公司法学论文大全11篇

公司法学论文篇（1）

论文论文摘要：分析一个公司的概念、特征和分类。结合社会实际剖析一人公司与相关企业的区别。如：公司与个人独资企业的区别一人、一人公司与国有企业的区别、一人公司与外商独资企业之间的相互关系；一人公司制度的优劣会给公司带来的经营风险；一人公司的弊端；关于一人公司的立法规定及其存在的问题，其中包括：1、一人公司的形成方法，我国公司法对一人公司的规定。2、我国公司法存在的问题。3、我国一人公司存在的现状。4、结合并借鉴外国对一人公司的立法经验，建议对一人公司进行规范和监督的方案。（其中包括：规范一人公司的设立条件；加强公司财务监督；建立和使用公司法人资格否认制度；规范股东的个人责任；提供担保或进行保险）。论文关键词：我国；一人公司；区别；优缺点；对策一、一人公司的概念、特征：1、一人公司的概念：一人公司 ，是指仅有一个股东持有公司的全部出资的有限责任公司 ，后仅有一个股东持有公司的全部股份的股份有限公司。2．一人公司的特征：一人公司是公司的一种特殊状态 ，具有两个突出的特征：（1） 公司仅有一个股东：（2）公司的唯一股东须持由该公司的全部股份。3．一人公司的分类：一人公司可按以下几类进行划分：（1）原生型一人公司和衍生型一人公司依据形成的时间不同，一人公司可以分为原生型和衍生型一人公司。前者是指公司有一个股东发起设立，在成立时就已经是一人公司，后者是指公司在设立实施股东符合法定复数人数，但在公司成立之后，由于股份转让等法定情形出现，使得公司的全部股份集中于一人所有，股东人数有复数转化为单数而形成仅有一个股东的公司。是否可以设立原生型一人公司是要依据各国的关于一人公司的立法而定。如果法律明文规定设立公司是股东的人数必须为两人或两人以上，即不允许原生型一人公司的存在。但在公司设立之后因为法定情形变更为一人公司的这种情形是在公司运营过程中很容易出现的，这类公司能否继续存在则又要看各国立法是否将股东人数低于法定人数作为公司解散的理由。从目前来看大多数国家包括我国都对这类公司给予了较宽容的态度。（2）自然人一人公司 、法人一人公司和国有独资公司 依据一人公司股东身份的不同，分为自然人一人公司、法人一人公司和国有独资公司。自然人独资公司是只有一个自然人出资设立的公司，这是最传统意义上的一人公司。这种公司形式将企业主的投资和其个人财产分离开来，凭借股东承担有限责任最大限度的降低投资风险，从而受到企业主的偏爱。法人独资公司则是有一个具有法人资格的实体通过单独投资或通过收购另一公司的全部股份的方式形成的公司，即母公司的全资子公司。国有独资公司是指由国家授权的部门或机构单独投资设立的一人有限公司。这种公司在我国广泛存在。（3）形式上的一人公司和实质上的一人公司 形式上的一人公司是指股份有限公司的全部股票或者有限责任公司的全部股份为一个股东所拥有。实质上的一人公司是指表面上有数个股东，其实公司的控制权仅在一个股东手里，其余皆为挂名股东。形式上的一人公司即传统意义上的狭义的一人公司，对于这一类公司在设立问题上与公司法的传统理论相违背，承认的国家屈指可数，而实质上的一人公司各国都存在，目前在我国这种公司就不少，这种形式上合法但实质上违法的现象很难防止和解决。二、一人公司的学说的概说 一人公司按照是否为法人的问题历来又有很多观点和分歧，日耳曼法系的传统观点理论认为个人不能成为法人 ，认为社团形式公司的本质特征。只有复数成员组成的社团才有资格独立从事经营，才具有法人资格，即法人必须具有社团性。后来随着经济的发展，人对法人的本质和一人公司认识的不断深入，现在许多学者都主张一人公司具有法人性。但在理论依据上又有不同的主张，国际上通行的有三种：(1)股份社团说：（2）潜在社团说；（3）特别财产论说。其中以特别财产论说为主导，即认为公司的本质特征是资本信用。目前，世界上大多数国家多承认一人公司的设立人既可以是法人也可以为自然人只要达到法定最低资本就能被注册登记为法人，而一人公司除了出资人只有一个，在其他方面与其他公司没有本质区别。首先，一人公司在设立的时候，国家不会因为照顾他而给他更多的注册资本优惠。即一人公司设立也必须达到法定最低注册资本额。其次，在一人公司经营过程中，虽然一人公司的公司人格和股东人格易混同，但是凡是承认一人公司的国家均在防止一人公司与其股东的人格混同和财产混同方面 狠下功夫，以确保公司具有自己应有的资本。三、一人公司与相关企业的区别1．公司与个人独资企业的区别一人个人独资企业是只有一个自然人出资经营的企业。虽然一人公司也只有一个股东持有公司全部出资，但二者有严格区别。主要表现在：一人公司有公司法调整，它可依法取得法人资格；而个人独资企业，由私人独资企业法调整，为自然人企业。个人独资企业的存在于业主个人的民事人格不可分离，因此严格来讲它并非是传统民法上的主体概念。其主体事实上是投资者本身。其对外的经济交往的实质是自然人以法律许可的方式与他人进行民事联系，该自然人承担一切相关的后果，并享受因此而产生的权益。由此可以说，个人独资企业是企业的一种法律形式，也可以说是个人独资企业扩大了的自然人的一种特殊类型。一人公司为有限责任公司，公司股东以其出资额对公司负有限责任，而不是直接向债权人承担责任。而个人独资企业的出资人对企业的债务承担无限连带责任。投资人将个人独资企业整体出让给别人，企业的形势虽没变，但投资主体发生了变化。由于个人投资企业的设立就是投资人的个人行为，他的转让应视为原企业的消灭，产生的则是新企业。个人独资企业在转让前以企业名义经营所形成的债权、债务事实是属于原企业主的个人债权、债务。当企业脱离业主甚至解散时，债权债务并没有因此而消灭，原企业主仍可享有企业消灭前以企业名义形成的个人债权，同时也必须承担以企业名义形成的个人债务。一人公司可依法设立董事会、监事会等组织机构，而个人独资企业则一般只有经营管理机构。就经营管理体制而言，相比之下，一人公司较个人独资企业的组织结构更合理。2．一人公司与国有企业国有企业是指由国家兴办出资的企业。一人公司与国有企业的区别是：（1）设立的法律依据不同。一人公司是依照《中华人民共和国公司法》设立的，国有企业则是依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立的。（2）享有财产的权利不同。一人公司对股东的投资享有全部的法人财产权。《公司法》第二十五条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有股东投资形成的全部法人财产权，并依法享有民事权利承担民事责任。”而国有企业的财产权是属于国家的，国有企业仅享有对公司的经营权。《全民所有制工业企业法》第2条规定：“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理权。”（3）内部管理制度不同 。一人公司内部有权力机构、业务执行机关决策机关、监督机关等，实行责权分离相互监督的管理体制，而国有企业就没有这种分工，内部管理试行厂长负责制，厂长在企业中处于中心地位，有决策权和执行权，并且是厂里的法人代表。因此国有独资企业与国有企业并不是简单的名义转化而是机制的转换。并不是原有企业冠以公司之名而是对原有国有企业的公司化改革。3．一人公司与外商独资企业外商独资企业是指，在国外一个自然人或法人单独投资依据我国法律在我国境内设立的企业。不是所有的外商独资企业都是一人公司，只有有限责任公司形式的外商独资企业才是一人公司。外商独资企业中有一部分企业采取有限责任公司的形式，该部分公司即为一人公司。非注册成为有限责任公司的外资企业，受我国外资企业法的调整。以有限责任公司形式设立的外商独资企业，不仅受我国外资企业法的调整，还受我国公司法有关一人公司的法律规定的制约。四、一人公司制度的优缺点1．一人公司的优点 （1）可以确定经营风险，鼓励投资。一人公司的最大的生命力在于有限责任，即股东以其出资为限对公司承担责任，公司以其全部资产对债务承担责任。由于一人公司制度中企业的股东承担有限责任，使股东的投资风险预先的已确定。另外，一人公司可实现公司财产和股东个人财产的分离，可以避免投资者因为一次的投资失败而倾家荡产，永无翻身之地。这一 优势刺激了广大投资者的投资积极性，扩大了社会总投资的大量增加。 （2）可以是个人获得社会信用，帮助其取得更多的交易机会。公司与个人相比在社会上的信用度更高，能更好的争取一切有利条件，创造更多的交易机会。如果给个人投资者以公司的信用势必会对其扩大交易范围争取更多的交易机会有很大的帮助 。（3）一人公司可以 节省时间和金钱，提高工作效率。由于一人公司内部管理结构一般比较简单，股东和董事往往有同一人兼任，在遇到大事急事时就可以无需或减少召开股东会董事会的召开，召集，决议等繁琐事项，从而及时有效地做出决策以应对市场变化，提高了企业的竞争力。 （4）一人公司在保护商业秘密方面有很大优势。当今社会科学技术迅速发展，企业产品的技术含量日益提高，而商业秘密对于企业来说也越来越重要了。一人公司制度中，由于接触到商业秘密的人比较少，并且股东即可有效地采取措施保护这些发明创造，专有技术，对企业有很大的实惠。 （5）一人公司可以使更多的企业得以存续。根据公司法规定股东间相互转让股份的权力是受到保护的，如果公司的全部股份最终转让到一个股东的手里，一人公司就出现了，如果不承认一人公司制度，这个公司就会因为股东人数达不到法律要求而被迫解散，那么公司的经营业务和商业网络就会被迫瓦解，公司的职工也将面临失业。这对经济发展和社会稳定都是不利的，也违背了我国公司法的原则。2.一人公司的弊端（1）公司人格和股东人格的混同。由于一人公司仅有一个股东，是在传统公司法中股东间的互相监督与制约无法实现，这是唯一的股东可以利用公司法人人格为个人谋私利，从而使利益有其独享而责任则由公司承担。给一些别有用心的投资者提供了投机的便利。 （2）不利于保护债权人的权利。由于一人公司对外承担的责任是有限的，而在企业法内部又不能切实保证股东能合法、合理的经营与操作，这便极易产生大量的债权被承担“有限责任”者以合法借口拒之门外，使债权人有口难言。这种不公平的社会现象既不利于经济发展，又不利于社会稳定。 (3)一人公司股东的唯一性，使传统的法人治理结构难以发挥作用。传统的法人治理结构——股东会，董事会，监事会为制衡体系，其侧重点在于调整股本与所有权，股东与董事的关系，而在一人公司中这一制度由于股东的单一化而难以起到切实作用。 西方各发达国家，甚至不同时期的同一国家，正是由于对上述一人公司有缺点的认识差别等导致对一人公司做出了不同的法律规定。美国的公司立法属于州议会的权限，20时纪30年代，依阿华州允许一个署名这在新设立的公司的章程上签字，20世纪50年代起，威斯康新洲，依阿华州，密西根州等相继的在公司法中规定了一人公司。至1996年，全国已有27个州的公司法对一人公司做出了规定。1994年，美国“统一州法全国委员会”制定了一个《统一有限公司法》的立法模板，并在1996年颁布适用。在《统一有限责任公司法》中规定：“一个或一个以上的人均可以向州秘书交存组织章程，组织有一个或更多成员组成的有限责任公司。”就大多数州的立法来看，设立人可以是任何有法律行为能力的人，包括自然人和法人。英国在1985年公司法第1条中规定所有的公司皆应有二人以上股东组成，但同时在第24条规定，公司股东仅余一人，营业在六个月以上，且股东知情的情况下，股东应就对该期间内所缔结的全部债务承担责任。也就是说，当时英国公司法在形式上承认一人公司，但在法人人格上否认方式是一人公司的公司债务承担全部责任即无限责任。到1992年，英国执行欧共体的第121号令，制定一人有限责任公司条例，从此一人公司在英国法律中被正式确立。德国是大陆法系国家，一直以来坚持公司必须有两名股东，但在1980年《有限责任公司赠订法》中，明确规定了一人公司独立的法律地位。它规定：“有限责任公司可以按照本法律规定为达到任何目的的而又一人或多人设立。”有限责任公司由于股权转让而变成一人公司，股份有限公司可以按照《有限责任公司法》变更为一人公司，但性质应转变为有限责任公司。日本的立法者为了顺应投资者的要求，从“便于中小个人投资者创设不愿他人入股的有限责任公司”和“便于现存企业创设全资子公司”的目的出发，1938年删除了商法中关于公司解散的事由——“股东一人时”的内容，并于1990年废除了商法中公司设立必须有七个以上发起人的规定。这些措施都标志着一人公司制度在日本法律中获得合法地位。五、关于一人公司的立法规定及其存在的问题1.一人公司的形成方式一人公司的形成方式主要有两种：一种是设立视为一 人公司及公司自成立之日起就仅有一个股东，并且该股东持有公司的全部出资或股份。另外一种是设立是股东就有两人以上，在公司存续过程中，由于股份转让，赠与等原因是公司的股东或出资人变为一人。除禁止一人公司的国家外，大多数国家承认存续过程中变为一人公司的形式。我国公司法对一人公司的规定:(1)作为基本法的《公司法》原则上不承认一人公司。如《公司法》第20条第1款规定：“有限公司应由两个以上五十个以下的股东共同设立。”第75条规定：“设立股份有限公司应由五个以上的发起人。”(2)通过里外规定或特别法，允许国家设立一人公司及国有独资公司，同时允许设立一人外资有限公司。如《公司法》第20条第2款规定：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。”《外资企业法》第2条规定：“本法所成的外资企业是指以中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。”如果投资者仅为一个自然人或一个法人时，则此外国公司即为一人公司。 (3)法律不允许设立一人股份有限公司。《公司法》第75条规定：“设立股份有限公司应由五人以上作为发起人，国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应采取募集方式设立。”(4)没有禁止设立后成为一人公司，一人股份公司。《公司法》第190条规定的公司解散事由中，没有规定当公司仅有一个股东时，公司应当解散。即这种公司设立后形成的一人公司我国并没有明确禁止。2、我国公司法存在的问题(1)《公司法》中根据投资者财产所有制的性质不同而在立法中区别对待，允许国家兴办一人公司而不允许个人，法人兴办一人公司，造成了投资者地位的不平等。(2)禁止国内投资者设立一人公司而允许外国投资者设立一人公司，这一规定超出了国民待遇的界限，具有特权色彩。也违背了公平竞争的价值取向。(3)公司法有立法上的矛盾。公司法禁止创设性的一人公司的设立，却并不禁止由于种种原因而导致公司只剩下一个股东的情形并不强制解散而形成的一人公司,使得我国公司法不能保持首位一致。(4)不利于非公有制经济的发展。国内单独的私营业主无法设立一人公司只能设立独资公司，承担无限责任，不利于提高私营业主的投资积极性，也不利于社会主义市场经济的搞活。（5）随着我国加入WTO，不承认一人公司的合法性，影响我国大规模企业集团最佳投资方式和跨国公司的建立。（6）投资者为最大限度的降低近影风险采用挂名的方式组建实质意义的一人公司，极易滋生不必要的经济纠纷，也不利于对公司的管理。3.我国一人公司存在的现状一人公司在我国广泛存在是我国目前的基本现状，只是因为在国现时立法中，只对部分一人公司如外资独资企业和国有独资企业有明确的法律规定，而对衍生型一人公司没有明确规定。所以有挂名股东来规避公司法对法定最低人数的限制的一人公司不计其数，因为这类公司虽然实质上不合法但形式上是合法的，这就是他们有了可以存在的空间。以浙江为例，近年来浙江的民营企业（其中大部分是家族式企业）迅速发展，成为中国经济发展的新亮点和新的经济增长点。遍布浙江的企业几乎都是家族化的中小企业，在这些家族化的中小企业中，实质上的一人公司已经存在并呈广泛发展的趋势，他们个个家族成员都可以作为股东，虽设两人以上股东但多数股东为傀垒得有限公司。由于我国对实质意义上的一人公司缺乏立法，是国家对他们难以进行有效的法律规制，在很大程度上为这些企业的健康发展埋下了隐患，也给广大的债权人和经济的稳定埋下了隐患。另外还有一些投资者特别是一些高科技高风险的新兴行业，如生物工程、IT行业的投资者创业之初为了规避创业的经营风险，纷纷采取挂名股东的办法设立有限公司，一旦创业成功挂名股东主张股权，势必带来无谓纷争。所以我国现今公司法关于一人公司方面还是急待完善的。4．关于一人公司法律制度的立法建议目前一人公司是国内研究的热点，但也因面临的问题比较多，比较棘手，一人公司问题也是我国公司法的一个难点。所以为了进一步规范一人公司，健全我国一人公司的法律制度，结合并借鉴外国对一人公司的立法经验，建议对一人公司从以下几个方面进行规范和监督：（1）规范一人公司的设立条件，禁止滥设。为防止公司滥设，立法可以作如下规定：禁止自然人设立多个一人公司：禁止一人公司作为唯一股东在设立一人公司。法国上市公司法第36条就规定 ：“同一自然人仅得为一家有限责任公司的唯一持股人，有限责任公司不得以另一仅有一人组成的一人公司为其唯一持股人。”（2）加强公司财务监督。在美国即使规模再小的公司也必须保存备忘录，年底财务报告和税务交缴单，一共有关管理部门的检查。澳大利亚政府为了对一人公司的财务进行监督，专门设立了一人财务公司。（3）建立和使用公司法人资格否认制度。为促进市场经济的发展，法律应当充分肯定公司具有法人资格，使投资者获得有限责任利益，同时法律也不能放任公司股东利用公司的法人资格，从事不正当的活动，侵害社会公共利益。因此建议把公司法人资格否定制度予以确认，以保护公司独立人格，维护正常的社会公共秩序。美日等国也将法人资格否认的法例适用于一人公司，规定在单一股东滥用权力的情况下，法院可已强制单一股东承担个人责任。其中包括：一人公司股东滥用公司的法人资格，或利用法人资格回避法律。利用法人资格回避契约上的义务。利用法人资格欺诈第三者。凡出现上述情况，法院即可否认一人公司的法人资格，强制该公司股东承担个人责任。（4）规范股东的个人责任，当股东成为一人时，股东应承担无限责任。意大利民法典规定，一人单独持有股份有限公司的全部股份，而公司丧失偿付能力，那么这个人就应从自己获得公司的全部股份之日起，应对公司承担个人责任。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）关于一人公司的建议：“当股份集中于一人时，如果在六个月内未能吸纳新股东，公司应当解散。（5）提供担保或进行保险。公司在设立世纪存续过程中，当股东仅为一人时，或者一人公司在设立一人公司时，应缴纳一定担保金或进行保险，为本公司将来的经营活动进行担保。以保证该公司的行为不会危及到债权人的利益，防止一人公司利用有限责任来进行投机活动，破坏正常的经济秩序。

公司法学论文篇（2）

二、关于独资公司的取舍与规范 对于独资公司，《公司法》的态度是只允许设立国有独资公司(股东仅限于国家授权投 资的机构或者国家授权的部门)，但不允许单独的一个自然人设立公司。至于法人是否 有此资格，始终是一个有争议的问题。当初《公司法》在起草时，曾设计了“法人独资 公司”一节，但后来被删掉，因此可以说，《公司法》的本意是不允许设立法人独资公 司的。而事实上，我国长期实践允许国有企业、集体企业再单独兴办一家公司，如全资 子公司，因此，大量的法人独资公司是实际存在的。若法律不承认，势必造成法院审案 的混乱，所以，理性且现实的选择应是允许法人单独设立独资公司，同时辅之以“揭破 公司面纱”原则，以保护债权人的利益和交易安全。另外，如何处理国有独资公司的立 法安排，也是修改《公司法》时必须加以考虑的。依通常理论，企业的形态分为三种： 独资企业、合伙企业与公司，公司在我国又可进一步划分为有限责任公司和股份有限公 司，而上述分类的标准是出资人对所投资的企业的责任形式及资本是否分为等额股份， 而不是企业的所有制性质。《公司法》之所以将国有独资公司作为有限责任公司之一种 (也有人认为国有独资公司是与有限责任公司、股份有限公司相并列的第三种公司形态 ，如梁定邦先生，见其为汤欣所著《公司治理与上市公司收购》一书所作的序)单列一 节加以规定，是考虑到我国的公司大多国有企业改制而来，有些企业改制后仍需维持原 来的所有制性质，故《公司法》在专列一节规定国有独资公司的同时，还规定了一些专 门适用于国有的有限责任公司(包括国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个 以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司)的条文，体现了立法者在当初制订《公 司法》时，既想与国际惯例接轨，又欲体现改革政策的心态。这种做法的直接结果就是 对国有独资公司，既要适用《公司法》，也要适用《全民所有制工业企业法》，从而造 成了法律适用上的混乱。同时，允许设立国有独资公司而不允许自然人、法人设立一人 公司，也有违平等原则，因此，我们认为，《公司法》作为一部不以所有制为标准来划 分公司类别的法律，没有必要专门规定国有独资公司。至于国企如何改制，应单独立法 或规定在政策之中。 三、关于公司的治理结构 这一问题近些年来始终是公司法中的一个热点与难点。目前，我国在公司治理结构上 存在的问题主要有：许多公司尤其是上市公司仍由政府直接控制，“一股独大”，股权 过度集中，使公司多元持股的优越性得不到发挥；国有股东虚位，董事会对经理层的监 督不利，内部人控制现象十分严重；作为监督机构的监事会也存在机构设置不健全、履 行职能的程序不明确、难以保持独立性以致形同等诸多问题。针对上述问题，我们提出 以下建议： 1.坚持国有股减持工作，增加法人股东，以解决国有股比例偏高而导致的政府对企业 的行政干预过多和国有股股东造成的内部人控制问题。当然，对国有股减持的定价，可 以继续探讨，但不能因此否认国有股减持的必要性。 2.对董事会制度进行补充、完善，明确董事长原则上不得兼任总经理，同时对董事会 会议的召集程序与议事程序进行完善，在保留现有的“董事会会议由董事长召集、三分 之一以上董事提议召开”的规定之外，应补充规定经全体董事同意可随时召集；不能通 过正常程序召集时，持股达一定比例的股东可提议召集或者向法院起诉。此外，为避免 董事的选任完全由控股股东操纵，应引入累积投票制，以产生可以代表中小股东利益的 董事。 3.增加规定董事、经理的最低技能标准和积极义务，以及违反该义务时应承担的民事 责任。现行的《公司法》只规定了董事、经理的六种消极任职资格，但没有任何一个条 文涉及到其积极任职资格及义务，这不仅导致“不懂事的董事”比比皆是的现象，影响 了董事会的决策水平，而且也与国际上的通行做法存在差距。在大陆法系国家，董事与 公司的关系属民法上的委任关系，在普通法系国家，董事与公司的关系属于信托关系， 上述规定虽然有些许差别，但也存在突出的共同之处，即均强调董事对公司负有善良管 理人的义务，董事应以符合公司最高利益的方式，以一个谨慎之人的类似的处境下应有 的谨慎去履行其作为董事职责。反观我国《公司法》，虽然也有一些条文规定了董事不 得进行的行为，但却缺乏对董事积极义务的规定。同时，在其董事不得为行为的规定中 ，有些也未尽科学。如《公司法》对董事以公司资产“为本公司的股东或者其他个人债 务提供担保”的行为是明令禁止的，但对为上述主 体之外的人提供担保是否也在禁止之 列，法律的态度不够明确。因此，在实践中，公司尤其是上市公司随意为他人担保，或 者在大股东的操纵下为大股东的控股企业提供担保，可以说屡见不鲜。其中的典型有ST 棱光(据2001年第三季度报告显示，ST棱光对外担保金额总计人民币50127万元和美元15 9.8万元。其中，涉及其原大股东恒通集团的担保达48124.16万元，起诉涉及金额43102 .16万元②(注：ST棱光莫被掏空退市[N].中国经济时报，2001—12—13(2).)，万家乐( 其为原大股东广东新力集团公司担保500万美元和人民币6600万元的案件已进入强制执 行阶段，公司部分资产被冻结③(注：担保风险排除不易[N].中国经济时报，2001—11 —29(2).)和兴业房产(其2001年中期担保总金额87804万元，其中有39855.06万元是为 原大股东及关联企业提供的④(注：担保风险排除不易[N].中国经济时报，2001—11—2 9(2).)以及中科健(截止2001年6月30日，该公司12个月内累计为他人贷款提供担保24笔 ，折合人民币63913万元，占公司2000年经审计的净资产的300.35%⑤(注：中科健惊曝 担保黑洞[N].北京青年报，2001—9—12(13).)。上述行为或者是对法律的公然违反， 如为公司股东提供担保；或者是在打“擦边球”，如为公司股东的控股企业提供担保， 当然，也有个别担保是合乎法律规定的。但有一点是共同的，即为他人担保会给公司财 务带来极大风险，且很可能成为吞噬公司资产的黑洞。有鉴于此，证监会于2000年6月 《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，明确规定上市公司不得以公司 资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，若 该规定能够得到切实执行，对上市公司及其股东主要是中小股东，无疑是一个福音。但 不得不指出的是，上述规定毕竟只是由证监会这样一个无最高立法权的机构的，且 适用范围仅限于上市公司，故《公司法》在修改时，有必要将此规定吸收进来。在增加 规定董事、经理应负诚信、勤勉义务的同时，还必须规定违反义务时对公司、股东应承 担的责任，因为没有责任的义务是不能称之为法律上的义务的。

公司法学论文篇（3）

媒体监督，是指报纸、刊物、广播、电视等大众传媒对各种社会现象所进行的揭露、报道、评论或抨击；司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。 在现代法制国家，媒体监督与司法公正密切相联，媒体对司法活动进行报道并监督司法权的行使已成为一种司空见惯的社会现象。毋庸置疑，媒体监督由于自身所特有的开放性与广泛性，在促进司法公正、遏制司法腐败方面发挥了以其他监督形式无法替代的积极作用；然而，媒体监督同时也是一柄双刃剑，缺乏制约或不当的监督也可能给司法公正造成负面的影响，从而妨碍或破坏司法公正。有位学者曾将媒体与司法比喻为一种微妙的“夫妻关系”——作为关系的双方，司法和媒体有时配合十分默契，但有时候也会发生很严重的矛盾，以至于相互攻击、指责，就如同夫妻间的争吵，往往互相不给对方留余地。而实际上，他们彼此之间都不想让这种不愉快维持下去。媒体监督与司法公正的微妙关系正在于此。如何充分发挥媒体对司法的监督和促进作用，同时避免其对司法可能造成的负面影响；既保护公民依法享有的言论自由和媒体享有的新闻自由，又维护司法独立原则和司法权威与正义，是一个值得深入探讨的课题。 笔者认为，媒体监督与司法公正历经着“在冲突中不断演进，在演进中寻求平衡，在平衡中促进互动”的循序过程，冲突、平衡与互动是三个重要的契合点。 一、媒体监督与司法公正概述 从概念上来分析，媒体舆论监督是一项社会的基本权利，被誉为“第四种权力”。它在社会的行政、立法、司法体系之外，通过新闻报道形成一种没有强制力的社会公共意志来干预社会生活、调节社会关系、协调社会机能，从而在总体上实现促进社会正常、健康发展的作用。而司法则主要包括“司法公正、在法律面前人人平等、以事实为依据以法律为准绳、司法机关依法独立行使职权”等概念内容。其中司法公正和司法机关依法独立行使职权比较容易受到外界影响。西方有句古老的法律格言：“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现。”这说的是司法审判中实质正义与程序正义的关系，也是媒体监督司法的理论基础。从保障公正的意义上讲，公开是司法民主本身的要求之一，同时也是实现司法公正的有力保障，而媒体的报道则大大增加了司法活动的公开性和透明度。然而，在中国，社会传媒与司法自身的发育都远未成熟，都处于探索与改革之中，只能作为一种尚在发展中的社会力量而存在。正是由于自身体系的不健全和二者之间缺乏合理的结合机制，相互间自然存在着许多阻隔契合的矛盾与弊端，进而形成积极影响与消极影响并存的现状。 就积极作用而言，媒体监督起码可以在三个方面对公正司法起到良性助推作用：其一，将司法机构与司法人员置于社会公众的压力之下，使得他们务必以法律公正为司法审裁的唯一准绳，而不敢掉以轻心，无视专业要求与专业素养，无视社会大众对司法公正的强烈要求。其二，将司法案件审裁的过程告知民众，使他们可以依据法律条文来衡量司法人员公正审裁案件的水准、司法操作的公平情况，避免“黑箱作业”与“灰箱作业”。其三，将司法审裁的进行过程与结果，通过传媒诉诸社会大众的视听，将控辩双方的司法实践、法官的司法裁决、定罪与量刑等等具体的司法内容，公诸于众。从而，协助司法机构，排除影响独立司法的各种干扰因素，使得司法审裁能够在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则下展开。正是新闻传媒具有的这种机制和功能，才使许多人把新闻传媒的监督视为医治社会病疾的一方良药。 与此同时，媒体监督对司法公正可能产生的消极影响也是明显的。例如，对河南郑州公安干警张金柱交通肇事逃逸案的处理便是一个很典型的案例。该案中，被告人因行为恶劣，后果严重，民愤极大，最终被处极刑。然而不可否认，在此案中媒体所起的煽情作用和舆论导向，对案件的处理显然不无影响。可以说，在舆论穷追猛打、百姓一片喊杀声中，在法庭审判前实际已失去对被告人公正审理的程序保障。本案最终以数罪并罚处以被告人死刑，这在我国对交通肇事罪的处理中不仅显属罕见，而且明显逾越了刑法罪行法定和罪刑相适应的原则。为平民愤，法律的天平出现倾斜。人们如是说：“张金柱确实犯下了不可饶恕的罪行，但其罪行严格来说并不足以致死，他的死刑判决显然是受了新闻舆论的影响。如果没有舆论不间断的一片声讨，此案在老百姓心目中的印象显然不至于如此恶劣。” 二、媒体监督与司法公正的冲突 媒体与司法各自 不同的特性与职业要求决定了二者之间必然存在冲突：第一，媒体的职业特征之一就是动态报道、刺激见闻；而司法却客观、冷静地消减纠纷；第二，媒体要求尽可能在第一时间内以最快的速度完成报道，以新、快取胜；司法审判则有不可逾越的时间过程，并以此冷却矛盾体温；第三，新闻语言难免标新立异，而司法用语却力求严谨；第四，新闻事实是记者见闻或采访所得，而司法事实则是凭籍证据证明出的事实；第五，舆论监督缺乏明确的法律定位，而司法则代表着国家强制力与终局裁量权。 （一）媒体监督弊端给司法造成的冲突。 从政治角度看，任何一种不受监督的权力却必然导致专制和腐败。司法权力也不例外，无庸置疑，在我国的法治化进程中，媒体监督功不可没。但是，媒体监督的功能被不恰当地运用后，就蜕变成了“媒体审判”。即“媒体在报道消息、评论是非时，对任何审判前或审判中的刑事案件，失去其客观公正立场，明示或暗示，主张或反对处被告罪行，或处何种罪行，其结果或多或少影响审判”。 1、媒体监督的“官方色彩”形成不良司法压力。中国的传媒具有浓厚的官方色彩，传媒的报道经常导致各级领导人的批示，领导有批示，司法机关就要“高度重视，限期解决”。这无形中加剧司法机关在案件处理中所承受的压力。披上政治外衣的媒体对司法实行监督，具有不平衡性，从实质上来说是其他权力借助媒体对司法权的侵犯。 2、媒体监督混同政治、道德与法律。什么是媒体？媒体就是一个商业机构，是个赚钱的机器。无论是报道法制新闻、娱乐新闻、体育新闻。老板要的就是“眼球”。什么是新闻？新闻是事实的报道、是揭露真相。真相应该是平衡的，但是每次一个案件出来我们看到的却是压倒性的意见，根本没有平衡。因为只有压倒性的意见才能抓住公众的“眼球”，任何一个媒体敢违抗民意，敢违抗民意的眼球，就会失去广告。“ .为了抓住公众的”眼球“，为了追求新闻的”财富效应“和”关注效应“，在政治、道德与法律面前，在事实与社会评价之间，媒体往往遵从于政治和道德，而将法律问题隐性化，将法律的运作视为隶属政治和道德的活动，这就导致了许多与事实不符的细节乘虚而入。如此，舆论的评断与法律标准下的结论有时大相径庭，偏离法律航道的”媒体审判“对司法公正产生极大的负面影响。 3、新闻媒体的“无限自由”倾向对司法客观性的冲击。媒体带有很强的主观性，具有煸情倾向，极易调动社会和公众情绪，而当公众的情绪形成强大的社会公意合流时，实际上就把整个司法活动推向了社会，司法的中立和理性在这样的“夹缝”中难有立锥之地。具体说：一是超越司法程序抢先做出定性报道。有的媒体对尚在侦查、起诉或审理的案件抢先作出定性报道，或发表有明显倾向性评论，导致大众对司法公正的疑虑甚至谴责；二是媒体对司法裁判的有关报道影响司法权威。媒体评论水平有高低，其中有的评论不是非常理性和冷静，而是借新闻监督之名行“媒体审判”之实，这种形式的监督造成的后果是司法判决既判力、公信力下降；三是有的媒体将监督作为一种特权，抓住当事人的一点意见就肆意发动当事人与司法机关之间的“诉讼”战争，而这场战争的终局裁判者还是媒体。媒体口诛笔伐下，司法机关的辩白显得苍白无力，很大程度上影响公正司法形象。 4、媒体监督“触角”过长无节制。我们现在说某些娱乐记者对公众人物的采访进行“穷追猛打”，毫不顾及被采访者个人感受。其实这样的现象在与司法工作打交道中也存在。我们也可以看到这样的现象：记者在后面追，司法工作者在前面躲；记者咄咄逼人提问，司法人员无可奈何作答。在司法工作者心目中有纪律和保密规定，而在媒体眼中越是难以得知的信息越要“刨根问底”，双方达不成一致，则这一矛盾又成为记者笔下的题材。公众对司法工作的接触较少，更多是从媒体那里去感受。所以，媒体的不理解会导致公众的不理解，司法公正在社会大众心目中同样会大打折扣。 （二）司法自身原因造成的冲突。 1、司法机关为避免报道不利所作的种种限制，影响媒体监督积极作用的发挥。在实践中，媒体对司法的监督是很受限制的，一般只着眼于两个方面，一是极少数重大案件；二是个别影响较大的司法人员违法违纪或腐败行为。目前来说，我国司法机关与媒体的相互配合和支持还很薄弱。司法机关“惧怕”媒体的“不实报道”或“不利报道”，对媒体监督司法工作订制了很多限制性的规定，很大程度上影响媒体对司法活动信息的采集和传播。正如民谣所言：“防火防盗防记者”。指的是媒体的无孔不入和被监督对象的“惧怕”心理。 > 2、司法工作者接受媒体监督意识不强。由于司法与媒体之间由来已久的冲突，某些司法工作者本能地对媒体监督存在排斥心理。在很多司法工作者心目中至今还仅是将媒体监督定性在正面报道司法工作或案件的层面上，媒体在他们看来是司法的宣传堡垒，是树立司法正面形象的阵地；而忽略了媒体对司法工作的“监督者”和“公证员”身份，揭露问题也是促进司法公正的一种方式。所以才会产生：有的司法人员对新闻工作者的采访要求一概拒绝，有的对媒体采访横加阻拦；有的在没有法律或其它明确规定的限制下仍然自行设立采访“底线”，等等。这都使得媒体报道与监督面过窄，深度报道与监督得不到实现。 三、媒体监督与司法公正的平衡点。 矛盾分析法是指导我们认识事物间关系的重要方法论，其核心在于承认在一对有机矛盾中对立性和同一性是事物矛盾所固有的两种相反而又相成的基本属性。任何一对矛盾，总是既具有同一性，又具有斗争性，同一性和斗争性，不可分割，是矛盾内部相互依存的两方面。媒体舆论监督与司法公正作为一对矛盾体，同样不能忽视或割裂其内在的统一性，他们之间一样存在着平衡点。主要表现在以下几个方面。 平衡点一：司法与媒体最终价值都在于追求社会公平与正义。 司法通过依靠符合社会一般人利益的公共意志，即通过法律来解决纠纷，保障权利人的合法权利，敦促义务人履行义务，惩罚违反义务之人。就表现形式来看，司法界追求的是法律上的公正，而传媒体现公众观念上的公正。具体而言，司法的价值取向在于依照公众认同的法律规范，通过强制性的法律力量来解决纠纷，保障当事人的合法权利，依法求得公正。司法对社会公正的价值追求以依法、执法的形式实现；传媒则通过激发公众内心的价值标准，即道德来评判是非，否定义务人违反义务的行为，以追求道德上的公正。媒体的舆论监督，是对进入公众视野的新闻事件“有感而发”，是一种道德性的情感与评价，通过激发公众内心的价值标准——道德来评判是非，批评侵犯者的侵犯行为，以追求道德上的公正.正是由于司法与传媒能统一于公正这一价值目标，因而各法治国家均将司法独立与传媒自由作为基本价值予以肯定。 平衡点二：《宪法》的明确规定奠定媒体监督司法的基础和依据。 1、传媒对司法进行监督是司法程序公开化的要求。我国宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”而社会公众往往忙碌于生活、工作，媒体便自然担负起为公众传递信息、代公众对司法进行监督的职能。因此，从司法审判公开原则分析，媒体对司法进行监督，实际上是司法权运作过程中的内在要求，也为媒体对司法的监督创造了先决条件。 2、公众的知情权和批评权是传媒对司法进行监督的依据。我国宪法尽管没有明确把知情权规定为公民的基本权利，但是我国宪法第4l条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”可见，我国宪法对公民对国家机关及其工作人员监督、批评权的明确规定，是公民知情权的直接依据。在现代社会，大众媒体是公众了解社会公共信息并对信息进行反馈的最重要的渠道。反过来，公众的知情权也为大众媒体及时报道新闻事件提供了法律依据。 3、公民依法享有的表达自由的权利是传媒对司法进行监督的政治基础。 我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”公民依法享有的表达自由权也就成了公民对包括司法权在内的公权运作等政治和公共事务进行议论和发表意见的政治基础。 平衡点三：媒体介入司法具有正当合理解释。 司法的功能在于守护社会正义与公正，从其象征无论是中国古代的“法平如水”还是西方蒙上眼睛的司法女神上都能充分体现这一点，但是良好的愿望往往并非时时与现实吻合，司法腐败在当今世界也是不争的话题，这一现象无论是大陆法系、英美法系还是其他法系都不能幸免。基于此，媒体监督在内的多种监督方式就顺理成章地走上了前台，成为对司法权力的制约与监督的调控手段。媒体监督能有力促进司法公正。媒体监督虽然是一种软监督，但由于有它的介入，会促使权力制约机制生动活泼起来，因此，任何社会都不能对舆论监督的作用等闲视之，再跋扈的当权者也要对媒体监督畏忌三分，不少人“不怕上告，就怕见报”就是明证。 这也是“阳光是最好的防腐剂”这一名谚 的体现。媒体监督一方面可以遏制司法腐败；另一方面也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利的需要，当他们在司法程序中受到不公正甚至是非法的待遇时，媒体能够成为他们最有力量的同情者和声援者；媒体监督能有力促进审判（司法）公开。在与秘密审判和任意出入等黑暗司法制度的斗争中，贝卡利亚最早提出，“审判应当是公开的”，“以便社会舆论能够制止暴力和私欲”。我们讲“要在司法活动中把审判公开落到实处，把案件的决策过程和法庭开庭审理过程都公诸于众。”在这一点上，新闻媒体既是审判公开的重要途径，又是促使审判公开的最佳手段。媒体监督能有力促进司法独立。司法独立并不意味着司法机关和法官在行使司法权时可以不受任何监督和制约。媒体的监督广布而宽泛，是促进司法独立的有效手段。 平衡点四：司法与传媒的的信念一致——关注民众的权利。 司法的天然职能在于解决民众间以及民众与政府间的纠纷，它依照民众同意的公共准则——法律来保护权利；而传媒的力量则在于一旦它认为有谁侵犯了民众权利，便通过报道与批评迫使侵犯方自动停止侵犯或引发正常的机制将侵犯行为纳入体制性解决轨道。 四、媒体监督与司法公正的互动 在我国，司法追求的公正与媒体强调的监督均有其宪法依据和现实合理性，代表着两种同等重要的不同价值，双方享有良好的互动基础，但这一本该协调并进的事物却一直处于“新闻舆论对司法权的监督零散而不成系统、随意而未成制度，使新闻舆论遏制司法腐败的效能远远未充分发挥出来”的无序状态之中。我们应当对司法与媒体的关系进行合理的构建，加强双方的约束与规范，从而将司法与媒体的关系纳入法治轨道，依法加以保障、引导和监督。 （一）界定媒体介入司法的合理界线。 1、媒体介入司法，应当以促进司法公正为目的。传媒应当以正面报道司法为主，传媒对于司法的监督主要应放在以下方面：一是对司法机关内部机制和司法人员非职务违法行为的监督，尤其是司法机关内部制约机制上所存在的一些深层次问题；二是对司法机关、司法人员职务行为的监督，尤其是对司法腐败现象进行揭露；三是对干预司法机关独立办案的外部势力实施监督，为司法独立和司法公正创造一个良好的外部环境；四是对现行的某些法律制度所存在的一些问题实施监督，以利立法的完善和法律实施的平衡。 2、媒体介入司法，应当遵守现行的法律法规。要求司法机关依法办事，媒体自身也要依法行事。虽然我们现在还没有一部新闻传播法，但散见于宪法、刑法、民法，三大诉讼法等诸多法律和法规中的有关规定，以及一些相关的规章制度，需要媒体和每位从事新闻工作的人士执行和遵守。传媒在报道和监督中享有的自由是相对的，其行为底线依然是人人都得遵守的法律，不能违背法律法规而我行我素。 3、媒体介入司法，应当保持客观公正。即真实性、严肃性、准确性、公正性。新闻媒体对司法的报道应当坚持真实性，即报道的客观性。真实性是新闻的生命，也是把握正确监督，防止不正当干预的基本原则。司法裁判坚持的原则是事实求是，这与新闻媒体对案件报道的真实性是一致的，只要都尊崇这一原则，不会再存在非正当干预的问题。当然，由于新闻报道者获取信息的渠道与裁判者不同，视角和认识的方法也有所不同，这都有可能导致报道者与裁判者判断的差异。司法审判是一个比较特殊的领域，其特殊性在于案件本身常常涉及专业技术和法律问题。笔者认为，新闻对审判过程和结果的评论应当谨慎。尤其在案件的审理过程中，最好避免主观评论，以免以舆论代替审判。在审判过程中一般也不宜直接采访审判人员，要求审判人员对正在审理的案件发表意见。对于裁判结果存在学术上的争论时，新闻媒体在报道和评论时不宜以相反的学术观点去指责审判结果，以免把学术上的差异视为裁判上的不公正。在坚持新闻的客观性、严肃性、准确性、公正性的同时，还应当注意对当事人个人隐私权、企业、个人商业秘密权的维护。现在常常可以见到传媒对案件进行法庭直播的情况。这无疑是一种更直接地公开，但目前的法庭直播主要是一种法制宣传的政治性需要，并不完全是公开审判原则的体现。因为法庭直播与否实际上是受到严格控制的。世界上除少数国家如美国（美国也不是所有的州都允许）外，大多数国家是禁止电视直播的。电视在对审判进行报道时通常只有写生画面，摄影和摄像均是被禁止的。 4、媒体介入司法，应当坚持“三项” 原则。媒体要时刻记住自身的位置与职责，要给自己的角色作准确的定位，做独立、公正、超脱的旁观者。加强媒体监督的自律意识，树立报道中的距离意识，保持足够的冷静，尽可能避免主观评价和下结论。传媒不是 “法官”、裁判员这是不争的事实。切实遵守利益平衡原则，是新闻工作者在行使传媒监督权时必须受到的约束。新闻工作者要多从被监督者的角度考虑问题，在关注社会主体权益的同时，兼顾国家司法的利益，正确理解传媒监督对促进司法廉洁、司法公正方面的意义，以更高的平衡意识来促进社会利益格局的平衡。此外，尊重司法特性是另一重要原则。要明确监督的目的，从维护和促进司法公正的立场出发，监督活动的每一个环节和步骤都应当服从于这个出发点；要在监督过程中把握好界限，对已进入诉讼程序的具体案件，不轻易发表评论意见；坚持报道与评论分开的原则。再是媒体要严格区分报道与评论的界线，不搞夹叙夹议，不做不切合事实和煽情性的评论，以客观真实的报道来展现司法工作的客观、真实。 5、媒体介入司法，应当是善意和建设性的。媒体具有引导功能，因而传媒报道审判活动时要有选择、有分析地进行报道或评论，并应当考虑社会承受能力，考虑社会效果，要尽力化解不良社会情绪，避免推波助澜的负面效应，维护司法机关的公信力，维护社会稳定；同时，还应当以对人民、对社会高度负责的精神，加强自我约束，严格规范自己的行为。在具体的监督过程中，要充分考虑到司法独立和司法公正的要求，考虑到传媒导向和社会的承受能力。实际上，从辩证的角度看问题，媒体的自律并不是对传媒监督的限制，而是为传媒监督提供更广阔的自由空间和发展余地。 （二）建立健全新闻舆论的监督环境。 第一，引导公众对媒体与司法关系作正确认识，为二者的互动营造良好的社会氛围。作为第三方的公众虽然没有直接介入到媒体监督与司法公正之间，但公众是传媒产业蓬勃发展的源泉，是司法公正的最大受益者，传媒监督与司法公正能否有序共存、良性互动与公众的支持、认同密不可分，与良性社会舆论氛围的形成休戚相关。因此，追求和构建媒体监督与司法公正的合理架构，在任何国家都不可能也不应当仅仅是司法机关和大众传媒的事情，而应当成为全社会公民共同的任务。它不仅需要司法部门与媒体自身的努力，更需要全社会的理解和支持；不仅需要培养并不断提高全社会的法治意识，更需要建立起一个良好的执法环境、舆论环境和互动体制。 第二，应当进一步增加审判的透明度、公开化与说理性，满足广大公民日益觉醒的知情诉求与参与意识，为舆论监督创造更加有效的条件与途径，使新闻舆论成为促进与保障司法公正的一支更加重要的力量，发挥其更大的作用。司法公正无疑是一切司法机关与司法人员追求的最高目标，然而，司法公正的实现却有赖于一系列切实可行的措施与制度。实践证明，在对司法活动的众多监督措施中，新闻媒体借助公众舆论所形成的巨大监督作用是促进司法公正的有效途径与手段。但在我国，司法过程封闭性过强。这种封闭性不仅体现在应予公开的司法过程在很多情况下不能公开，或达不到法律所要求的公开程度，更体现于法律虽无明确要求，但依照民主原则应当受到社会检视的司法过程未能向社会公开。这在很大程度上隔绝了传媒的信息源，限制了传媒对司法的渗透能力。因此，应当进一步强化舆论监督，让新闻媒体对审判活动进行及时、全面、客观、公开的报道，杜绝“暗箱操作”，消除故弄玄虚，把司法的过程与结果置于阳光之下，接受公众的评说与检验。具体可实施如下措施：（1）凡公开审理的案件均应准予媒体采访报道；（2）司法机构通过新闻发言制度等方式，建立与媒体对话的常规渠道；（3）依法应予公开的司法文书均应允许媒体机构查阅；（4）建立裁判理由说明制度，并在判决书上公开；（5）对在社会上有重大影响的案件，司法机构应给予媒体某些特殊便利，配合媒体适时报道进展情况。只有这样才能最大限度地实现司法的公正，从而真正增强司法在民众中的公信力，增强司法的权威与尊严。 第三，保持新闻舆论的相对独立性，拓展媒体监督司法的行为空间。具体来说，就是要建立以各级党委和政府的机关报为主，以社会各集团的报刊为辅，以民报为补充的多元体系的办报格局。多元的办报格局能调动广大人民进行舆论监督的积极性和主动性，拓宽信息源，将一切腐败现象都暴露在光天化日之下，充分发挥其“第四种权力”的作用。当然这并不是说媒体在行使新闻自由、新闻监督权利的时候可以不负责任的发表言论，而是说应该在国家宪法和法律允许的范围内进行。 （三）充分发挥司法机 关对媒体监督的配合作用。 一是司法机关应当对待媒体监督持宽容态度。 首先，作为被监督者的司法机关和审判人员应当正确认识和对待新闻传媒的监督，不应将司法审判人为的神秘化，形成黑箱和灰色区域。《中华人民共和国法官法》第7条第7项就明确规定法官有接受法律监督和人民群众监督的义务。所谓人民群众监督当然就包括了新闻监督。司法机关要充分认识媒体监督的积极作用，主动寻求与媒体的配合与互相支持；其次，司法机关和司法人员对待媒体监督的“宽容”主要表现在：一是司法机关作为裁判机构，掌控国家司法大权，拥有较高社会地位和公信力。在与媒体的接触中，司法机关不能以此地位上的优势压制媒体的监督，在正确、善意、合理、合法的监督与被监督的条件下，二者是平等的，价值取向是相同的；二是司法机关需要明确由于客观条件的限制，新闻报道不可能与客观事实完全一致，司法机关不能太过严格地苛求报道的真实性，对媒体的一般过失应予宽容。否则，将会使媒体监督成为一种背负风险的行为，进而损伤媒体监督司法、反对司法腐败的热情。三是在我国司法腐败日趋严重的情况下要保证监督的效果，很重要的方面就是要赋予新闻媒体和新闻从业人员以充分的报道权利，同时在一定程度上限制被监督的司法机关和司法人员的起诉权利。在具体实践中，只要把握好新闻媒体不是故意捏造、歪曲事实，恶意损害司法机关及司法人员名誉，就应当大胆对媒体监督给予支持。 其二是要适当赋予新闻媒体对司法机关工作的知情权。 公民、法人和其他组织知情权的积极行使，对促进司法公开是十分有益的。公开就意味着暗箱操作的几率减少，公众对司法活动的知悉度增加，也就使个别企图腐败的司法人员不得不有所顾忌。在当前的司法实践中，各地法院提出的“阳光审判”就是一个很好的例子。当前，新闻记者对司法活动的知情权还受到很大的限制，对审判机关来讲，新闻记者可以采访报道的只是合议庭或独任审判对案件的审理活动，而且在司法实践中，不少法院限制新闻记者即使是以普通公民身份参加案件的旁听，这种作法使媒体的监督失去了接近事实的前提，进而迫使很多媒体不得不依靠采访当事人来获得新闻线索。而作为案件一方的当事人，我们要其保持一个客观和平和的心态来叙述案件审理的过程是不现实的，故而导致容易导致媒体“一边倒”的现象。要解决上述问题，必须实行真正的审判公开，将媒体的监督落到实处，赋予公民和媒体的最大限度的知情权，这样既能体现司法的真正独立，又能达到新闻媒体有效地发挥其监督功能，使新闻与司法这两柄利器真正体现其效能。 其三是司法机关要“主动出击”，发起“宣传功势”利导媒体监督。 《马德里规则》在《附录·实施的策略》中指出：“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。”各国司法机关都建立了新闻发言人制度来实现《马德里规则》的这一规定。这是司法机关对媒体监督“主动出击”的最好例证。当前，有的学者提出司法机关应该实施具有中国特色的“走出去”的战略探索，在司法机关抽出部分人员搞外宣工作，将本单位的司法、行政等活动形成宣传材料，在相关的报纸、网站和电视台进行刊载和播放，大力宣传司法机关的司法活动。现在这一做法在全国司法机关中相当普遍，从最高法院的机关刊物《人民法院报》的刊载的部分法院宣传看，效果是比较好的，对“走出去”的战略在各地各级司法机关已达成共识。 近年来，全国各地各级司法机关都十分注重对司法工作人员宣传素质方面的锻炼，通过多种形式、多种渠道、多种措施不断在加强信息、宣传、调研工作，取得以下明显效果：一是司法机关培养本单位本系统的新闻宣传人员，这对于及时有效地进行报道占据有利先机，能第一手接触资料和信息，具有很强的时效性；二是司法机关内部人员的报道更具客观性和真实性，与司法工作的主旨更为贴切，能够很好地避免外界媒体监督中出现的报道不失、重“眼球效应”而忽略“证据作用”等不良现象的产生，减少相应的冲突和麻烦；三是司法机关自身加强宣传工作是对促进与媒体合作的有力互动。四是司法机关发挥主观能动性加强宣传报道工作，对公众而言展示出的是司法机关接受媒体监督的诚意，对促进司法公正具 有良好的推动作用。 （四）辅助性规定。 1、强化对媒体工作者专门化、专业化培训机制。从事司法报道和监督的媒体工作者所涉猎的法律领域的媒介工作，承担着相应的法律责任，因此，需要加强对其在法律专业知识、司法运作过程、审判规定等方面知识的培训，增强其法律意识和政策观念，使之摆脱业外感性局限，增强法律理性修养，为私法与媒体相互契合，良性运作而搭建同一起点的平台。 2、建立司法机关新闻发言人制度、记者招待会制度。司法部门应根据案件的不同情况和诉讼的不同阶段，确定可以公开或应予公开的内容，定期适时地司法活动的信息，以便使公众和媒体及时地了解事件的真相或诉讼的进展。在法律规定的范围内，司法机关应依法公开有关案卷和裁判文书，以供新闻媒体采访人员自由查阅，应当提供司法工作人员违纪违法情况，以便新闻媒体正确报道，避免因无法接近真相而导致的猎奇和猜测。 3、建立不当监督处罚机制。为了防止新闻监督被滥用，必须对新闻监督规范化、法制化[12].媒体有权报道和评论庭审活动，但如果报道失误，媒体应承担有关责任。鉴于我国新闻监督责任不明的情况，建议在新闻监督立法时，对新闻媒体滥用自由权损害司法公正的行为，确立制裁性的法律制度以维护法律权威并保障司法公权不受侵害。

公司法学论文篇（4）

公司减少资本根据其经济目的可分为实质上减少资本和形式上减少资本两种。前者是指法律上有减少资本，同时实质上有引起公司财产减少的后果，后者是指法律上虽有减少资本的形式，然而实质上未引起公司财产的减少。（1）这两种减资方式发生在不同的场合下。实质上减少资本发生于下列情况：由于公司经营规模、经营范围发生变化，使公司资本过剩，这时再维持过量的资本，势必造成公司资本的凝滞，不利于公司资本的使用效益，适当减少公司资本会使各方受益。形式上减少资本的场合是：公司经营不善造成严重亏损，致使公司资本与实有资产严重不符时，如果再维持实际虚无的资本，不仅于公司债权人利益无益，反而有害，股东也因公司亏损，得不到应有的回报，因此，为了使公司资本与资产基本相当，需要减资。（2） 上述观点是学术界比较有代表性的观点。但我认为并未涵盖减资的各种情况，依据公司减少注册资本的目的，可以将减资分为以下几种类型：1、付还资本型减资；2、弥补亏损型减资；3、免缴出资型减资；4、混合型减资。付还资本型减资是为了发还股东的部分出资或股款，主要适用于公司资金过剩的情况；弥补亏损型减资主要是为了达到弥补亏损或损失之目的，适用于公司经营亏损或遭受损失的情况（3）；免缴出资型减资可以免除股东欠缴的部分资本，在实行授权资本制或折衷授权资本制的公司制度中常用，我国实行法定资本制，公司设立登记时公司资本必须全部缴清，因此，此类型减资在通常情况下不适用于我国，但也并非绝对不能适用，实践中股东出资不实或出资不到位的现象还时有发生，可以比照适用该类型减资；混合型减资是指股东出资的付还和弥补亏损两种目的并存的减资方式，适用于公司资本规模过大又同时发生经营亏损的情况。为了进一步解释混合型减资，试举一例：假设公司注册资本为1000万元，经营发生亏损，亏损额200万元，则净资产为800万元，现股东会决定减资500万元，则减资后的注册资本为500万元。如果返还股东500万元注册资本的话（即采用返还资本型减资），公司的净资产将变为300万元；如果先弥补亏损然后再返还资本（即采用混合型减资），净资产是500万元，而公司只能返还股东300万元资本。 公司减少注册资本涉及两方面的法律问题，一是对债权人的保护问题，二是对公司股东权利的保护问题。公司资产是公司对外承担责任的基础（4），公司减资，一般会导致公司资产的减少，削弱公司承担责任的基础，因此，在法律上，公司减资首先要考虑的问题是必须保护债权人的利益。另外，由于公司减资涉及到股东权利的处分，必然引申出股东权利的保护问题。 一、关于债权人利益的保护几个问题 大陆法系国家一般实行较为严格的资本制度，在公司制度中贯彻“资本三原则”：资本不变原则、资本充实原则和资本维持原则，目的是为了保护债权人的利益。即使法律允许减资，也设置了一系列严格的程序和条件，包括减资的财务界限、股东会决议的方式、通知和公告程序、债务的处理或担保、注册登记程序以及向股东返还资本的条件等。 首先，关于公司向股东返还资本的财务界限。根据上文的论述，减资有向股东返还资本之别，不向股东返还资本的减资对债权人的利益没有损害，因此，除弥补亏损型减资外，其他类型的减资都不可避免地对债权人产生影响。从前文论述可以看出，无论公司盈亏，均可减少注册资本。如果减资的目的纯粹是为了弥补公司亏损或损失，则禁止向股东返还资本。比如，在德国股份公司法中，为了平衡跌价、弥补其它损失或者将款项划入资本储备金中而进行的减资，从削减资本中所得到的款项，不得用于对股东的支付款，也不得用于免除股东支付投资款的义务。（5）用减少的资本来弥补亏损实际是将资产负债表中所有者权益项下的实收资本、资本公积金、盈余公积金、未分配利润等科目进行调整，（6）所有者权益并没有减少，公司的资产在量上也没有减少。在混合型减资中设立向股东返还资本的财务界限是十分必要的，如果不设立这样的界限，即容许返还资本型减资，会导致减资后公司的净资产过少，甚至低于法定的最低资本限额，有违资本维持原则。比如某公司注册资本为100万元，公司累积亏损60万元，净资产为40万元，现股东决定减资50万元，假设采用返还资本型减资，则偿还债务后股东可以收回的资本是40万元，当公司向股东支付40万元后，公司净资产为零；假定采用混合型减资，但对弥补亏损的数额不做限制。股东用其中5万元来弥补亏损，偿还债务后股东可以收回的资本是35万元，那么当公司向股东支付35万元后，公司的实际净资产变为5万元，而实际公司登记的注册资本却是50万元。 出现公司注册资本与净资产相差悬殊的问题在于法律没有对在何种财务状况下可以向股东返还资本做出规定，或者换句话说，法律对公司减资时向股东返还资本没有设定一个财务上的前提条件。从上例分析可以看出，减资后公司资本的信用大打折扣，在减资前成立的债权虽然可以得到有效的清偿（假定所有债权人都得到有效的通知），但在减资后成立的债权却未必能得到有效清偿。

公司法学论文篇（5）

[内容摘要]：公司发起人是指负责公司筹备事务的人。在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司，对内执行设立事务。如果公司依法成立，则发起行为经创立大会确认后，自始由公司承受其产生的权利义务；如果公司未能依法成立，则发起人应就其发起行为对第三人负连带责任。正是基于发起人的这一特殊法律主体，本文试从其定义、条件和资格及权利和义务来阐述对其法律地位的思考。 [关键词]：发起人；条件和资格；权利和义务；法律地位 一、发起人的概述 （一）发起人的概念 公司发起人，是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人.有的教材上有更为具体的定义“发起人，又称创办人，是指为成立公司而筹备设立事务的人，他们发起订立公司协议，提出设立公司申请，并向公司出资或认购股份且对公司设立承担责任，发起人在公司成立后当然的成为公司的首批股东。” （二）发起人的条件和资格 公司设立行为是一系列法律行为的组合，会产生一系列的法律后果。从而，实施这一行为的主体也必须有一定的资格限制。一般而言，发起人的条件包括以下几个方面： 1、发起人既可以是自然人，可以是法人，还可以是国家授权的部门及其他经济组织； 2、发起人必须是具有完全民事行为能力的人。无行为能力和限制行为能力者不能成为股份有限公司的发起人；在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”； 3、若发起人是法人时，该法人所参与设立的公司的业务范围应与其原来从事的业务范围大体一致； 4、发起人中须有半数以上的人在中国境内有住所； 具备上述四个条件的发起人，就可以依法在我国境内行使公司设立的一系列行为。 二、发起人的权利、义务 发起人作为设立中公司的代表和执行机构，其权限有一定的限度，具体来说，发起人所实施的行为必须属于其作为设立中公司代表的权限范围内，其行为效果才当然归属于成立后的公司，而并非发起人在设立阶段一切行为的法律后果都当然归属于成立后的公司。根据法律的规定，归纳如下： （一）发起人的权利 《公司法》对发起人的权利未予明确规定，归纳主要有： 第一，有权选择对公司的出资方式，可以是货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资.但对以货币以外的方式所作出资必须进行估价且不得高估，而其他认股人或股东则只能以货币方式出资； 第二，有权将其设立公司过程中所支出的费用申请公司创立大会的审核、通过，并列入公司费用； 第三，有权基于其发起行为从公司获得劳务报酬； 第四，发起人投资的股份可以成为优先股； 第五，公司章程中规定的其他特殊权利，如发起人可以优先认购新股等。 （二）发起人的义务 发起人的义务主要是承担公司筹办事务，具体分为两方面义务，即一般性义务和在以募集方式设立公司时的特殊义务。 一般性义务包括：联合法定人数的发起人制定公司章程；对所设立公司的经济效益进行可行性研究和论证；依法认购股份和缴足出资，如果以货币以外的出资方式抵作股款，应当依法办理其财产权的转移手续等义务。 以募集方式设立公司时的特殊义务包括：向国务院证券监督管理机构递交募股申请并报送有关文件；制作招股说明书，经营估算书，认购书等文件，并公告招股说明书；分别与依法设立的证券经营机构及银行签订股份承销协议及代收股款协议；应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会，并在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告等义务。 除上述义务外，我国法律还明确规定了发起人在公司不能成立或设立过程中由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当承担的责任. 三、发起人的法律地位 发起人的法律地位是指发起人在筹组设立公司时与正在筹备中的公司之间的关系以及与成立后的公司之间的关系。 在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司，对内执行公司设立任务。如果公司依法成立，而发起行为又经公司创立大会的确认，则发起行为视为公司本身的行为，由此而产生的权利义务，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，为了保障交易安全，各发起人应当就设立公司所为的行为产生的民事责任对第三人负连带责任。这一连带责任的规定理论依据来自于发起人合伙这一发起人的法律地位，发起人之间是一种合伙关系，各发起人都是权利义务的主体。所以各国公司法均规定公司不成立时，由全体发起人承担连带责任。而前述公司成立后发起人的行为经创立大会确认自始由公司承受，则是因为公司一经成立，发起人便消灭，而设立中的公司与设立后的公司其实体是同一的，因而发起人在设立公司过程中取得的权利义务，应当归属于成立后的公司。

公司法学论文篇（6）

【论文摘要】 各国公司治理结构可分为英美的外部监控模式和德国的内部监控模式,法国属兼采用两种模式的国家。我国公司法应授权公司选择单层制或双层制,并对监事会权力作出重新调整,限制董事和监事的兼职数量,加强银行和债权人在公司治理中的作用。【论文关键词】公司治理；单层制；双层制 现代社会，由于所有权与经营权的分离及股东的分散化，使公司的支配权更多、更集中地掌握在公司的经营者手中，最典型的莫过于上市公司了。过分的集中致使权力滥用的机会增加，不仅给公司的股东，而且给社会和公司带来损失的危险性也更大。因此，需要建立一套完善的监督机制以保障公司的治理系统正常、合理地运行。 目前，在世界范围内正掀起一场公司治理运动。所谓“公司治理”（corporate governance） ，根据其用法不同而有不同的含义。从经济学角度而言，有学者指出，公司治理是指“在企业所有权和控制权相分离的条件下，投资者与企业之间的利益分配和控制关系。” （ P4） 另有学者较多采用政治学的方法，认为公司治理是指“董事、公司、经理、雇员、股东、消费者、债权人和供应商与公司间的关系及他们相互间的关系。” 而从公司法角度而言，公司治理主要是指公司董事和股东间的关系。在公司治理结构中，董事为股东利益的代表者，董事要根据股东利益而非他们自己的利益来作决定。 公司治理改革始于上世纪70 年代的美国，改革目的主要是针对忽视少数股东利益的董事。这种改革导致了一系列的敌意收购、董事被开除以及美国法律委员会《公司治理原则》的出台。这种改革的趋势也蔓延到了英国，其时适逢英国一些大公司如Poly Peck 、BCCI 和Maxwell 等接连卷进公司丑闻。英国随即成立了专门委员会，并出台了改善公司治理的行为准则，适用于那些在伦敦证券交易所上市的公司。 从世界范围看，各国公司治理结构可分为两种模式，即以英美为代表的“外部监控模式”和以德国为代表的“内部监控模式”。法国则是兼采两种不同模式的国家。外部监控模式依靠活跃的外部市场，通过并购等手段对上市公司进行控制；而内部监控模式控制权通常掌握在大股东包括银行手中。深入了解两种不同的主要模式，将为我们的改革提供有益的经验。本文即是在分析和比较美国、德国和法国公司治理特别是公司内部监督机制的基础上，探讨我国应吸取的经验教训和应采取的改革措施。 一、美国的公司治理及监督机制 美国的公司治理模式是在传统的自由市场经济的基础上发展起来的，是以外部监督为主的模式。 美国公司受到企业外部主体如政府、中介机构等和市场的监督约束，即产品市场、资本市场、经理市场等市场机制对企业利益相关者的权力具有作用与影响。但因股权过于分散，股权结构不稳定，一般股东不可能联合起来对公司实施有效的影响，使股东对高级管理人员的监控力度大为降低，形成了“弱股东，强管理层”的现象。由于不了解公司的内部信息，股东们不得不着眼于短期的业绩报告和股价来监督他们的投资表现。公司经理便以短期行为来满足股东的需求。面对股东的要求和公司的长远发展，美国公司的CEO 们便倾向于放弃长远计划和潜在利益来追逐短期利益。由此可见，美国公司治理制度的内在缺陷是：它迫使公司经营者追逐短期目标，而且缺乏所有者可以追究经营者责任的灵活机制。美国法律确立了以市场为基础的公司控制制度，其基本特征是： （一） 所有权和控制权分离 美国公司的特点是股权分散化，这不但降低了投资者的资金成本，而且提高了资金的使用效率。假若股东自己经营的话，不但要承担所有成本，而且还要与其他股东一样按持股比例享有收益，因而美国公司的大多数股东宁愿分散持股而不愿为了控制公司而大量购买股票。由于上市公司的经营者并不总是为 公司所有者的利益考虑，甚至经营者往往将自身的利益置于股东之前，因而所有权和控制权的分离增加了成本。 （二） 董事会的内部监督角色 尽管让无数分散的股东监督公司的经营既不现实也不经济，但美国的公司治理制度还是建立起了促进股东行使监督权的内外机制。在公司内部，由董事会代表股东利益进行经营，股东通过章程对公司发号施令，并委以董事会一定的责任来检查他们的指示是否实现。通过选举非隶属于公司的外部董事，股东至少可以在理论上依靠公平的一方来维护他们的利益。然而，在实践中，股东们的利益并没有得到很好的保护。经营者往往挑选其他公司的CEO 来当本公司的外部董事，并决定他们的任期。通常这些外部董事并不会勤奋履行监督职能，也不愿意因为质疑经营者的决策而失去他们的职位。出于对理应受监督的经营者的感激，外部董事们并没有真正代表股东的利益。理论上，股东可以通过法庭来保证董事们履行其职责。然而，法官们通常避免事后判断某个商业决策的好坏，即使这个决定确实有害于公司。如果股东要对某个董事提起诉讼，他就必须负担大量的举证来证明该董事的决定是无知的，并且具有欺诈、非法或恶意；而且几乎所有的判决在不同程度上，都会给董事们因执行职务引起的责任给予补偿。最终结果仍然是股东们难以有效地利用诉讼来使董事们为他们的决定承担责任。 （三） 市场的外部监督 对公司经营表现最有效的监督者或许是市场本身。市场理论家坚持认为，股价反映了一个公司的所有可知信息，也是公司经营效益的可靠显示器。一个经营不善、其股价难以准确反映公司资产的实际或潜在价值的公司，就易受到敌意收购，最终被逐出市场。而那些能使股东回报最大化的公司就能吸引资本，有能力抵制不必要的公司并购。公司经营者以牺牲长远发展利益博取短期高股价的短期行为阻碍了公司的长远发展，也使市场失去了对公司行为监督的作用。 总之，美国的公司治理制度缺乏一种灵活的机制来减少公司所有权和控制权分离所引起的成本。外部董事们感激经营者并且远离股东们。短期行为的泛滥也使市场难以成为公司经营的监督者。股价和季度盈利不足以反映公司经营的真实情况，因为它们没有准确反映公司长期的价值并迫使经理们追求短期行为。特别最近一、二年来的大公司丑闻频频出现，暴露了美国公司制度中普遍存在的问题，使人们开始对美国公司治理模式进行重新审视。最近，国际上学者们的注意力开始放在德国公司治理制度上，后者的一个重要特点是银行积极参与公司的经营决策。 二、德国的公司治理及其内部监督机制 通常认为，德国是世界上最大规模及最成功的经济强国之一。它的许多大公司在国际上非常著名，尤其在汽车业、制造业及化工领域。德国因其出众的劳资关系而名闻天下，有着高劳动生产率、从“摇篮到坟墓”的社会保障制度以及令许多国家羡慕的经济基础结构。德国战后的经济奇迹在某些方面至少可归功于自产生以来就不同于英美模式的公司法和公司治理制度，这也正是德国经济的成功所在。德国模式的核心便是双层董监事会制。其中，董事会负责公司经营管理和日常事务，而由股东和职工选出来的监事会负责监督董事会的经营。但随着一系列德国大公司的失败或近于失败，德国模式的有效性也开始受到怀疑。对德国模式的一个主要 批评是，这些大公司及多数其他著名德国公司监事会中的股东代表日益受到少数大银行及少数个人的控制，而这些人中的很多人与其所任监事的公司有着密切的商业联系或其他特殊关系。这种批评的含义是，这些人之间的交错关系有时太近以致不能有效监督公司的经营。 随着全球范围内公司治理运动的兴起，德国公司也开始了迈向现代化的改革。尽管改革中也有一些倾向采纳英美法单一董事会制的主张，但这种改革尚未触及德国公司治理结构的基本原则：经营和监督严格分离，它们分属于职能完全不 同的董事会和监事会。虽然德国也意识到它的双层董监事会制并非完善，但它仍然试图输出这个概念。例如，德国就试图让欧共体指令将它的双层董监事会规定进去，以约束欧盟各成员国。 美国法律确立了以市场为基础的公司控制制度，而德国是以银行为基础的制度。和美国的公司不同，德国上市公司的外部资金主要源于银行而非市场。基于此，德国银行以债权人的身份以及代表将股票交给银行托管的顾客积极参与公司治理。鉴于银行在德国公司中的广泛作用，德国股东与经营者的关系也远不同于美国，并且所有权和控制权在相当程度上是合一的。 （一） 德国股份公司法关于公司治理的规定 所有在德国市场公开交易的公司都要受到股份公司法的约束。按照该法的要求，每一个公司都要有两个分离的委员会，即监事会和董事会。每个委员会有不同的法律责任。监事会决定董事会成员，董事会则负责公司的实际经营，监事会又负责监督董事会的经营行为。此外，监事会还承担股份公司法规定的其他责任，并享有获得一定的公司经营信息的权利。德国监事会的角色类似于英美法单一董事会中的外部董事。除极少数特殊情况外，德国股份公司法明确禁止一个人同时任职于董事会和监事会；而且，禁止公司将经营执行权授予监事会或其他任何成员。监事会可以开除董事会成员，但只限于“重要原因”。股份公司法只要求监事会每年开两次会，以确保董事会的独立性。相比之下，德国的董事会成员比起单一制董事会的内部执行董事（例如美国上市公司中的CEO 及其他内部董事） 独立性要大得多。德国的监事会远不同于典型的美国董事会。德国公司治理的一个显著特征是，很多公司的监事会中，都有国家机构的代表来代表小股东。这种代表小股东的组织在英美法中是没有的。德国的这种股东组织有兴趣从事公司治理的各个方面。它们会建议股东如何行使表决权，并在某些情形下，对公司行为提起诉讼；它们还有权要求对公司进行特别调查或审计，甚至还游说进行立法改革。尽管他们的观点并非都能得到采纳，但公司董事会和大股东都很尊重它们的意见。 （二） 股权高度集中 由于银行对德国公司的控制，德国公司股权比美国集中得多。高度集中的股权妨碍了股市的流动，限制了个人投资者在公司中的作用，也使德国证券交易所的作用减弱，妨碍了公司通过证券交易所筹集资金。在德国证券交易所挂牌的为数不多的公司中，只有少数是通过发行证券来筹集资金的；并且银行辛迪加还要给以种种限制，例如收取很高的费用等。少数个人股东愿意银行为他们托管股票，更增加了银行对公司的影响力，因而德国的股市缺乏流动性，缺乏投资者可以自由交易股票的二级市场。在这种公司治理制度下，即使对公司经营不满，德国股东也较难卖出手中的股票。与此同时，德国银行对公司的巨大影响力使得他们可以在公司监事会中有一席之地，这也是德国公司治理与美国公司治理的一个重大区别。德国监事会成员通常是由公司股东选出来的；而在美国，外部董事通常是由经理选任的。因而在衡量公司的经营决策时，德国的监事要比美国的外部董事更公平。在德国，公司经理要想长期不受来自股东的外部干预而从事损害公司的行为几乎是不可能的。银行对股东表决权的控制抑制了公司经理主宰过程，而这在美国则是普遍的。 更重要的是，限制公司经理在表决过程中的作用，有效地保证了股东在公司事务中的重要发言权。 （三） 德国的共同决定制 为了从内部监督公司经营，德国上市公司采用共同决定制度，即由监事会选任、解任和监督董事会，由董事会负责执行公司日常事务。监事会通常只对重要的经营决定给予指导，但在危急情况下，也会实际干预经营。双层董监事会制的最重要作用是它可以使公司所有者和经营者互相配合（在英美公司治理模式下，所有权控制的主要问题经常被描述为经理和股东间的斗争，并且以董事会作为斗争的舞台。）。为促进这种有意义的配合，德国监事会有权获得公司的各种信息 ，有权检查公司的季报、年报及各种财务报表。监事会还有权强制经营者在必要时向他们作出报告，经营者实施重大交易要经过监事会批准。德 国公司所有者和经营者之间的良好配合使公司经理能将自己的利益与股东的利益保持一致，而股东也能减小投资风险，免除经理追逐短期目标的压力。 三、法国的公司治理及监督机制 法国这个欧洲大陆国家总与政治革命的悠久历史相伴。如今，对法国公司治理中的腐败的指控，激起了另一场革命。为了对此作出回应，法国商界开始在公司治理改革中反思传统治理的作用。 虽然公司治理改革始于上世纪70 年代的美国，但直到上世纪90 年代才登陆法国。法国公司多以英美模式为基础，但法国的公司治理改革运动并非全盘照搬英美模式，而是将英美模式的某些方面吸收到法国制度中。在微观层面上，这些改革将导致更大的股东投资回报；在宏观层面上，这些改革将使法国在竞争日益激烈的欧盟国家中，维持原有的经济地位。 尽管法国商界都赞同公司治理改革，但对到底采取何种改革方式最适合于法国却有着许多争议。法国上一次的公司法改革是在1966 年。1966 年公司法改革前，法国公司结构中，只有单一的董事会。改革后，公司可以选择双层委员会制，即董事会和监事会。许多观察家都欢呼这一发展，认为双层制使董事利益和股东利益相分离，将有效改进公司管理效率。但在实践中，法国公司却很少采用这一结构。结果是，舆论普遍认为双层制在法国是一个失败的改革措施。这种反常引起了许多法律学者的好奇心，他们一直在思索，为什么双层制在法国会失败？不同国家的两个公司，即使治理模式相同，其运行也未必相同，因为一个公司所处的文化和政治环境高度影响它的治理结构。虽然法国与它的欧洲邻国在历史上有很多相似之处，但它的经济发展却有独特的一面，其中一个主要因素是，法国经济受家族经济的影响较大。这种对家族经济的依赖或许可以解释为什么法国公司对公众开放的速度要比英国和德国慢。法国经济的另外一个特点是，国家干预较强。截止到1992 年，法国共有2750 家国有企业，是欧盟国家中最多的。 在欧盟的压力和公众对公共企业低效率的批评下，法国开始了一场新的私有化运动，并于1993 年7 月颁布了新的私有化法。由于国家不再干预私有化后的公司，改善公司治理结构的需要便增强了。 一般而言，法国公司的股权高度集中。一个特定公司通常只为少数投资者所有。这种持股结构远不同于英国和美国。英美国家公司股权高度分散。法国的集中持股制度或许是家族所有权传统的延伸。公司创办者保留公司的大部分股权，著名分销商家乐福即是这样的公司。股权集中是存在于法国公司中的相互持股的结果，即一个“友好公司”持有另一个公司的大量股票。相互持股并非法国的独有现象，这种现象也存在于日本和韩国。但法国的相互持股由关联公司组成，不利于任何一个公司对其他持股公司行为的监督。而日本和韩国的相互持股是由非关联公司组成的，每个公司都可监督其他持股公司。因而从公司治理前景看，法国的相互持股特别危险，因为它使经营者脱离了外部监督和市场法则。经历一系列公司丑闻后，许多公司开始摆脱了相互持股的状态，一方面是回应少数股东的要求，以改善公司治理结构；另一方面则是为吸引外资，最终增强法国经济。 除了相互持股外，公司还因关联董事而连结在一起。所谓关联董事，即一公司的董事同时出任另一家公司的董事。关联董事制度将导致董事们互相勾结。因为当两个董事互为对方董事时，就不可能对对方提出批评，最终牺牲的还是股东利益。就连法国公司的董事们也相信关联董事的实践存在着极高的道德风险。 双层制结构在当代法国并不流行，但它有悠久的历史，最早可追溯到1856 年。1966 年法 国商法重新规定了双层制结构。该法允许法国公司或采单一董事会制或采双层制结构。这种双层制非常类似于德国的董、监事会结构。董事会和CEO 管理公司，监事会行使监督权。双层制结构的功能完全不同于单一董事会制。双层制结构由董事会和监事会共同组成，它们每年要开3—4 次会议。董事会成员2—5 人，由监事会选任，任期4 年。董事长也是由监事会选任。虽然董事会成员有很大的执行权，但他们必须按季度向监事会提交报告。如果董事不履行这一义务，股东会就可以简单多数通过决议解任董事，无须监事会采取任何行动。此外，任何董事都不能任职于两家以上的董事会。监事会成员为3 —24 人，由股东会选任和解任，但本公司雇员不得超过三分之一。监事会主席同时主持董事会、监事会及股东大会。监事会负责批准董事会的决定，监督董事会，并向股东汇报成果。虽然监事会成员无须对公司经营负法律责任，但他们可能要对未履行好监督职责承担民事责任。监事会成员最多可出任8家公司的监事。 虽然1966 年商法典规定了双层制结构，但实践中采用这一结构的法国公司并不多，因为它引起的一个主要困惑是：究竟谁真正控制公司？ 如今，法国只有不到2 %的上市公司采用双层制结构。1966 年商法施行30 多年后，法国商界又提出了一系列有关公司治理改革的新建议。主要反映在1995 年的Vienot 报告和1996 年的Marini 报告中。两份报告都提出了增强董事对股东责任的方案。 尽管在法国只有少数公司采双层制，许多公司治理顾问和学者仍然认为双层制具有下列优点：（一）明确划分了董事和监事的责任；（二）双层制下的小规模董事会有利于快速决策（董事会愈庞大，成员间的相互依赖性就愈大，致使董事会就愈具象征意义，无实质的监督作用。这也是为何美国董事会规模近年来不断缩小的主要原因。）；（三） 双层制能够让更多的局外人加入董事行列，使董事会构成多元化、开放化；（四）双层制更易吸引外资。大的跨国公司常常强制它们的法国子公司采双层制。这种现象在德国母公司中表现最明显。有些美国母公司，也喜欢采用这种制度，例如IBM 就强制它的法国子公司设立监事会。 在管理权和监督权分离的双层制下，股东可以有效地行使监督权。而在单一董事会结构下，管理权、监督权交织在一起，股东无法有效监督经营者的行为。许多大公司的关键管理人员也不得不承认这一点。通过积极监督董事会的活动，监事会就可以限制CEO 和其他董事会成员的广泛权力。尤其在跨国公司中，双层制在决策方面比单一制更有效。因为在双层制下召开5 人董事会比单一制下的24人董事会要容易得多。如今公司治理的一个主要难题是董事利用会计方法夸大公司业绩，误导股东。这几乎是一个世界性的难题。通过积极监督董事会或承担专业审计的角色，监事会可以迫使董事会采用更加透明的会计方法。 许多欧洲组织和机构的报告都承认双层制的优点，欧洲委员会也认识到双层制的积极意义。1991年的欧盟公司法指令（ European Company Statute —ECS） 就允许成员国就单一制或双层制作出选择。不过，也有法国学者认为，尽管双层制有明显优点，但同样具有严重缺陷，这可能妨碍公司管理人员采纳双层制。双层制的缺陷是： （一） 过于形式化。在一项对2500 名管理人员的调查中，42%的人认为双层制过于形式化，尤其是关于董事会负有向监事会报告的义务。还有许多人认为，董、监事责任的严格区分会导致低效率，例如不必要的会议和大量烦琐的文件。（二） 过于严格，不利于构建灵活的管理机制。（三） 增加成本，包括金钱和时间上的成本。但相反观点认为，监事会对董事会监督，可以令其作出更好的决定从而减少公司的法律责任，这实际上是降低了成本。（四） 权力不平衡。许多管理人员和学者批评双层制在董、监事会间产生了新的权力不平衡。更有人担心监事会的职权过于大于董事会。但是，法国近来的投资 状况和以前大不相同了。 1966 年时的公司大多是由小规模的家族所有的公司和相互持股的大公司组成，而近年来，法国及外国的机构投资者占据了法国市场，意图通过监督公司董事来创造股东投资价值。基于这种变化，许多学者认为，设有监事会的双层制或许更有利公司作长远的决策。许多分析家也都认为双层制已开始在法国流行，并有逐步上升的趋势。 四、欧美等国公司内部监督机制对我国的启示 （一） 建议公司法授权公司选择单层制或双层制 由于历史、文化和政治方面的差异，美国和德国的公司治理模式及监督机制也表现出了很大的不同。正如上文所分析的，在美国，由于股权高度分散，对股东而言，与其花成本去监督经理，不如将股票卖了。短期行为的泛滥使市场难以成为公司经营的监督者，而且也无法保证监督就一定能产生好的结果。因而美国的公司治理制度缺乏一种灵活的机制来减少公司所有权和控制权分离所引起的成本。相比之下，德国的双层委员会制给了股东强大的动力去监督经理。高度集中的股权、结构上的良性配合及控制投票权都有利于股东监督经理而无须付出很高的成本。此外，由于股东不易卖出其股票，这也迫使股东们去监督经理以保护自己的投资价值。 当然，没有一个国家的公司治理是十分完善的。单方面依靠内部监督机制将导致虚弱、不流动的股市，德国即是如此，高度集中的股权妨碍了股市的流动，限制了个人投资者在公司中的作用，也使德国证券交易所的作用减弱，影响了公司通过证券交易所筹集资金。而像美国那样全部依赖市场来对公司控制进行监督又容易导致短期行为而忽视长远发展。美国近年来的一系列公司丑闻即是例证。 美国模式与德国模式各有利弊，很难简单地判断哪一个模式是最好的模式。一个有趣的现象是， 美国学者认为德国模式有很多可借鉴之处，而德国学者也认为美国模式有许多优点。随着德国上市公司在全球市场中竞争力的加强，加之美国购并市场中难以监督经理们的现实，有美国学者建议美国的改革以德国模式为基础。 美国的一些公司养老金基金改革似乎正在向德国模式靠拢。随着美国股市机构投资者的增加，股权也开始像德国那样逐渐集中。结果是，大的机构投资者成了美国股市的主导力量，个人投资者已变得无关紧要。 此外，越来越多的人建议美国的公司治理改革以德国模式为基础。其中一个最重要的建议就是让美国银行加入到证券业，允许银行持有证券并监督经理，将可减少公司成本，从而减轻经理追求短期目标的压力。自1933 年美国等西方国家实行银证分业经营体制以来，银行跨营证券业的问题一直是理论界的重大争议问题。随着全球金融自由化和一体化趋势的不断深入，越来越多的国家放弃了原先的金融分业管制政策，银行一改以往小规模渗透证券业的谨慎作风，大规模地跨营证券业务，以银行资本为主的多元化金融集团的发展迎来了历史性的黄金时期。当然，美国的文化、政治与德国的并不同，如果照搬德国模式，将损害美国资本市场的力量。德国模式并不适用于美国。最重要的是，加强股东和经理们之间的对话和沟通，将促使公司经理发展长远计划，并从长远上增强美国经济在全球市场中的竞争力。 不全盘照搬某一个国家的固定模式是很多市场经济成熟国家的有益经验。虽然法国公司多以英美模式为基础，但法国的公司治理改革运动并非全盘照搬英美模式，而是将英美模式的某些方面吸收到法国制度中。日本虽然是大陆法系国家，但自从二次世界大战结束以后就一直受美国法的影响。日本公司法就是德国法、美国法和日本原有传统的结合。我国作为新兴的市场经济国家，既要善于学习发达国家的成熟经验，尽可能减少转制带来的改革成本，又不能全盘照搬国外的模式，而应在借鉴他国优点的基础上，结合我国的政治、经济和文化背景，确立最适合于我国的公司治理制度。一些人经常将美国股市作为中国股市学习的榜样，例如独立董事制度、股票期权制度等，似乎股市国际化就等于美国 化。但实践证明，独立董事制度在我国不一定有效，以致很多人将其形容为花瓶或麻袋上的绣花(郑百文曾有一位和财经无涉却遭证监会罚款、以为独立董事是一项荣誉性职务的陆家豪这样的典型花瓶。)。 我国在企业制度改革的初期引进的是大陆法系的公司治理模式，即在股东大会和董事会外设立一个监事会。但随着改革进程的深入发展，实践逐渐暴露出监事会远未能起到监督职能。虽然《公司法》赋予了监事会在法律上与董事会对等的地位，但纵观我国的上市公司，很多监事会主席由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的管理人，即他们与董事长或总经理存在从属关系，结果导致监事会形同虚设。由于在制定《公司法》时，立法者没有把独立董事制度考虑进去，也就不会为独立董事预留法定监督权限，这样在上市公司推行独立董事时，不可避免存在独立董事与监事会权限的冲突。从上文的分析可以看出，既然德国模式和美国模式各有利弊，在目前又难以跨越德美模式的现实情景下，我国公司法不妨借鉴欧盟公司法指令和法国立法的思路，授权公司在其章程中选择单层制或双层制的公司治理模式及监督机制。尤其随着经济的全球化和一体化，跨国公司在我国的投资日益增多，允许公司自由选择治理模式，必将有利于进一步吸引外资，从长远上增强我国经济在全球市场的竞争力。 （二） 在现行法律框架内对双层制进行改革 改革双层制的一个动因是在董事会和监事会之间更公平地分权和制衡。首先应对监事会和董事会的权力划分作出修改。在实行双层制的德国，由监事会选任和解任董事会成员，德国监事会不但有权检查公司的季报、年报及各种财务报表，还有权强制经营者在必要时向他们作出报告，经营者实施重大交易要经过监事会批准。这种监事会处于董事会上位的关系保证了监事会对董事会实行有效的监督和制衡。在部分实行双层制的法国，董事会也是由监事会选任，监事会负责批准董事会的决定，但监事会却没有解任董事的权力。没有这个权力，监事会就难以拒绝董事会及难以实施监事会的要求，因而法国的双层制就不如德国那么有效率。在我国，监事会的低效率很大程度上是由于监事会的权力貌似广泛但实际上并不明确。针对我国监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权的现实，我国公司法应参照德国公司法的双层制模式，把监事会确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董事会的成员。这种改革将给予监事会更大的权力，也将使双层制模式更有力。 其次，应限制董事和监事的兼职数量。我国公司法没有任何限制董事和监事兼职数量的规定，也 未限制监事兼任关联公司的董事，以致有的董事和监事同时担任数家甚至数十家公司的董事或监事。不难理解，董事兼任的公司越多，勤勉尽职的可能性就越小① ，监事兼任的公司越多，有效行使监督权的时间越少。并且这种同时兼职必然妨碍监事有效监督董事。法国公司法就规定，任何董事都不能任职于两家以上的董事会；监事会成员最多出任8 家公司的监事。我国公司法应借鉴法国的这一规定，适当限制董事和监事的兼职数量，特别应禁止关联公司的监事互相兼任董事或监事，以防止存在于连锁董事会中的低效率和由此产生的道德风险。 再次，应加强银行和债权人在公司治理中的作用。在德国，由于银行对公司的控制使得银行在公司中有巨大的影响力，德国银行尤其受益于对公司经营的参与。作为享有表决权的股东，银行可以保护他们的股票投资而无须再向公司注资；作为有权了解公司内幕信息的债权人，银行可以使投资风险最小化，并能保证公司债务人承担长期债务。因此，密切监督公司经营，对德国银行而言是保护其投资的最有效途径。在我国的公司控制中，债权人是最薄弱的环节，银行和外部投资者缺乏足够的能力、动力和制度方面的支持来积极地监督和影响公司行为。国有企业的破产很大程度上是一个行政过程，银行作为债权人在债务人无力清偿时所享有的有效权利很微弱。商业银行业务和投资银行业务的分离意味着银行不能用所有权来加强它们作为债权人的权利并对公司施加更大的影响。地方政府往往在企业遇到困难时会给予它们支持，这种做法使信贷决策更多地取决于或明或暗的政府支持而不是企业本身的优劣， 从而弱化了银行评估和监督公司行为的动力②。因此加强债权人在公司治理中的作用应当成为改革的一个重点，把纯粹行政性的破产过程转变为市场驱动的过程。其中应大大强化债权人在债务人无力清偿时所具有的权利，并让银行能参与到客户公司的重组中。让商业银行更多地参与投资银行业务，例如，提供证券咨询和托管服务，进而可以实现银行的投票，将加强银行在公司治理中的作用。 需要说明的是，单纯依靠企业监督企业这种组织形式难以保证真实客观的信息披露，也难以充分保护股东特别是小股东的利益。美国公司假账丑闻已经引起美国各界的反思，同时也为我国公司治理带来积极的思考。内部监督只是一个方面，完善的公司监督机制还应包括外部监督。这就意味着政府必须更多地依靠间接的监管方法，通过监管机构投资者、会计师事务所和律师事务所这些独立于政府的机构，来对公司行为进行间接控制，将会提高监管的效率。【注释】 ①2000 年安然公司董事会召开了9 次董事会,仍然对公司运作的实际情况失察,中国那些只按公司法的最低要求一年召开两次会议的上市公司董事会对公司实际运作情况的了解就更可想而知了。 ②参见2002 年世界银行报告:《中国的公司治理与企业改革——建立现代市场制度》。 【

公司法学论文篇（7）

自20世纪80年代开始，我国的公司法的理论和实践总结经济改革和对外开放的经验，借鉴国外的传统理论和先例，经过十几年的积极努力，到1993年颁布了《公司法》，基本建立和形成了系统、完整的公司法的理论和原理，立法上取得了零的突破，其后也制定了一系列的法律法规，基本上形成了较为完备的公司法体系。十年来，公司法的实践表明，其对我国恢复建立商事公司制度，推进国有企业的公司化，保护股东和债权人的合法权益起了很重要的作用。以致从法律情感上，尽管1999年12月全国人大常委会作出了〈〈关于修改公司法的决定〉〉，增设了国有独资公司监事会和高新技术股份公司发股上市的条款，对公司法作了初步的修改，但现今谈对公司法的理念、原则、全面性的修改，许多人还难以接受，还不甘心承认公司法的不足和缺陷以及公司法落伍于现实的事实，总认为公司法实施时间尚短，大修特订违背法律的稳定性。然而，以法律客观思维来分析，公司法作为直接调整经济关系的市场主体法，都是改革形象非常突出的法律领域，各国公司法无不表现出经常更新的活跃天性。在美国，通过判例进行的公司法律规则创制当然比复杂的立法程序来得便捷灵活；在英国，从19世纪末形成了每隔二十年左右就对公司法进行全面审查修订的惯例，而近几十年的修订更为频繁；即使在历来形象保守的日本，受欧美公司法的影响，公司法的一些制度也在进行一些重大的变革，如对一人公司的最终承认，独立董事制度的引入等；在台湾地区，2001年进行的“公司法”修订已是第12次，其内容涵盖公司组织运作、资本结构及资金供给、经营架构调整、行政监督、成本精简及效率提升等等。 对我国公司法律制度，进行省察，由于我国公司法实践起步晚，“很可能是世界上最年轻的公司法制定国”，理论研究不足，起草时间仓促，存在许多先天的不足和缺陷，比如王保树教授指出：“我国公司法的主要问题是操作性不够，可诉性不强，法律空白多”，漆多俊教授认为：“我国的公司法具有过渡性和时代局限性”，赵旭东教授批评：“资本信用已经成为中国公司法发展的枷锁”，公司法的实践也存在与法律理论和规定脱节的严重问题，可见，公司法的全面修订是其自身发展的迫切需要。加入世贸组织，资本市场的国际化、全球化、法治化也给我国公司法的修改提出了客观要求和提供了良好的时代机遇。“如果说20世纪90年代中国公司法的颁布是千呼万唤始出来，那么今天中国公司法的修订则可谓水到渠成，瓜熟蒂落。”笔者就我国公司法理念的现代化、理论进路和若干制度的完善提出不算成熟的几点粗略思考，期望有所裨益。（一）树立现代化的公司法律理念。首先，树立国际本位理念，创建具有中国特色的公司法律体系。我国公司法的酝酿到正式出台，其背景特点主要是国家经济体制改革，其主要任务和精神是通过国有企业改革设计最佳的法律途径和组织形态，以建立现代企业制度和社会主义市场经济。其立法视角完全是国家利益和国内经济政策的考虑，很少考虑到国际社会的整体利益和国际经济一体化及大循环的客观事实，因而缺乏国际眼光，是一种狭隘的国家本位的立法理念。具体表现在赋予行政机关过多的权力，保留了浓厚的行政管理色彩，强制性规范过多，对外资进入的行业和领域限制过紧，在外商投资公司的设立条件和程序、股票的发行和交易、外汇管理等作了不符合国际惯例的特殊规定，等等。公司法尽管与一个国家的经济体制、社会经济结构和经济水平紧密相关，但其在21世纪的发展却会更多地与全球经济一体化形成互动。入世后，我国公司立法要适应参与全球竞争的形势，从关注国内范围的适应性转向关注对国际竞争的适应性，从片面追求国家利益到兼顾国际社会的共生共荣，从内视于国内经济的刺激到更多地发展外向型经济，培育起全球思维方式和国际本位的立法理念，以推进公司法的现代化。其次，要充分开发“本土资源”，创建具有中国特色的公司法律体系。法律发展的全球化与民族性并行不饽是其21世纪发展的一个重要趋势。我国的公司法更多地是从外国借鉴而来的，以致并批评为“舶来品”，成为其与实践长期严重脱节“水土不服”的招致责难的主要原因，甚至亦有人概叹“中国没有公司法存在的空间和生长的土壤！”事实上，我国已初步建立了市场经济并成功返回国际经济大家庭，完全具备公司法生存和繁荣的“本地”土壤，十年的公司法实践也为本地化积累了丰富实践经验，因此，我国完全可以立足本国国情实际，创立一整套既适应国际经济环境又促进国内经济发展的具有中国特色的公司法律体系。[12]（二）确立修改公司法的多元理论进路。由于分析公司法立法和实践问题角度和方法的差异，对修改公司法的理论 进路归纳起来有几种主张：第一，本土资源的原创进路。认为公司法之所以面临全面修改的定局，是因为照搬外国的现成制度不适应中国的国情和本地实际，主张紧密结合本地的实际情况以解决本国问题为目标以反映本国特色为宗旨，创立中国特色的公司法制度。第二，实用主义的务实进路。认为各国的公司法均有一定的共性，因此现有的公司法制度尽管源自西方但并非具备不能应用于中国的天然的致命的因素，造成现在公司法困境的是法律实现上的原因，可操作性不强及地方保护主义严重导致〈〈公司法〉〉的在各地得不到统一执行，进而主张严格统一贯彻《公司法》及完善相关程序，重整《公司法》的法律权威与法律信仰。第三，经济分析的资本信用到资产信用的变路。认为，资本制度在中国公司法中举足轻重，资本信用是中国公司法制度建构的基本依据已成为中国公司法发展的枷锁，从资本信用到资产信用的转变应成为中国公司法改革的核心问题。主张从静态不变的资本转向动态变化的资产，从资本的确定、维持、不变转向现有资产才结构分析、流向监控和合理性认定，从固有的原始财产金额转向现实的债务清偿能力或支付能力，建立公司优质的资产结构、合理的资产流向和充分的支付能力。[13]第四，国际主义观的法律趋同进路。[14]认为随着市场经济的一体化和全球化，法律文化交流与资料交换日益频繁，各国的法律制度会有相互吸收、借鉴、效仿、雷同乃至相同的现象，因而主张我国公司法修改应当尽可能多地参照国际惯例，与世界发达国家的公司法接轨，大胆移植国际立法经验。[15]这几种修改公司法的理论进路都各有合理之处，但强调过于片面亦有不妥的地方，因而修改公司法应综合几种进路，尽量找到最佳的结合点与平衡点，扬长避短，最终找到最佳的公司法立法方案。笔者认为，面临市场经济蓬勃发展与入世返还国际经济大家庭参与全球竞争的客观事实与紧迫形势，立足我国实际，大胆借鉴、吸纳国际立法与惯例和发达国家的先进经验，推动公司资本制度从资本信用到资产信用的动态转变，大力加强公司法的统一实施，树立公司法的权威，培育公司法的信仰，将会是我国公司法修改的合理锲入点和有效的理论进路。

公司法学论文篇（8）

从规范公司的组织行为角度出发，我们需要照顾现实，但更应着眼于未来。公司立法须完善公司法人治理结构，但不能靠强化职工代表的权益来规范公司的组织。建议《公司法》总则中保留一条（第15条）有关职工权益保护的条款，其他条款全部删除。 二。 关联方及关联交易的规范 关联方的认定及交易准则也是公司法的重要内容。由于现行《公司法》未作规定，在新设立的有限责任公司或者股份有限公司的实践中，有关关联方及交易的事项多出现于公司章程中。按照公司制度改革的实践需要及相关制度与国际接轨的要求，1997年财政部制定了《企业会计准则一－关联方关系及其交易的披露》，1998年12月中国证监会下达了《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》；1999年中国注册会计师协会了《独立审计具体准则第16号――关联方及其交易》，这些法规和规范性文件对规范公司的组织与行为起到了推进作用。但上述关联方及其交易的立法意图并不能取代《公司法》对这一问题的重新认定，实践呼唤立法的出台。由于关联交易很大程度上不是完全的市场交易，交易是否公平需要鉴证与披露。上市公司最常用的手段之一是通过关联方交易来达到粉饰公司会计报表的目的。例如，对很多上市公司而言，商标、品牌的所有权不明晰是一个“历史遗留问题”，③于是公司大股东（往往是上市公司的母公司）打着“三分开”④的旗号，把很虚幻的商标、品牌评出一个天价，然后卖给由他们控制的上市公司。这样大股东长期“借用”上市公司的巨额资金就可一笔勾销了，而上市公司的“业绩”也可迅速增长。商标、品牌是开拓市场的利器，当然有它的价值，有价值就可以买卖。问题在于如何评估其价值，需要履行什么程序。如果没有一个公平、科学的评估机制，任由交易双方自己请出一个中介机构评出他们需要的结果，必然损害公司（特别是少数股东）及债权人利益，严重违背“三公”原则。 《公司法》修改时应注意从以下方面规范关联交易： （一）、强化对关联交易的事前行为约束 目前仅上市公司被要求披露关联方及其交易，进而通过社会公众及投资人的监督来约束公司的行为。但披露仅是事后行为，并不能避免关联交易中的不公正行为。例如，一些上市公司的高级管理人员同时兼任上市公司和母公司的董事，如果没有严格的回避制度，他们则有可能在董事会就关联交易进行表决时，不能严格遵守为全体股东谋最大利益的行为准则。而对于大量的非上市公司，则不存在对外披露的要求，只能通过会计报告的年审制度，包括即将进行的国有独资公司会计报告的年审制度⑤，使公司的所有投资者及债权人通过阅读公司的会计报表来监督公司的行为。因而《公司法》应当在股东会、董事会及关键管理人员⑥的义务及责任方面对关联方交易的事前行为给予约束。例如，对重大关联交易（按具体公司设定不同的金额）需要通过股东会“特别表决”方可通过；严格规定和执行董事回避制度等。 （二）加强对关联交易中竞业禁止的规范 对于有可能损害公司利益的关联交易中的竞业禁止行为，多与自然人身份的董事、监事及高级经理有关。这类关联方交易的违规行为一是客观上难以认定，二是非组织（如股东会、董事会等）行为。从制度上解决的出路只能是： 1、对能影响公司决策的关键人员（包括董事、监事、高级经理、财务负责人等）设定忠诚条款，如在决议某项重大关联交易时，上述关键人员主动申报并回避； 2、《公司法》及公司章程对上述关键人员的任职资格应设定更加明确的限制，并经工商登记部门审核备案； 3、在法律责任中加重对竞业禁止行为的惩罚力度。 （三）、加强对少数股东权益的保护 《企业会计准则》及《审计具体准则》的立法意图是保证公司财务报告（包括表内表外信息）的合法性、客观性与公正性，对社会公众、投资者及潜在投资者负责。《公司法》更需要从保护投资者、债权人的权益，特别是保护少数股东权益不受侵害的角度，对公司的组织行为加以规范。而对于那种于公司本身及公司的控股股东有益，但可能会侵害少数股东权益的关联交易行为，如许多有限责任公司的控股股东常通过股东会或董事会普通表决的方式决定重大关联交易以转移内部利润，《公司法》应当设定保护少数股东权益的条款，以减轻控股股东对少数股东的不合理压制。例如，除应增设对重大关联交易需通过股东会“特别表决”方可通过的规定外，还应增加规定：代表公司（这里指有限责任公司）股份10％的两个或两个以上股东可以提议召集股东会⑦；可以拒绝由股东会选出的审计员；可以指定特别调 查员调查公司部分或全部经营活动⑧。如少数股东对公司股东会通过的重大关联方交易决议持反对意见的，可自决议之日起20日内向公司书面请求放弃自己的表决权而要求公司按当时公平价格收购其股份。

公司法学论文篇（9）

2、模拟公司教学的组织实施

模拟公司教学把学生视为主体，教师的角色是导演，是组织者和协助者，这对专业教师要求很高，不但要熟悉企业运营过程，还要具有跨专业的知识，如会计和财务管理、金融、电子商务、市场营销、工商社保、就业指导等多个学科的知识，这才能组织和驾驭课程的教学过程。开展模拟公司教学首先要组织学生成立多家模拟公司，公司成员4-8人，在理实一体化综合实训环境中，展开企业化管理运作仿真。教师按工作过程导向的学习领域课程建设思路，综合一系列学习情境，以灵活设置的项目或者项目模块为学习任务，围绕一个完整项目的实施来推进学习过程，还可安排PK环节激发公司之间的竞争。项目或来自教师设计的模拟项目，或是教师承接到的真实项目，如学院自身需要的一些开发和测试项目，或由校企合作方式寻求到的真实项目。教学中应注意把专业能力和关键能力融合起来同步培养，运用头脑风暴、角色扮演和项目管理法等办法激励学生的主动参与意识，以项目绩效和综合素质评价为课程考核依据，考核的结果反映学生职业道德及职业行动能力水平。为保证学生具备承担项目的基本能力，教师要向所有学生完整介绍课程和项目的意义、作用、内容、步骤和课堂规则，使学生清楚如何着手。需要有充分的项目教学准备。尤其注意培养公司核心成员，让他们引导公司的管理、项目的完成、成员的学习辅导等。因此核心成员要具备较强的专业能力、学习能力、组织能力和相当的责任感，才能起到骨干作用。

一个完整项目的教学过程可分为四个阶段，不同课程可以灵活掌握：1、创建真实场景模拟，激发学生课堂参与的兴趣；2、自主或合作探究，讨论和引导学生发现知识和技能的规律；3、项目实施，以行动促进知识的掌握和巩固；4、检查实施，梳理知识和技能的脉络，归纳学生的课堂表现和学习效果。这四个推进阶段的活动目的是连贯的。第一阶段：明确项目任务。项目来自客户的实际需要，通过深入了解客户需求，确立项目的任务和目标；第二阶段：制定项目计划。根据项目任务制定相应的项目计划，分阶段、有步骤地完成项目，可以引入项目投标环节促进竞争，提高计划的完成质量。教师将课程的知识点在不同项目阶段体现，综合成完整的项目；第三阶段：实施项目计划。学生为公司主体，自主决策，随时通报完成进度，教师引领学生进入角色，适时评点和指导，体现教学相长、共同进步。在讨论中发现和分析解决问题，教会学生“讨论出创意，合作成双赢”。借鉴ISAS项目化评价考核模式，项目的每一阶段结束后以公司为单位进行总结汇报、演示成果、答辩，营造健康竞争的气氛，师生交流共同改进；第四阶段：考核评价。整个项目结束后评价成绩，主要从项目的计划、过程、团队协作和盈利水平进行考核，重点是过程的考核。评价公司绩效以及个人职业能力，检验学生的学习情况及知识掌握程度，对优秀者进行激励，并反省教学。目的是让学生在过程中了解到要学什么和怎么学，以最小的成本体会到成功和失败，积累工作经验。

3、一个项目的教学设计

在计算机网络专业的“局域网组建与维护”课程的教学中采用模拟公司教学法，设置的项目“有安全要求的网络互通工程的设计与实施”来自真实的校园网建设需求。

3.1教学准备

经过两个月左右的前期学习，学生具备了一定的理论知识，而且学生已具备基本的“组网建网”能力。经过观察，选择部分能力较强的学生作为骨干，在教学开始前一周左右集中强化培训各知识点，并进行考核。他们将作为各个模拟公司的总经理等核心成员。

3.2教学形式

以模拟公司形式组织学生，进行合理的角色分配，模拟“有安全要求的网络互通工程的设计与实施”项目竞争场景，通过网络设计、项目陈述及答辩、项目模拟实施和评价，进行公开公平的竞争以决出最后的胜利者。在理实一体化实训室中进行，四节课连排。

3.3教学目标

根据项目教学理论并结合学生的已有知识和认知水平，设定了教学目标。重点培养学生今后从事企事业单位信息系统主管岗位或者网络施工企业项目经理岗位的关键能力，属于专业方向的中高级层次。专业能力目标：学生能综合运用地址划分、划分VLAN、三层交换机的SVI虚拟交换接口设置以及标准访问控制列表等纯技术方法的综合运用的专业能力。强调主动探索新知识、新技术解决工作过程中遇到的问题的能力。关键能力目标：学生能合理组织好自己的公司，分配好各自的角色，采取分工合作的方式，按照客户的需求详细分析并设计出新网络，并能进行现场实施，展示公司的竞争力。强调组织协调能力、良好的团队精神和沟通的能力。

3.4教学过程设计

四节课连排的教学过程，设计分为五步，步骤如下：第一步：教师陈述项目流程，项目信息，公司获取项目任务，计划用时10分钟；第二步：公司内部讨论，了解用户需求、分析需求、设计方案，编制项目设计书、拓扑图、预算，计划用时90分钟；第三步：项目公开竞争，各公司进行项目陈述及答辩，计划用时45分钟；第四步：实施项目，具体分工到人、填写项目工作记录，计划用时25分钟；第五步：教师总结，评价学生综合能力，计划用时10分钟。

4、模拟公司教学法的作用

采用模拟公司教学法，学生模拟项目的实施，有利于提高学生的职业行动能力，促进就业适应性。包括：自我管理能力、责任感和主动性、交流沟通与团队合作能力、领悟和主动发现问题的能力、分析和解决实际问题的方法、信息检索和传递的能力、计算机综合应用能力、体验竞争和创业氛围等等。部分学生也初步培养了管理和领导能力。另一方面，模拟公司教学促使教师了解学生的特点和差异，分析学生的特长，根据岗位要求进行合理分工，做到因材施教，既利于教也利于学。

公司法学论文篇（10）

[1]宋晓明，张勇健，杜军.<关于适用公司法若干问题的规定（三）>的理解与适用[J].人民司法，2011（5）：28-28.

[2]蒋倩倩.从法条的公司法到实践的公司法[J].现代营销，2012（7）：88-98.

[3]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].清华大学法学院学报，2006（4）：77-79.

[4]甘培忠.公司法适用中若干疑难争点条款的忖度与把握[J].法律适用，2011（2）：108-112.

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[7]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].清华大学法学院学报，2006.6

[8]宋晓明，张勇健，杜军.《关于适用公司法若干问题的规定（三）》的理解与适用[J].人民司法，2011.5

[9]潘静成，刘文华.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[10]赵旭东.新公司法制度设计[M].北京：法律出版社，2005.

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公司法论文参考文献：

[1]见赵旭东.《中国公司法的修订与改革》，《法学论坛》(济南)，2003年第2期。

[2]参见钟明霞.《公司法修改若干问题探讨》，《深圳大学学报》，2002年第2期。

[3]参见江平、许冰梅.《论公司法的修改与完善》，《中央财经大学报》，2002年第3期。

[4]参见吴坤.《公司法将全面修改主要涉及24方面》，《法制日报》，2005年9月13日。

[5]参见郑灿亨.《关于2006年韩国公司法修改草案的核心要点》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。

[6]参见李虹.《公司法的新变化和未决问题》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。

[7]参见江平.赵旭东，陈甦：《中国公司法的修改及价值》，中国民商裁判网。

[8]参见李凯.《论我国法定资本制的取舍》，《合作经济与科技》第267期。

[9]参见冯果.《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，2000年第一版。

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公司法学论文篇（11）

内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。