劳动债权论文大全11篇

劳动债权论文篇（1）

中图分类号：DF47文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0147-02

随着我国市场经济的发展，企业拖欠劳动者的工资等现象也普遍存在，劳资矛盾不可避免，劳动债权保护问题也日益突出。2007年6月1 日施行的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)构建了以劳动债权有条件地优先于有担保的债权的方式。一方面，这违背了法学理论的“物权优于债权”的原则。另一方面，我们也看到，如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则这一问题可迎刃而解。

一、劳动债权保护的制度基础

从国内外立法来看，劳动债权优先保护的确认并不缺乏制度基础。我国现行法律框架内，特别法上的优先权规定已陆续出现，如船舶优先权制度、国有土地使用权出让金的优先权制度、民用航空器优先权制度、建设工程款优先权制度、以及《企业破产法》按时间划段的有限确认劳动债权优先权制度。而在国际劳工公约对劳动债权也规定了特殊的保护。国际劳工组织《1949年保护工资公约》第11条规定：“企业倒闭或判决清理时，该企业的工人，无论在取得他们在企业破产前或清理前提供的服务而应得到的、其金额由国家法律或条例规定的工资方面，或在取得不超过国家法律或条例规定的工资金额方面，均应享有优先债权人的地位。”

优先权制度起源于罗马法。“在罗马法的继受过程中，各国对优先权制度的认识有所不同。以法国、意大利和日本为代表的国家认为优先权是担保物权的一种，在民法或物权法中建立了相对完整的优先权制度。以德国为代表的国家，包括奥地利、匈牙利、瑞士、中国台湾，都不承认优先权的物权地位，将其定义为一种特殊的债权，并未建立完整的优先权制度，有关这些特殊债权的规定仅散见在民法或其他法律的有关条款中。”[1]现代意义上的劳动债权优先权制度起源于法国法。优先权是由法律规定的债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利，即对不同性质的若干权利发生冲突时，某一权利人的权利优先于其他权利人实现的权利。民法学界对于优先权本身的性质是有争议的。法国法认为，优先权是一项独立的物权；德国法认为，优先权只是特种债权所具有的优先受偿效力，即一种权能。我国立法原则上吸取了德国的做法。但在学理上坚持认为，劳动债权优先权的物权属性并不丧失其实际和理论意义。如果我国立法承认优先权的物权性质，确认了劳动债权优先权的物权属性，则会使劳动债权的保护更加有利和合理。

另外，我国劳动者的特别弱势地位更需要对劳动者的特殊保护。不可否认，我国社会现实是劳动力严重供大于求，劳动力市场处于卖方市场，这都使得中国的劳动者处在更差的更弱的社会地位。虽然拖欠工人工资的行为在世界各国较为普遍，但在我国拖欠劳动者的工资更为严重[2]。我国工资保障制度本身不健全，使得拖欠劳动者的工资成为一种普遍的社会现象，如果在破产程序中对劳动者已经付出劳动的血汗钱再不进行充分保护，职工权益得不到保障，将加剧社会的不和谐因素。

二、劳动债权保护的法哲学基础

从法哲学基础范畴看，劳动债权优先权的合理性在于生存权高于财产权。劳动债权优先权是劳动者赖以生存的权利，属于生命权的范畴。所谓“生存权”，是指国民所应当享有的“免于因饥寒而丧失生命的权利”[3]，其目的在于保障人正常的生活，是以实现其生存利益为直接目的的。在法理上，“生存权是一种积极性、群体性人权，国家需要积极干预”[4]， 国家应采取各种措施保护国民尤其是弱势群体的生存权。“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工享有的对企业的请求支付的权利。”[5]由此，劳动债权优先权的本质是为保障劳动者及其供养人口的基本生存需要，根据民法和其他特别法的直接规定，劳动者享有的就其部分或全部劳动债权以破产人的全部或特定财产的价值优先受偿的权利。在劳动债权中，最主要的部分是工资，对社会上绝大多数通过劳动来维持其生存的普通劳动者来说，工资的重要性不言而喻。而工资的性质具有明显的人身属性，获得工资是劳动者最基本的生存权，生存权属于生命权的范畴，也是劳动者最基本的权利，对工资债权的保护不能与其他财产权的保护一样。如果将劳动债权等同于一般的财产权利，对劳动者是不公平的。

社会财富的分配应确立这样一个标准，即让所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额，社会成员根据这一标准有权向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求。罗尔斯也认为，要保证每个人的权利不受侵害，就必须建立一种平等的社会基础和相应的公平条件；而且更为重要的是，因为人的先天禀赋与后天境遇不可能完全相同，还必须建立一种公平正义的社会分配秩序和制度以关照所有人的人权利益，并且只允许存在有利于社会中获得利益最少的那部分成员的社会与经济的不平等，即奉行一种最大限度地改善境况最差者地位的差别原则[6]。“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[7]

工资、社会保险费等劳动债权是劳动者及其供养人口维持基本生存的依赖，而担保债权解决的是资产者的利益保障问题。二者一个是涉及生存问题，一个是涉及经营问题，从公平的角度考量，生存问题永远是立法需要解决和保障的首要问题。担保物权及其所代表的社会信用体系虽然重要，但是，当其与人的尊严和生存权相冲突时，法律理应对生存权给予特别的保护。

三、劳动债权保护的法经济学基础

法国民法典规定：“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”[8]抵押权等具有优先性的权利是基于当事人的约定设定的，而优先权是直接由法律规定的。“劳动者通过自己劳动使债务人总财产得以保值和增值，而劳动者工资正是其劳动力价值的货币表现形态，也就是说，在债务人总财产中，其中一部分价值是劳动者的劳动所增加的价值。既然债权人的行为使债务人的财产得以增加或避免了债务人财产的减少，那么就归入债务人财产的增值部分而言，债权人在该增值部分就应当优先于其他债权人而受清偿”[9]。该理论是法国学者在解释劳动债权中的工资优先权具有合理的经济学基础，这也为我们从一个侧面论证了劳动债权优先权的合理性。

“任何法律都是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富，或者说以法律手段促进资源的有效配置。”[10]劳动债权优先权的经济上价值在于实现外部效益内部化。根据经济学原理，外部性是指企业或个人向市场以外的其他人所强加的成本或收益。如果强加的是成本则是负外部性；反之，如果强加的是收益，则为正外部性。那么，在企业破产过程中，一旦劳动债权得不到保证，经济活动的负外部性会引起市场的低效率，不利于整个社会经济发展。在造成企业拖欠大量职工的工资、社会保险金等其他劳动债权，而缺乏诸如有效的监督和合理解决劳动债权优先的机制等正外部性的同时，将给劳动者生活带来沉重打击。所以，劳动债权的先天弱势地位以及因此而造成的其个人防范风险途径的缺失，决定了其需要法律的特殊保护。

参考文献：

[1]黄少安，赵海怡.破产企业劳动债权是否应该法定为由优于有担保债权受偿――一个法经济学视角的分析[J].经济科学，

2005，（4）：31.

[2]周家望.侵权事件屡屡发生，全国共拖欠职工工资366.9亿[EB/OL].中华网，，2007-11-16.

[3][日]大须贺明.生存权论[M].林浩译.北京：法律出版社，2001：16.

[4]黄学贤，周存华.生命权：和谐社会的“显权”[J].四川行政学院学报，2005，（6）：45.

[5]王利明.破产立法中的若干疑难问题探讨[J].法学，2005，（3）：13.

[6][美]约翰・罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988.

[7][美]博登海默.法理学――法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004：287.

劳动债权论文篇（2）

一、劳动债权的范围界定

劳动债权是一个笼统的概念，它指雇员基于劳动关系而对雇主享有的各种请求权的总和，如工资、各种非工资形式的报酬、福利等，其具体范围各国有不同规定。

美国破产法中虽然未使用劳动债权的概念，但将其认定为无担保债权的一部分，具体包括：①雇员的工资及其他劳务报酬，但仅限于破产申请提出前九十天内发生的数额不超过两千美元的工资。②雇员的福利，包括应由雇主支付的福利基金、退休基金、医疗保险、人寿保险等各种福利性项目（1）。工人享有的这些无担保债权是有优先权的，以此区别于另一类与之并列的普通的无担保债权。澳大利亚的规定与此稍微有别，澳大利亚破产法将劳动债权称为雇员利益（employee benefit），包括：①工资。②损害赔偿。③假期报酬。④有酬缺勤报酬（2）。而根椐1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条的规定，工人所享有的劳动债权包括以下：①工人对一段时间内的工资所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。②工人根据其雇主破产或终止雇佣的当年以及前一年所从事的工作而在假日报酬方面拥有的债权。③工人对一段规定时间内的其他形式的有酬缺勤报酬所拥有的债权，这段时间不得少于破产前或终止雇佣前的三个月。④工人因其终止雇佣而应该得到的离职金（3）。与之相类似的规定是英国破产法。据英国破产法第386条，劳动债权的范围包括：①雇员的工资。②假日报酬。③有酬缺勤报酬。④社会保险等福利费用（4）。但是，根据日本破产法的规定，劳动债权仅指工资债权，含义较为明确（5）。

按照我国现行民事诉讼法第204条以及中华人民共和国企业破产法第37条的规定，劳动债权的范围仅限于职工工资和劳动保险费用。破产法草案对此做出了扩张规定，其中草案第一稿137条规定劳动债权的范围包括破产人所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其他费用，草案第二稿第127条的表述则稍微有所不同，认为劳动债权包括破产人所欠职工的工资和基本社会保险费用，以及法律行政法规规定当支付给职工的补偿金。尽管第一稿和第二稿有细微的差别，但基本内容是一致的，由此看来，在劳动债权构成要素的种类上，我们已经充分认识到我们的特殊国情，既未采用英美国家诸如假日报酬、有酬缺勤报酬之类的字眼，也未采取如日本那样严格将劳动债权限定为工资债权的做法，体现了我们的特色。但问题在于，两草案均未明确指明工资的范围标准，破产人所欠职工工资是否包括所未偿付的一切工资，抑或仅只破产案件受理前一定期限内所发生的工资，因为工资额范围的界定不仅仅是关系到职工本身的切身利益，也关系到其他顺序债权人的利益。为公平保护债权人的利益，必须对其范围进行合理界定，不允许任意扩张，本文将在第三部分作进一步讨论。

二、担保债权的角色定位

传统的民法理论认为，在债权之上设定担保，为交易安全使然，其目的在于使债权得到双重保障（6）。一般来说，债权具有平等性，各个债权人对同一债务人的债权，不论其发生先后顺序，均同等受偿，但设定物权担保的债券，则具有优先性，在同等条件下可优于其他普通债权而受偿。有物权担保的债权优先于无物权担保的债权，法理基础即物权优先于债权，同时这也是民法的基本理念。根据担保法司法解释第67条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记，则抵押权人仍可以行使抵押权。这也就是所谓的“霸王抵押”，这个条款将抵押权的效力体现得淋漓尽致。在整个民商法领域中，民法的这一理念已经深入人心，无可置疑。破产法作为民商事法律的特别法，虽然它的规定更细致更详尽，但也应该要体现民法的基本精神，而不是相反，否则它可以另立门户，不必隶属于民商法律体系。破产法属商法，不是社会法，它所关注的是交易的安全、秩序和平等，它的使命是在遵循民法基本理念的前提下完成的，优抚职工、稳定社会之类的任务应该留给社会法或者政府政策去做，破产法本身不能负担更多的使命。我们的破产立法应该有自己的体系，不应盲从于政府政策或个人情感因素，如果政府的确是出于人文关怀，对职工的权益忧心忡忡，那么何不加强社会立法，或者制定优惠政策呢？不伦不类、混水摸鱼是一件好事情吗？破产法草案第二稿正在扮演这样一个角色。我们知道，有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上，是他们承担了公司经营失败的风险（7）。在人们 还在振臂高呼有限责任是比蒸汽机和电力更伟大的发明的时候，我们忽略了在有限责任的背后有多少债权人正在忍气吞声、默默无闻？好不容易等到破产法提上立法日程，破产法的规定却又悄悄的在债权人的伤口上撒上一把盐。当然，我绝非反对保护职工利益，我认为破产法是一个各方面利益冲突的场所，保护职工利益、维持就业率是政府的责任，在保证破产程序公平公正的前提下，不应该采取拆东墙补西墙的做法。

有人把中国的改革比喻为“还事物于本来面目”，我认为对于有担保的债权也应该做这样的解释。有担保的债权其角色就在于确保债权人就担保物获得优先受偿，除此之外不应该再赋予新的含义，尤其是在作出此种赋予时根据仅仅是政策或个人偏好而无法理依据时更是如此。

三、二者清偿顺位的构想

无论是在属于英美法系的美国，还是在属于大陆法系的日本，均未在破产法中规定劳动债权优先于担保债权受偿，就笔者所掌握的资料来看，除了法国外，其他国家作出此中规定的也不多见，虽然这不能说明全部问题，但由此反映出的各国立法趋势是相同的。那么在我们国家是否也具备同样的土壤呢？正如本文第二部分所述，答案是肯定的。有争议的是劳动债权中工资部分的范围标准，但这只是具体的技术性处理，不应该影响二者的先后顺序。破产债权中的无担保普通债权应在劳动债权之后受偿，当无异议，而其中的有担保债权如果也在排在劳动债权之后受偿，当受批评。因为有担保债权与无担保债权相比，前者更体现了交易当时双方当事人的自由意志，因而更值得保护。如果将有担保的债权与无担保的债权统统放在劳动债权之后受偿，而破产人的财产又不足以支付全部劳动债权时，债权之上有无担保对债权人而言有实际意义吗？倘若果真如此，那么双方当事人在交易时为确保交易安全而办理的担保手续、支出的额外费用，除了劳民伤财还能作何解释呢？担保法的相关条文除了解释为一纸空文还能怎样理解呢？即使我们从原始的朴素的民法意识出发，也能得出二者有不同效力位阶的结论。

破产法草案中未指明工资的范围标准，这是一个遗憾，容易给人造成的误解是此处的工资指破产人所欠职工的全部工资，如果破产人的财产足以支付各种费用，包括所欠税款及无担保的债权，那么似乎也不存在太大的问题，但是如果破产人资不抵债，而仍然以此清偿，那么对其他债权人而言就是不公平的。我们可以借鉴美国、日本等国家的规定，如根据美国破产法，享有优先权的工资只限于破产申请提出前九十日内发生的数额不超过两千美元的工资。超过两千美元的那部分工资，只能作为普通无担保债权来参与分配。依日本破产法，只有最后六个月部分的工资被认可为一般的先取特权，这部分是享有优先权的破产债权。虽然日本商法规定基于公司和使用人之间的雇佣关系的宣告前的未付工资债权不受限制地全额成为一般的先取特权，但这种差别性规定已经受到了人们的强烈批评。在这一问题上，一个基本的趋势是依据公司更生法，从充分保护工人利益出发，以商法为基准对破产法进行修正。反观我们国家的破产法，我们是否应当对工资的范围标准作出限定，以及作出何种程度的限定，这其中所涉及的已经不仅仅是有担保债权人的利益，也包括其他无担保债权人的利益，对这个问题的回答在一定程度上反映了破产法的立法价值取向，即应该优先保护谁的利益。基于这种考虑，我认为应该在破产法中对破产人所欠职工工资明确规定时间标准和范围标准，比如破产案件受理前一年内所欠的总额不超过两万元的工资，具体限额可以根据实际情况确定，但不做任何规定肯定是一个缺陷。

破产法草案将未受清偿部分的劳动债权从担保财产中优先扣除的做法，其出发点和目的无非是保证劳动债权得到充分清偿。立法者的善意（不管是否出于自主）我们可以理解，但其做法触动了一根本不该触动的神经，我们完全可以采取迂回的做法，将这部分债权作其他处理。如果现阶段笔者在第二部分的慷慨陈词的确很难做到，那么作为一个折衷，可以将这部分债权并入共益债权，将其与破产共益费用一并优先受偿。这样做虽然有可能损害顺序在后的债权人利益，但相比损害有担保债权人的利益，它的可非难性更小。依两害相权取其轻的原则，我更倾向于前者。

四、小结

劳动债权是一个需要进行范围界定的概念，关于它具体包括哪些债权目前已基本达成共识，但草案中存在的工资债权范围不明确的漏洞需要填补。对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，不应赋予它新的、没有理论依据支撑的含义。在二者的清偿顺位上，有担保债权应优先得到清偿，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权，但在总体上仍然落后于有担保债权。

参考书目：①潘琪著《美国破产法》，法律出版社，1999年版，137页。

②王卫国编《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社，1999年版，99页。

③1992年《保护工人债权（雇主破产）公约》第6条。

④丁昌业译《英国破产法》，法律出版社，2003年版，386条。

劳动债权论文篇（3）

权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。②罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的，因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。③故有西方法谚 正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现，将程序正义视为看得见的正义，程序正义又重在如何配置程序权利。将全部权利划分为实体性权利和程序性权利，将实体性权利进一步分为人身权利、财产权利和社会政治权利三部分，程序性权利是为了落实这些实体性权利而由主体享有的权利。④破产法本是将平衡利益、公平分担风险奉为圭臬，对于各方利害关系人均应公平配置权利义务，但在重实体，轻程序乃至程序虚无主义观念极为盛行的20 世纪，我国对于劳动债权人的破产程序权利并未引起破产立法足够重视。1986 年的《企业破产法( 试行)》、1991 年的《民事诉讼法》和2002 年的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》均对劳动债权人能否参加破产程序，如何参加破产程序不做任何明确规定，劳动债权人参与破产程序权利几乎毫无着落，致使企业破产实务中鲜有职工参与其中，其合法权益全仰司法机关及其他参与人关照。职工作为债权人的知情权、参与权、表决权、异议权得不到任何制度保障，一定程度上造成许多破产企业职工阻挠破产清算工作，激化矛盾，带来社会不稳定因素。职工作为劳动债权人，是破产企业债权人，破产程序与其有切身利害关系，理当全程参与其中。但相关立法却将其拒之破产程序门外，实为不妥。有鉴于此，在新的企业破产法修订之际，为充分保障破产企业职工的合法权益，立法吸收了全国总工会、原劳动和社会保障部门等单位及个人的意见，对职工参与破产程序权利进行了补充规定。

新《企业破产法》第48 条第二款规定：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正;管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。据此，被欠工资及社保等费用的劳动债权人在破产程序中无需申报债权。同时，保障了劳动债权人的异议权，并确立了劳动债权人可以不需要经过劳动仲裁直接向法院提起劳动债权确认之诉。这可视为是对职工的一种特殊保护，避免职工因不懂或逾期申报带来不利后果，并缩简了司法维权程序。第59 条第五款规定：债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。这可视为保护职工的参与权、知情权甚至异议权的规定。第67 条规定：债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。这可视为续前款规定进一步强化了职工对破产过程的参与和监督权利。第82 条规定，所欠职工工资及社保等劳动债权在讨论重整计划草案的债权人会议上单独作为一组债权分类，劳动债权人可就重整计划草案单独作为一个组别进行表决。这意味着劳动债权人对能否重整、重整方案是否合理具有表决权。第127 条规定：债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。第130 条规定：管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第127、130 条规定，可视为对劳动债权人利益受损时的救济条款。

二、企业破产法有关劳动债权人参与破产清算程序权利规定的不足

新《企业破产法》赋予了劳动债权人在破产程序中的参与权、知情权、表决权和异议权等权利，但该法对劳动债权人的程序权利规定过于简略，可操作性差，主要存在以下问题：

(一)破产申请规定不足

新《企业破产法》第7 条规定，债务人和债权人因债务人不能清偿到期债务，可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。根据法理，作为劳动债权人的职工应该可以依据此条享有破产申请权，但从整部法律条文规范来看，似乎此条中的债权人并未包括作为劳动债权人的职工。这无疑剥夺了职工作为债权人的重大权利。尽管在现实司法实务中鲜有因拖欠职工工资、社保等费用而被申请破产的案例，但作为被久拖不付工资、社保等费用的职工，应当享有对企业的破产申请权。

(二)劳动债权的申报规定不完善

1.没有明确破产管理人应当通知劳动债权人的义务。为维护劳动债权人的利益，顺利推进破产程序进程，需要保证劳动债权人的知情权。

2.没有具体规定劳动债权人对管理人公示清单提出异议的时间。

3.对于除应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费以外的社会保险费，如果社会保险经办机构怠于申报，如何救济没有规定。

(三)债权人会议规定不完善

1.劳动债权人的地位不清楚。根据第59 条第一款规定：依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。而依据第48 条，劳动债权是不需要申报的，故劳动债权人不属于债权人会议的成员，当然不享有表决权。结合第59 条第五款规定，只有劳动债权人和工会的代表参加，对有关事项发表意见。那么，劳动债权人在债权人会议属于何种角色不明。而第82 条规却又规定劳动债权人可就重整计划草案单独作为一个组别进行表决，这就自相矛盾了。根据第59 条，劳动债权人不享有表决权，又何来第82 条的表决?

2.职工参加债权人会议的条件、程序、人数、职工代表与工会代表的关系以及其他职工的知情权等方面也尚需进一步明确。

( 四)债权人委员会规定不完善

第67 条规定一名债务人的职工代表或者工会代表作为债权人委员会九名成员之一，但代表如何产生没有明确。同时，在现今工会仍然作为用人单位的附庸的背景下，工会代表能否真正维护职工利益也不无疑问。

三、劳动债权人参与破产清算程序权利保护的完善对策

实体权利需要通过程序权利来保护和实现。我们不仅要重视实体权利的保护，也要强调程序权利的保障。在以后的破产法修改中，不仅需要提升劳动债权的清偿顺位，也需要程序完善以方便劳动债权人全面参与破产程序。

(一)应当明确规定赋予作为劳动债权人的职工对企业进行破产申请的权利

这实质上是否定通常观念所习以为常的工资是用人单位发放给职工的待遇，是一种自上而下的拨付，使工资等劳动报酬回归平等主体之间的平等等价交易，还劳动债权以债权本质，还职工以债权人身份。同时，这在破产司法实践上也是有意义的。

针对有些企业的控制股东、董事及其他高管人员恶意拖欠职工工资，不及时申请破产，导致企业破产财产过少，乃至连职工债权都无法清偿的情况，有学者主张，建议通过司法解释规定，企业在特定情况下特别是欠付职工债权的情况下，必须及时履行申请破产的义务;未及时申请破产的，企业的控制股东、董事及高管人员对债权人因此而扩大的损失应承担赔偿责任，对职工债权的清偿承担连带责任。本文认为，这不失是一种办法，但如其责令企业高管申请破产，不如赋予劳动债权人主动申请破产维权来得快。笔者曾经承办过一起集体劳动纠纷案件，该案涉及十多个珠宝技师被辞退而向一家珠宝加工企业追索加班费和经济补偿金，金额近百万，该企业为了逃避付款义务，采取故意提起管辖权异议，穷尽所有司法程序的恶意诉讼手段，争取时间转移资产，申请法院财产保全又因需要提供财产担保、法院审查程序复杂以及其他人为因素影响而缓不应急，最终，该企业资产转移后宣称资不抵债，主动申请破产，劳动者所获无几。笔者反思，如若赋予劳动者对企业破产申请权，这些珠宝技师根本不用按部就班进行旷日持久的马拉松式诉讼，直接向法院申请企业破产偿债，其权利或许有救。

(二)完善劳动债权的申报程序

1.明确破产管理人应当通知劳动债权人的义务，并要求劳动债权人在法院统一规定的债权申报期间对公示清单签字确认，对公示清单有异议的也应在这一期间以书面方式向管理人提出，以便迅速确定破产债权，推进破产程序。最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》(法发〔2009〕36 号)第8 条明确规定：依法优先保护劳动者权益，是破产法律制度的重要价值取向。人民法院在审理企业破产案件中，要切实维护职工的合法权益，严格依法保护职工利益。职工对管理人确认的工资等债权有异议的，管理人要认真审查核对，发现错误要及时纠正;因管理人未予纠正，职工据此提起诉讼的，人民法院要严格依法审理，及时作出判决。

2.赋予职工以申报权。根据社会保险法等相关规定，社会保险经办机构是征缴的权利主体，劳动者没有征缴权利，但却是社会保险关系中的受益人，对社会保险金享有期待权。我国破产法将这部分费用与税收列为同一顺位，视为公法之债，由社会保险经办机构代位国家作为债权人，固然有其合理性。但依本文前述，社会保险关系中的这部分社保费用其实事关劳动者能否享受相关社保待遇的切身利益。如果社会保险经办机构怠于申报时，则实际危及劳动者的社会保险权益。故，应当赋予作为利害关系人的劳动者在社会保险经办机构怠于申报时的申报权。

(三)完善债权人会议规则

债权人会议是全体债权人参加破产程序进行权利自治的临时机构，是实现债权人破产程序参与权的机构，其主要职能是决议和监督。劳动债权人应否参加债权人会议争议已久。否定论者认为，劳动债权已经处于优先受偿的地位，一般不会受破产财产分配的影响，故劳动债权人无需参加债权人会议。肯定论者认为，劳动债权人作为债权人当然应该参加债权人会议，若人数众多时应选派代表参加。折衷论者认为，应视具体情况确定劳动债权人应否参加债权人会议，若劳动债权不能从破产财产中全额优先受偿，或债权人会议决议可能影响其利益，就应有权参加债权人会议，否则不应参加会议，以保证当事人权利义务对等。

从法理上讲，债权人与破产程序的利害关系是组成债权人会议的正当性基础出席债权人会议的权利，是债权人的基本权利，不论债权人是否享有表决，均可不受限制地出席债权人会议在破产程序中，优先权人为债权人会议的组成人员。故，劳动债权人作为债权人当然有权出席债权人会议，至于劳动债权能否得到全部受偿以及债权人会议是否会影响其利益在债权人会议组建之初根本无法判断，也不能成为劳动债权人应否参加债权人会议的依据。只是考虑劳动债权人人数众多，从便于会议召开和形成会议决议的角度出发，要求劳动债权人推荐代表参会是一种经济有效的办法。最高人民法院司法解释(法发〔2009〕36 号)第8 条进一步明确规定：召开债权人会议要有债务人的职工和工会代表参加，保障职工对破产程序的参与权。关于代表的产生、人数、条件和保障其他劳动债权人的知情权事宜可以参照民事诉讼法有关诉讼代表人制度相关规定。

同时，应当赋予劳动债权代表人的表决权。因为，债权人会议是一个决议结构，只要决议事项与其有利害关系，就应当赋予其表达意见的权利。另外，是否拥有优先受偿权不应成为判断该债权人应否享有表决权的依据。如英国破产法规定，债权人会议所讨论的议题若将直接或间接关涉担保金额以致影响担保权益的实现，担保债权人就有表决权，当债权人会议讨论通过和解协议需要担保债权人做出某些让步时，该债权人则也有表决权。③我国《企业破产法》第59 条也确认享有优先受偿权的担保物权人有权参加债权人会议，并规定未放弃优先受偿权利的担保物权人拥有除和解协议和破产财产的分配方案事项以外的表决权。况且担保物权还优先于劳动债权，故同理也应该赋予享有优先受偿权的劳动债权代表人相同待遇。最高人民法院的司法解释(法发〔2009〕36 号)第9 条也明确规定：表决重整计划草案时，要充分尊重职工的意愿，并就债务人所欠职工工资等债权设定专门表决组进行表决;职工债权人表决组未通过重整计划草案的，人民法院强制批准必须以应当优先清偿的职工债权全额清偿为前提。

劳动债权论文篇（4）

 

 

    《劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”根据此条规定，用人单位需对因自己行为而导致他人劳动债权的损失承担赔偿责任，这是一则比较典型的有关第三人侵害债权的立法例。但此条法律有关侵害劳动债权构成要件的规定，一方面失之过宽，导致第三人侵害债权的构成过于容易，难免出现在劳动力市场中当事人动辄获咎；另一方面又失之过窄，远远没有涵盖实践中已经出现的许多其他侵害劳动债权的形态。在法律后果方面，该条规定也不十分清晰，因为连带责任仅仅解决了债权人和债务人之间的法律关系，而没有解决数个债务人之间是否存在责任份额以及如何分配责任份额等问题。所有这些问题的存在，无疑会给本条规定的适用和法律实践带来诸多困惑，[1]本文力图对上述问题进行理论剖析，以期对理论和实践有所裨益。

    一、第三人侵害债权的理论基础及其对侵权构成的特殊要求

    劳动合同在本质上是一种债权性合同，合同签订后，当事人之间产生债权性的权利义务关系。因此对第三人侵害劳动债权的分析，应当以第三人侵害债权的一般理论为出发点。

    （一）从权利的视角无法解释第三人侵害债权问题

    传统侵权法并不承认债权，包括劳动债权属于应受侵权法保护的权利，而是强调合同的相对性。在这一理论基础之上，劳动者因和其他用人单位再次签订劳动合同而违约后，只能由劳动者承担违约责任，用人单位并不能基于劳动债权受到侵害向其他用人单位主张侵权责任。我国《侵权责任法》也基本上坚持了这种立场。《侵权责任法》第二条第2款并没有将债权列为保护对象。但是“由于社会基本矛盾关系的这些变化，导致正常交换关系的被破坏也呈现出一些新特点，对债权的间接损害日益突出，……，欲使受害人在这种间接损害中享有对真正致害人的直接请求权，突破债的相对性原则，建立侵害债权制度十分必要。”{1}为了给第三人侵害债权责任寻找理论上的合理依据，学者们提出了包括“债权效力延伸说”、“债权不可侵犯性说”、“债权行使和债权保护说”以及“侵害债权是债权物权化的结果”{1}等等观点。上述观点的共同特征在于立足于债权是一种权利，试图从债权的权利属性出发寻找债权应受侵权法保护的合理性基础。然而，从权利的本质出发这一论证思路却是不妥当的。因为，权利在本质上“是一种法律授予个人的法律上的力，它的目的在于提供一种满足人们利益的手段。”{2}也就是说，它以利益为内容，以法律上的力为手段。从法律上的为的角度看，债权的特征在于其拥有的法律上的力只能针对特定人行使，只有特定人受到该法律效力的限制、约束和支配。着眼于债权本身的效力是无法为第三人侵害债权找到理论上的合理性基础的。

    （二）第三人侵害债权在本质上是对利益的侵害

    准确理解第三人侵害债权首先应该理解侵权行为法的保护对象。现代侵权行为法所保护的对象绝不像“侵权”这样一个名词所显示的那样仅包括权利，而是包括：法律承认的利益和绝对权。在实证法中，有些国家的侵权法并没有对侵权行为的对象作具体规定，例如《法国民法典》就仅规定“任何行为致他人受到损害时，因其过错之行为发生之人，应对该他人负赔偿责任”，而没有将侵权行为侵害的对象限定为权利。有些国家则将对权利的侵害和对利益的侵害作为并列的侵权行为类型予以规定，例如《德国民法典》就以类型化的方式规定了三种侵权行为：“对权利的侵害（rechtverletzung，第823条第1款）、违反保护性规定（schutzge-setzverletzung，第823条第2款）和违反善良风俗（sittenverstoen，第826条）”{3}21。根据德国学者的解释，823条第1款“对权利的侵害”中的“权利”仅仅指的是绝对权意义上的权利{4}，而对其它两种侵权行为类型的规定为保护法律承认的其它利益留下了通道。

    基于上述对侵权对象的一般认识，可以认为既然侵权法保护没有上升为权利的利益，它当然也就保护上升为权利的利益，只不过它不通过权利本身的法律之力来保护它。当债权抛掉权利的外衣—法律上的力之后，其内容即为一种法律应保护的财产利益。当债权以利益的身份出现时，其应当可以得到侵权法的保护。也就是说，对于债权是否应当成为侵权法保护对象这一问题，正确的回答是债权不是侵权法保护的权利，其作为权利不能在“对权利的侵害”这一侵权行为类型下受到保护；但其作为一种财产利益可以得到侵权法的保护。与此相应，劳动债权作为债权的一种类型，虽不能作为权利受到侵权法的保护，但可以作为一种法律上的利益受到侵权法的保护，第三人不得侵害劳动债权。

    （三）构成第三人侵害债权的特殊要求

    由于绝对权是立法者经过审慎考虑，将需要绝对保护的利益定性化上升为权利而形成的，因此任何人都负有谨慎行为、避免对其造成侵害的义务，只要过失侵害了这类权利，就违背了立法者的意志，构成侵权行为；而对没有上升到绝对权高度的其他利益的侵害能否构成侵权行为，则需要立法中作出特别规定或者由法官根据“善良风俗”进行特别判断。因此，在侵权行为的构成上，侵害绝对权的侵权行为构成要件相对简单、明了，证明要求低；而对侵害利益和非绝对权的侵权行为，法律提出了更高的论证和证明要求。以德国为例，《德国民法典》对“对权利的侵害”这类侵权行为的构成要件作了明确的规定，在主观要件上仅要求侵害人具有过失，侵害绝对权益的行为本身就推定了行为违法；而对于对绝对权以外利益的侵害，受害人只能通过或者证明受到侵害的利益是受强行法特别保护的，或者证明该利益是因为加害人违反善良风俗的行为而受到侵害来得到侵权法的保护。特别是对违反善良风俗的对利益的侵害，德国法更要求加害人在主观要件上具有加害故意。

    对以利益身份出现的债权，“在欧洲任何国家诱使第三人违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其归入恶意诉权。在斯堪的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”{3}397例如德国的司法实践就将如下第三人介入他人合同关系的行为纳入其民法典第826条“违反善良风俗的故意侵害”的救济范围之内，即“(1)引诱他人违约，(2)在债务人违约时与其串通，(3)在违约时，与债务人共同从事以损害合同伙伴为目的行为，以及(4)以获取不正当的竞争中的领先地位为目的而在他人违约时起协助作用。”{5}不仅欧洲国家如此，在美国法律同样一方面承认第三人侵害债权，包括侵害劳动债权时的侵权责任；但另一方面提高了构成侵权行为的条件。对此《美国侵权行为法重述》第37篇以“既存或预期契约关系之干扰”为题作了规定。根据该规定，构成侵害契约关系之侵权行为，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所规定之既存或预期契约关系干扰之侵权行为，系就故意之侵权行为所作之规定。”{6}而就故意的具体内容而言，“被告必须有致原告受伤害之期望，或知悉其行为必能产生致原告受伤害之结果而言，其行为具有故意。”{6}对于过失侵害债权关系的行为，仅在极其严格限定的条件下对由此引起的身体伤害所导致金钱损失承担赔偿责任。[2]其二，不当（improper），“不同样态之故意干扰契约关系，乃规定于第766条，第766a条及766b条。这些条文均规定其干扰必须‘不恰当’。”{6}该重述还专门在第767条规定了认定“不恰当”时应当考虑的因素。

    总体上看，由债权并不对债权关系以外的人产生约束力这一点所决定，西方国家在第三人侵害债权问题上采取了非常谨慎的态度，仅在例外情况下承认第三人对债权的侵害，并且在构成要件上特别要求具有“恶意”或者“违反善良风俗”。这种立场的合理性在于将对债权的侵害作为一种例外处理，使得任何人在交易中只要不以恶意或者违反善良风俗的方式加害他人就可以自由的在市场中包括劳动力市场中展开竞争，从而实现资源包括劳动力资源的优化配置。

    二、我国第三人侵害劳动债权的构成

    （一）《劳动合同法》第91条评析

    与德国和美国在第三人侵害债权问题上谨慎的态度相比，我国《劳动合同法》对第三人侵害债权的规定则表现出两个方面的相反趋势：

    第一，《劳动合同法》第91条没有将“过错”规定为招用未解约劳动者这类侵权行为的构成要件。这意味着该法对这类侵权行为的构成采取了无过错责任的立场，因为根据侵权法的一般理论，无过错责任“即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，在德国被称为危险责任”{7}一般认为，无过错责任是对私法领域过错责任原则的突破和例外：任何人对因自身过错引起的损害承担责任无可厚非，但如果要求一个人对自己没有过错的行为承担责任，则需要特别的论证和理由。在其他国家和地区的立法中，无过错责任作为一种对大工业生产所带来的必要危险的反应，其适用范围受到严格的限制，在形式上以立法明确规定为必要；在适用理由上需具备如下四点之一：“(1)特定企业、物品或者设施的持有人、所有人制造了危险来源。(2)在某种程度上该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者应该承担责任系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品服务的价格机制及保险制度予以分散。”{7}显然，招用未解约劳动者这一行为并不具备上述理由。因此，将该行为损害赔偿的归责原则界定为无过错责任，其妥当性值得怀疑。

    第二，《劳动合同法》严格限定了第三人侵害劳动债权的种类，仅规定了招用未解约劳动者这种第三人侵害劳动债权的形态。对于第三人通过其他方式，例如通过使劳动者丧失劳动能力等方式侵害劳动债权，《劳动合同法》并不能提供救济。

    上述两种趋势引起的后果是：一方面，对许多应当认定为侵害劳动债权的行为，法律没有提供救济手段；另一方面，该规定给用人单位和劳动者带来巨大的风险。对用人单位来说，在其招用员工时需要花费较高的调查成本，以避免雇用与他人未解除劳动关系的劳动者，而事实上即使必要的调查也不足以避免这一情况的发生，毕竟劳动合同无需公示；对劳动者来说，在其与用人单位发生纠纷，已无法在用人单位继续工作、领取劳动报酬，同时又无法获取劳动关系终止证明的情况下，该规定将导致其无法再次就业，从而损害劳动者的利益。这样的后果导致“一种法律体系上的违反计划的不圆满状态”。{9}也即：一方面，法律所要实现的立法目的—阻止不正当的引诱他人雇员违约或者阻碍他人雇员履行劳动合同，以便形成一个诚信履约、劳动力合理流动的市场—不能完全实现；另一方面，这样的规定带来了立法者不希望出现的、负面的社会效果。因此，我们有必要重构我国第三人侵害劳动债权行为的构成要件。

    （二）我国第三人侵害劳动债权构成要件重构

    重构我国第三人侵害劳动债权行为构成要件的过程中，两个要素非常值得我们关注：其一，市场经济国家的一般经验。我国加入wto已经多年，劳动力市场已经开始和其他国家接轨，因此，有关劳动力市场的立法有必要借鉴其他国家的先进经验。其二，我国特有的劳动力市场现状。“我国人口多，就业压力大，未来五年甚至更长一个时期，劳动力供大于求的矛盾仍将存在。到2010年，我国劳动力总量将达到8. 3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，而从需求情况看，劳动力就业岗位预计只能新增4000万个，劳动力供求缺口1000万左右。”[3]在这样的背景下，劳动力的流动相对困难，从而不利于劳动力资源的优化配置。因此，在重构第三人侵害劳动债权行为时，我们有必要考虑促进劳动力流动这一因素，尽量减少因劳动力流动引起的责任。基于以上两点考虑，在我国构成第三人侵害劳动债权行为应该满足如下构成要件：

    第一，存在侵害行为—第三人侵害劳动债权的具体样态。目前，我国劳动合同立法仅规定了“招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种侵害劳动债权的行为，并且该规定强调用人单位的“招用”行为，也就是说，即使用人单位促成了劳动者违约，只要其不和违约后的劳动者签订劳动合同，就不构成侵害劳动债权的行为，这样的规定过于狭窄。根据其他国家的理论与实践，侵害劳动债权的样态还应当包括如下几种：(1)以侵害劳动关系为主要目的，通过侵害劳动者的健康、自由等方式阻碍劳动者履行劳动合同。劳动合同的履行以劳动者具有必要的技能、自由和其它身心条件为前提，破坏这些前提，会导致劳动者无法履行劳动合同，进而侵害劳动债权。(2)以侵害劳动关系为主要目的，故意散布虚假的、不利于原用人单位的信息，导致劳动者跳槽或者停止履行劳动合同。劳动关系的特色在于“劳动者和用人单位之间形成了特殊的信赖关系”，{10}通过散布不利于原用人单位的信息可能导致劳动者对原用人单位的信赖瓦解，从而终止劳动合同的履行，导致劳动债权受到侵害。(3)以侵害劳动关系为目的，故意教唆或者引诱劳动者与原用人单位违约。这是经济生活中最常见的，也是各国司法实践普遍认同的一种第三人侵害劳动债权的类型。(4)破坏原用人单位的劳动条件，使得劳动合同无法履行。劳动合同的履行需要必要的物质条件，行为人通过破坏原用人单位的劳动条件，不仅侵害了原用人单位的财产权利，也导致原用人单位与劳动者之间的劳动合同无法履行，从而构成对劳动债权的侵害。

    第二，存在主观恶意—主观要件的特殊要求。如前所述，对绝对权以外的权利和利益，法律从权利设定的价值出发，在侵权构成方面提出了较高的论证要求。具体到侵害劳动债权行为的构成上，就要求侵害人存在主观恶意。这种恶意具体包括两方面的内容：首先，要有行为的故意，即明知劳动者与他人之间存在劳动关系而招用之或者阻止劳动者履行原劳动合同。其次，要有加害的故意，即积极追求对他人既存劳动关系的损害或者明知自己的行为会导致对他人既存劳动关系的损害而放任该结果的发生，也就是说用人单位招用劳动者是以损害他人劳动关系为主要目的，或者至少为辅助目的。对加害故意的认定，可以采取推定的方法：只要存在着行为的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人单位能够证明自己不存在加害的故意。将第三人侵害劳动债权的主观要件限定在故意的层面，是为了避免用人单位动辄获咎，避免妨碍劳动力的自由流动。因为事实上，并不是所有的“挖人”行为都是应当受到谴责或不恰当的；并且在劳动力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行为都会给原用人单位带来损失。相反，适当的、不以损害他人为目的的“挖人”和“跳槽”行为反而有利于劳动力资源的优化配置，也有利于劳动者待遇的提高。

    第三，行为人侵害的是既存劳动债权—侵权客体的特殊要求。第三人侵害劳动债权行为中，第三人所侵害的必须是既存的劳动关系，包括事实上的劳动关系。预期的，即使是已经形成成熟意向的劳动关系，只要没有签订劳动合同，就不能成为这类侵权行为侵害的对象。有些国家，如美国，认为预期的合同关系也可以成为第三人侵害的对象。《美国合同法重述》第766条b规定，“故意且不当干扰他人之预期契约关系（婚约除外），如其干扰以下列方式之一者，就该他人之丧失该契约利益所致之金钱损失，应负责任：(a)诱使或以其他方式致第三人未加入或未继续展望（预期）之关系；或者（b）阻碍该人取得或继续展望（预期）之关系。”对此笔者认为，从我国劳动力供大于求的现状出发，为减少对劳动力流动的限制，应当将对预期劳动关系的侵害排除在第三人侵害劳动债权行为的侵权客体之外。

    第四，第三人侵害劳动债权行为的一般要件。在上述特殊要件之外，构成第三人侵害债权还需要具备如下侵权行为的一般要件：

    1．加害人具有一般侵权法上的责任能力。《劳动合同法》第91条将侵权行为人限定为“用人单位”这一特定主体同时该法又严格限定了用人单位的范围，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及特定前提下的“国家机关、事业单位、社会团体”[4]等，但是如前所述，实践中侵害劳动债权的样态是多种多样的，侵害人也不仅仅限于用人单位。因此，应当按照侵权法有关责任能力的一般理论确定侵害劳动债权的主体。2．损害和侵害行为之间存在因果关系。这是侵权行为的一个基本要件，在第三人侵害劳动债权这一侵权行为类型上没有特殊的表现和要求。3.损害。损害的存在是侵权责任的基本前提，没有损害就没有损害的填补，也就没有损害责任的承担问题。

    总之，第三人恶意的、以侵害他人之间既存劳动合同关系为主要或者唯一目而从事的妨碍他人劳动合同维持或履行并导致他人损害的行为构成第三人侵害劳动债权的行为并产生相应的损害赔偿责任。

    三、第三人侵害劳动债权的法律后果

    （一）责任类型

    关于第三人侵害劳动债权的法律后果，《劳动合同法》第91条规定，用人单位和劳动者“应当承担连带赔偿责任”。此规定仅针对“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”这一种第三人侵害劳动债权类型，也就是仅针对劳动者和用人单位对于第三人的损害均具有可归责性的情况。但实践中，第三人侵害劳动债权的具体样态还包括劳动者没有过错的情形，如用人单位侵害劳动者的自由或者身体，导致其无法履行劳动合同，《劳动合同法》对这类情形并没有做出规定，在这种情况下，劳动者和第三人之间依然是连带责任吗？笔者认为，关于第三人侵害劳动债权的责任类型的界定，需要回答以下两个问题：

    第一，由于第三人的恶意侵害导致劳动者无法履行劳动合同时，劳动者是否需要承担法律责任。由于《劳动合同法》对此没有做出明确规定，这一问题只能适用《合同法》的规定。按照《合同法》第121条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此在一般情况下由于他人的原因导致劳动者违约时，劳动者应该承担违约责任。但由劳动关系的特殊属性所决定，该原则存在着两点例外：其一，第三人以侵害劳动者身体健康、自由等方式侵害劳动关系，导致劳动者无法履行劳动合同的，劳动者不承担违约责任。根据我国现有法律的规定，劳动者因伤病而不能履行劳动合同的并不能构成违反劳动合同，因此不存在承担违约责任的问题；其二，第三人通过侵害用人单位的劳动条件导致劳动者无法进行劳动给付的，由于违约方是用人单位，劳动者无需承担违约责任。

    第二，劳动者和第三人之间是否成立连带责任。该问题之所以提出，主要的原因在于劳动者和用人单位之间存在劳动合同，所以其不履行劳动合同应该承担违约责任；而第三人和用人单位之间不存在合同法律关系，其侵害债权的行为属于侵权责任。那么两种不同性质的责任能够连带？对于这一问题，学理一般认为，“连带债务之各债务，无须基于同一发生原因。”{11}连带债务的立法目的主要是保障债权的实现，并不重点关注债的发生原因及其之间的关系。《劳动合同法》第91条规定连带责任的主要目的也是保障受害人权利的实现，其并不关注加害人之间是否存在通谋以及当事人责任产生的基础是否相同。因此，在第三人侵害劳动债权，劳动者和第三人都需要承担责任的情况下，劳动者和第三人应当承担连带责任。

    （二）连带责任的内部分配

    如前所述，法定连带赔偿责任通过强加给每个债务人履行全部债务的义务，其目的在于确保债权人损害赔偿请求权的实现。但“这并不意味着，以此种方式被请求给付的债务人在与自己共同债务人的关系上必须最终负担已给付为内容的牺牲。”{12}我国《民法通则》第87条也明确规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”因此，在劳动者和第三人应当承担连带责任的情形下，无论哪一方履行了债务，都有权向另一方追偿相应的责任份额。关于责任分配的标准，我国法律没有作出明确的规定。对此，德国学者指出，“关于此种最终的分配，由连带债务人的内部关系决定。”{12}因此，我们有必要对劳动者和新用人单位承担连带责任时，二者的内部关系进行探讨。这种内部关系分为以下几种情形：

    1．劳动者和新用人单位有约定的，应当从其约定。无论在劳动者违约前还是违约后，违约的劳动者和新用人单位都可以就向原用人单位赔偿问题达成内部协定，这样的协定尽管不能对抗原用人单位，但在劳动者和新用人单位之间具有法律上的约束力。因此，如果劳动者和新用人单位就赔偿份额的分配达成了合意，则应从其约定。

    2．劳动者和新用人单位没有就责任份额的分配达成合意的，应当按照当事人的过错程度分配责任份额。对此，梅迪库斯指出“在损害赔偿请求权的情形，十分重要的是准用第254条：各个致害人之间的分配依其在致害行为中的原因及过失比例确定。”{12}具体到第三人侵害劳动债权问题上，应当根据侵害的具体形态认定当事人的过错程度，进而分配其应当承担的责任份额，并且不排除完全由用人单位承担最终责任的情况。

    3．如果既没有劳动者和新用人单位之间的内部约定，也无法确定当事人的过错程度，则应当在劳动者和新用人单位之间平均分配责任份额。这也是各国民法的一般立场。[5]

    四、结论

    第三人侵害劳动债权的理论基础在于债是一种法律上的利益。对这种侵害对象非绝对权意义上权利的侵权行为构成，各国的立法和理论都提出了较高的论证要求，一般都将恶意或者违反善良风俗规定为此类侵权行为的构成要件。我国也应当建立起一般的第三人侵害劳动债权理论，以应对实践中出现的第三人侵害劳动债权现象。具体而言，第三人侵害劳动债权行为的构成应当包括以下要件：(1)存在侵害行为；(2)加害人存在主观恶意；(3)行为人侵害的是既存劳动债权；(4)存在着损害；(5)损害和用人单位的侵害行为之间存在因果关系。在赔偿责任问题上，从我国目前的立法出发，除非法律另有规定，劳动者和第三人应当承担连带责任。同时，在侵害人内部存在着责任份额。该份额的划分可以由侵害人约定；在没有约定的情况下，应当按照侵害人的过错程度确定；如果无法确定当事人的过错程度，则应当由侵害人平均分担。 

 

 

 

注释:

[1]该条规定内容和《劳动法》第99条完全相同，但是劳动法颁布十多年来却鲜有这方面的案件。这种现象恰好说明该规定缺乏操作性，需要在理论上进一步完善。

[2]参见《美国法律整编•侵权行为法》，第776条c。

[3]劳动与社会保障部：《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要》。

[4]有关《劳动合同法》中用人单位范围的具体理解，参见姜颖主编：《劳动合同法培训教程》，中国劳动与社会保障出版社2007年版，第30页。

[5]参见《法国民法典》第2213条；《奥地利民法典》第896条；《德国民法典》第426条第一项；《瑞士债务法》第148条第一项。 【参考文献】

{1}佟强．侵害债权制度法律性质考察[j]．现代法学，2005(2):85-91.

{2}helmut coing,europaische privatrecht(band ⅱ 19jahrhundert)[m]. munchen c. h. beck’sche verlagbuchhandlung,1980:272,272.

{3}[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔．欧洲比较侵权行为法：上卷[m]．张新宝，译．北京：法律出版社，2004.

{4}medicus,burgerliches recht[m]. carl heymanns verlag,2004: s408.

{5}munchener kommerntar zum burgerlichen gesetzbuch[m]. band 3，schuldrecht, besonderer teil , 2 halbband，munchen,c. h. beck’sche verlagbuchhandlung, 1980:s1368.

{6}美国法律整编•侵权行为法[m]．刘与善，译．台湾：司法周刊杂志社印行，1986:613-615.

{7}王泽鉴．侵权行为法：第一册[m]．北京：中国政法大学出版社，2001:16.

{8}[德]马克西米利安•福克斯．侵权法[m]．齐晓琨，译．北京：法律出版社，2006:259.

劳动债权论文篇（5）

一、前言

破产清算中各种债权的清偿顺位是一项比较重要的问题，但是这样的清偿顺位受到各个方面的影响，我国在对新破产法进行实际规定的过程中，其中的主要问题主要集中在劳动债权和担保债权的清偿顺位当中。针对这样的问题，需要针对实际情况来对其进行解决。

二、破产债权清偿顺位和主要原则

破产债权的清偿顺位主要指的是在实际的破产清算环节当中，根据所建立的制度和原则，将各种不同类型的债权按照一定的顺序进行排列，然后根据这样的顺序，将破产人的全部破产财产来进行清偿。根据债权种类的不同，其先后顺序也会受到一定的影响，只有在前一顺位的债权得到清偿完成之后，才能进行下一步的债权清偿，所以说，债权的清偿意味着在债权清偿当中占据了重要的位置。对于债权当中的担保债权来说，主要指的是由担保而产生的权利和义务，也就是说有相应的保证人对债务人进行担保，而保证人在履行债务之后，可以向债务人进行追偿。从目前来看，劳动债权还没有较为明确的概念，一般情况下，主要指的是员工基于劳动关系，而对雇主享有的各项权利，其中主要包括员工的工资、社会福利和非工资形式的薪酬等，根据经济体制和政策的不同，这样的劳动债权所涉及的范围也各有不同。

破产债权属于民法意义上的一般债权，作为普通债权来说，这些债权具有平等性，但是由于债权内容的不同，根据法律规定其中的一些债权具有一定的优先权，而通常情况下债权人的资金不可能对其全部清偿，这就需要在对债权进行排序的过程中，按照一定的原则来进行，这些原则主要体现在这样两个方面：首先是公平原则，所谓的公平原则主要指的是根据债权人现有的所有财产来按比例进行受偿，但是由于债权内容和债权性质的差别，导致不能完全根据公平的原则来进行清偿，而是需要根据国家经济的发展特点和社会制度来对债权顺序进行确定。其次在对债权顺序进行确定的过程中，需要维护市场交易秩序，在一定程度上消除交易活动中的不安全因素，使受偿人能够获得足够的认同感。

三、担保债权和劳动债权清偿顺序的相关建议

在对担保债权和劳动债权的清偿顺序进行确定的时候，根据两种债权的主要定义和内容，不仅需要对职工的权益进行保护，同时也需要对担保制度和交易秩序进行保护。在对破产法进行制定的过程中，部分人认为劳动债权的顺序应该高于担保制度，主要原因是由于在目前的企业当中，其具有一定价值的财产都已经设定了担保，如果先对担保债权进行清算，在严重情况下，劳动债权不但不会得到足够受偿，甚至在一定程度会得不到任何清偿，严重损害了职工的整体利益，在这样的情况下，有人认为需要给予劳动债权一定的优势地位。而另外一种看法是，如果将劳动债权的地位放在担保债权之上，那么担保制度就会收到破坏，交易秩序会受到一定的影响，不符合维护市场交易秩序的债权清算原则。在目前的《破产法》中，两种债权的顺序定位过于简单，由于市场经济体制的影响，我国主要强调对市场秩序的维护，虽然在《破产法》的第六条中规定，需要对职工的合法权益进行保障，但是由于目前社会的保障制度不发达，并且大部分企业的破产财务都已经设定了担保物权。在这样的情况下，公平性和维护市场交易秩序不能同时得到保证，这样在一定程度上进行调整，以此来保证两种原则的共存。

目前，根据《破产法》规定，担保债权是优先于劳动债权的，但是由于目前企业中有价值的破产财产都已经设定了担保，在破产人的破产资金有限的情况下，可以根据劳动债权所包含的范围来进行清偿。一般情况下，劳动债权中主要包括职工工资、社会保险、补偿金和特殊劳动债权。对于职工工资类劳动债权来说，是维持职工个人和家庭唯一的经济来全，工资补偿的到位情况关系到家庭的生存，在目前“以人为本”的社会理念下，需要对职工的工资进行重视。另外，企业是在职工的劳动下才能获取相应的资产，并且使这些资产进行保值和增值，在这样的情况下，需要从公平的角度出发，将工资类的劳动债权从担保财产中优先于担保债权来进行受偿。社会保险和补偿金类劳动债权则不一样，前者是根据相关政策的规定，是由政府进行管理和收取，属于企业强制缴纳的费用，从整体上来看属于行政法律体系，其主体不属于企业职工，所以不能优先于担保债权来进行受偿，对于补偿金类的劳动债权来说，是由企业破产而与职工解除劳动合同所产生的费用，不是由企业职工的劳动而直接获得的。所以说，不能体现职工的劳动价值，也不属于特殊劳动债权，不能优先于担保债权来进行受偿。

四、结束语

从目前我国的发展当中可以看出，担保债权和劳动债权所体现的两种债权顺序确定原则是相互冲突的，在这样的情况下，需要根据企业破产的实际情况，来从劳动债权所涉及的范围中选取与职工相关的劳动债权来进行处理，使之优先于担保债权，以此来保证社会的和谐和稳定。

参考文献：

劳动债权论文篇（6）

中图分类号:DF411.91 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0177-02

我国自2001年10月11日起施行的《国内船舶管理业规定》中明确规定:“船舶管理业为船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人提供下列船舶管理服务:①船舶机务管理;②船舶海务管理;③船舶检修、保修;④船员配给、管理;⑤船舶买卖、租赁、营运及资产管理;⑥其他船舶管理服务。”

分析上述规定我们可以看出,船舶管理公司有以下几个特点:第一,船舶管理公司一般自己不拥有船舶,其所管理的船舶为他人所有;第二,船舶管理公司主要从事船舶管理和船员管理等业务活动;第三,船舶管理公司与委托其管理船舶、管理船员的一方之间的关系为委托关系[1]。

正是基于以上特点,船舶管理公司在进入破产清偿程序的时候,由于债权种类比较复杂,各类债权在受偿时必将发生剧烈的冲突和矛盾。此时,如何协调海事债权和岸上债权,如何解决各类债权在受偿顺序上的矛盾和冲突,如何决定破产债权受偿顺序,就成为一个有待解决的问题,也是一个海商法与破产法、海商法与物权法、实体法与程序法相交叉的未决课题。

一、岸上损害赔偿之债与海上损害赔偿之债在受偿顺序上的矛盾

船舶管理公司在岸上有办公地点和职员,并开展业务活动,因此,会因侵权行为造成他人损害,产生损害赔偿之债。船舶管理公司的船舶在营运中也会因侵权行为产生赔偿之债,常见的是因船舶航行中发生的碰撞损害、其他航行事故损害以及海港、码头和航道损害,按照海商法的规定,这种海上债权因为享有船舶优先权而可以获得优先受偿的权利。“损害优先权是海商法上最后被确认的一种船舶优先权,但它却成为了较重要的船舶优先权。”[2]从理论上讲,船舶管理公司与船东之间的管理合同属于比较典型的委托合同,在民法是属于关系,船舶管理公司与第三人进行业务往来也往往是以船东的名义进行。即使有时候是以船舶管理公司自己的名义进行,那也属于隐名。所以,基于此关系,船舶管理公司的民事活动所产生的后果理应由它的被人――船东来承担。

但凡事都有例外 ,“在涉及负责船舶安全和防止污染方面的义务的纠纷中,因为船舶管理公司是承运人或者是实际承运人,往往是船舶管理公司承担民事责任”。[1]169这在实务上已有先例。例如,2002年中国涉外商事海事审判网的中国木材华东公司诉米雷纳船舶管理有限公司及东丰船务有限公司提单纠纷案、2002年中国涉外商事海事审判网的平安保险公司代位诉实际承运人海上货物运输合同货物锈损赔偿案等实务案例都支持了这种观点。既然船舶管理公司也就有承担上海财产赔偿责任的可能性,也就产生了岸上损害赔偿之债与海上赔偿之债在受偿顺序上的矛盾和冲突。

正如前文所述,船舶管理公司的侵权债权分为海上侵权债权和岸上侵权债权。两种侵权债权在性质上是一致的,都是因为船舶管理公司的侵权行为而产生了侵权之债,所以二者应当受到平等的保护。但是,海上损害赔偿之债属于有船舶优先权担保的债权①,按照海商法的有关规定,其在受偿顺序上处于最先受偿的破产债权之列,因此一般都能得到受偿。而岸上损害赔偿之债因为本身不存在任何担保,所以在受偿顺序中处于比较靠后的位置。而且,由于海上财产损害属于有船舶优先权担保的债权,岸上的人身损害甚至还要在海上财产损害之后得到赔偿。海上与岸上的债权在受偿顺序却有如此之大的差别,造成了实质上的不平等保护,不符合民法的公平原则。

而且,如果承认海商法这种受偿顺序上的差异,也会产生相应的问题。因为海上损害优先受偿的权利是基于船舶优先权产生的,这种优先权利只能对船舶行使,但问题是在我们讨论的情形下,船舶的所有权并不属于海上侵权之债的债务人(船舶管理公司),而船舶所有人的船东又不是海上损害之债的债务人。所以,若按照海商法的有关规定,这种情况的赔偿很可能会陷入僵局。

二、船员享有的劳动债权和岸上职员享有的劳动债权的冲突

船舶管理公司为了开展业务,为委托人的船舶配备船员,故而自己培养和招聘船员从事航海工作,但船舶管理公司在岸上所开展业务同样需要聘用工作人员。因此船舶管理公司员工构成就包括两部分:船员和岸上职员。无论是船员还是岸上职员,他们与船舶管理公司的劳动关系都受到劳动法的调整,但是,船舶管理公司与船员的劳动关系还要同时受到海商法的调整。在船舶管理公司进入破产程序之后,船员和岸上职员都作为劳动债权的债权人而享有破产债权,由于这两类职工的工作环境不同,受到法律的调整和保护也不尽相同。船舶优先权所担保的债权具有对产生该海事请求的船舶优先受偿的权利,属于担保权的一种,而按照《企业破产法》的规定,债务人宣告破产后,有担保权的权利人对特定财产享有优先受偿的权利[3]。在一般的公司里,由于船员享有船舶优先权,船员的劳动债权就要优先于岸上职员优先受偿了。同样的问题就出现了,船员工作所在的船舶不属于船员所在的船舶管理公司,那么这种优先权也就无从行使了。

三、船舶管理公司破产债权受偿顺序问题的解决思路

由于船舶管理公司本身在财产构成和债务种类方面具有特殊性,出现了在破产时债务清偿顺序的冲突与矛盾。当我们去按照我国现行的海商法和破产法解决问题时,会遇到各种技术上的难题,并且会造成实际上的不公平。因此,要在这些纷繁复杂债权之间确立一个公平合理的清偿顺序,必须借助于破产法和海商法的一些重要的原则的指导,在这些原则指导下才能合理的设计船舶管理公司破产债权受偿顺序问题的解决方案[3]。因此,为保证法律的公平正义和效率,在遵循公平受偿原则、保护劳动债权原则、保护人格权利原则和尊重海事习惯原则的指导下[3]169,提出如下解决方案:

1.船员劳动债权位于第一顺位受偿

按照我国现行破产法的规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,应当优先支付职公医疗、工资、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗保险费用。所以把劳动债权放在第一位是毫无争议的。但对于船员享有的劳动债权和岸上职员享有的劳动债权的冲突,虽然两者都同属劳动债权,应当在同一等级里受偿,但考虑到但是船员的劳动场所在船舶上,历史上航海从来就是一种艰苦危险的工作,船员们经常会遇到恶劣天气和复杂的海洋环境带来的重大危险情况;而且工作周期长,对身体和心理的摧残程度较高,需长期忍受背井离乡的痛苦。与岸上职员相比,船员的劳动环境、劳动条件、劳动风险都处于更为艰苦危险的地位,考虑到这些差异,当将船员劳动债权置于第一顺位受偿是合情合理的。

将船员劳动债权置于第一顺位受偿也是尊重海事习惯的体现。在英美法上,船员的劳动债权被称为“神圣优先权”,处于所有债权之首。其主要考虑到于保护经济上的弱者,正如Gray法官在John G.Stevens一案中所指出的那样,这些请求权“是神圣的优先权,只要船舶还存在一根铁钉,船员就有权对抗任何其他人,有权取得作为其工资担保的变卖价款。”[4]

由于船舶管理公司对船员工作的船舶并不具有所有权,为了实现船员的这种优先权,我们大可尝试将这种船舶优先权转移到船舶管理公司其他财产上,而不必要非要把这种优先权固定在船舶上。这样虽然在形式上和船舶优先权有所不同,但起的作用和实际效果是一样的,都实现了对弱者的保护,维护了船员的权益,达到了实质上的公平。

2.岸上损害赔偿之债与海上损害赔偿之债同一顺位受偿

在现代民法的理念中应当贯彻保护人格权利的原则,因为“随着现代会进程的发展,人们认识到现代化的核心应当是以人为本,人格尊严、人身价值和人格完整,应该置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。财产是个人的,但人是社会的,人身安全、人的尊严等涉及社会利益。”[5]所以,无论是海上损害还是岸上损害,人身损害赔偿一定是先于财产损害赔偿的。这一点在此不再讨论。

需要重点探讨的问题是对于同为人身损害或者同为财产损害,二者发生矛盾时,究竟是按照海商法的规定,海上损害优于岸上损害先行受偿,还是按照平等的原则同一顺位受偿呢?

我们认为,破产法最为重要的一个原则就是公平受偿原则,“破产制度之设,即为公平满足破产债权之目的而存在。”[6]无论是海上损害赔偿还是岸上损害赔偿,这都是因船舶管理公司的侵权行为所引起的债权,在性质同为遭受船舶管理公司侵害而发生的损害赔偿债权,应当在同一顺序里进行受偿,在这一点上,我们主要考虑到公平原则是民商法学的基本原则之一,对于同为被侵权人的债务人,应当获得同等的赔偿。无论是海上损害还是岸上损害,获得赔偿的主体是平等的,或者赔偿的权利应当是公平的。诚然,海上损害赔偿请求权属于有船舶优先权担保的债权,在海商法中应当优先受偿。但为贯彻公平清偿的原则,应当将二者同时列入第一等级中进行受偿。这样不仅实现了实质的公平,同时也避免了船舶管理公司不享有船舶所有权而带来的无法行使船舶优先权的技术难题。

船舶管理公司不具有船舶所有权但有时候却需要承担海事责任的特点,决定了船舶管理公司在破产时,各种债务必将产生冲突和矛盾,使得法律规定的破产债权的受偿顺序在船舶管理公司破产的情形下出现了不能完满解决问题的状况。此时,就必须根据民商法学的基本原理对我国先行的有关法律(主要是海商法和破产法)的相关规定进行变通处理,这种变通处理主要是在处理船员劳动债权时将船舶优先权转移到其他财产,同时,在要打破船舶优先权的相关规定,平等对待岸上损害赔偿之债与海上损害赔偿。

参考文献:

[1] 张丽敏.专业船舶管理公司有关法律问题的探讨[J]. 珠江水运,2006,(7):169.

[2] 徐新铭.船舶优先权[M].大连:大连海事大学出版社,1995:30.

[3] 孟强.单船公司破产债权受偿顺序问题研究[J].法学,.2008,(2)..

劳动债权论文篇（7）

根据早期的《簿记论》（帕乔利，意大利.1494），会计的核算对象是资本，从此奠定了资本会计论的基础。但因资本会计论至今缺乏总体框架的构建，以致当代会计研究竟脱离了资本之根系，而在会计要素的多寡取舍上争论不休，令会计象打碎的玻璃般呈散片状态。

本文通过构建资本性态图（见图1），从会计视角透析资本的性质及存在形态（即资本性态），将资本和会计要素统一在同一体内，以建立资本会计论的总体框架。

从资本的静态看，资本是企业拥有的财产及其内含权益的价值表现：资本的外在表象是资产，资本的内在属性是权益，包括债权人权益和所有者权益。由于任何一项资产总是内含着所属权益，所以，在价值表现上：资产总计= 权益（债权人权益 +所有者权益）总计。这是一个会计恒等式，反映资本在某一时点的存量，象拍摄照片一样，是资本的静态表现。由此可定义资产、负债、所有者权益三个会计要素，并形成资产负债表。

从资本的动态看，表现为资产的经营（见图1阴影）：将资产投入生产而生产产品，将产品出售而取得收入，从而，收入-费用(成本) = 利润。 这又构成一个会计等式，反映资本在某一时期的流量，像拍摄电影一样，是资本的动态表现。由此可定义收入、费用(成本)、利润三个会计要素，并形成利润表。

通过资本性态图的构建，首先解决了六个会计要素（据我国会计准则）的祖源问题，即它们衍生于资本、又同归与资本（并非无根所系的散云碎片）,是资本的内在属性和外在形态。但本文的目的不止于此，更主要的在于从中发现会计现行体系中的先天不足。

总观资本性态图可见：在资本的静态和动态之间缺乏真实的连接要素（图中阴影部分是笔者增加的），即在反映资本静态的资产负债表和反映资本动态的利润表之间原本是一片空白地带。这表明，现行会计报表体系，只有反映财务状况（资本存在形态）的资产负债表和反映经营业绩（资本运动结果）的利润表，而没有反映经营过程（资本形成过程）的报表，即只反映开头和结尾，不反映中间过程，中间过程是一个黑箱。这是一个未被发现的会计体系的结构性缺陷！正是这一先天不足，使企业在两权分离下，资本所属者（所有者和债权人）不能了解资本经营过程，资本经营者可能乘机造假经营业绩。

为了弥补这一缺陷，本文在资本性态图中，将产品置于资本的静态表象（资产）和动态结果（收入）之间（图1阴影部分：资产 产品 收入）。从理论上讲，由处于中间的产品连接恰好构成资本形成过程，因其符合马克思提出的资本形成的一般公式，即货币――商品――货币 。根据资本的一般公式，资本最初表现为货币，货币雇佣了劳动力才转化为资本，因为劳动力能够创造剩余价值。剩余价值是在商品生产过程中产生的，商品的生产过程是劳动过程和价值形成过程的统一，其劳动过程是劳动力、劳动对象和劳动手段相结合的过程，这一过程创造商品的使用价值；而价值形成过程是抽象人类劳动同劳动对象相结合而凝结成价值的过程，这一过程形成商品的价值。由此，商品的价值包括在社会必要劳动时间内消耗掉的生产资料的价值和在同一过程中劳动者新创造的价值。继而，商品只有销售之后换回货币才能实现价值，即把其中作为具体劳动消耗掉的生产资料的价值转移到新产品中去；将作为抽象劳动创造出的新价值用于补偿劳动力的价值，若刚好相等，这个过程就是单纯的价值形成过程，若高于劳动力的价值，就是价值增值过程，即剩余价值生产过程。可见，资本形成过程就是价值和剩余价值生产过程，马克思将二者统一为同一过程。这种资本与价值的必然联系过程，理应是财务会计反映的中心内容。

然而，值得注意的是，按现行财务会计体系，在资本性态图中“资产 产品”阶段实际上是不能实现的。因为在资产负债表中，劳动力价值未被确认为资产，资产只是由一系列实物及权利组成。由于关键生产要素――劳动力的缺位，无论固定资产、流动资产，还是无形资产，单凭这些“死”的资产是不能进行生产的，因而也就不能产出产品。显然，这是现行财务会计又一个隐藏的逻辑性缺陷。

现行财务会计在核算与反映中掩盖了劳动力创造价值的问题，从资产负债表直接到利润表，反映的是资本自生资本（甚至“会计要素论”连资本都未提及 ），没有劳动力创造价值的中间过程。个中原因是否存在“阶级”问题不敢妄断，但至少在马克思揭示出资本雇佣劳动力（不只是雇佣劳动）、劳动力创造剩余价值至今，人力资源会计仍在会计之外徘徊，这不能不说是一个历史遗留问题。

十分明显，在资本性态图中，资产必须包括人力资源，才构成完整的劳动三要素：劳动工具（固定资产）、劳动力、劳动对象（原材料），三者结合才能生产产品。这既符合马克思劳动力价值论，也符合亘古以来社会生产实际。

综上所述，通过构建资本性态图发现企业财务会计的缺失――缺乏反映资本形成过程的报表，又通过分析资本形成过程而寻找到人力资源会计本应有的逻辑位置。因此，笔者认为，完整的资本会计论框架的构建，有赖于增加反映资本形成过程的会计报表，以使资本运动首尾连接，实现真正的全过程的财务公开，而为此，则必须首先将人力资源会计归位。

二、弥补财务会计缺失

（一）人力资源在会计中的逻辑位置

根据马克思的劳动力价值理论，劳动力是特殊商品。劳动力是指存在于人体中的体力和智力的总和，同任何其它商品一样，也具有价值和使用价值两种因素：劳动力的价值是由生产和再生产这种特殊商品所必需的劳动时间决定的；劳动力的使用价值体现在劳动力的消费过程，它同时也是商品的价值和剩余价值的生产过程。“它的使用价值本身具有成为价值源泉的特殊属性，因此，它的实际使用本身就是劳动的物化，从而是价值的创造。”

劳动力作为特殊商品，首先应将其价值确认为资产。根据资产是企业拥有的能够给企业带来经济利益的经济资源的定义，劳动力是比现有资产负债表上的任何一项资产都更能带给企业经济利益的资源：一是资产负债表上的物质资产，如果没有劳动力的操作或将劳动加于其上，就不能进入生产过程，不能产出产品，不能新创造出价值；二是“具有决定意义的，是这个商品独特的使用价值，即它是价值的源泉，并且是大于它自身的价值的源泉。” 劳动力是唯一能给企业创造价值和剩余价值的资源。

同时，根据每项资产内含所属权的原理，应辨识劳动力资产的所属权益：劳动力的所有权属于劳动者本人。因为劳动力变成商品的前提之一，是劳动力的所有者必须具有人身自由，可以自由地卖出自己的劳动能力，而不是卖出自身；同时劳动力作为商品出卖必须有一定的时间限度，如以一年、一月、一周为单位计算，不能一次卖完，否则，等于卖身为奴，而不是卖出劳动力。因而，劳动者只是转让劳动力的使用权给企业，所以，劳动力资产的属性应是负债，是企业对劳动者，无论体力劳动者，还是脑力劳动者的负债。

因此，根据复式记账原理，在确认劳动力资产的同时，应增加一项负债。应设置“人力资源”科目进行核算：根据劳动合同，按年计算劳动力的价值总额，每年初：借：人力资源；贷：应付工资（薪金）。“人力资源”科目余额应在资产负债表上流动资产项下单独反映。

在年中，每月末，按劳动用工岗位分配劳动力价值，即按各岗位人数实际出工应计工资和薪金额：借：生产成本（生产工人工资）、制造费用（车间管理人员工资）、管理费用（厂部管理人员工资）、销售费用（销售人员工资）；贷：人力资源。同时，发放工资、薪金时，借：应付工资（薪金）；贷：银行存款。在年末，如果企业正常开工，如果工人、雇员正常出工，“人力资源”和“应付工资（薪金）”科目应无余额。若有余额，则表明工厂开工不足或欠发工资，或工人出勤不足，根据具体情况进行结转。

将劳动力确认为资产，便于使资本所属者了解企业资本雇佣劳动的实际情况，便于社会劳动就业的统计等，当然，本文目的是从会计逻辑角度，使资产负债表上的资产各项目的组合能完整构成生产要素，使生产得以进行。将会计的核算和反映过程与实际的生产过程取得一致，这理应是会计的逻辑。

劳动债权论文篇（8）

中图分类号：D9237 文献标志码：A 文章编号：

10085831（2014）02013105

一、破产债权及清偿顺位安排

破产债权是破产宣告前成立的、对破产人享有的、必须通过破产程序受偿的财产请求权[1]。破产债权受偿顺位，亦称破产债权清偿顺序，是指在破产债务的清偿中，因破产财产常常不足以清偿全部债务，法律将破产债权依据一定的原则进行分类排序，然后将全部破产财产按法定顺序进行清偿的规则。根据中国《企业破产法》第43条、第113条的规定，普通企业破产债权的清偿可分为四个顺位：破产费用和共益债务居第一顺位；企业职工的劳动债权①居第二顺位；其他社会保险费用和税款居第三顺位；普通破产债权居第四顺位。

《企业破产法》对破产债权作出上述清偿顺位安排，其立法考量主要在于：破产费用和共益债务主要是为保证破产程序能够进行下去而产生的，破产债权能否受偿是以破产程序的进行为前提，故将其作为第一清偿顺位的债权；企业职工的劳动债权排在第二清偿顺位，则是因为劳动债权涉及职工的生存权等基本权利，且与社会和谐稳定密切相关；欠缴的其他社会保险费用和税款居于普通债权之前，主要是基于对该项债权的特殊性质的考虑；普通债权因不具有某些方面的特别考量因素而居于最后，其通常在破产程序中也是很难完全受偿甚或根本就无从受偿。

侵权行为是债的产生原因之一。侵权之债作为普通债权，根据中国现行法律规定，在破产债权清偿顺位中居于末位，劣后于劳动债权和欠缴的其他社会保险费用与税款。至于这样的规定是否合理，留待下文讨论。但这里需要指出的是，导致这种情况主要是基于两方面的原因：一是将侵权行为作为债的发生原因之一，将侵权责任作为债的一种，从而使得侵权之债在破产债权中劣后受偿；二是即使在将侵权责任作为一种债的情况下，是否应当考虑侵权之债本身的特殊成因，将其清偿顺位有别于一般的普通债权，目前立法欠缺这方面的考量。

二、大规模人身侵权之债在破产债权中的清偿困境

大规模侵权指的是基于一个不法行为或多个具有同质性的事由（如产品瑕疵），给大量受害人造成人身损害、财产损害或同时造成上述两种损害的现象。根据具体侵权行为的属性，在侵权行为构成要件上以加重责任的方式保护受害人[2]。与传统侵权现象相比，大规模侵权的突出特点是受害人众多，影响范围广泛，多具有公共危机属性。根据大规模侵权所侵犯客体的性质，可以将其分为大规模人身侵权、财产侵权和混合侵权这里所称“混合侵权”，是指同时造成人身和财产损害的大规模侵权情形。

。

在大规模人身侵权事故中，由于受害人众多、受害程度深，且一旦大规模侵权现象被揭露，企业极可能陷入经营困境，多数加害人甚或陷入破产境地，从而使得对受害人的赔偿难以实现，也因此使得侵权法保护受害人权益的目的容易遭受落空。以美国石棉案为例，截至2002年底，共有73万原告针对8 400名被告提讼，被告和保险公司用于解决诉讼（包括诉讼费用等）的总费用估计达到700亿美元。85家公司因卷入石棉诉讼而向法院提请破产，部分保险公司或破产或陷入财务危机。据估计，最终石棉案诉讼原告数量将可能在100万～300万之间，解决石棉诉讼的总花费将在2 000亿～2 650亿美元之间[3]。

此外，在现代经济社会，资本地位的提升和融资手段的便捷使企业的发展越发离不开融资，而融资通常需要提供担保。这就使很多企业在剔除担保财产后，资产很可能所剩无几，更不必说那些早已资不抵债的破产企业。但在目前的破产法中，对于侵权之债并无优先顺位的规定，而是与普通债权并列，这就使侵权受害人能够获得赔偿的概率更趋变小。如三鹿集团进入破产清算程序前后，全国约有30万婴幼儿患者受到损害。由此产生的债务有：三鹿集团向中国乳制品行业协会先期支付的9亿元治疗费用，包括三鹿集团在内的22家责任企业主动支付的2亿元医疗赔偿基金以及对死亡病例、重症病例、普通症状进行赔偿的费用等[4]。2009年11月底，石家庄中院做出裁定，终结已无财产可支配的三鹿破产程序。裁定中显示，三鹿对普通债权的清偿率为零[5]。这就意味着结石患儿所遭受的人身侵权之债将无法从三鹿集团获得任何赔偿。

从上述可以看出，大规模人身侵权之债的清偿在现实生活中处于十分不利和极其尴尬的境地。尽管如此，对于大规模人身侵权之债的清偿顺位问题，目前仍未引起国内学界应有的重视，相关研究几乎空白。但在国外，受诸于大规模侵权案件的影响，理论界越来越多地关注和讨论侵权之债清偿顺位这一重要问题。美国理论界针对大规模侵权现象频发而破产法难以有效保护大规模人身侵权之债的现状提出了一系列解决方案，如中间顺位方案、与有财产担保债权同顺位方案、超级优先方案、裁剪方案、部分优先方案等。英国科克委员会早在1982年的破产法评价报告中就建议将浮动担保财产变价收益的10%提取出来用于保障非担保类债权的清偿，但在当时并未得到各方的支持。20年后，这种裁剪方案在英国得以施行参见韩长印，韩永强.债权受偿顺位省思――基于破产法的考量[J].中国社会科学，2010（4）：107-110.

。针对侵权之债劣后于担保债权的立法现状和现实生活中诸多侵权之债难以实现的问题，德国不少学者对现行担保债权顺位制度进行了反思。如Gehard Wagner此人为《慕尼黑民法典评注》中侵权法部分的撰稿人。

曾指出：“在侵权受害人完全没有自我保护手段的情况下――不能自主决定债的利息，不能要求债务人提供担保，甚至不能拒绝债的发生，凭什么同等对待合同债权人和侵权债权人？”[6]但遗憾的是，德国的立法尚未对学者的批评作出有效回应。

三、现代侵权行为的变化对侵权之债在破产债权清偿中的影响

传统侵权行为奠基于简单商品经济，当事人之间的关系较为简单。现代侵权行为在商品经济高度发达、科学技术迅猛发展的影响下，已发生显著变化，主要体现在下述三个方面。这也正是侵权之债在破产债权清偿中的顺位安排需要重新考量的直接诱因。

（一）侵权行为主体变化的影响

传统侵权法规制的主要对象是自然人之间的侵权行为，且多为对应权，即只存在一个明确的加害人和一个明确的受害人，加害行为的产生多因侵权人的主观过错所致，损害范围一般也仅囿于受害人的人身或财产。在这种情形下，通过侵权法的责任分配，容易实现对受害人权利的救济。但在现代社会，企业侵权现象大量出现，且在多数情况下表现为大规模侵权，受害人不仅众多且存在不确定性，同时造成的损害往往也难以确定，而且企业一旦出现产品责任通常会陷入经营困境，很多情况下甚至以破产而告终。虽然，根据现行法律规定，确认由企业承担侵权责任并不困难，但责任的最终实现却并不容易，再加之目前中国很少有企业就产品责任购买相关保险，这使得受害人权利的救济在实现上变得更加困难。

（二）侵权行为受害人关注点变化的影响

民事权益的保护有两个层次的要求：一是明确责任归属；二是确保责任实现。在明确责任和实现责任之间并不能简单地画等号，甚至有很长的路途，这在国内立法界、司法界和理论界都有着深刻的认识和强烈的同感。近现代之前的侵权法立法及其理论研究，对于受害人保护所关注的焦点都集中在侵权责任的构成上，如侵权责任从一元向二元、多元的转变，因果关系各种理论的发展等。但在现代，对于受害人来说，关注的焦点已不再是确定是否承担责任以及由谁承担责任，而是如何实现责任以及通过何种途径使自己的权益得到保障。根据现行法律规定，在现代侵权案件中明确责任的归属并不困难，困难在于如何确保责任实现。大规模侵权使传统侵权法面临诸多困境，如侵权法的损害填补功能容易遭受落空、司法救济途径面临挑战、传统侵权法的因果关系理论处境尴尬等，其中最突出的问题就是即使侵权责任的归属已经明确也很难实现责任。

（三）侵权行为社会影响力变化的影响

如上文所述，大规模侵权行为因其受害对象的广泛性和不确定性，行为结果的影响范围是传统侵权行为所无法比拟的。中国破产法赋予劳动债权优先受偿的一个重要考量因素，就是工资等劳动债权对于普通职工生活的重要性，为保障劳动生产秩序，维护社会稳定，故在立法时选择对劳动债权进行优先保护。这种考量因素同样应存在于大规模人身侵权之债当中。法律是首要的社会控制形式[7]。在市场经济体制下，市场竞争机制一旦离开法律的规制将会成为一种恶性竞争。在三鹿奶粉事件中，为提高奶粉的蛋白质含量、增加奶粉的重量以谋求更高经济利益，三鹿企业放任奶农添加三聚氰胺，甚至三鹿企业也有添加三聚氰胺的行为。侵权行为人使用的手段极其恶劣，行为后果极其严重，必然引发社会民众的道德谴责和舆论批判，若不能及时有效处置，极易诱发。在此情势下，如果大规模人身侵权之债因与普通债权同顺位而陷入不能受偿的境地，势必会进一步增添社会不稳定的诱因。

四、大规模人身侵权之债在破产债权中清偿顺位的变更

（一）清偿顺位变更的法理分析

根据债的产生原因，有意定之债和法定之债的区分。前者主要基于合同发生，如合同之债；后者主要基于法律规定发生，如侵权之债。从债的效果上看，虽然法定之债与意定之债并无太大区别，都表现为请求、受领的法律效果，但不容忽视两者的下述重要区别。也恰恰是因为这一点，造成了目前破产法关于“普通债权平等受偿”规则的立法缺陷与不足。

1.两种债权救济的目的不同

合同既是商品经济发展的产物，也是商品经济发展的助推器。可以说，现代社会没有合同就没有商品经济的繁荣发展。合同作为当事人自由意志的产物，法律对其发挥的更多的是补充和保障作用。这种补充是在尊重当事人意思自治基础上做出的，保障则更多地体现在对责任的规定方面。如在商品经济欠发达年代，合同的实际履行是当事人违约需要承担责任的主要方式。但随着资本主义生产方式的出现，“作为原则，产品在其生产之初，对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”[8]13，因而违约方承担责任的主要方式也就转变为损害赔偿。

侵权法自从刑法中分离出来后，更多发挥的是在加害人和受害人之间合理分配损害的功能，以填补受害人的损失为宗旨。中国《侵权责任法》规定了赔偿损失等八种承担侵权责任的主要方式。对于人身侵权损害而言，从道理上讲最有效的救济方式就是恢复原状，但这在现实社会生活中很多时候根本就不可能实现，只能通过金钱赔偿的方式达到补偿损失的效果，但这仅仅是一种退而求其次的救济方法。然而，人身侵权的救济方式一旦沦落到需要通过金钱赔偿的方式来消弭侵权受害人的损害，赔偿本身便意味着受害人救济目标的落空[9]106。

虽然侵权之债与合同之债最终都有可能通过损害赔偿这一相同的责任方式进行救济，但在合同之债中损害赔偿旨在保护交易安全，通过对违约方施以责任的约束使市场交易处于有序状态。但对于侵权之债，特别是人身侵权之债，本已是无奈选择的损害赔偿更多起到的是抚慰受害人情绪和填补受害人损失的功能。透过上述分析，我们不难发现，合同之债与人身侵权之债顺位的比较，实质上是财产权和人权之间的顺位比较，而根据学界主流观点，人权的价值高于财产权的价值，二者不能等同。

此外，由于合同之债发生的原因是基于当事人之间的意思自治，行为人在缔结合同时有选择相对人、确定合同内容、选择救济方式的自由。自由同时也意味着风险和责任。行为人必须为自己的自由行为所致风险承担责任，这也是破产制度的理论基础之一。与之相反，侵权之债并非受害人自由选择的结果，多为一种不幸的损害承受。在当今风险社会，任何人从事任何事情都可能存在危险，并且都需要承受风险，每个人都既有可能是风险的获益者，也有可能是风险的受害者。而对于社会引发的风险，必须通过合理的分担机制来分配责任，这也是无过错责任归责原则的理论支撑之一。更不用说，在过错责任归责原则下受害人的损失是基于加害人的故意或过失的侵权行为所造成的结果。

2.当事人可以采取的预防措施不同

在基于当事人意思自治的合同行为中，当事人在缔结合同时已对合同风险有了合理预见，可以事先选择合同相对人，并就其可能的违约行为在缔结合同时要求对方提供适当担保，在合同履行过程中可以行使抗辩权，甚至通过变更或解除合同等措施来保护债权的安全。但在侵权之债中，受害人并无选择相对方的自由，自己所受到的损害更多的是一种意外之灾，更何况在风险社会，这种损害甚至不可能采取有效的事先预防措施。除少数持续权行为外，侵权行为与合同行为的一个区别就在于侵权行为一旦发生即发生损害，不存在如合同之债中债权人行使各种抗辩权的问题，受害人只能通过事后救济的方式来维护自己的权益。

合同之债与侵权之债实为两种不同性质的债权。如果说对合同之债的救济体现为“增值”，那么对侵权之债的救济就体现为“保值”，在具体的人身损害赔偿案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整性。正如英国学者托尼・韦尔所言，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能[8]13。故而，两种债权之间在合意与否、自愿与否、可事先预防与否方面的差异，都需要在实现债权的先后顺位上加以体现，有必要在破产法中对侵权之债，特别是对人身侵权之债与普通合同之债的清偿顺位作出合理区分，亦为这两种不同之债因预防措施不同的内在要求所使然。

（二）清偿顺位变更的路径选择

基于上述综合考量，建议由最高人民法院以司法解释的形式明确赋予人身侵权之债与劳动债权以相同的清偿顺位，以使人身侵权之债具有优先受偿的效力，并从法律上得以确立。

首先，有学者提出对大规模侵权采取统一立法的建议并不可取。一方面，虽然目前大规模侵权事故在中国频发，但国内关于大规模侵权的理论研究尚处于起步阶段，立法条件还不成熟。另一方面，对于大规模侵权的法律调整不仅仅只是一部专门法律的事情，还涉及诸多部门法之间的协调配合，如刑法、侵权法、行政法、环境法等的分工协作。因此，通过单行法的立法模式来规范大规模人身侵权不具可取性。考虑到大规模侵权的现状和中国现行法律体系的内在协调问题，以及《侵权责任法》颁布时间不长和可能在实践中遇到许多新问题等实际情况，现阶段宜通过司法解释的形式，就大规模人身侵权之债在破产债权中的清偿顺位重新做出安排，且可以在《侵权责任法》的司法解释中予以明确规定。这样，既节约立法成本，又能保障法的安定性和法律体系的内在协调性。

其次，大规模人身侵权之债与企业职工劳动债权应居于同一顺位，主要是基于对人身侵权之债与劳动债权之间的相似性的考虑。诚如上述，企业职工劳动债权因与劳动者的基本权利密切相关，故而破产法在债权顺位中对其优先考虑。而对于大规模人身侵权之债，受害人的身体遭受侵害，同样也与被侵权人的基本权利密切相关。

企业职工劳动债权优先考虑的另一个关键原因是劳动债权一旦无法受偿极易引发社会问题。在这点上，大规模人身侵权的社会影响更广泛，且公共危机属性明显。近年来大规模侵权现象频发，影响范围和后果可谓触目惊心据资料显示，截至2008年11月27日，全国因食用三鹿奶粉和其他问题奶粉导致泌尿系统出现异常的患儿达29.4万人；2009年2月20日，江苏省盐城市化工企业偷排工业污水，导致该市自来水水源受到污染，发生大范围断水，受影响居民达20万人；2010年1月，日本丰田公司因油门踏板归位存在问题，所产丰田汽车在全球范围内被召回，在中国的RAV4车型问题车辆达8万辆。

。大规模侵权因受害人众多，波及地域广泛，已超出侵权行为本有的私人领域，而转化为社会问题。三鹿奶粉事件引发连锁性的社会问题，如产品信任危机、社会道德底线震颤及政府部门职责考量等，从而使三鹿奶粉产品责任问题转化为社会关注的焦点话题，给社会稳定带来严重隐患，在法律上直接导致了《食品安全法》出台。因此，应当将大规模人身侵权之债在企业破产债权中的清偿顺位置于企业职工劳动债权同等序位。但仍需探讨的是，在同一大规模人身侵权之债中，债权人通常数量众多，且会存在潜在受害者，债的偿还难免会存在困难。为此，建议对于已经确认的大规模人身侵权之债，可将其与企业职工劳动债权同等受偿；同时为了保护潜在受害人的利益，可通过提取一定的赔偿准备金，使其可以在诉讼时效期限内获得赔偿，超过诉讼时效期限后，再将这些赔偿准备金作为破产财产来偿还尚未清偿的债权。

再次，大规模人身侵权之债应优先于破产企业所欠税款而受偿。这既是考虑到对大规模人身侵权之债中受害人救济的急迫性需要，同时也是基于税收用途之一即为人民提供社会保障的考量。对于大规模人身侵权之债，如果债务人无偿债能力，为维护社会稳定，最终必然还是通过社会保障，如社会救助、社会保险等途径来解决。这毕竟也是现代服务型政府职能的基本要求。因此，直接将大规模人身侵权之债的受偿优先于所欠税款的缴纳，也具有合理性。

最后，大规模财产侵权之债在破产债权中顺位提升的条件尚未成熟。这主要是受中国现实的社会经济条件的制约，财产侵权之债难以优先于普通合同债权受偿，确保有财产担保债权的优先实现有着强烈的社会需求。而大规模人身侵权之债优先受偿的主要原因是对人权下的生命权、健康权等的充分尊重和保护，顺应当代民法秉承人重于物、人身重于财产的人本主义理念和精神的内在要求，这在伦理层面也已被社会公众普遍认同。因此，仅将大规模人身侵权之债在破产债权中赋予同企业职工劳动债权同一的清偿顺位是现实最优选择。待社会经济条件成熟时，可以将大规模财产侵权之债在破产债权中的清偿顺位进行适当的有限度的提升，以使现行立法因应社会需求而对破产债权的清偿顺位安排作出相应调整，进而从整体上推进债法体系框架内的债务清偿制度的完善和发展。参考文献：

[1]赵万一.商法学[M].北京：中国法制出版社，2002：530.

[2]朱岩.大规模侵权的实体法问题初探[J].法律适用，2006 （10）：9-13.

[3]MICHELLE J W. Asbestos and the future of mass torts[J].Journal of Economic Perspectives，2004 ，18 （2）：183.

[4]崔晓红.三鹿破产，“后事”难了[J].新财经，2009（2）：92-95，4.

[5]三鹿破产，结石儿获赔无望[N].广州日报，2009-11-29（A2）.

[6]许德风.论法人侵权――以企业法为中心[EB/OL].[2011-5-13].http：///Article_Detail.asp？ArticleID=37814#m8.

[7]庞德.通过法律的社会控制：法律的任务[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：12.

[8]我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].王书江，译.北京：中国大百科全书出版社，1999：13.

[9]韩长印，韩永强.债权受偿顺位省思――基于破产法的考量[J].中国社会科学，2010（4）：101-105.

Reflections on the Sequence of Claims Arising from Mass Torts upon

Persons during the Handling of Bankruptcy Claims

YUAN Wenquan， MA Jing

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P.R. China）

劳动债权论文篇（9）

在破产程序中对劳动债权的保护主要涉及两方面的问题，即劳动债权的破产参与权与破产受偿权。

一、劳动债权的破产参与权

（一）根据破产法规定，破产案件受理后，一般债权人只有在依法申报债权后才能行使破产参与等权利。无正当理由未按期申报债权的，虽可补报债权，但须自行承担对债权的审查费用等不利后果。

而新破产法草案第四十六条第二款规定：“劳动债权由管理人记入债权表并予以公示。”也就是说，劳动债权人无需申报债权即可享受破产参与等权利。这是对劳动债权人的特殊保护，加之劳动债权在会计账目中有明确记载，不以申报为清偿条件，也不须承担逾期申报的不利后果。列入债权表的劳动债权应向利害关系人公布，无异议时债权即获确认，有异议时则经债权确认之诉解决。

（二）劳动债权人应否参加债权人会议，也是有争议的问题。有人认为，劳动债权在破产清偿时处于第一顺序，利益有所保证，破产财产的处理与分配一般不会影响其利益。故劳动债权人不应参加债权人会议，对与其无利益关系的事项进行表决。也有人认为，劳动债权人应参加债权人会议，但因其人数众多，应采取选派代表的方式参加会议。新破产法草案第五十四条则规定：“债务人企业的职工和工会可以派代表参加债权人会议。”

笔者认为，劳动债权人应否参加债权人会议应根据具体情况确定。从法理上分析，如劳动债权不能从破产财产中全额优先受偿，或债权人会议决议可能影响其清偿利益，就应有权参加债权人会议。否则不应参加会议，以保证当事人的权利与义务对等。

目前新破产法草案“债务人企业的职工和工会可以派代表参加债权人会议”的规定，存在一些问题：

第一，对参加债权人会议的基本条件即存在劳动债权未作规定，如不存在欠付职工工资等劳动债权，职工和工会便无权参加债权人会议。

第二，规定是“可以”派代表参加债权人会议，而不是应当参加会议。实践中职工和工会便难以确定何时该派代表参加会议，何时可以不参加会议，而且是否参加会议与劳动债权能否实现无关，可能出现劳动债权人在权利实现不受影响时对与其无利益关系事项表决的不合理现象。

第三，工会以何身份派代表参加债权人会议不明。职工作为劳动债权人可委托代表参加债权人会议，但工会不是债权人，只有在职工对其作出委托后才有权参加债权人会议。无职工债权人的委托，工会无权仅以工会组织的身份参加债权人会议。因为破产是一种民事活动，而不是政治协商性活动。此外，这里的“工会”是仅限于本企业的工会，还是包括其他各级工会也需要进一步明确。

第四，对劳动债权人代表的表决权利问题未作规定。破产法规定，债权人会议通过决议的标准之一是“出席会议的有表决权的债权人的过半数通过”。如劳动债权人代表在债权人会议上按照其所代表的职工人数表决，因其代表人数众多，可能构成对债权人会议决议的实质否决权，必然影响破产程序顺利进行，影响其他债权人的利益。对这一问题如何妥善解决，还有待研究。

（三）新破产法拟设置债权人委员会作为债权人会议的常设监督机构。债权人委员会是遵循债权人的共同意志，代表债权人会议对管理人的活动以及破产程序的合法、公正在职权范围内负责日常监督，处理破产程序中债权人会议授权其解决的有关事项的常设机构。新破产法草案第六十二条规定，债权人委员会中“应当有一名劳动债权代表”。劳动债权代表进入债权人委员会有助于更好地维护职工利益。

二、劳动债权的破产受偿权

新破产法草案将劳动债权列在破产清偿的第一顺序，但劳动债权仍须在担保物权及破产费用和共益债务之后获得清偿。这就可能会出现劳动债权因破产财产不足，或在企业主要财产上均设有物权担保时，仍无法获得清偿或全部清偿的现象。

在新破产法的起草与审议过程中，有人主张，将劳动债权列入破产费用清偿；还有人主张，将劳动债权列在有担保物的债权及破产费用和共益债务之前给予最优先的清偿。

笔者认为，对劳动债权要充分保护，但上述主张在法律上是不妥的。

第一，将劳动债权列入破产费用清偿是错误的。破产费用是在破产程序中为全体债权人共同利益而支付的各项费用。劳动债权的性质与破产费用完全不同，两者不容混淆，而且这样做还可能出现新的问题。依破产法规定，破产财产不足以支付破产费用的，应当终结破产程序。将劳动债权列入破产费用后必然导致破产费用数额大幅增加，会频频出现因破产财产不足以支付破产费用而不得不终结破产程序的现象。真正的破产费用因破产程序的终结而不再发生，但硬混入其中的已经产生的劳动债权却因破产程序终结而无法获得清偿，反会受到损害。

劳动债权论文篇（10）

一、人身侵权债权被置于普通债权的地位不合理

《企业破产法》第113条第一款中特别提到了职工债权、社会保险费用和税款，人身侵权债权自然只能被解释为“普通破产债权”，这也就意味着它被安排在最劣后的地位。这样的安排是缺乏合理性的，是背离法律的基本价值的。

（一）背离了基本人权至高无上的价值。人权是人之为人所享有的基本权利，从近代文艺复兴发现了人的价值以来，人权就被赋予了至高无上的地位；现代，尊重和保障人权更是各国法律的基本价值之一，人权被上升到了宪法的高度。大规模侵权事件造成被害人死亡、伤残或者受到伤害，人身侵权债权――表现为人身损害赔偿金，是指受害人或其家属就侵权行为而造成的被害人伤害、伤残、死亡，依照法律向侵权行为人请求给付损害赔偿金的权利，它本身就只能作为一种事后补偿措施，弥补受侵害人及其家属的在物质或精神方面遭受的损失，但如果连损害赔偿金都无法保障的话，则无疑于是对人权、生命权、健康权和生存权的恣意践踏。

（二）不符合民法的平等原则。民法调整平等民事主体之间的民事法律关系，民事主体享有平等的地位是民法的一项基本原则。从人生而平等的角度来说，所有人――无论贫富贵贱、能力强弱一律享有平等的待遇，拥有平等的机会，在分配中享有平等的份额。但是如果绝对地执行“强式意义上的平等对待”的话，反而会造成实质上的不平等，所以应当按照一定的标准将受偿主体划分为不同的群体，不同的群体不同对待，同一群体同等对待，也就是贯彻“弱式意义上的平等对待”。①从这个意义上讲《企业破产法》将不同的受偿主体划归不同的顺位本身是合理的，但是划分的结果似乎缺乏一定的合理性，侵权债权人与企业职工，只是身份不同而已，其基本需求往往是一样的，职工下岗以后要维持基本生活需要，侵权债权人在遭遇到重大的侵权事故以后往往也面临着维持生计的难题，因为要抚平重大事故所带来的损害一定会占用甚至耗尽其维持生活所需的资源。同时，侵权债权被划分为普通破产债权一类，也就是和其他的交易债权平等，这显然又不符合“弱式意义上的平等对待”原则，无论如何，生命健康的价值高于财产的价值，这是公认的、不容置疑的。

（三）侵权债权的非自愿性与不可预测性。意思自治、契约自由是民法的核心价值，《合同法》正向保障意思自治，合同、契约的订立必须遵循自愿自由的原则，《侵权责任法》实际上是从反向来保障意思自治的，即违反意思自由侵犯他人合法权益的必须承担相应的责任。侵权债权正是行为人超出了意思自由的限度，违背了权利人的意思自由而产生的，对权利人来说是非自愿的，侵权债权人是被动地参与到侵权法律关系中去的，从而也决定了其对债权实现的风险几乎是没有预测的。一般交易双方在建立合同关系的时候都会考虑交易的利益和风险，合同当事人有机会权衡各种利弊以后再做出选择，但侵权债权人不同与此不同，所以如果将侵权债权置于与交易当事人等自愿形成的债权同一的地位，对侵权债权人来说是不公平的。

二、人身侵权债权在破产清偿顺位中的位置应当上移

（一）有财产担保的债权绝对优先的合理性分析。《企业破产法》第109条规定了担保权人享有的一项优先权，在理论上叫作别除权。近来此有财产担保的债权处于绝对优先的地位遭到了很多质疑，如有学者认为有财产担保的债权处于绝对优先的地位造成了公正与效率的缺失，提出的改良方案是“固定比例优先方案”，即将有财产担保的债权额中的一定比例作为普通债权，其债权额度所对应的担保财产优先用于清偿人身侵权债之债。[2]也有人担心如果有财产担保债权绝对优先的话，企业就可能通过设定担保物权的方式逃避其应偿债务。但是，有财产担保债权之优先地位的设计有着深刻的原因，不能仅因此担心而否定其价值。

1.担保物权会给债权人和债务人带来很多的利益。譬如，可以降低债权人在与债务人达成交易之前去调查债务人资信状况的成本，可以降低债权人监督债务人如约履行的成本与债权人去实现债权的成本，也可确保债权本身能够如约实现。[3]对债务人来说以财产作担保进行融资则是企业生存发展的关键。

2.物权优先于债权是传统民法沿袭至今的制度，我们应当仍然并一直维护它。有些建议将劳动债权或者侵权债权置于最优先的地位，超越有财产担保的债权，固然会解决劳动债权或者侵权债权受保护不足的问题，但是这样破坏传统民法的体系，会造成《物权法》《担保法》和《企业破产法》之间的矛盾，会使法官断案时无所适从，也会使民众丧失对法律的信任。就像一位老师曾说的，在民法上，破旧立新比对传统民法进行精细的解释去解决新问题要来的容易得多，但是那样会破坏整个民法的体系，是不值得提倡的。而且，目前我国民法还处在学习、借鉴、探索的阶段，对继受的传统民法的体系不宜有太多的创新。

3.动摇有财产担保的债权的优先地位会给整个社会造成巨大的震动。担保物权是保障债权的最佳方式，对促进交易、维护交易安全的作用甚巨。若破除有财产担保债权的优先地位会使得担保物权的作用名不副实，会使交易当事人缺乏安全感，这样对市场经济的发展是十分不利的。必须承认，经济的发展是需要企业和经营者有一点冒险精神的，对一般的企业来说，银行往往是最大的债权人，“如果一旦担保物权失去了担保债权实现的功能，便加大了商业银行的贷款风险，导致银行的呆坏账囤积，将严重危害商业银行权益，威胁金融体系的安全。”[4]

（二）人身侵权债权应当移至与劳动债权平等的位置。劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因为企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。[5]

1.劳动债权优先的合理性。应当看到，职工债权也必须得到保障，尤其是基层职工。危浪平先生提到了两个原因，一是劳动债权关系到公民的基本人权；二是目前我国社会保障体系极不完善。[6]韩长印先生分析的原因主要有：劳动者谈判能力弱、工资拖延的客可能、工资风险防范手段的先天性欠缺职工对企业“人身依附”现状、企业的产品和提供的服务凝结着职工的劳动力价值以及我国企业职工的工资是其生活的最主要来源，还有为维护社会稳定，与国际接轨等原因[7]。应当说，这些理由在单纯论述职工债权优先时无疑是非常种充足的，但是不能仅仅只看到劳动者的困难，人身侵权债权人也存在着同样的困难。

2.人身侵权的受害者与企业职工应受平等的待遇。职工债权置于优先地位，除了上述可能的各种原因外，可能还有一个比较重要的政策考量，即我们一直信奉劳动者是企业的主人，因此应当给予劳动者优先的地位。当然最主要的原因还在于要满足职工最基本的生活需求，要保障基本人权。而人身侵权债权的受害人完全可能遇到同样的问题，同等需要保障的基本人权被给予了不同的待遇，违背了“弱式意义上的平等对待”的原则。现实中，有些职工因企业的违法活动而受益却对受害者并没有表示出一丝的同情，为了保全自己的利益完全置他人的利益于不顾，这样还优先受偿的话，就会严重损害法律的正义价值。劳动者和受害人，谁更应当优先受到保护，是一个很难回答的问题，民众内心朴实的正义感也经常会受到不同因素的影响。②应当认为企业职工和普通受害者应受到同等的保护，谁也不优先于谁。

3.应对劳动债权进行再划分，有前有后。在目前的破产法中，职工债权分属于两个顺位，第一顺位有工资和医疗、伤残补助、抚恤费用和应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险以及法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金，第二顺位是除以上所述的社会保险费用。危浪平先生将劳动债权划分为三个层此，最后一个层次是法律、行政法规规定的应当支付给职工的补偿金，他认为这部分债权“对职工的切身利益的影响相对减弱”。[8]学者林一将职工债权解构为工资债权、工伤债权、社会保险费用债权、和劳动补偿金债权，他认为人身侵权债券与工资债权相比都具有生存权属性，但是由于两者在自愿性程度、受损害的权益性质及后果、债权人对债务人的影响、债权所具有的公益性以及风险分担的公平性等各方面存在的差异，而认为人身侵权债权应更优先于工资债权。[9]这种再细化的做法应当是合理的，本文认为人身侵权债权和职工的工资、工伤债权应处于同一优先地位，职工的其他债权应当劣后，因为工资是劳动所得，工伤债权同其他人身侵权债权一样，对于职工来说也是至关重要的。至于社会保险费用和劳动补偿金，对职工的基本生活和生存的影响相对较弱，而且可以寻求其他制度的构建和完善来补充。

（三）人身侵权债权应上移至国家税收债权之前。国家税收债权在破产法中处于第二顺位，优先于包括人身侵权债权在内的普通债权，这一优先顺位较少受到质疑，但并不意味就是合理的，相反从法理上来说，国家应当让利与民，税收债权应当劣后于人身侵权债权。

1.国家税收优先地位较少遭到质疑的可能原因。学者韩长印从公共政策的角度提出：“政府虽然具有预测企业破产可能给其带来的风险的能力，但往往缺少预测和避免风险的动力。因为，政府债权的风险不是由政府承担的，而是最终要转移到其他纳税人头上。”[10]国家税收债权无法实现的最终负担将会转嫁到其他的纳税人身上，为了保障众多纳税人的利益免于受损，因而要尽量保障国家税收债权的实现。

2.国家征税的理论基础是社会契约论和人民主权说，人民是一切权力的来源，人民为了自我保存，订立契约将自己的一部分权利让渡给统治者，统治者人民权利的执行者，应当维护人民的利益，与此形成对价，人民应当缴纳一定的税收，作为政府提供公共服务的代价。③④如此即可简单说明国家征税的合法性了，人民纳税的目的就是要国家提供高质量的公共服务，如果与此目的相悖，则国家征税的合法性基础也就缺失了。国家征税不能危及公民的基本生存、生活需求，因此，国家税收债权优先于人身侵权债权的合理性值得反思，就个人来言，当税收与侵权债权相冲突时不如在源头处直接让利于民更能取得实际效果。如果说国家会将没有实现的税收负担转嫁到其他的纳税人身上的话，其实受害者本人也是要承受这一负担的。除此之外，此部分税款相对于国家税收总收入来说是只很小的一部分，即便这部分债权没法实现，对国家财政收入的影响也不大。而我国每年用于维护社会稳定的财政收入占了较大比例，如果能直接保障人身侵权债权人的权益，这对于维护社会稳定、化解社会矛盾也是有益处的。再者，从我国税收征管的实践来看，偷税、漏税的现象非常严重，如果能够加强税收征收管理，降低偷税、漏税的机率，与在企业破产时与其他债权人争利相比，无论是经济效益还是在社会效应都会更胜一筹。

三、寻求人身侵权债权的其他制度救济

破产债权受偿顺位设计是对债权平等性的突破，这是从维护实体正义、遵循“弱式意义上的平等对待”原则的角度由法律强制规定的，其核心是各种利益的权衡，除了考虑重新安排破产债权的受偿顺位以外，探求其他制度的救济也是非常有益的。学者们主要提出了以下建议：

1.经营者连带责任制度。即在企业存在侵权的情况下，侵权债权人除了有权向企业主张损害赔偿以外，还有权向经营者主张承担连带责任。结合实践来看，有必要规定公司经营者在特定情况下对外的连带责任，否则他们完全有可能采取各种手段损害第三人的权益，同时又游离于责任范围之外。另外，公司人格否认理论也是较好的尝试，如果股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司的债务承担连带责任。

2.责任保险或赔偿基金制度。即通过设立责任保险或者设立赔偿基金，将应当由企业承担的侵权责任转嫁给保险公司或基金，事故发生以后，由保险公司或基金对受害人进行赔付，以保障受害人得到相当的补偿。三鹿事件以后，22家奶企业出资2亿设立了医疗保障基金，支付受害者后期的医疗费用，应该说这是一种很有效的措施，不过，应当尽快使这一举措从事后补偿型转为事前预防型，成为一项全面的、普及的预防措施，而不论事故是否重大，是否引起广泛关注，受害者都能从中得到应有的补偿。

3.剩余债务免除制度的例外。破产制度一是为了为了确保各债权比较公平地实现，另一方面，从债务人角度来讲，也是为债务人提供一定的救济，免除债务人无法清偿的债务，使其能够尽快“东山再起”“轻装上阵”。但是，针对此类大规模的侵权事件，可以借鉴美国、德国和日本的做法：基于破产人由于故意或者重大过失而施加的损害人身、生命、健康的非法行为的损害赔偿请求权，以及此外的基于破产人以恶意施加的非法行为的损害赔偿请求权，破产人不得免除责任。[14]

劳动债权论文篇（11）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十九条指出，民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。也就是说，当农民工与用人单位之间具有明确的给付劳动报酬的权利义务关系，而且如果用人单位不先行给付将严重影响农民工的生活等时，农民工有权申请法院先予执行。法院则无须经过审理，即可下达先予执行裁定，让农民工在最短的时间内拿到属于自己的工资。

进行小额诉讼

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解》第二百七十四条指出，下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷……也就是说，其对应的欠薪纠纷，农民工可以要求法院适用小额诉讼程序，由法院采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书，确保案件快立、快审、快结，以便农民工更快地拿到工资。

申请支付令

支付令是指法院依照督促程序，依据债权人的申请，向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章的相关规定，债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。法院受理申请后，对债权债务关系明确、合法的案件，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务。债务人在规定的时间内不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请强制执行。农民工与用人单位之间，同样属于给付金钱的债权、债务关系，决定了可以适用支付令的相关规定。采用这一方式，不仅几乎没有什么诉讼技巧和诉讼成本，农民工完全可以独立完成，而且一般在一个月内便能案结事了。