动教养制度的改革出路——作者：刘中发，来源：北大法律信息网6、劳动教养制度及其改革——作者：刘仁文7、《法律的经济分析》——作者：理查德·A·波斯纳8、《劳动教养适用对象、办案程序、文书制作及法律依据通览》——刘建国主编转

劳动法制论文篇（4）

关键词: 事实劳动关系 劳动合同关系 劳动关系 权利义务 内容提要: “事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。 事实劳动关系概述 事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系 ”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。 事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③ 我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。 事实劳动关系的种类及法律规制 事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。 无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。 《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。 劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。 兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。 即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法 》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。 全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。 事实劳动关系的法律规制(第2页)该如何完善 对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国大陆法律上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手： 确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。 整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。 完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未 签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。 注释:①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。③蔡颖：“双重劳动关系与并轨”，《中国劳动》，2001年第10期。④黄剑青：《劳动基准法详解》，国亚印刷企业有限公司，1993年，第52页。

劳动法制论文篇（5）

近期阅读常凯教授的论文《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，感触与启发良多。

一、文章可圈可点之处

首先，文章逻辑结构方面。常凯教授的这篇论文主要讲述劳动关系的集体化转型问题。整篇论文从三个方面讲述劳动关系的集体化转型问题，分别为"从个别劳动关系到集体劳动关系：理论与文献回顾"、"中国劳动关系的集体化转型：过程与起点"、"劳动关系集体化转型：路径与特点"。从这三个方面对劳动关系的集体化转型问题进行论述，我们可以看到，这三个方面是呈递进关系的，按照时间的发展进程排列，逻辑结构十分清晰明了。读者通过阅读此篇论文，可以清晰地把握劳动关系的集体化转型问题的来龙去脉，发展研究过程以及特点等等。

其次，概念解析方面。为了更好地阐述劳动关系的集体化转型问题，常凯教授在论文的第一部分对个别劳动关系和集体劳动关系这两个概念进行比较解析，得出两者最大的区别特征是个别劳动关系的从属性与集体劳动关系的对等性。从而论述正是基于个别劳动关系的从属性的特征，具有一定的缺陷性，需要集体劳动关系的补充和完善，因而劳动关系的集体化转型问题就显得非常地必要和重要。

最后，知识体系方面。常凯教授的这篇论文让我受益匪浅。由于笔者才学疏浅，对于劳动法相关概念和知识掌握并不到位，因此从这篇论文中获得的教育甚丰。此处谨举一个例子予以说明。笔者对"劳动法"（此处劳动法指狭义的劳动法）的理解为调整劳动者与用人单位之间的劳动关系的法律的总称。换句话说，笔者把调整个别劳动关系的法律和调整集体劳动关系的法律统称为劳动法。而阅读了此篇论文，才豁然醒悟，"在欧美国家，'劳动法'的含义通常为集体劳动关系调整法，调整个别劳动关系的法律一般称为'雇佣法'"。认识到自己知识体系的错误，才真正理解常凯教师阐述劳动关系的集体化转型问题的重要性和必要性，这同时也给自己一个警示：学海无涯，自己仍需在劳动法领域加强基础性知识的掌握。

二、笔者的不同看法

学习前辈和长辈的知识和理论，是为了更好地促进自身的进步。下面，谨从三个方面论述笔者对此篇论文的看法。

（一）文章的整体结构和语言表述方面。

首先，从文章的整体结构来谈，文章题目为《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，从题目表述中，我们可以看出，此篇文章论述的问题为两个，分别是劳动关系的集体化转型和政府劳工政策的完善，两者构成并列关系。文章总共分为四个部分： "一、从个别劳动关系到集体劳动关系：理论与文献回顾"、 "二、中国劳动关系的集体化转型：过程与起点"、"三、劳动关系集体化转型：路径与特点"、"四、政府劳工政策的调整和完善：目标与要求"。从文章整体篇幅和内容来看，文章四分之三的篇幅是论述劳动关系的集体化转型问题，仅有四分之一的篇幅和内容论述政府劳工政策的完善问题。也就是说，文章题目的表述与文章篇幅和内容的设置存在不一致的现象。一般来说，文章论述的两个问题所占文章篇幅和内容应该大致各占一半，才符合文章题目表述的并列结构，也符合文章从形式上的美观感和结构上的合理性。

其次，从文章的语言表述来谈，文章一小部分语言衔接不紧密，表述不周全。如前所述，既然文章论述劳动关系的集体化转型和政府劳动政策的完善两个问题，那么，在文章前沿部分的表述应当是涉及两个问题。比如在文章的前沿部分，前半部分讲述劳动关系的集体化转型问题，后半部分讲述政府劳动政策的完善问题，这在逻辑结构上相当严密和周全，但在语言表述上后部分只是表述为"中国劳工政策完善"。笔者认为，文章表述应当可以更加贴近题目和文章内容，直接表述为"中国政府劳动政策的完善"或"政府劳动政策的完善"更为恰当。

（二）文章观点评析。

笔者对作者在此篇论文的某些观点有不同看法。比如在论文第二部分，常凯教授把劳动制度的改革和市场化劳动关系的初步建立分为三个阶段。对此，笔者有疑惑。

第一，"劳动制度的改革"与"市场化劳动关系的初步建立"，这两者是两种不同的制度，它们的发展阶段完全一致吗？为此，笔者查找资料，发现目前为止，没有学者把两者的发展阶段放在一起研究，并且得出发展阶段一致的观点。这应该是常凯教授的首创。

第二，常凯教授把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"分为三个阶段，文章中没有注释，表明这是作者独创的观点，文章中也没有提及这样划分的标准和依据是什么，对此，笔者也感到困惑。如果作者能够论述划分的标准和依据，读者将更能清晰理解作者的观点和意图。

第三，作者把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"分为三个阶段，第一阶段：1980年代中期到1990年代初；第二阶段：1990年代初到2000年代初；第三阶段：从21世纪初到2008年《中华人民共和国劳动合同法》的颁布实施。对此种划分情况，学术界有不同观点。基于学术界鲜少把"劳动制度的改革"和"市场化劳动关系的初步建立"两种制度的发展过程一起论述，在这里，笔者将上述两种制度的发展过程分别进行论述。（1）在劳动制度的改革方面。其一，此篇论文是常凯教授2013年发表的文章，常凯教授在2008年发表的题为《三十年来劳资关系的演变历程》中的观点与此文观点不一致。在《三十年来劳资关系的演变历程》一文中，认为"劳动制度的改革大体经历了四个阶段"，"第一阶段：1984年开始实行劳动合同制，并推行'优化劳动组合'"；"第二阶段：自1986年7月实行的劳动合同制度"；"第三阶段：'减员增效'和'职工下岗'"（此阶段从1992年开始）；"第四阶段：'国企改制'和'职工置换身份'"（此阶段从90年代后期开始）。常凯教授2008年的观点和2013年的观点相比较，我们可以看到，两种观点不一致，并且分歧较大。五年的时间，常凯教授的观点也在随着时间的流逝而变化发展，只是他并没有向读者阐述这其中变化发展的原因。其二，聊城大学苏树厚教师主编的《新中国劳动制度发展与创新研究》（山东人民出版社，2005年版）中关于劳动制度的改革有不同观点。"新中国50多年劳动制度的变迁，经历了'旧的市场化的劳动制度-计划经济的劳动制度-走向现代市场化的劳动制度'的不凡历程"。其中，对于改革开放后的劳动制度，该书这样进行划分，"1978年至1992年，新中国劳动制度在改革中恢复和发展的时期"；"1993至2004年，新中国劳动制度发展创新及与国际接轨时期"。由于笔者未能找到苏教授的这本书，书中的详细论述不能一一述说。其三，李丽林老师在《中国劳动制度发展面临的选择与局限》中的观点。"中国劳动制度改革与经济制度改革密不可分。在从计划经济向市场经济的转型中，劳动制度改革的过程实际上就是结束以行政手段配置劳动力的过程"。"随着经济体制的改革，劳动制度也开始进行改革。1980年，政府提出实行'三结合'的就业方针，即在国家统筹规划和指导下，劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业以及自谋职业三者相结合，从人员的着手上开始打破'统包统筹'的就业制度。1986年，在国有企业新招收的工人中，普遍实行劳动合同制。"综合常凯教授、苏树厚教授和李丽林老师的观点，笔者认为，关于"中国劳动制度改革的阶段"问题，从不同的角度，依据不同的标准，可以划分为不同的阶段。笔者赞同苏树厚教师和李丽林老师的观点。因为在我国，劳动制度的改革与经济体制的改革密切联系，劳动制度的改革是在经济体制改革的大环境下进行的改革，两者的步伐大致是一致的。因此，从经济体制改革角度，依据国家劳动制度的逐渐改革与变化，对劳动制度改革进行阶段性划分，是比较合理的方式。（2）在市场化劳动关系的初步建立方面。其一，对于"市场化劳动关系"这一概念，常凯教授没有下定义，也没有注解进行解释。根据笔者查找的资料，学术上甚少使用"市场化劳动关系"这一概念。有相当资料适用"劳动关系市场化"，笔者认为，"市场化劳动关系"和"劳动关系市场化"应当是在表述同一个概念，并且这个概念是讲述劳动关系在经济体制进入市场经济的前提下发展形成的，就我国而言，应当是改革开放以后发生的"劳动关系市场化"。常凯教授在其主编的《中国劳动关系报告》中也有类似观点，"中国劳动关系的市场化转型，是在世界经济全球化和中国经济市场化的北京下进行的"。其二，《走向和谐-市场型社会主义劳动关系新探》书中的观点。"依据劳动关系的调节机制，我们可以将我国改革开放以来劳动关系的变化发展趋势划分为行政调节为主、市场调节为辅和市场调节为主、多元化调节为辅两个时期。第一时期：1978年-1992年，第二时期：1993年至今。"从上述引用中，可以看出，《走向和谐-市场型社会主义劳动关系新探》对于我国劳动关系的变化发展趋势的划分，是有划分标准和依据的。这样有理有据的的划分方式能让读者更容易理解作者的观点。其三，全国总工会民主管理部部长郭军的观点。在郭军发表的《改革开放以来劳动关系的发展变化-市场化与法制化对构建和谐劳动关系的影响及辨证关系》一文中，有这样的观点："改革开放以来劳动关系市场化和法制化发展变化的三个阶段。首先是建立商品市场阶段，可以说1976年到1987年这十年，劳动关系完全是计划经济的。其次是开放生产资料市场阶段，可以说1986年到1996年这十年，劳动关系是国家化、行政化与绝对企业化、契约化并存的阶段。最后是完全开放劳动力市场阶段。"此文是郭军发表于2012年，"劳动关系市场化和法制化此时可以说初步完成，基本实现了市场化，甚至存在过度市场化的趋势"。在"劳动关系的市场化"问题上，把常凯教授的观点与郭军部长的观点相比较，可以明显发现，两位的观点分歧是比较大的。常凯教授认为，市场化劳动关系的初步建立经历了三个阶段，截至目前为准，我国市场化劳动关系处于初步建立阶段。而郭军部长认为2012年劳动关系市场化已经初步完成。鉴于两位老师在论述上述问题时，都没有界定标准和界限，所以对于他们观点的分歧一时难以定论，有待笔者继续深入探讨，在此不对两位老师的观点进行评论。而郭军部长的观点得到学术界部分老师的认同，比如吴清军、刘宇在《劳动关系市场化与劳工权益保护-中国劳动关系政策的发展路径与策略》一文中有此表述："21世纪初至今，劳动关系的市场化基本实现"。

（三）文章逻辑结构评析

如本文第一部分所论述，此篇论文所论述的三个方面内容是呈递进关系的，按照时间的发展进程进行，逻辑结构十分清晰明了。但对于某些部分的逻辑结构，笔者有不解之处。

第一，从整体结构来看，文章主要论述"劳动关系的集体化转型"和"政府劳工政策的完善"两个问题。而从整体来看，文章重点是论述"劳动关系的集体化转型"问题。可是文章通篇都没有对"劳动关系集体化"和"劳动关系的集体化转型"两个概念进行下定义或者界定内容与范围等方面。笔者认为，既然是文章主要论述的问题，而学术界对这一问题并没有统一或通说的界定标准，作者在论述这个问题时，有必要对这个问题的核心概念进行界定。

第二，从部分结构来看，作者在第二部分有这样的论述"以集体意识为主要内容的市场经济中劳动者意识的提升，成为促进劳动关系集体化转型的最主要的推动力"。从该论述中，读者不禁会疑惑：既然劳动者意识的提升是促进劳动关系集体化转型的最主要的推动力，为什么文章不论述"劳动者意识的提升"问题，而论述"政府劳工政策的完善"问题呢？笔者明白常凯教授的良苦用心，为了整个文章的完整性，劳动者意识的提升也是不可避免地的核心问题，当然应当指出来让读者知悉。

参考文献：

[1]常凯.《劳动关系的集体化转型与政府劳工政策的完善》，《中国社会 科学》，2013年第六期。

劳动法制论文篇（6）

随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。

二、课题（研究）内容

劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。

从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。

三、文献综述（或读书报告）

1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）

出处：安徽工业大学学报(社会科学版)

本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。

2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：

出处：北京政法职业学院学报

本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。

3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）

出处：中国政法大学出版社

本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。

4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）

出处：法学杂志

本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。

5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）

出处：中国法制出版社

本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。

6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）

出处： 中国网

本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。

7、劳动派遣的发展与法律规制（周长征等 著）

出处：中国劳动社会保障出版社

本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。

8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）

出处：法律出版社

本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。

9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）

出处：网络财务

劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。

10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）

出处：上海交通大学出版社

对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。

四、参考文献

余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；

杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；

郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版

谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；

王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版

张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日

周长征等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版

劳动法制论文篇（7）

关键词 劳动力市场分割 二元结构 新制度经济学

改革开放政策的实行和社会主义市场经济体制的运行导致我国的劳动力市场分割从城乡二元结构转变为城市中本地居民同外来劳动力的二元分割。同西方发达国家不同，我国的劳动力市场分割不是自由经济条件下社会化生产自然分工导致，而是由体制性原因造成的。西方劳动力市场分割理论经过几十年的发展，形成了比较完整的理论、方法和思想体系，为分析我国劳动力市场分割提供了主要理论依据。

一、劳动力市场分割理论发展回顾

现代劳动力市场分割理论起源于穆勒时代的非竞争性理论，之后受到马克思主义政治经济学、新制度经济学和结构主义学派思想的影响，逐步形成了一套关于劳动力市场分割的完整理论、方法和政策主张。传统新古典劳动力市场理论建立在完全竞争的劳动力市场基础上，无法很好地解释劳动者收入差距的不断拉大以及部分劳动者受到的歧视和持久贫困。劳动力市场分割理论则运用一种新的范式对此做出了合理的解释。

由于历史的、制度的、经济的各方面因素，中国劳动力市场分割十分严重，并具有明显的体制性特征。传统计划体制下，劳动力严格由计划配置，劳动力市场分为城市和农村两块。改革开放后，劳动力市场发生了重大的变化，但旧体制的影响依然存在，劳动力的分割现象未能消除。而且随着新旧体制的交替，这种分割现象更趋复杂性和多样化。20世纪60年代以来，一些经济学家放弃新古典劳动力市场理论的分析方法，转而强调劳动力市场的分割属性、强调制度和社会因素对劳动力报酬和就业的重要影响，这种理论被称为劳动力市场分割（Labor Market Segmentation，LMS）理论。

二、市场分割理论的历史渊源

从历史渊源看，劳动力市场分割理论源头可追溯到约翰•穆勒年代。现代分割理论的起源受到马克思主义经济学、新制度经济学和结构主义学派思想的影响，主要从两方面展开，一是对城市劳工及贫困问题研究，新古典理论提出的依靠提高个人人力资本以消除贫困和收入不平等的美好前景难以实现，激发了人们从事这方面的研究[1]；二是对历史现象的研究，如劳动力市场中不同肤色、不同性别的劳动力，即使他们的生产率相同，收入却相差很大，这些现象也是传统劳动力市场理论所无法解释的。

分割理论分支较多，其中皮奥里（Piore.M）和多林格（Doeringer.P）最早完整提出二元劳动力市场理论[2]，是分割理论中被引述最多的一种，并成为分割理论的代表。二元理论认为，市场被分为两块，即一级市场（primary segments）和二级市场（secondary segments）。

早期分割理论在诸多方面提出了与传统劳动力市场理论截然不同的观点。

1．工资决定机制。传统理论认为工资由边际生产率决定，二级市场工人的低工资是由其低素质决定。分割理论认为，劳动力素质高低不是决定其工资唯一因素。

2．人力资本投资作用。传统理论认为人力资本在工资决定过程中起关键作用，因为人力资本投资量不同，劳动边际产量就不同，理性的企业会按边际产量支付工资，据此市场竞争机制导致教育普及化，人们收入差距也将缩小。

3．劳动力本身素质和偏好。分割理论认为由于两个市场对工人工作要求不同，二级市场的工人会养成懒散、无时间观念、缺乏合作精神等行为特征。

三、劳动力市场分割理论的新进展

分割理论自出现之日起就受到正统理论的批判，认为“它对新古典理论的批判能力远远强于理论本身的完整性和逻辑性”（Cain，1976），并缺乏实证检验。80年代以来一些经济学家（Dickens等）开始运用新的理论和实证工具对分割的劳动力市场进行研究，并取得一系列新的进展，这被称为分割理论的“复兴[3]”。2001年，斯蒂格利茨（Stiglitz.J）因对信息经济学贡献获诺贝尔经济学奖。

近几年来，经济学家又以议价理论和效率工资理论为基础，构建了更为精巧的经济模型，从其它角度对分割的劳动力市场作了进一步的阐述。Smith和Zenou（1997）认为二元劳动力市场是内生的，并与市场中大规模失业密切相关。Gottfires和Mccormick（1995）建立新的数学模型解释了分割市场中的歧视和失业现象。

四、劳动力市场分割理论的实证检验

自皮奥里（Piore.M）和多林格（Doeringer.P）提出二元劳动力市场分割理论后，许多研究者通过相关数据的分析对各国劳动力市场分割的现状进行了大量的实证检验。Bosanquet和Doeringer通过对比劳动力的年龄收入曲线和工作稳定性，发现英国和美国都存在一级劳动力市场和二级劳动力市场的分割。Gyimahbrempong和Fichtenbaum的相关数据估算显示白种人与黑种人的人力资本回报有明显差距，证明他们的劳动力市场存在分割。Dickens通过计算美国一级和二级劳动力市场的教育收益率，发现它们的工资机制不尽相同，一级市场中教育年限与工资有明显的正相关关系，但二级市场中教育年限对收入没有显著影响。

五、中国劳动力市场分割的研究

我国处于经济转轨时期，劳动力市场分割严重，国外许多研究者对此进行了相关的研究。其文献大多通过整理劳动力市场数据，以实证分析验证中国劳动力市场分割的存在。Fan CC根据他于1998年在广东调查数据的计量分析显示，流入广州劳动力收入与其身份明显相关，教育对收入的影响居次。我国研究者赖德胜、葛苏勤、郭丛斌对西方劳动力市场分割理论作过不同程度的系统介绍[4，5]。

国内学者对于我国劳动力市场分割的研究中，探讨最多的是城乡二元劳动力市场问题[6]。近年来，研究者们从不同角度对我国劳动力市场分割所作的研究日益增多。许经勇、曾芬钰（2000），朱镜德（2001）等对我国劳动力市场分割的类别划分进行了探讨；赖德胜（2001）认为我国劳动力市场分割对教育、收入分配均有重要影响；光（2003）认为我国劳动力市场分割是导致资本深化的重要原因并间接引发文凭教育过度[7]；李实、丁赛（2003）证实了我国劳动力市场分割对人力资本投资收益率的影响。但是，总体上国内有关劳动力市场分割理论的研究处于较初级的阶段。

六、对我国劳动力市场分割的几点看法

1．我国劳动力市场的体制性分割是国家经济转轨时期的特有现象，对社会经济产生了深远影响。

2．劳动力市场分割的演化形式反映了我国经济改革不断深化，市场力量日益增强的过程。

3．随着经济转轨的完成，我国劳动力市场的体制性分割将退出历史舞台，并最终形成市场竞争机制下的新型劳动力市场分割。

参考文献：

[1]Cain.G.Challenge of dual and Radical Theories of Labor Market to OrthodoxTheory.The American Economic Review.1975(5):16-22.

[2]Piore.M,Doeringer.P.Dualism and Discontinuity in Industrial Societies.Cambridge:Cambridge University Press.1982.

[3]大卫•桑普斯福特,泽弗里斯•桑纳托斯.劳动经济学前沿问题.北京:中国税务出版社,北京图腾电子出版社.2000:210-23235.

[4]赖德胜.教育与收入分配.北京师范大学出版社.2001:206-230.

劳动法制论文篇（8）

【关键词】

中国劳动法理念；劳动自由论；发展路径

“劳动”是一个永不过时的话题，唯有“劳动”，才有“生存”，劳动与我们的生活息息相关。在我国，劳动法理念强调保护劳动者，通过国家干预行为限制资本，从而达到劳动调整的目的。我国劳动法的形成于发展主要是受西方现代劳动观念的影响，十九世纪西方产业革命的时代，西方工人运动的蓬勃发展与工人队伍的日益壮大给劳动法的完善提供平台，在这一背景下，现代劳动法的相关理念孕育而生，中国的劳动法也在一百多年以后形成，并走上了坎坷的发展历程。而在劳动法理念的指引下，我国的劳动法逐完善。

1 劳动法理念及劳动自由论概述

1.1 劳动法理念

“理念”与“精神”容易被混淆，由于二者有太多的交集，很多人认为“理念”就是“精神”，其实不然，从法律方面来看，法律精神并就不等同于法律理念。具体来说，法律精神作为法律理念的价值核心而存在，其中“正义”是法律精神的集中体现和追求目的。随着经济的发展与市场的变革，劳动供求关系持续演进，社会生产关系不断革新，劳动法律理念也在逐渐进步。对于劳动法律和劳动关系的发展而言，法律的自由理念指导着劳动法律理念的发展，贯穿始末劳动法及其理念的整个发展历史。

1.2 劳动自由论的起源

劳动者自由的观念不是自古就有，这是经过人类社会化，逐步在社会结构良好转变的过程中形成的，劳动自由的相关理论最找起源于西方。马克思曾经说过，资本主义生产方式下的劳动关系，必须完成两个步骤，其一是劳动力的所有者对自己的劳动力有自由出卖的权利，其二是劳动力的使用者有自由选择和雇佣劳动力的权利。其中，劳动者缔结和解除劳动合同的自由被看成劳动者最基础的自由。劳动合同的出现使得劳动自由理念更具操作性，在西方契约自由论的促进下，劳动合同开始在历史的舞台崭露头角。

2 我国劳动法理念的历程

2.1 新中国成立前

上文中提到，在西方工业革命时代，工人队伍的扩大与工人运动的发展使得劳动理念得以传播，从而孕育了现代劳动法的相关理念。中国上下五千年的悠久历史，却始终没能出立的劳动法规，直到清朝末年，西方以侵略的方式，用鸦片敲开了中国闭关锁国的大门。伴随着鸦片而来的，还有西方的法律制度和劳动法理念。在北洋政府时期，结合西方劳动理念与中国半殖民地半封建的实际情况，我国历史上首次进行劳动法立法，这次立法以保护统治阶级利益为目的，传达出镇压劳动者的劳动法理念；随后，国民政府时期对劳动法进行修改和完善，但劳动法依然没有涉及核心，忽视劳动者权益，只在表面上做出修改。可见，新中国以前没有真正意义上的劳动法，也没有体现出现代意义的劳动法理念。

2.2 新中国成立初

新中国成立初期，我国开展轰轰烈烈的社会主义改造活动。首先，实行全面的企业国有化和国家计划的经济体制，企业自主经营权被剥夺，一切资产和资源都由国家进行分配，这一时期，劳动力的雇佣、劳动工资标准都必须依据国家政策执行，给国家经济的发展带去许多问题。

首先，国家控制了资源，有利于整个国家的社会主义改造，但是计划经济体制下供需协调不一致，市场受政府完全控制，无法实现市场平衡，甚至出现劳动力过剩的局面。其次，国家以严格限制城乡劳动力流通的方式缓解城市就业压力大，并对前往农村就业的城市劳动力给予相应的政策支持。这种国家干预市场选择的发展模式严重地影响市场的自主选择，国家“承担”着市场的功能，为了维持社会稳定，国家在效率与公平之间选择了公平，在资本与劳动者之间选择劳动者。国家没有意识到市场选择的重要性，误以为“鱼与熊掌不可兼得”，所以不得不忍痛割爱，舍弃其中的一部分。在这一时期，我国是以国家干预的单一形式体现劳动法理念，为了公平舍弃效率，只重视对劳动者利益的保护，忽视了市场的选择和资本的合理利益。这样的劳动关系中无法体现集体谈判理念和劳动合同理念，也就无法体现劳动法理念的现代意义。

2.3 改革开放后

1978年，我国进入改革开放新时期。我国逐步打开国门，开放经济特区，实行市场经济，打造中国特色社会主义。为了解决建国以来计划经济所带来的经济发展停滞问题，促进我国的生产力水平和人们生活水平提高，我国高举“改革开放”的旗帜，以发展生产力为目标，进行一系列经济体制改革。在此背景下，我国的劳动关系逐步摆脱单一的国家干预和控制，形成了兼顾效率与公平、资本与劳动者、主体自治与国家干预的发展模式。在经济运转过程中，国家利用“无形的手”和“有形的手”来实现经济管理，找到一个平衡点，使资本和劳动力两大经济要素充分发挥出作用来。在改革开放后，我国的劳动法理念得到进一步发展，劳动关系的调整不仅重视劳动者利益，还把资本利润纳入到考虑范围内，这种市场选择充分体现出现代劳动理念的意义。

3 我国劳动法理念的发展趋势

3.1 形成和完善中国劳动法理念

在我国社会主义经济根基不断稳固的条件下，我国以劳动力市场体系为核心的劳动法律理念的形成也有了一定基础。1994年7月5日，新中国成立以来的第一部全面规范劳动关系、保护劳动者合法权益的基本法律《中华人民共和国劳动法》正式颁布，这成为我国劳动法制建设进入全新阶段的标志。

在我国经济结构不断调整的背景下，许多新问题不断出现在劳动关系调整工作中，再加上劳动关系具有复杂、多元的特点，《劳动法》中的一些规定无法适应新形势的需要。这就要求《劳动法》要依据社会发展而不断更进，保证执行的可行性。

3.2 建立集体谈判制度

现实中劳资双方纠纷不断，这主要由双方地位长期不平等造成，但相互依存、相互促进的关系又决定其二者不可分离的现状，因此，完善集体谈判理念，建立集体谈判制度很显得异常重要。应当尽量避免对立的态度，提倡积极合作，利用集体谈判制度解决分歧，从而建立对二者都有利的发展模式。

总之，中国在经历了长期曲折的发展历程以后，逐渐趋于成熟，劳动法理念的发展路径的发展方向也渐渐明朗。从最初的片面亲劳，然后劳资兼顾，这是我国探索经济发展与人权保障之路的结果，我国政府在完善劳动立法上所做的努力有目共睹。

【参考文献】

[1]冯彦君.民法与劳动法：制度的发展与变迁 [J].社会科学战线，2001年3期

[2]董保华.劳动法论[M].世界图书出版公司，1999：41

[3]黄越钦：劳动法新论[M].中国政法大学出版社，2002

[4]常凯.劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2004.

[5]冯彦君.劳动权的多重意蕴[J].当代法学，第18卷第2期

劳动法制论文篇（9）

中图分类号：DF47文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0149-12

一、引言

1995年施行的《劳动法》首次对劳动合同制度作出了系统的规定。（该法于第三章“劳动合同和集体合同”以16个条文的篇幅，对劳动合同的概念、订立和变更、无效劳动合同、劳动合同的形式和条款、劳动合同的期限、试用期、劳动合同的终止和解除、解雇保护等方面作出了规定，在劳动基本法的层面上建立了劳动合同制度的基本框架。当然，由于理论储备和立法技术等方面的不足，该法亦存在着不尽人意之处。）在劳动合同效力制度方面，《劳动法》采取的是有效―无效的二元制立法模式;①由于这一立法模式过于僵化，故学理上不乏反对意见;而学界的一个基本共识即是：应当增进劳动合同效力制度的弹性、赋予当事人以更多的选择自由。②

2008年施行的《劳动合同法》仍然沿袭了《劳动法》的有效―无效二元制效力结构。与《劳动法》的做法相同，《劳动合同法》亦未采纳“可撤销劳动合同”这一中间效力形态，而是将具有意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同）直接归为无效。《劳动合同法》相对于《劳动法》的“突破”及“创新”之处则体现在“劳动合同无效解除”的设计，即将无效劳动合同纳入过失性解除的范畴;无过错当事人得享有“无效劳动合同”的解除权。应当看到，《劳动合同法》关于劳动合同效力制度的规定，旨在对《劳动法》所确立的相对僵化的二元效力体制作出缓和，扩大劳动合同当事人的选择空间。这一改进的大方向自然无可厚非，但具体的改进措施却是在维持原有的有效―无效二元效力体制的前提下、依“解除无效劳动合同”的思路而实行的，其结果必然是扭曲了“劳动合同无效”与“劳动合同解除”的本来含义，进而造成结构性的制度缺漏。本文将分析的焦点集中到劳动合同无效解除的理论依据上，以对该理论核心内容的辨析和纠正为基础，为劳动合同效力制度的改进提供合理化建议。

二、劳动合同无效解除制度的含义及评价

（一）劳动合同无效解除的基本含义

《劳动合同法》中的劳动合同无效解除制度（第26条、第38条第1款第5项、第39条第5项）的含义（亦即所谓“特色创新”之处）主要包括以下两个方面的内容：

其一，将无效劳动合同规定为可解除的劳动合同，置于劳动合同过失性解除制度之中。依据《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款规定的情形③而无效、且无效原因可归责于用人单位的情况下，劳动者一方有权解除劳动合同;依据《劳动合同法》第39条第5项的规定，在劳动合同因第26条第1款第1项规定的情形（仅包括欺诈、胁迫、乘人之危的情形）而无效，且无效原因可归责于劳动者的情况下，用人单位一方有权解除劳动合同。

其二，将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同当事人。《劳动法》第18条第3款规定，“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”，即劳动合同无效的确认权仅属于劳动争议仲裁机构和人民法院。而第26条第2款则规定，“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。依据该款规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使，只是在双方对无效未能达成一致意见从而产生争议时，才需诉诸劳动争议仲裁机构或者人民法院。“经劳动仲裁未引讼的，由劳动争议仲裁委员会确认;经劳动仲裁引讼的，由人民法院确认”。④

（二）学理上对劳动合同无效解除制度的争议

对于劳动合同无效解除制度的实际价值，学理意见存在分歧：

1 肯定说。

肯定意见认为，《劳动合同法》所设计的无过错单方解除劳动合同制度系采用授予特殊情况下对劳动合同无效无过错者以解除权的方式来替代可撤销制度，与劳动合同可撤销制度有异曲同工的效果;⑤意思表示不真实的合同，在当事人未行使解除权之前是有效的;对于因意思表示不真实而产生的病态契约，合同解除系一种在尊重受害人意思基础上的、具有相对性的否定性评价，类似于民事合同的撤销。在有解除权的一方行使解除前，劳动合同应理解为有效;《劳动合同法》虽然未引入可撤销合同的概念，但解除制度亦可发挥异曲同工的作用;《劳动合同法》的处理是恰当的，故而不应当“褒可撤销合同而贬合同解除”;无效合同适用解除与民法原理并不相悖;⑥就此类劳动合同而言，赋予劳动者解除权比赋予劳动者撤销权更有利于劳动者的保护。⑦

2 否定说。

否定意见认为，《劳动合同法》试图通过增加无效劳动合同在适用时的弹性，来改良原《劳动法》那种过于僵硬的劳动合同效力机制，然而立法机关对无效劳动合同制度的宏观定位却模糊不清;⑧“无效劳动合同解除”制度在法理上存在着错误;如果将以欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销劳动合同，则可避开法理上的障碍且实际效果更为合理，因为赋予受害方变更或撤销劳动合同的权利，受害方将占有主动地位：当事人既可选择维持劳动合同效力，以获得就业机会以及劳动合同法上的权利，亦可选择否认劳动合同的效力而将其撤销，进而适用缔约过失责任的规定（《劳动合同法》第86条），令过错方承担赔偿责任。⑨

（三）劳动合同无效解除制度的主要缺陷

依笔者观点，劳动合同无效解除制度在解决特定问题的同时，亦大大增加了适用方面的难度，造成了更多的问题;从运行的效果来看，颇有得不偿失的嫌疑。其缺陷主要表现在：

1 有悖合同无效与合同解除的一般原理

合同效力制度可被视为当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同评价。⑩合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力;合同无效场合得依法律规定（而非依当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果。

而合同解除，则是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除制度的主要功能是解决有效成立的合同因主客观情况的变化而提前消灭的问题;以有效成立的合同为标的，是合同解除区别于合同无效、合同撤销诸制度的重点所在。

合同无效与合同解除各自有着不同的涵义和功能：前者系法律对当事人合意作出否定性评价的结果，后者系法律为当事人提供的在特定条件下结束合同关系的退出机制;二者分别作用于合同关系的不同领域和阶段，在合同制度中既有严格区分又相互衔接。因此，所谓“劳动合同无效解除”在概念使用上难谓严谨，在法理上存在错误;认为“无效合同适用解除与民法原理并不相悖”的观点难以成立。

2 存在结构性的疏漏

劳动合同无效解除的制度结构意味着，存在严重违法性的劳动合同难以得到有效规制。前已述及，依据《劳动合同法》第26条第2款的规定，劳动合同无效的确认权实际上是由劳动合同当事人行使。有学者将《劳动合同法》的这一规定解读为“有限确认原则”，即只有在双方对效力有争议时，才请求公权力介入裁判，公权力不得主动介入并确认劳动合同无效;认为“有限确认原则” 系对公权力作用范围的限缩，是私法理念回归的表现，有利于尊重当事人的意思自治，体现了劳动法律制度从强调国家管制向注重当事人自治过渡的趋势。而依笔者观点，第26条第2款的所谓“有限确认原则”，既不是所谓“私法理念”的回归，也不是对当事人“意思自治”的尊重，而纯属劳动合同无效制度的结构性缺失，其后果是：劳动合同无效制度难以对违法劳动合同做出有效规制，有害《劳动合同法》立法宗旨的实现。

实际上，“劳动合同无效由当事人确认”（《劳动合同法》第26条第2款），与“无效劳动合同由当事人解除”（《劳动合同法》第38条第1款第5项、第39条第5项）的规定具有内在逻辑上的一致性：如果遵循合同无效的一般原理、沿用《劳动法》第18条第3款的规定而将劳动合同无效的确认权仅赋予特定机关，那么由当事人来解除“无效劳动合同”的制度设计也就毫无实益了;劳动合同是否无效若由仲裁机构或法院来确认，当事人的“无效劳动合同解除权”又如何有行使的余地？如欲在此以“解除”概念来统合劳动合同被确认无效的法律效果，则只有将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效;在当事人自行确认劳动合同无效之后，再由无过错的一方行使解除权。此即所谓“劳动合同的无效并不自然导致劳动关系的解除，只有在无过错方行使解除权并按照解除程序办理后续事宜以后劳动关系才被解除”。只有对无效劳动合同的确认制度作出如此设计，“解除无效劳动合同”在逻辑上方能通顺。

依《劳动合同法》第26条第2款，假如当事人对劳动合同的有效性并无争议，不主张确认其无效，劳动仲裁机构及法院自然不得依职权主动确认劳动合同无效。这在仅有当事人意思表示形成自由受到妨害的情形（《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的欺诈、胁迫、乘人之危）尚可成立，因为受错误、恶意欺诈或胁迫影响的劳动合同，虽然在缔约过程方面具有可责性，但其内容不一定是不当的，故而可将维持或消灭其效力的选择权交由当事人（如仅就《劳动合同法》第26条第1款第1项所规定的情形而言，或可承认“无效劳动合同的解除”在功能上相当于“劳动合同的撤销”）。但《劳动合同法》第26条第1款所规定的无效劳动合同类型不仅包括妨害意思表示形成自由的情形，还包括用人单位免除自己法定责任且排除劳动者权利的情形（第26条第1款第2项），以及违反法律、行政法规强制性规定的情形（第26条第1款第3项）。该款第1项的规制范围仅为非法干预意思表示形成的情形，而后两项则涉及劳动合同内容违法（广义）的情形;尤其第3项系典型的合同无效事由（如与第3项几乎一致的《合同法》第52条第5项的规定）。以此为论，将无效劳动合同确认权赋予当事人的做法便颇值商榷了。

《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

以“杀人合同”、“贩毒合同”一类的极端例子来证明《劳动合同法》第26条与第28条的立法漏洞，似乎有小题大做的嫌疑，但在此有必要指出的是，《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）对此却有着相对合理的规定。该草案第18条第2款将劳动合同无效的确认权明确赋予劳动争议仲裁机构及人民法院。依据该草案第22条，“用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形”是用人单位向劳动者支付劳动报酬的例外情形。遗憾的是，这样的合理规定最终却未被《劳动合同法》所采纳，导致第28条存在着如此明显的逻辑漏洞。对于一部“后发型”的法律而言，这样的错误其实完全可以避免。

《劳动合同法（草案）征求意见稿》（2006年3月）关于劳动合同效力瑕疵规定（第18条、第19条、第20条、第22条）的优点在于：打破了有效―无效二元的效力体系，采纳了可撤销劳动合同这一中间形态，并对撤销权的行使期间作出明确规定;将劳动合同无效的确认权赋予仲裁机构或人民法院;在劳动合同被确认无效或被撤销的法律效果方面，并未一刀切地规定报酬请求权，而是作出了合理的区分，将具有严重可谴责性因素的劳动合同排除在外，否认劳动者的报酬请求权。但上述内容均未被《劳动合同法》采纳。

前已述及，合同效力制度系当事人意志与立法者意志的互动机制;合同效力形态的多样性，体现着法律对于当事人的合意所给予的不同程度的评价。具有意思瑕疵的合同，其负面因素有限（负面因素仅存于意思形成过程而不及于意思表示的内容），故法律对当事人合意给予相对否定评价，将其定位为可撤销合同，得由当事人决定其最终效力。而违反法律秩序及社会公益的合同，其负面因素最为浓厚，故法律对当事人合意给予绝对否定评价，将其定位为无效合同，不容当事人自主决定是否维持合同的效力。因此，无论如何强调劳动合同及劳动合同法的特殊性，无论如何强调保护劳动者权益的必要性，对于违反法律强制性规定以及社会公共利益的劳动合同，亦应绝对否认其效力。进言之，“合法”是订立劳动合同的基本原则，只有“依法”订立的劳动合同方具有约束力（《劳动合同法》第3条）。而《劳动合同法》第26条第2款的规定则意味着：即使是违反法律、行政法规强制性规定等具有严重违法性的劳动合同，只要相关当事人对其效力瑕疵并无争议，便可作为有效劳动合同而正常运行。结合第28条的规定可知，纵使劳动合同被确认无效，劳动者亦得毫无例外地享有劳动报酬的请求权，而无论该劳动合同是否具有严重的违法性。为了使“解除无效劳动合同”的逻辑能够得到贯彻，为了将“无效劳动合同”纳入“合同解除”的范畴，而背离了无效合同的基本理念，将违反法律强制性规定等具有高度因素的劳动合同，纳入所谓“当事人自治”的范围，令此类劳动合同能够处于“民不举官不究”的“有效”状态;此类合同纵使被确认无效，“劳动者”一方的报酬请求权亦毫无例外地不受影响。这样的制度设计，其合理性是十分值得怀疑的。

三、劳动合同无效解除制度的理论基础――“无效解除说”

“劳动合同无效解除”的概念逻辑明显有悖法理，且相应的制度存在严重的结构性疏漏，为何却能成为立法者最终的选择？立法活动离不开学理的支持，对相关学理意见的考察，或许能为《劳动合同法》采纳这一“特色”制度的原因提供解答。

以笔者有限的阅读范围而论，“劳动合同无效解除”的相关主张，早在《劳动法》实施之前便已被提出：“劳动关系具有人身关系的特征，难以恢复原状，世界各国均避免因无效劳动合同而导致无效劳动关系。因此，我们只对无效条款作规定，劳动合同全部无效，通常也按照劳动合同解除处理”。出于表述方便的考虑，笔者将这一观点称为“无效解除说”。

“无效解除说”的主要观点可以归纳为以下三个方面：

1 民法上合同无效及可撤销的法律效果即意味着“溯及既往”、“自始无效”，而“自始无效”的处理方式并不符合劳动关系人身性、继续性的特点。因此，对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计，不应“跟在民法后面亦步亦趋”。

2 民法上合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域。

3 立法不应当采纳可撤销劳动合同制度;劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度是“从《合同法》简单照搬的做法”、“本身是有问题的”。

其中，第1项与第2项，可以视为“无效解除说”的核心观点，即对“自始无效”与“当然无效”的否定;第3项则是针对劳动合同法（草案）征求意见稿中可撤销劳动合同制度的具体反对意见。将草案征求意见稿的相关条文与《劳动合同法》的正式规定相比对可知，上述三方面的观点基本被立法所采纳（当然，《劳动合同法》第28条的规定，仍然部分体现了“自始无效”的思路）。持“无效解除说”的学者亦认为，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度，以及将无效劳动合同的确认权赋予合同当事人的做法，正是《劳动合同法》较之于《劳动法》的“突破”之处。依笔者观点，这一理论在对民法基本概念的理解及论证逻辑的展开等方面存在问题;其立论依据难为合理，故有必要对该理论作出反思与纠正。

四、“无效解除说”在立论依据方面的问题

（一）对民法上无效及撤销效果的理解存在偏差

1 无效解除说的逻辑矛盾

主张“无效解除说”的学者认为，民法合同无效理论并不适用于劳动合同法领域。其主要理由为：民法上的合同无效制度，可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括;而民法上合同无效制度所具有的“自始、当然、确定、永久”的特点与劳动关系及劳动法的属性完全背离。在主张“无效解除说”的学者看来，所谓“民法上的合同无效制度”即等同于“自始、当然、确定、永久无效”：“合同无效制度的核心在于其合同无效直接后果的‘自始、当然、确定、永久’，如果撇开了这些合同无效的要素，那么引入该制度的意义也就不复存在了”; “大多数学者所提出的解决方案是对合同无效制度加以改良。但是无论如何改良，都无法回避或者舍弃合同无效的‘自始、当然、确定、永久’。否则，无效也就不成其为无效了”;“溯及既往”、“自始无效”就是被部分劳动法学者所尊奉的“民法公理”;以所谓“民法理论”来设计劳动合同效力瑕疵制度，便意味着“溯及既往”、“自始无效”、“推倒重来”，是罔顾劳动关系人身性、继续性特点的错误安排。不仅如此，主张“无效解除说”的学者认为，所谓“民法上”的合同撤销也意味着毫无例外的溯及既往的效力：“不应使撤销的效力溯及既往显然与无效的根本含义相悖，如果无效没有溯及力，那么其与解除也就没有区别，而解除与无效显然是完全不同的两个法律范畴”;“解除与撤销这两个概念存在着一定的相似性，只要受到损害的一方提出，两者也均要求终结劳动关系，区别只在于是否有溯及既往的必要”;对于有瑕疵的劳动合同，应以“解除劳动关系”的概念为基础重新进行制度设计。

由是观之，所谓“无效解除说”的逻辑在于：既然民法上的合同无效及可撤销制度即意味着“自始无效”，意味着溯及既往地消灭合同关系，意味着不当得利返还的后果，不存在任何例外，这一处理方式与劳动合同作为继续性合同以及人身性合同的特点明显不符（已付出的劳动不能恢复原状，不利于保护劳动者利益），故而自当坚决否定。既然民法上的合同无效及可撤销的法律效果仅等同于“自始无效”，那么，在劳动合同场合便应当排除民法上无效及可撤销概念的使用，而以“具有劳动法特色的无效及解除制度”取而代之。而在笔者看来，民法上的合同无效及可撤销制度并不能简单地与“自始无效”划上等号，持此论的学者在逻辑起点上便存在问题，其结论的说服力自然有限。

主张“无效解除说”的学者所引用的王利明教授的观点（合同无效系“自始、当然、确定、永久”地无效），是对合同无效所作出的一般意义上的阐述;仅凭这一句宏观层面上的论述，便将民法上的合同无效制度贴上“溯及既往”、“自始无效”的标签并作为供批判的“假想敌”，进而证成己方相反的观点，则颇有以偏概全甚至简单粗暴的嫌疑。例如王泽鉴教授亦有类似的宏观层面上的论述：法律行为无效，意味着法律行为当然、自始、确定不发生效力;但王泽鉴教授同时亦指出了在继续性合同场合的例外情况，即：自始无效的例外在于，继续性契约，如劳动契约，合伙契约。主张无效者，惟得向将来发生效力;继续性契约，尤其是雇佣及合伙，在业已进入履行阶段的情况下，应限制无效或撤销的溯及效力，使过去的法律关系不因无效或撤销而受影响。如是观之，“无效解除说”的相关论点显然不够全面。

有必要指出的是，主张“无效解除说”的学者同样援引了王泽鉴教授在《债法原理》一书中表达的上述观点来证明劳动合同的继续性特征，且认为“王泽鉴先生对继续性契约的特点分析是非常具有洞察力的”;但援引过后，却又言之凿凿地认为民法上的合同无效及可撤销即意味着溯及既往、自始无效;认为“不应使撤销的效果溯及既往”便意味着“偷换了概念”。以此为论，一方面援引王泽鉴教授的著述作为论据，认为继续性合同被确认无效或者被撤销时的溯及力仅及于将来，另一方面认定民法上合同无效及可撤销的效果便等同于“自始无效”。此处的逻辑矛盾相当明显。事实上，合同可分为一时性合同与继续性合同（或称“一次性给付合同与连续给付合同”），所谓“自始无效”的后果系就一时性合同而言，于继续性合同并不适用;这是由两类合同自身的不同属性所决定的。无效或撤销的溯及效力，在劳动合同等继续性合同领域应当受到限制，无效及撤销的效果仅能及于将来。以上观点原本便是民法及合同法一般理论的应有之义，属学理上业已达成的基本共识。

应当看到，“无效解除说”的合理之处在于：劳动合同作为继续性合同，其无效或撤销的溯及效力应当受到限制，“自始无效”、“推倒重来”的立法模式（《劳动法》第18条第2款，《劳动合同法》第28条）确有改进的必要。笔者对这一点完全赞同。但这一目标完全可以在全面把握民法一般原理的前提下，运用既有的基本概念体系而达成，无需另起炉灶，重构一套具有“劳动合同法特色”的无效及解除概念体系。劳动合同具有不同于一般民事合同的特点，无需赘述，但仅因此便再搞重复建设，另外发明一套概念体系，恐属事倍功半、得不偿失。事实上，劳动合同效力瑕疵制度完全能够凭借民法的基本概念体系而有效运作。德国法上的“事实劳动关系”概念便是一著例。

2 “自始无效”的例外――德国法上的事实劳动关系概念

德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis或译为“实际劳动关系”）概念主要包括以下三个方面的内容：

（1）所谓事实劳动关系也称有瑕疵的（fehlerhaft）劳动关系：其所指涉的是雇员在缺少有效的合同基础关系的情况下提供了劳务的情形。事实劳动关系这一概念容易引起误解;因为合同缔结（Vertragsschluss）无论如何都是一个必备的程序;换言之，劳动合同并非仅仅通过劳务给付而成立。

（2）事实劳动关系的原理意味着，在业已成立并开始履行的劳动合同因存在瑕疵而被确认无效或撤销的情况下，对无效的法律后果做出的目的性限缩（teleologische Reduktion）;无效的后果原则上（自被确认无效之时起）只向将来发生（ex nunc）而非溯及既往（ex tunc）。过去曾实际存在的雇用是被作为有效的、无瑕疵的（fehlerfrei）劳动关系对待的，当事人得据此享有针对过去的、准合同意义上的请求权（quasi-vertragliche Ansprüche）。这一规则与民法典第142条（自始无效）的规定并不一致，其理由在于：信赖保护的需要与业已履行的劳动关系返还清算的困难。针对已经履行完毕的瑕疵劳动关系，在此期间内，当事人之间的权利义务与有效成立的劳动关系相同（wie im wirksam begründeten ArbVerh）。雇员享有对约定报酬的请求权;如有必要（未明确约定报酬时），报酬的数额可以依据民法典第612条第2款确定。雇主则须遵守一切有关保护雇员的法律;特别是继续支付工资法（Entgeltfortzahlungsgesetz）与联邦休假法（Bundesurlaubsgesetz）。

“实际劳动关系”的译名，参见Immanuel Gebhardt/ Rotert Dübbers：《中国和德国劳动合同的无效》，载《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社2003年版，第121页。

Preis， Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht， 11 Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr 145.

Müller-Glge， Münchener Kommentar zum BGB， 6 Auflage 2012 BGB § 611 Rdnr 635.

Preis，aaO， Rdnr 147.

Müller-Glge， aaO， Rdnr 638.

前引， Rdnr 146.

参见前引董保华文，第28页。

（3）事实劳动关系原理并非无例外地适用于一切劳动合同无效及被撤销的情形;承认事实劳动关系不能与重要的公共利益（gewichtige Interessen der Allgemeinheit）相冲突。假如认定事实劳动关系成立，导致法律行为无效的法律禁令的重要性将被抹杀（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409; AP § 134 Nr 26 = NZA 2009， 663）的情形，即须排除事实劳动关系规则的适用。如果某一以行医为标的的劳动合同，因相关当事人既没有、也不可能被授予必备的开业许可而被确认无效，则不成立事实劳动关系;相反应依据不当得利的规定对已作出的给付进行返还清算（BAG AP § 134 Nr 25 = NZA 2005， 1409）。排除适用事实劳动关系规则的其他具体情形，例如：劳动合同双方当事人有意违反刑法（BAG 254 1963 AP BGB§611 Faktisches Arbeitsverhltnis Nr2）以及劳动合同的内容严重违反善良风俗（BAG 14 1976 AP BGB§138 Nr34）。

德国法上事实劳动关系概念对我们的基本启示在于：首先，合同无效及撤销的法律效果系以有溯及力为原则（即所谓“自始无效”），但在继续性合同尤其是劳动合同的领域，考虑到此类合同自身的特性，应对溯及效力作出限制，将业已履行的合同关系视为有效;“视为有效”意味着劳动者得据此较为全面地享有相应的权利（合同权利、劳动基准权利以及社会保险权利均不受影响，而非仅得请求劳动报酬）;其适用逻辑亦简洁明快。其次，对无效及撤销溯及力的限制须有例外：严重违公共利益的劳动合同则不能适用事实劳动关系的相关规则，不能将业已履行的合同关系视为有效。因具有效力瑕疵的合同毕竟属于受到法律否定性评价的合同（否定性评价的程度各有不同），对于可责性较高的合同，如不加区分地一概排除无效及撤销的溯及效力并“按照解除处理”，显然于理不合，同时也会造成效力瑕疵制度与解除制度的内涵双双被扭曲的结果。

主张“无效解除说”的学者在论述劳动合同的继续性特征时，亦援引了德国学者Immanuel Gebhardt与 Rotert Dübbers在《中国和德国劳动合同的无效》一文中关于德国法上事实劳动关系（实际劳动关系）的一般阐述，以为佐证;但是其似乎再次忽视了上述德国学者在该文中对于民法典与劳动合同法之间关系的详尽阐释（与引用王泽鉴教授观点的矛盾情形几乎如出一辙）：德国法中没有专门的劳动法，并且将劳动合同法看作是《民法典》中规定的民法的一部分。和所有其他的私法合同一样，劳动合同依照的也是法律行为的一般无效规定。法律行为理论一般原则的规定，也毫无疑问地适用于劳动法，这样就确保了劳动法和一般民法之间不存在裁定矛盾。裁判在德国的劳动法中具有特殊的作用。通过法官的法律发展，裁判改进了一般民法，并考虑到可能有的劳动法的特殊性。通过适用民法中关于劳动法的一般规定，劳动法也参与了一般民法规范的解释。民法中的经验可以在劳动法中适用，劳动法的经验也可以在民法中适用，劳动法还可以从民法其他部分中所获取的认识中获益。这种处理方式的优点是避免在几部法律中同时对同一个事实作出重复规定。合同何时生效、何时无效，只在《民法典》中作出一次性的规定，并适用于《民法典》所涵括的所有法律领域，包括劳动法。而且这样的做法还确保了诸如劳动法、一般民法或民事经济法等法律领域不互相交叉，确保整个法律制度不相抵触。

即便仅就主张“无效解除说”的学者自己所利用的资料而言，也不难得出如下结论：德国学者自然不会否认劳动合同与一般民事合同的不同之处，不会否认劳动法区别于民法的特殊地位，但也不曾因此便在民法典的基本概念体系之外另起炉灶，重搞一套体现“劳动合同法特色”的概念体系。“事实劳动关系”的概念自然意味着对合同无效和撤销的溯及效力作出限缩，体现了对具有继续性特征的劳动合同自身特性的肯认;但这一规则仍然是在民法典基本概念体系之内（法律行为的无效及可撤销）的操作，并不需要另外构建一套“劳动合同无效及解除”的概念取而代之。

（二）无效解除说对“当然无效”的反驳依据不足

如前所述，主张“无效解除说”的学者认为民法上合同无效即等同于“自始无效”，不符合劳动合同的特点，故当批判。持此论者的另一个主要观点是：合同无效制度所具有的“当然无效”的特点，亦不适用于劳动合同领域，同样应当成为批判的对象。“但是正是由于劳动法主体的不平等，劳动合同违反劳动法的规定不当然无效。……由于现代劳动法对劳动者之保护特别强调，因此在违反强行法时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效;对劳工有利者，则为有效。……在劳动法的实践中，即使当事人没有签订劳动合同，用人单位违反了劳动法的强行性规范，但是由此建立的劳动关系也不能判定‘当然无效’。因此，对于融合了任意性规范与强制性规范的劳动法规范，不能因为劳动者的违反而导致劳动合同无效。……在违反的情况下，劳动法对于违法者的要求不是无效，而是必须按照命令性规范的要求纠正。因此，对于低于劳动基准的劳动条件约定，当然违法;但是劳动法处理的方式是按照劳动基准执行。比如劳动报酬的约定低于最低工资的按照最低工资标准执行。就未签订劳动合同的情形而言，劳动法上的处理方式是可以补充签订，而非宣布无效了之”。

笔者认为，相关论者对“当然无效”的理解，实际上存在着偏差。法律行为或合同的“当然无效”是指无效原因原则上“自动”产生效力;如果当事人的法庭陈述中包含无效原因，那么，即使被告没有主张合同无效，即没有以合同无效作为抗辩，法官也应对无效予以关注。易言之，“当然”一语的侧重点在于：对无效合同的审查系法院的职权，而无需当事人主张;法院对无效合同的确认系对合同无效这一既成事实的确认，而非对当事人之间争议的处理。在诉讼中，如果合同存在无效的原因，那么即使双方当事人均未作出合同无效的主张，法院亦得依职权迳行确认合同无效，令当事人承受法定的后果。而持“无效解除说”的学者以上论述所指称的情形是：不能仅因劳动合同违反法律的强制性规定便“当然”认定劳动合同无效。实际上，这一内容属于合同适法性要件（《合同法》第52条第5项、《劳动合同法》第1款第3项）的范畴，与“当然无效”的基本含义并无关系。依据民法的一般理论，合同违反法律强制性规定自非“当然”无效;判断合同是否无效需要更加具体的考量，诸如效力规定与取缔（管理）规定的二分、特定规范目的及相应的利益衡量等等。我国现行法上亦有相应规定，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条便明确规定，只有违反了“效力性强制性规定”才能导致合同无效的后果。

可以看到，上述持“无效解除说”的学者实际上采取了“移花接木”的方式来论证其观点，即：以劳动合同适法性要件的具体操作方式（违反法律强制性规定的劳动合同不能“当然”被认定无效，而应进一步考察强制性规定的规范目的并作出利益衡量）作为论据，来对合同无效确认主体意义上的“当然无效”（合同无效的确认权属于法院的职权，无需当事人特别主张）作出反驳;进而认为合同无效确认主体意义上的“当然无效”不适用于劳动合同领域。既然合同“当然无效”的本来含义不适用于劳动合同领域，那么劳动合同法自然要作出自己的“特色”规定，即将无效劳动合同的确认权赋予劳动合同的当事人（排除“当然无效”），由当事人自主确定劳动合同是否无效。这样的论证逻辑，难谓合理。

（三）无效解除说对可撤销合同的具体理解有误

前已述及，“无效解除说”的核心观点之一便是认定民法上的合同无效及可撤销的法律后果即等同于“自始无效”，故当抛弃民法上的无效及可撤销制度。而针对可撤销合同制度，相关论者尚有更加具体的反驳意见，下文将就此作进一步阐释。

主张“无效解除说”的学者对劳动合同法（草案）征求意见稿中的可撤销劳动合同制度持反对意见，认为“这种从《合同法》简单照搬的做法本身是有问题的”。其具体理由为：

法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。古代法典所用概念多为单独概念，抽象性极低，由此构成的规则具有极大的具体针对性和刚性。其时的法典更像是具体案例的汇编。“例如，《萨利克法典》中有偷窃一头2岁的猪如何如何的规定;偷窃一头带着小猪的母猪如何如何的规定。至于偷一头4岁的猪该如何处置、偷一头不带小猪的母猪该如何处置，《萨利克法典》缄默不语”。不存在一般抽象法规的局面恰恰反映了当时人类思维能力以及立法技术的落后。只能为经验之内的事物立法，无法凭借抽象度高的规则来对经验之外的事物行使立法权，无法使法律保持足够的弹性以适应社会关系的不断变迁。参见徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第351页。

首先，无效合同与可撤销合同的界限难以区分。“例如，用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬，既符合劳动报酬低于国家规定的特点，也符合显失公平的特点，应当是无效合同还是可撤销合同？如果按照可撤销合同来理解，其实等于让这种现象合法化。如果确定一条无效劳动合同认定优先的原则，我们会发现纳入可撤销合同的范围本身会变得很不确定”。

其次，可撤销合同从民法借鉴过来的抽象表述并不符合劳动法的特点。“什么叫重大误解？什么叫显失公平？当两名做同样工作的员工拿不一样的工资时，算不算是显失公平？民法理论是将其交由法官事后认定。社会法其实本身已经有了更清楚、更具体的表述，如男女同工同酬、反歧视以及薪资政策要走一定的民主程序等等，法官已经有了更具体的审查标准，那种抽象表述的必要性已经大大降低”。

对于上述两点理由，笔者的反对意见如下：

首先，合同的无效与可撤销均意味着法律对合同作出了否定性评价，但否定程度有所区别：前者系绝对否定，后者系相对否定。在合同无效与可撤销出现重合的情形，应当取其重者，即按照无效的结果来处理;否则便等于人为减低了法律对相关合同的否定评价程度，进而导致无效制度的立法目的落空的结果。“用人单位按低于最低工资法的规定确定劳动报酬”的情形，毫无疑问应认定为劳动合同（部分）无效，并无“不确定”可言。

其次，所谓显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大不利。其构成要件为：双方的权利义务明显不对等;这种不对等违反公平原则，超过了法律允许的限度。易言之，显失公平所描述的是同一合同双方当事人的权利义务关系失衡的情形，在劳动合同领域即意味着在某一劳动合同当中，劳动者与用人单位之间权利义务关系明显不对等。

再次，持“无效解除说”的学者认为，可撤销合同制度中“重大误解”、“显失公平”一类的概念，属于“没有必要”的“抽象表述”。笔者认为，举凡法律条文，必有抽象性;任何法律概念，必然属于“抽象表述”。从历史的角度言之，法律的抽象化趋势本身便是立法技术进步的结果。对法律条文中的“抽象表述”作出具体、明晰的解读，从而增强法律规范的可操作性，系法学研究的基本任务之一（解释论操作）;如果说，“重大误解”、“显失公平”属于没有必要的“抽象表述”，那么，作为劳动合同无效原因（《劳动合同法》第26条第1款）的“欺诈、胁迫、乘人之危”、“免除自己法定责任、排除劳动者权利”一类的表述，是否也同样属于没有存在必要的“抽象表述”？单纯以某一概念是否属于“抽象表述”来判断其合理性的观点，恐难谓全面。

五、总结与思考

（一）应当在学理和立法两方面否定“无效解除说”

持“无效解除说”的学者认为，《劳动合同法》中解除无效劳动合同的制度设计，“是一个以解除的方式终结劳动关系的规定，意在不对已经实际存在的劳动关系发生溯及既往的效力。这既是一个现实的选择，也是一个无奈的选择。”（参见前引董保华文，第28页。）实际上，通过前文所作分析可知，无效及可撤销劳动合同制度自可达成排除溯及效力的目标，这种“无奈的选择”本来便是毫无必要的。

事实上，从劳动争议司法解释中关于劳动合同解除协议效力的规定，亦可获知司法实务中引入可撤销合同制度的实际需要。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”易言之，劳动合同的“解除协议”是可以依据可撤销合同制度来处理的。依据该司法解释制定机关的观点，本条规定的解除协议具有劳动合同和一般合同的双重属性，且在可撤销事由上与《合同法》存在一致性。参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第140页。

如鲁迅所言：“譬如一个人，脸上长了一个瘤，额上肿出一颗疮，的确是与众不同，显出他特别的样子，可以算他的‘粹’。然而据我看来，还不如将这‘粹’割去了，同别人一样的好”。

前已述及，“无效解除说”的核心观点在立论依据方面存在着较为严重的漏洞，相应的制度设计亦有缺陷。虽然其限制劳动合同无效及撤销的溯及效力的主张不乏合理性，但在不改变有效――无效二元体制的大前提下，以解除概念统合劳动合同效力瑕疵制度的做法，除了建立起一套“体现劳动合同法特色”的无效与解除概念之外，在功能上并无实际意义（在具体的制度设计方面反而留下了难以规制违法劳动合同的漏洞，等于另一种意义上的“一刀切”）。此外，“劳动合同无效解除”实际上造成了《合同法》与《劳动合同法》之间的概念冲突，引发了不必要的释义矛盾，人为地提升了制度运行的成本;不仅破坏了合同法律体系内概念和规则之间的和谐，而且极易成为涉外法律实践和对外学术交流的障碍。因此，在学理上否定“无效解除说”，在立法上摒弃“劳动合同无效解除制度”，具有重要的现实意义。

（二）应当打破二元制的劳动合同效力体系，引入可撤销劳动合同制度

在不改变有效―无效二元体制的大前提下，以扭曲基本概念的方式来增进劳动合同效力体系弹性的尝试，不仅无法有效地解决结构性问题，而且在学理上徒增困扰，实属“费力不讨好”的无谓之举。引入可撤销劳动合同制度并将其作为意思瑕疵劳动合同的规制手段，从而在结构上打破有效――无效的二元体制，构建多元化的劳动合同效力体系，才是具有根本意义的解决之道。

前文对“无效解除说”的相关评论已经证明了增进劳动合同效力体系弹性的要求与可撤销劳动合同制度的基本理念相契合（将扩大当事人自主空间的立足点置于意思瑕疵之上，不轻易延伸至内容的可责性），且技术方面亦不存在任何障碍。在劳动合同效力体系得到结构性改进的前提下，德国法上的事实劳动关系（faktisches Arbeitsverhltnis）理论当可为无效及可撤销劳动合同的具体操作提供基本的、框架性的指示;而真正具有“特色”的裁判规则的形成和完善，则有赖于实务与学理共同的积累与沉淀。

（三）不应急功近利地强求部门法“特色”

《劳动合同法》所采纳的“劳动合同无效解除”制度，的确是一项独具“特色”的制度，但“特色”却未必一定具有积极的意义。例如当年的《民法通则》便曾采取了极具“特色”的模式，即以“民事行为”的概念取代传统的、中性意义上的“法律行为”概念，将“法律行为”等同于“合法行为”（《民法通则》第54条）。这一立法模式不仅区别于传统民法的通说，甚至与前苏联的立法模式与主流观点都有不同（针对法律行为概念的争论，即法律行为究竟是中还是合法行为的争论，系源自前苏联早期民法理论，但立法机关始终坚持了传统民法理论对法律行为概念的理解）;由此在学理上饱受诟病。此实可谓前车之鉴，故在进行制度创新的尝试时，不可不持谨慎的态度。

事实上，关于我国劳动合同理论基础的薄弱现状，劳动法学者已有清醒的认识，并对之作出了相当精到的阐述。如郑尚元教授所言，我国现行劳动合同法律制度的构建基本上是在无理论指导的前提下进行的;“民法学界对该问题漠不关心，劳动法学界又未深入研究，而劳动立法又盲目操作”;“由于劳动法学界的学科弱势而使劳动合同理论一直处于初级水平”。劳动合同理论水平低的原因是多方面的，其中最突出的是劳动合同的制度打造欠缺民法契约法理论的支撑。在起草劳动合同相关的法律法规时，官方甚至学者很少关注传统雇佣契约理论，而民法学界对雇佣契约亦未曾提出过学术主张，更未有与劳动合同制度论战的成果献世。

依笔者观点，尽管“劳动合同”有着浓厚的国家管制的色彩并具有高度的社会化特征，但其本质毕竟仍是“合同”（《合同法》第2条第1款、《劳动法》第16条第1款）;无论所谓“民事合同”抑或“劳动合同”，其订立和履行均须贯彻平等、公平、自愿、诚实信用等民法一般原则（《合同法》第3―6条;《劳动法》第17条、《劳动合同法》第3条）;二者所受到的管制强度、相关当事人的自治范围虽有不同，但这仍然属于量的差别而非质的差别，并不影响对劳动合同基本属性的判断。总之，“劳动契约是法律行为、是私法契约，也是以劳务与报酬交换为内容的双务契约”。只要不去试图否认市场经济体制的基础性、决定性地位，纵使那些极力反对“跟在民法后面亦步亦趋”的学者，恐怕也难以断然拒斥“劳动合同的本质仍然是合同”这一基本判断。既然劳动合同与所谓“民事合同”的本质并无差别，那么，在概念使用以及制度建构方面，便不宜无视合同法的一般原理，而随心所欲地创造劳动合同法独有的概念体系。

前已述及，德国既没有独立的“劳动法”也没有独立的“劳动合同法”;规制劳动合同的框架性规范完全“寄生”于《民法典》之中，法律行为及合同的一般规定亦适用于劳动合同领域;可以说，任何一起劳动合同争议案件均离不开《民法典》相关规范的适用。但这样的“寄生状态”却丝毫不影响劳动合同法的特殊性，不影响劳动法作为部门法的独立性，不影响劳动法学科的自主性。德国模式的优势是易于实现民法与劳动法的良性互动;民法与劳动法的优势互补使得解决实际问题的法律素材相对丰富。但其劣势在于劳动法的个别规定零散而不易查阅;法官法的透明度（Transparenz）不足，难于掌握。相比之下，中国劳动合同法律制度的构建和运作，本应具有某种后发优势：一方面，作为民事合同基本法律的《合同法》，立法水准相对较高，经过十余年的司法实践和学理研究，已经积累了相对丰富的成果与素材，可资利用。另一方面，劳动合同的基本法律框架系以独立的单行法――《劳动合同法》为表现形式，制度体系的可识别度较高，能够有效避免规范庞杂零散的弊端。但劳动合同法理论基础相对薄弱的现状，则很有可能将这一后发优势消弭于无形。

不论劳动合同法律规范是以所谓“社会法理论”、“劳动法理论”抑或“民法理论”为基础而建立，劳动合同立法所追求的首要目标应当是体系严谨、合理可行的裁判规则，而不是刻意体现所谓“劳动法”、“社会法”特色的宣言书，更不是“外人禁入”的独立王国或自留地。“劳动合同法具有不同于民法的特殊性”自无疑问，但这并不意味着，劳动合同法必须着力打造出不同于民法的“特殊”概念体系方能彰显自身的独立存在。事实上，劳动合同法具有独到的价值取向、相对自足的规范内容及独立的法源，但需扎实耕耘，科学运作，所谓劳动合同法的特色即可自然浮现。“无必要的强求不同，只会降低体系的理性，升高运作的成本，最多换来一点精神胜利，实在不值”。

而对民法的所谓“扬弃”或“超越”，必以对民法相关制度有全面、深入的掌握为必要前提。实现民法学科与劳动法学科间的良性互动并促进二者的健康发展，在种种因素的作用下，或许是一个较为艰巨的课题，但却是值得学界共同付出努力的正确方向。

（四）改进的基本面向

前已述及，《劳动合同法》所确立的劳动合同无效解除制度，有悖合同无效与合同解除的一般原理，难以对违法劳动合同作出有效规制。该制度的缺陷源自其理论基础方面的不足。从立法论的角度出发，应当在立法上彻底排除劳动合同无效解除制度，打破有效―无效的二元劳动合同效力结构，引入可撤销劳动合同制度，构建多元化的劳动合同效力体系。即一方面修正《劳动合同法》第28条中“自始无效”的一般性规定，在确立劳动合同无效无溯及力的一般性前提下、将“参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬”作为特定情况下确定劳动报酬的标准之一，而非确定劳动报酬的唯一标准。另一方面删除劳动合同无效解除的相关条文，增设可撤销劳动合同制度。

从解释论的角度出发，则可以考虑对《劳动合同法》第38条第1款第5项的规定作出目的性限缩，即仅将存在意思瑕疵的劳动合同（以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立的劳动合同）纳入过失性解除制度的范围，令过失性解除制度在实质上能够发挥与可撤销合同制度类似的功能。而将违反强制性规定等严重有害社会公益的劳动合同归入无效制度的框架内，以此来克服现行无效劳动合同制度过于臃肿的缺陷，尽可能地纯化无效制度所涵括的范围，明晰私人利益与公共利益之间的界限，克服劳动合同无效后果双轨制所带来的纷扰，避免法律适用的矛盾与混乱。除此之外，对于解除权行使的除斥期间限制，亦应通过类推适用合同法相关规定的方式，在解释上尽量予以明确。

Theoretical Reflections on Termination of Void Employment Contracts

WANG Shuo

Abstract：Regulations on termination of void employment contracts prescribed in the Labor Contract Law are contrary to the general principles of void contracts and termination of contract， for it failed to effectively regulate the illegal employment contracts. The defects of this system originate from the serious fallacy of its fundamental theory. And the fallacy results from the improper understanding of fundamentals of civil law by related scholars. The regulations on termination of void contracts shall be eliminated in legislation and the rigid dual structure of validity of employment contracts shall be abandoned. Accordingly， voidable employment contracts should be introduced and a diversified validity system of employment contracts should be established.

Key words：termination of void contractsvoid employment contracts voidable employment contracts

①《劳动法》第18条：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同;（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

②《劳动法》对于劳动合同效力制度的设计过于僵硬，应当将劳动合同效力制度设计得更加精细且具有弹性。在我国合同法制度已实现多元制度安排的情况下，我国劳动合同制度却一直坚持着简单的有效抑或无效制度，并且体现出的倾向是“尽量无效”。 劳动合同效力制度的特殊性不应该是限制当事人特别是劳动者在效力选择上的发言权，而应该给当事人更大的选择自由。立法者不应越俎代庖，而应当将选择是否维持劳动合同效力的权利交给受侵害的当事人;应当确立劳动合同撤销制度，将因欺诈、胁迫而订立的劳动合同归入可撤销劳动合同的范围，劳动合同作为合同的一种形式，自然也可以通过可撤销制度使受害方当事人利益得到充分的保护;建立起包括无效劳动合同、可撤销劳动合同、效力未定劳动合同在内的多元化的劳动合同效力制度。相关论述参见张渊：《劳动合同无效制度研究》，载《法学》2003年第2期，第83―86页;喻术红：《我国无效劳动合同制度的缺陷及其完善》，载《法学评论》2005年第3期，第128页;冯彦君：《我国劳动合同立法应正确处理三大关系》，载《当代法学》2006年第6期，第27页。

③《劳动合同法》第26条第1款：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

④关怀、林嘉主编：《劳动与社会保障法学》，法律出版社2011年版，第94页。

⑤参见王全兴、黄昆：《劳动合同效力制度的突破点和疑点解析》，载《法学论坛》2008年第2期，第29页;洪宇光：《无效劳动合同的确认与解除》，载《中国社会保障》2012年第8期，第61页。

⑥参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第507―510页。

⑦参见林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第213页;前引⑤王全兴、黄昆文。

⑧参见许建宇：《我国无效劳动合同立法的成绩、缺失与重构》，载《中国劳动》2011年第11期，第15页。

⑨参见谢增毅：《对〈劳动合同法〉若干不足的反思》，载《法学杂志》2007年第6期，第61页;王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第7页;杨彬：《劳动合同效力研究》，中国社会科学出版社2011年版，第139页。

⑩依崔建远教授的观点，合同的效力是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的反映;同时也是当事人各方为满足其需要“寻找”法律的依据和支持，将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。合同的效力作为法律评价当事人各方合意的表现，是复杂多样的：给予肯定评价，则发生当事人预期的法律效果，当事人各方承受合同条款固定的权利义务;予以相对否定的评价，则发生合同可撤销或者效力待定的效果，法律将最终决定权有条件地赋予特定的当事人，由其自主决定是否撤销或者是否追认合同;法律对当事人的合意给予彻底否定的评价，则合同无效，当事人各方仅能承受法定的权利义务。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第96页。

韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第168页。

参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第268页。

参见前引⑤洪宇光文。参见前引⑤洪宇光文。

上海市总工会劳动法课题组：《劳动法课题研究总报告》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第417页。有必要指出的是，此报告完成于1993年。

相关论述参见陆胤、唐婵凤：《论劳动合同无效》，载前引董保华主编书，第208页;前引⑥，第499页;董保华：《口头劳动合同的效力研判》，载《政治与法律》2012年第12期，第27页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。

参见前引⑥，第503页。

参见前引⑥，第498页。

王利明：《合同无效制度的问题――“民商法前沿”系列讲座现场实录第173期》，资料来源于中国民商法律网：http：//wwwcivillawcomcn/article/defaultasp？id=18694，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第209页;前引董保华文。

前引陆胤、唐婵凤文，第205―208页。

参见前引董保华文。

前引陆胤、唐婵凤文，第206页。

参见前引董保华文，第28页。

参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第479页。

参见前引，第482―483页。

参见王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第133页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第211页。

参见前引陆胤、唐婵凤文，第205―206页。

相关论述可参见苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第14页;李永军、易军：《合同法》，中国法制出版社2009年版，第20、197―198页;前引，第169页;前引，第86页。

参见前引，第109―110、118页。

必须特别指出，“对劳工不利时，当然无效”的相关表述，参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第20页，转引自前引陆胤、唐婵凤文，第213页。

前引陆胤、唐婵凤文，第213―214页。

参见[德]维尔纳・弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第663页。

参见前引⑥，第503页。

参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第303页。

学理上对于《民法通则》这一“特色性”立法模式的批评，可参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第66―78页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第179―180页;前引，第350页;尹田主编：《民法学总论》，北京师范大学出版社2010年版，第219页。

参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》2005年第3期，第88页。

杨通轩：《个别劳工法――理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2011年版，第262页。

劳动法制论文篇（10）

【内容提要】劳动教养是一项独具中国特色的重要司法制度，劳动教养立法是我国法制建设和法学理论研究面临的一个重大课题，必需建立坚实的科学理论基础，夯实劳动教养立法的“四大支柱”：立法和法理学上的法治化支柱；制度设计上的宪法或宪政支柱；处罚体系设计上的实体法支柱；处罚适用上的程序法支柱。科学地解决这些问题，是劳动教养立法面临的基本任务。【论文关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务…… 差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。 一、劳动教养立法的基本形势 我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”： （一）中国劳动教养独特存在的历史必然性 中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的： 命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。 证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚； 命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。 证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。 法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。 但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上 的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。 （二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性 基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。 （三）劳动教养立法现状的历史必然性 经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。 我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。 首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。 其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。 第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情 ，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。 （四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性 基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。 “穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。 我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。 二、劳动教养立法的基础和支撑 从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。 根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或宪政——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果 便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面： （一）劳动教养法治化建构的基本框架 这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。 （二）劳动教养中对公民权利的保护和限制 这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。 （三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调 这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。 上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调；而如果按照另一种假设——属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑（事）罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调；中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。 （四）劳动教养司法程序设计与论证 我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序；如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关——人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二 庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。 程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。 （五）劳动教养立法中的一体化问题 这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养（强制治疗）收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。 从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。 （六）劳动教养的具体管理和执行制度 这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除（释放）以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。 劳动教养立法的创制，在管理和执行制度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。 三、劳动教养立法面临的主要任务 具体而言，我们认为应当包括： (1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件； (2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备； (3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备； (4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备； (5)综合形成《〈中华人民共和国劳动教养法 〉（草案）及注释》（专家组），送交立法机关和有关部门，直接作为立法的参考，为劳教立法作好法典起草的准备。在法典专家草案中，附有对每一个条文的理论说明和注释。说明的内容主要是从理论和实践的、立法和司法的、中外比较的、以及历史与发展的等角度，形成对条文全方位、多视角、立体式的有力支撑。从根本上支持法典草案的说服力和影响力，提高科学研究的效益。 综上，我认为，在劳动教养立法上述5项主要任务没有基本完成之前，在劳动教养立法所必需的“四大支柱”没有基本确立之前，劳动教养法典草案的起草和法典的出台便不具备起码的科学基础和现实条件，也不具备起码的思想准备、理论准备、司法体制的组织准备和实践准备。而这些问题的解决，当务之急就是组织和集中有关专家，围绕劳动教养立法的课题集体攻关，走科学的劳动教养立法之路，除此之外别无他途。否则，违背了规律与客观，结果只能是欲速则不达，事与愿违

劳动法制论文篇（11）

差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法（草案）》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。（注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，1999年筹划、2000年成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养（轻罚处罚）立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安；课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。）我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。

一、劳动教养立法的基本形势

我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：

（一）中国劳动教养独特存在的历史必然性

中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权——不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：

命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。

证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚；

命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。

证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。

法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。

但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的——在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性；或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。

（二）中国劳动教养立法问题提出的历史必然性

基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标——法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。

（三）劳动教养立法现状的历史必然性

经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样——“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性；它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础；而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识；当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。

我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去15年左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟；目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后——当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。

首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。

其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府——公民——个人”关系及其对国家和政府体制的影响；国家和社会结构的变迁及其对“权力——权利”机制的影响；国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向；中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析；在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。

第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。

（四）劳动教养立法新思维产生的历史必然性

基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”；第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。

“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉！同时，从客观上讲，近20年中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。

我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。（注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。）因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。

二、劳动教养立法的基础和支撑

从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。

根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱；劳动教养立法的宪法或宪政——制度支柱；劳动教养立法的实体法支柱；劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：

（一）劳动教养法治化建构的基本框架

这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。

（二）劳动教养中对公民权利的保护和限制

这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。

（三）劳动教养罚的体系设计与论证——行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调

这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。