商业贿赂论文大全11篇
时间：2023-04-10 15:09:02
商业贿赂论文篇（1）
[摘要]商业贿赂是一种不正当竞争行为，同时也是腐败的一种重要表现形式，它侵害了市场经济的公平竞争秩序，腐蚀了我国的廉政制度，严重影响了我国市场经济的健康发展。然而，我国现行的反商业贿赂立法存在法条分散、概念界定模糊、司法解释缺失等问题，从而给执法部门在司法实践中造成了很大的困难。因此，明确商业贿赂的范围、构成要件和法律责任对于我国现阶段开展反商业贿赂专项治理具有十分重要的意义。 [关键词]商业贿赂 构成要件 法律责任 商业贿赂是一种严重损害市场经济公平竞争秩序的不正当竞争行为。随着德普案、朗讯案、立邦案等著名跨国企业商业贿赂案的陆续曝光，商业贿赂越来越受到社会的关注和政府的重视。打击商业贿赂，破除潜规则，保护公平竞争的市场经济秩序已经迫在眉睫。我国有关反商业贿赂的法律规范主要是1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和1996年11月15日，国家工商行政管理局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《禁止商业贿赂规定》）。随着我国市场经济的发展，商业贿赂呈现出范围更广、手段更多、隐蔽性更强等特点，而现行法律对于商业贿赂的范围、构成要件和法律责任的规定都有一定的局限性，从而导致其可操作性降低，给执法部门的司法实践带来了诸多困难。 一、商业贿赂的范围 （一）商业贿赂范围的界定 要明确界定商业贿赂的范围，首先必须界定商业和商业活动的内涵和外延。从经济学角度来看，商业是指一切商品生产、商品流通和商品服务过程的总称，与这一过程有直接或间接关系的活动都属于商业活动。因此，商业贿赂是指商事活动主体在从事商品生产、商品流通和商品服务过程中，为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势、谋取商业利益而故意采取各种财产性或非财产性贿赂手段侵害正常的市场经济秩序的行为。此处所指的商事活动主体不仅仅是指经营者双方当事人，还应包括对商品或服务交易有主要影响作用或决定作用的人；主观认识上是故意；动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势；目的是为了获取商业利益；商业贿赂的行为方式是财产性或非财产性贿赂，包括行贿与受贿两种表现形式；其结果是侵害了正常的市场经济秩序。 （二）现行法律对商业贿赂范围的界定 《反不正当竞争法》第八条指出：“经营者不得利用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称的商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”国家工商行政管理局条法司对商业贿赂的解释是：“商业贿赂是指在商品交易（包括服务） 活动中，经营者为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或人以及政府有关部门工作人员的行为。”1也就是说，《反不正当竞争法》仅仅对商业贿赂行为作出了原则上的界定，明确规定了“账外暗中给予或收受回扣”这一形式的商业贿赂；而《禁止商业贿赂规定》尽管对商业贿赂的基本内涵作了表述，明确了商业贿赂的不正当竞争性质，但是，其所界定的商业贿赂的范围也仅仅是笼统地限于商品的销售和购买过程中，或者商品交易（包括服务）活动中。 实际上，经营者为了谋取商业利益有可能在销售和购买过程之外的许多其他商业活动领域行贿。比如，经营者有可能在金融信贷、商品检验、广告宣传、赞助捐款、市场准入、售后服务等许多商品（包括服务）交易之外的其他商业活动领域都有可能发生商业贿赂行为。这些贿赂行为同样会侵害正常的市场经济竞争秩序，但由于其不在商品（包括服务）销售和购买过程之内，因而《禁止商业贿赂规定》未将这些行为列入商业贿赂的范围，主管机关也就无法按照《禁止商业贿赂规定》对上述贿赂行为进行认定和查处，增加了对这些领域的商业贿赂行为进行打击的难度。 因此，我国反商业贿赂立法应该扩大商业贿赂所覆盖的范围，使经营者在商业活动的各个环节（比如获得市场准入、取得金融信贷、获取商业信息、开展广告宣传、参与招标投标、签订交易合同、销售购买商品、商品检验检疫以及售后服务等）中所采取的各种为谋取商业利益而排斥竞争对手、获取交易机会的行为都认定为商业贿赂，承担相应的法律责任。 二、商 业贿赂的构成要件 （一）主体范围过于狭隘 关于商业贿赂的主体，《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《禁止商业贿赂规定》第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”从上述条款可以看出，《禁止商业贿赂规定》中所指的商业贿赂的主体一般是指参与市场交易活动的单位或其个人，包括行贿主体和受贿主体。 1.行贿主体是指经营者，即具体指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。经营者的职工或人执行职务时的行贿行为也即经营者的行为。也就是说，经营者的股东、董事、经理都未被列为行贿主体，而经营者的职工更被明确排除在商业贿赂的主体范围之外。通常而言，企业、单位的行贿行为总是由其成员（包括股东、董事、经理等）决策和实施的，他们是真正的始作俑者，职工在很多情况下也是贿赂行为的实施者。在对商业贿赂行为进行处罚时，如果仅处罚经营者而不处罚其管理人员、代表人员或直接责任人员的话，显然达不到釜底抽薪的治理效果，容易姑息上述人员，纵容商业贿赂行为。 因此，我国反商业贿赂立法应扩大贿赂主体的范围，使商业贿赂的主体扩大到一切直接或间接做出商业贿赂明示或默许决定和实施商业贿赂行为的相关单位主体和自然人主体。 2.受贿主体是指对方单位或个人，即经营者在销售或者购买商品时的交易对方，其中交易对方有可能是企业、事业单位、国家机关或个人。《禁止商业贿赂规定》把受贿主体仅限于经营者销售或购买商品时的交易行为主体的对方单位（包括法人、其他经济组织） 及代表单位实施交易行为的个人（包括法定代表人、人等）。事实上，收受商业贿赂的除了上述主体外，还有其他主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，例如某些政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。也就是说，上述单位及个人均未被《禁止商业贿赂规定》列为商业贿赂的受贿主体，对其受贿行为也难以从商业贿赂的角度进行处罚。 因此，我国反商业贿赂立法应扩大受贿主体的范围，任何在交易活动中能够影响到公平竞争机会以及市场经济秩序的单位、组织或个人在收受贿赂时都应认定为商业贿赂的受贿主体。 （二）主观方面规定不详细 我国《反不正当竞争法》和《禁止商业贿赂规定》均规定商业贿赂的目的是销售或购买商品，对商业贿赂主观方面的其他内容没有涉及。笔者认为，构成商业贿赂要求主观认识上为直接故意，其贿赂行为的动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势，目的是为了谋取商业利益，即行为人明知自己给付相关单位、组织或个人财物的行为，必然会造成侵害正常的市场经济公平竞争秩序的后果，为了达到谋取商业利益的目的，行为人希望并且积极追求这种结果的发生。经营者出于此种故意而实施了贿赂手段，不论是否达到销售或者购买商品的目的，也不论是否真正获得了商业利益都应该认定构成商业贿赂。1此外，对于主观恶性的程度，我国反商业贿赂立法也应做出明确的区分，以区分当事人所应承担的法律责任之轻重。比如，迫于市场潜规则的压力为谋取正当商业利益而行贿或者被索贿的，主观恶性较小；主动行贿，但谋取的是正当商业利益的，主观恶性较大；不仅积极主动行贿，而且谋取不正当商业利益的，主观恶性大。 （三）客体的规定不全面 《禁止商业贿赂规定》第一条规定：“为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，制定本规定。”依照《禁止商业贿赂规定》，商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场经济的公平竞争秩序。然而，从商业贿赂行为所涉及的领域来看，经营者贿赂的对象不仅包括交易对方单位或个人，还包括政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。当经营者贿赂的对象是国家工作人员时，则除了侵害市场经济的公平竞争秩序这一客体之外，还同时侵害到国家工作人员职务的廉洁性和国家的廉政制度。 因此，我国反商业贿赂立法应明确规定商业贿赂行为所侵犯的客体是复杂客体，这不仅是打击和治理商业贿赂的需要，也是我国开展反腐廉政建设的必然要求。 （四）客观方面规定得不够具体 商业贿赂的客观方面包括贿赂行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、手段、对象、情节、数额等。在诸要素中，贿赂行为处于核心地位，也是认定是否构成商业贿赂的主要标准。当前我国商业贿赂主要有以下几种表现形式： 1.回扣。《反不正当竞争法》第八条规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 《禁止商业贿赂规定》第五条二款规定：“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”也就是说，回扣是账外暗中给予或收受的财物。账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票中明确表示，账外暗中是指在企业购销中落入个人腰包或入单位小金库的那部分收入。1 “账外暗中”是回扣的法定构成要件和最重要的特征，也是认定构成商业贿赂的标准。在实践中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣、让利、广告费、包装费、会议费等名义和形式出现，因此，在认定是否为回扣时，应紧紧抓住“账外暗中”这一构成商业贿赂的要件进行查处，不能被其表现形式所迷惑。 2.附赠。附赠是指经营者在市场交易中，为引诱相对人与之发生交易，附带地向其提供现金或物品的行为。附赠作为一种有奖销售行为，是一种正当的商业竞争行为，但是也往往容易被用作商业贿赂的手段。2《禁止商业贿赂规定》第八条规定：“经营者在商品交易中不得向地方单位或个人附赠现金和物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外，违反前款规定的视为商业贿赂行为。”此处对附赠现金或物品的价值达到多少就构成商业贿赂并未做出进一步规定，因此在司法实践中使得主管机关难以掌握其标准和尺度，导致其可操作性降低。 3.其他手段。《禁止商业贿赂规定》以不完全列举的方式对商业贿赂的旧具体方式和手段作了进一步的细化和扩展。《禁止商业贿赂规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。” 在实践中，这种细化和扩展是具有积极意义的，但从我国的立法现状来看，这种细化和扩展之后的界定标准不够明确统一。比如，在经营者之间的商事交往中，一方给另一方提供招待、报销一定车旅费用也在情理之中，完全禁止这些行为对顺利开展商业活动不利，而如何甄别这些行为是否构成商业贿赂，需要法律给出更进一步的明确指引。 此外，第二条第四款没有完全列举给付财物以外的其他手段，仅仅列举了旅游、考察两种形式，有必要做出更为明确的解释和说明，否则对于主管部门查处此类商业贿赂行为十分不利。从立法的意图来看，此处所指的“给付财物以外的其他利益”应该是指与给付财物等值的利益或者服务，即虽然不接受财务，但接受对方用财物购买或者换取得某种等值利益或服务。比如，享受对方出资提供的性服务，如嫖娼、异性按摩等；接受对方付款的游乐活动，如打猎、打高尔夫球等；享受对方付款的宴请等。 因此，我国反商业贿赂立法应该根据不同行业商事活动的特点对商业贿赂行为进行分类，以列举和排除相结合的方式做出详细的规定，从而明确在各个具体行业中的商业贿赂手段具体包括哪些，不包括哪些；哪些行为构成商业贿赂，哪些行为不构成商业贿赂；哪些行为在某些特定的行业可以认定为商业贿赂，哪些不认为是商业贿赂等，以增强主管部门对商业贿赂行为的认定和处罚的可操作性。 三、商业贿赂的法律责任 从法律责任的角度看，我国立法对商业贿赂的处罚机制不够完善。《禁止商业贿赂规定》第九条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。” 《反不正当竞争法》第二十条规定： “经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿 责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”也就是说，我国立法规定了对商业贿赂行为所应承担的刑事责任、行政责任和民事责任。 （一）刑事责任之缺陷 我国《刑法》对商业贿赂犯罪的刑事立法规定主要包括第一百六十三条和第一百六十四条规定的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”，第三百八十六条和第三百八十七条规定的“受贿罪”、“单位受贿罪”，第三百九十条、第三百九十一条和第三百九十三条规定的“行贿罪”、“对单位行贿罪”和“单位行贿罪”。经营者对一些既不属于公司、企业，又不属于国家机关或国家工作人员的其他组织或个人（如个人合伙、民间协会）行贿时，则刑法并没有对其规定相应的罪名，从而出现了刑事立法上的真空，无法对此种商业贿赂行为进行定罪处罚。 （二）行政责任欠合理 根据《禁止商业贿赂规定》，对商业贿赂行政处罚主要有没收违法所得和罚款两种方式。 1.没收违法所得。在实践中，对于违法所得利益的计算不好操作，对于受贿一方来说，其收受的金钱、财物等易于折算成现金价值，而对于其他非财产性贿赂则不好计算其价值，如性服务等；对于行贿一方来说，其违法所得有时并不直接体现为直接现实的经济利益，在很多情况下是通过商业贿赂获得了一种市场准入资格或者某种商业机会，而对这些违法所获得的利益也不好评价为现实价值。 2.罚款。主管部门可以根据商业贿赂的情节处1万～20万元的罚款。事实上，有些商业贿赂行为（比如花费不高的宴席，中低档次娱乐等），它给经营者带来的商业利益并不大，其情节要比回扣、附赠等轻微，对其处以上述幅度内的罚款显得过重，与贿赂情节和危害结果不太相称；而有些性质恶劣的贿赂行为（比如打高尔夫球、性贿赂等），其情节比回扣要重得多，它能给经营者带来巨大的商业利益，并且对市场经济秩序破坏十分严重，对其处以最高额罚款也不算很重。 因此，对商业贿赂的行政处罚应该采取更为灵活多样的方式，根据不同案件的具体情况，综合考虑贿赂金额、贿赂手段、贿赂情节、危害后果等因素，采取罚款、吊销营业执照、没收违法所得等行政处罚相结合的方式，以有效打击商业贿赂。 （三）民事责任之不足 商业贿赂行为侵害的是其他经营者的正当竞争权或公平竞争权， 商业贿赂行为人在攫取市场推销自己商品的同时，使遵纪守法不搞商业贿赂的经营者难以进入市场或丧失了市场，使这些合法经营者的公平竞争权受到了侵害。1对商业贿赂这类不正当竞争行为适用民事责任在实践中往往又会产生许多问题。由于商业贿赂行为所侵害的是一种正当竞争权，而每个经营者都享有正当竞争权，所以在权利归属方面比较模糊，受害人往往不是特定的。而且商业贿赂行为所造成的损害后果也不是直接的，它往往体现在多方面，很难计算确定，这样一来就会给司法实践带来很大的困难。 因此，我国反商业贿赂立法应对商业贿赂行为所承担的民事责任做出进一步详细明确的规定，保障遵守市场经济公平竞争秩序的经营者的合法权益，使商业贿赂行为不仅受到刑事和行政处罚，也要对其他公平竞争者做出必要的民事赔偿。 ＊ 南开大学法学院教授，国际经济法所所长，硕士生导师。研究方向：WTO法、反不正当竞争法。 ＊＊ 南开大学2005级国际经济法硕士。研究方向：国际经济法，反不正当竞争法。 1 参见国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社，1994年版，第55页。 1 参见付莹：《浅议商业贿赂的特征》，载《甘肃社会科学》，2000年第5期，第54页。 1 参见刘敏：《禁止商业贿赂行为的有关法律问题》，载《中国工商管理研究》，2009年第2期，第28页。 1 参见李天霞：《一般商业贿赂与回扣的区别》，载《中国审计》，2009年第3期，第35页。 2 参见淳艳丽：《试论商业贿赂行为及其法律责任》，载《文教资料》， 2009年第31期，第175页。 1 参见陈晓梅：《商业贿赂行为法律研究》，载《河北法学》， 2001年第3期，第101页。
商业贿赂论文篇（2）
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在我国改革开放后,经济竞争日渐激烈,由于市场机制不健全,拜金主义和“官本位”,“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因,曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥。
(一)商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定,即:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方回扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款,可以划分出三层含义:第一款前段,即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”,是对一般商业贿赂的禁止性规定;第一款后段,即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处”,是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定;第二款表面上是直接规范折扣和佣金的,但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知,商业贿赂就是指在市场交易中,经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人,以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为,回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。
(二)商业贿赂的相关法律特征
1.商业贿赂行为是行为人主观上出自故意,以排挤竞争对手为目的,客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为,其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖,具有隐蔽性。
2.商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行,帐外即不入正规的财务报表,暗中即在合同,发票中不明确表示,最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3.商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业,如大宗买卖房地产等,借此对交易行为施加不正当影响,使自己在竞争中居于优势地位,击败竞争对手,促成交易。
(三)商业贿赂行为的构成要件
商业贿赂行为有其自身的构成要件,商业贿赂的构成要件须符合下列条件:
1.商业贿赂的主体方面:商业贿赂的主体有三类:即行贿人和受贿人以及与交易行为密切相关的其他人。
2.商业贿赂的主观方面:商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面,只能由故意构成。
3.商业贿赂的客体方面:商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系,即是市场经济中的竞争交易。
4.商业贿赂的客观方面:受贿人只要收受贿赂,受贿就成立,已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间,不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后,不影响行贿的成立。另外,只要向交易相对人行贿,不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
二、商业贿赂的危害
商业贿赂具有极大的社会危害性,具体而言,主要表现在以下几个方面:一是商业贿赂从根本上背离了平等、公平、诚信的市场竞争原则,破坏了正常的交易秩序;二是商业贿赂破坏了市场资源的合理配置,为假冒伪劣产品大开方便之门;三是商业贿赂特别是医院医疗器械和药品采购中的贿赂行为对社会保障体系构成严重冲击;四是商业贿赂已成为滋生经济犯罪、加剧腐败的温床。
在笔者看来,商业受贿之所以成为各国法律严密规制和重拳防治的对象,关键在于其从根本上动摇了市场经济生存和发展的基石——商业信用。由于我国市场经济建立的时间较短,信用基础十分薄弱,加之信用制度不健全,当发达国家随着金融全球化的推进而纷纷进入“信用经济时代”时,信用严重缺失的状况在我国却发展到了触目惊心的程度。对于商业信用和市场竞争法则的破坏,才是商业受贿行为所直接侵害的法益,也是商业受贿罪的社会危害实质所在。
三、商业贿赂犯罪的原因
商业贿赂的存在和盛行与中国社会是一个熟人社会有关。在这个社会里,人们做事情首先想到的是关系。在一般民众看来,规则是由人制定出来的,也是由人来执行的。比如医院禁止医生收受病人“红包”,但这往往禁而不止。病人生病住院,需要手术,病人的亲属就会急于与医生搭上某种关系,托熟人“稍个话”,送上个红包,心里就踏实了。如果医生不收下红包,就会被人认为比较怪或者医疗时不会尽心尽责。可见,熟人社会有一个显着的特点,就是商业交易的进行与完成过度依赖人情关系,而不是出于对市场契约的信赖与遵守。随着社会交往的日益复杂,昔日基于地缘、亲缘上的人情关系又不得不借助行贿等手段来维持,也就是说,在脱胎于熟人社会的商业规则中,商业贿赂是市场生存必不可少的法宝。
商业贿赂受到来自计划经济时代的商业规则残余的影响,在从计划经济向市场经济的过度中,政府机关还掌握着多余的资源配置权,许多可以由市场来配置的资源,仍然要看权力者的眼色行事,因此通过向权力者行贿获取市场收益,就成了某些企业心照不宣的生财之道,这种商业贿赂的本质仍是以人情关系替代公共契约。中国社会正经历着巨大变革,尚未完全实现由市场竞争来分配社会资源,于是贿赂往往成为经营者取得资源的重要手段。各种经营活动的各个层面上,均有产生商业贿赂的迹象。 一般情况下,在市场经济中,买卖双方出于公平地位,自愿达成合意,否则各自散去,不会有一方曲意迎合另一方的行为,自然也就没有了商业贿赂,所以商业贿赂发生的根源之一在于交易双方市场地位差异悬殊。在中国,这种悬殊的地位源于两个方面,其一,整体市场准入开放制度建设不足,导致部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失;其二,对于一些竞争充分的产业,经过商业竞争磨合,一些产业内具备垄断地位的强势企业开始显现,这类企业虽然具备不同的发展特征,但是其共同之处就是在于具备一定的行业垄断地位。无论西方还是中国,市场经济发展的规律已经证实,只要处于垄断地位的企业能够不受规制,市场正常交易和发展就必受其影响。这也正是商业贿赂行为成为全球经济发展难题的原因之一。
四、治理商业贿赂的对策
治理商业贿赂,需要从健全法律法规,完善体制机制,规范监督管理和深化体制改革等多方面进行综合治理。
(一)加强宣传教育,营造清廉、诚信的氛围,使人“不愿为”
要把反对商业贿赂纳入廉政文化建设,在公益广告、“廉政墙”、廉政文化“一条街”上,增加关于治理商业贿赂的宣传内容,营造“以诚实守信为荣,以见利忘义为耻”的商业文化和社会氛围。支持、引导新闻媒体对商业贿赂进行舆论监督,加强对国家公务人员的法律、纪律、职业道德教育,运用已查办的商业贿赂案件,开展警示教育活动,营造浓厚的反对商业贿赂的舆论氛围。
(二)健全和完善治理商业贿赂的制度和法规,使人“不盲为”
一是加快社会诚信体系建设,尽快出台适合我国国情的诚信法规体系,以及科学的商业信用评价体系,使商业诚信法制化、规范化。二是建立和完善会计制度,防止做假账;健全金融监管制度,加强票据管理,减少现金交易。三是修订完善相关法律法规,完善行政执法与刑事司法之间的衔接机制,保证商业贿赂行为能够得到法律的惩治。适时制定反商业贿赂法规,为治理工作提供有力的法律支持。通过健全和完善治理商业贿赂的制度和法规,把全社会的商业经营活动纳入规范化、法制化轨道。
(三)部门联动,严肃查处商业贿赂案件,使人“不敢为”
商业贿赂论文篇（3）
二战以后，随着全球经济一体化，贿赂犯罪呈现跨国蔓延的趋势，引起了国际社会的广泛关注。2003年10月31日，《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）在第58届联合国大会审议通过，同年12月，该公约在墨西哥梅里达举行的国际反腐败会议上开放，供各国签署。为了纪念该公约的签署、唤起国际社会对腐败问题的重视，联合国将每年的12月9日确立为国际反腐败日。《公约》共71条，分为8章。其前3章就公职贿赂犯罪和商业贿赂犯罪的危害、定义及对策等问题做了详细的规定。2005年10月27日，全国人大常委会在第66条“争端的解决”第2款予以保留的情况下，批准了该公约，同年12月14日《公约》对我国生效。
一、商业贿赂犯罪概念之厘清
2006年1月6日，在中共中央纪律检查委员会第六次会议上，胡锦涛总书记指出：“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。”国务院第四次廉政工作会议强调要把开展治理商业贿赂专项工作作为2006年反腐倡廉的重点，重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。为响应党中央和国务院的决定，全国展开了治理商业贿赂的专项斗争。由于商业贿赂犯罪并非我国的法定罪名，也由于刑事政策的宏观性，学界多从不同层面理解商业贿赂犯罪，对商业贿赂做了各种各样的阐释，导致了商业贿赂犯罪概念的模糊甚至误解，有必要予以厘清。
（一）广义商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪
关于商业贿赂犯罪概念的界定大致有四种观点：一种观点认为，商业贿赂，是指经营者为了获得交易机会或有利的交易条件而不当地给予相关单位或个人好处，或者与商业活动密切相关的人，利用其所处有利地位，不正当地收受经营者好处的行为。这种意义上的商业贿赂不是一个专业术语，也不是特指一种行为，而是指两类行为：商业行贿行为和商业受贿行为。[1]9 另一种观点认为，在商业活动中，经营者为购买或者销售商品、提供或者接受服务，违反国家规定，采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为是商业贿赂。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但是由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用，因而我国商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权搞权钱交易。[2]1689 第三种观点认为，商业贿赂是指市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。[3]5 第四种观点认为，商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即发生在商业领域的贿赂就是商业贿赂；而刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以，商业受贿与商业行贿在刑法上分别对应的并不是一个条文，而是多个条文。换言之，商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。商业贿赂并非刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上的独立的犯罪类型。因此，不仅完全没有必要而且不应当在刑法意义上讨论所谓“商业贿赂”的犯罪构成要件（商业贿赂犯罪刑法概念否定论）。[4]5
前三种观点认为，商业贿赂是发生在商业领域的贿赂犯罪，包括商业活动主体与国家工作人员利用职务搞权钱交易，即一般意义上的贿赂罪。因此，其对商业贿赂的界定是广义的。第四种观点认为，凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂现象，都可以称为商业贿赂，商业贿赂犯罪不是刑法意义上的独立的犯罪类型，不应当在刑法意义上讨论其犯罪构成。基于此，这种观点指出：“既然刑法没有规定所谓商业贿赂罪，刑法理论上就不能也不应当编造出所谓商业贿赂罪的构成要件。另一方面，由于我国刑法对各种贿赂犯罪规定的比较全面，即使从立法角度而言，也不必另行增设所谓商业贿赂罪。所以，司法机关工作人员需要掌握的是刑法所规定的各种贿赂犯罪的法益与构成要件，然后判断现实发生的事实是否符合刑法所规定的构成要件。因为离开刑法的规定，另行确立商业贿赂的犯罪构成要件，再依据所谓商业贿赂罪的构成要件认定犯罪的做法，必然违反罪刑法定原则。此外，司法机关也不能因为全国全面展开了治理商业贿赂的专项工作，就忽略了对其他领域的贿赂犯罪的查处。”[4]5-6 这种观点从我国刑法的规定出发看问题，也符合我国现行的商业贿赂刑事政策的现实，当然有其合理性，其实质仍然是一种广义的商业贿赂犯罪概念，但其没有进一步探讨商业贿赂犯罪的精确界定。
那么，商业贿赂犯罪到底是什么？《牛津法律大辞典》将“商业”一词解释为：“商品交换和与商品交换有关的一切活动。”商业与营利是如影随形的，因而在一定程度上可以将商业活动理解为经济活动，但商业活动的概念要大于经济活动，如文艺演出可以分为商业性演出和公益性演出，体育比赛可以分为商业性比赛和公益性比赛，等等。由此，根据我国的刑事政策，广义的商业贿赂犯罪是指发生经济活动以及商业活动中的贿赂犯罪，是商业活动中的行贿、受贿、介绍贿赂犯罪的总称，包括部分公职贿赂犯罪（含发生在公务性经济活动中的商业贿赂）和纯粹的商业贿赂犯罪。具体说来，包括中纪委六次全会、国务院廉正工作会议和全国纠风会议精神确定的商业贿赂范围，即工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销领域的商业贿赂，以及出版发行、银行信贷、证券期货、商业保险、电信等方面的商业贿赂。也就是说，广义的商业贿赂犯罪，不仅包括商业领域经济活动主体之间为争夺市场、谋取经济利益而发生的贿赂犯罪，而且还包括商业领域发生的国家工作人员利用职权实施的索贿、受贿犯罪。我国刑法分则中规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪，对公司、企业、其他单位人员行贿罪，受贿罪，行贿罪，介绍贿赂罪，单位受贿罪，单位行贿罪，对单位行贿罪，都可以含括于其中。
（二）确立狭义的商业贿赂犯罪概念，与公职贿赂犯罪概念分立
与前述商业贿赂犯罪刑法概念否定论相对，北京大学周密教授指出：“既然称商业贿赂为贿赂，那它就是一个刑法的概念。因为贿赂达到一定社会危害性，就是犯罪，毫无疑问，严重的商业贿赂也是犯罪行为。它不同于普通贿赂的特点在于，它是一个从经济领域产生的一种新的社会现象，而不是一个简单的名词术语的问题。”[5]8 笔者对此深表赞同，周密教授强调的商业贿赂刑法概念，其实质就是一种狭义的商业贿赂犯罪概念。狭义的商业贿赂犯罪是相对于公职贿赂犯罪而言的，公职贿赂犯罪指在国家权力行使的过程中发生的贿赂，属于公共权力寻租的范畴；狭义的商业贿赂犯罪是指在社会商业活动过程中发生的贿赂，属于社会权力寻租范畴。由此，狭义的商业贿赂犯罪，可以界定为商业活动中的行为主体系非国家机关及其工作人员的贿赂犯罪，包括商业行贿罪（向公司、企业、其他单位人员行贿罪）和商业受贿罪（公司、企业、其他单位人员受贿罪），但不包括公职贿赂犯罪，是纯粹的商业贿赂犯罪。也有学者将其定义为“对商业人士的贿赂”，从而使商业贿赂成为与“贿赂公职人员”对应的另一类贿赂罪。[3]3
从历史的角度看，狭义的商业贿赂犯罪（以下简称商业贿赂犯罪）是逐渐由贿赂犯罪中独立出来的，其经历了一个较长的演变过程。1979年刑法制定的历史背景下，商事主体基本上都是国家干部，商业贿赂都是按公职贿赂处理。所以当时的刑法没有关于商业贿赂犯罪的规定。后来，随着经济的改革，商事主体多元化，相关的违法犯罪活动引起立法机关的重视。1993年9月2日，人大常委会通过的《反不正当竞争法》首次对商业活动中的贿赂违法活动作出了规定。该法第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定了公司董事、监事、职工受贿罪，这是我国在刑事法律中首次规定商业方面的贿赂犯罪。同年，最高人民法院的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成商业受贿罪。由此，“商业贿赂”这一称谓开始出现在我国的法律制度中。国家工商行政管理局1996年11月15日的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。”“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”“第2款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”1997年修订刑法吸收了上述单行刑法及司法解释的规定，在一般受贿罪即国家工作人员构成的受贿罪之外，规定了公司、企业人员受贿罪；在一般行贿罪之外规定了对公司、企业人员行贿罪。随着形势的发展，2006年6月，《刑法修正案（六）》将这两个犯罪修正为“公司、企业、其他单位人员受贿罪”、“对公司、企业、其他单位人员行贿罪”。
商业贿赂犯罪的法益侵害性不同于公职贿赂犯罪，确立狭义的商业贿赂犯罪概念有其历史必然性。周密教授指出，商业贿赂的社会危害性主要表现在两个方面：首先，商业贿赂严重影响国家税收收入，已成为我国经济发展的一大痼疾；其次，商业贿赂严重破坏正常的社会经济关系和人际关系，不利于社会主义和谐社会的构建。[5]9 市场经济是一种利益经济，追求经济利益被认为是天经地义的。但市场经济又是竞争有序的法制经济，商品的生产、交换、分配、消费及其他经济行为都应当规范化、合法化，具有确定性和可预期性。各种商业行为都应当在市场经济公平竞争的机制下进行，应遵循国家法规乃至商业惯例。在市场经济中，各商业主体有着各自的经济目的，参与到市场中去。其中，有的商业主体不是依靠合格的商品质量，良好的服务，按诚实信用原则公平竞争，而是依靠商业行贿的不法手段，实现其经济目的，追求巨额不法利润。正如马克思引用一位经济学家的话来形容的那样：“有百分之三百的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞死的危险。”[6]265 商业贿赂犯罪的法益侵害性，主要体现在它不但破坏公平竞争的市场经济秩序，阻碍市场机制的有效运行，破坏市场资源的合理配置，还危害消费者权益，造成社会财富的巨大浪费。此外，商业贿赂还会滋生各种经济犯罪，助长权力寻租的丑恶现象，损害政府的形象。商业贿赂犯罪概念的确立可以明确界分不同质的贿赂行为，区别对待，警示作用明显，有利于培养公众对刑法的忠诚信仰，也有利于我国刑法与国际公约衔接。
二、商业贿赂犯罪重点问题探究
（一）“谋取利益”保留论
根据我国《刑法》的规定，商业受贿罪的成立必须具备“为他人谋取利益”的要件。近来，有学者认为，由于商业受贿罪中“为他人谋取利益”存在无法克服的缺陷，不利于惩治日益猖獗的商业受贿犯罪行为，而且也与《公约》的规定不相协调，应当在立法上将该要件予以取消。为了贯彻《公约》有关规定之精神，克服我国刑法规定的不足，有必要在立法上取消商业贿赂罪谋取利益之要件。[7]1595 笔者不以为然。
首先，对“为他人谋取利益”理解的不同，不能成为取消该要件的口实。确实，如何理解“为他人谋取利益”，在我国刑法学界意见并不完全一致，主要观点大概有三：一是主观要件说，认为只要行为人具备为他人谋利益的意图，无论谋利益的行为是否实施，利益是否谋取到，都不影响本罪的成立。[8]629 二是客观要件说，即认为行为人利用职务之便收受了他人财物，只有实施了为他人谋取利益的行为，为他人谋取了利益才可构成本罪。[9]679 本罪的索取贿赂不要求为他人谋取利益。[10]358 三是新客观要件说，认为不管是索取他人财物，还是收受他人财物，都必须为他人谋取利益。但“为他人谋取利益”只是一种允诺行为，不要求行为人实际上为他人谋取了利益。[8]601-603
应当明确的前提是，为他人谋取利益的性质上看，既包括他人应得到的合法、正当的利益，也包括他人不应当得到的非法、不正当的利益。[11]340 此其一。其二，“为他人谋取利益”客观说是不妥当的，因为其对谋取利益行为的理解过于绝对，有的虽然没有为他人谋取利益的行为，但收受了他人的贿赂，具备了为他人谋取的目的，符合该罪的犯罪构成。虽然从我国刑法分则关于犯罪主观要件的规定来看，立法者通常是以“以……为目的”、“过失”、“明知”等方式表示的，但不能以此否定犯罪构成的普遍适用性。此外，《刑法》第163条的表述与第385条的表述存在明显差异，不宜根据对刑法第385条的规定来理解刑法第163条。从《刑法》第163条的规定看，为他人谋取利益与数额较大这两个条件，显然同时适用于索取他人财物与非法收受他人财物。本罪的索取贿赂不要求为他人谋取利益的观点不能成立。其三，商业受贿罪中，行为人收受财物的目的意在为他人谋取利益，否则，虽然收受了他人财物，亦不能构成本罪。对收受行为来说，提供财物的人如果没有任何利益的要求，单纯送予他人财物的行为则不是行贿，而是赠与。只要能够查明行为人具有承诺、实行或者已经实际为他人谋取了利益，都应属于意在为他人谋取利益。这样的理解既符合我国刑法的规定，也为该罪区别于诈骗、敲诈勒索等犯罪提供了法律依据，因而是正确的。最后，《公约》第18条规定了“影响力交易”罪，为取得“不正当好处”是该罪的构成要件之一。《公约》第16条规定了“外国公职人员或者国际公共组织官员贿赂”罪、《公约》第21条规定了“私营部门贿赂”罪。这两种犯罪的规定中都有为谋取好处的要件，或者可以推导出为谋取好处的要件。关于“谋取利益”要件，我国现行刑法的规定与《公约》基本一致。所以，商业贿赂犯罪中“谋取利益”的要件取消论是不能成立的，“谋取利益”要件必须予以保留。
（二）回扣、手续费引发的思考
长期以来，我国法律对“国家工作人员”的概念一直以“身份论”的观念来界定，认为凡是具有“国家干部”身份的，不管在国家机关还是国有企业，区别只在于工作岗位的不同，在宗旨上则并无差异，都是为人民服务，所以以一种统一的政治标准来要求所有国家工作人员。这种观念反映在刑法立法上，就是无论从事何种工作的国家工作人员，只要在行使职权过程中受贿，就是公职受贿犯罪，突出表现在对经济往来中收受各种名义的回扣、手续费的规定上。
《刑法》第163条第2款规定，公司、企业、其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公司、企业、其他单位人员受贿罪论处。《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”由于回扣、手续费都与商事行为相联系，在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费的行为在逻辑上明显属于商业贿赂范畴，只是其行为主体具有国家工作人员身份而在立法上被归入公职贿赂罪或广义商业贿赂犯罪的范畴。由此，其定性取决于行为主体的身份，行为人是国家工作人员的定受贿罪，非国家工作人员的则定商业受贿罪。
但是，区分商业受贿与公职受贿犯罪的关键，在于受贿方行为客观方面的差异，要看其是否利用了公共权力，利用了公共权力的为公职受贿，没有利用公共权力的则为商业受贿。非国有公司、企业从生产经营管理到商业流通、慈善捐助各个环节的行为本质上都属于私权行为，以受贿罪论处的合理性更值得怀疑。在经济往来中并没有利用公共管理职权的便利，仅仅作为平等交易关系的一方利用其在公司、企业、其他单位中业务上的便利而收受各种名义的回扣、手续费的受贿行为，由于不是公共权力上的权钱交换，而是企业法人的经营权上的权钱交换，应以商业受贿罪论处。
（三）医患之间“红包”问题
医患之间“红包”问题，是指在疾病诊疗过程中，患者及其亲友送给医生礼金，以及医生收受患者礼金的行为。对于患者而言，送给医生“红包”往往是出于对自身健康考虑，唯恐医生在治疗时不能尽职尽责，故患者的行为是从其自身的合法利益考虑，其主观上并非刑法上构成行贿罪所要求的“为谋取不正当利益”，所以其送给医生“红包”的行为不构成行贿罪或者商业行贿罪。
成问题的是医生收受患者“红包”的行为。有少数观点认为，对医生的上述行为可以动用刑法加以定罪处罚。但理论和实务界多数观点认为，对医生的此种行为不宜动用刑法处理，如北京市卫生局治理商业贿赂领导小组负责人指出：“红包”是不正之风，也要认真进行治理，但与商业贿赂是不同性质的问题。[12] 即认为患者私下里送给医生的“红包”不属于行贿受贿的犯罪行为，只能算是一种不正之风。笔者同意后一种观点。
首先必须明确的是，医院可以分为国有医院和私有医院。国有医院中的医务人员可以分为两类：一类是医院的管理者，如院领导、相关部门的负责人等行政管理人员，另一类是普通的临床医师、药剂师、护士等。国有医院的管理者在药品和医疗器械采购的品种、数量、价格中享有一定的行政权力，其行为符合公务行为的构成，可谓从事公务，其符合国家工作人员的构成。但普通临床医师、药师、护士的诊疗行为，是利用自己的体力或智力、技术知识为患者提供诊疗服务的专门性职业行为，其行为不符合公务行为的构成，不属于公务行为，而系一种特定的职业行为，或者是执业行为。所以，国有医院的医生收受“红包”的行为不能构成受贿罪。
那么，国有医院的医生收受“红包”的行为能否构成商业受贿罪呢？私有医院的医生收受“红包”的行为能否构成商业受贿罪呢？笔者认为，答案都是否定的。
对于医生而言，收受患者红包的行为是否构成商业受贿罪，其定性的焦点主要来自于对医生的收取红包利用的是否职务上的便利还是一种职业（劳务上）的便利的争论。“利用职务上的便利”不但是受贿罪的构成要件要素之一，也是商业受贿罪的构成要件要素之一①。通说认为，“利用职务上的便利是构成公司、企业人员受贿罪的必备要件，指公司、企业的工作人员利用自己主管、经管或者参与某项工作的便利条件”。[11]340 受贿犯罪、商业受贿罪由其权钱交易的本质决定，必须体现一定的权力，因此仅仅是工作上便利是不行的。受贿犯罪侵犯的法益是职务行为的廉洁性，商业受贿罪侵犯的法益是国家对公司、企业的管理秩序和公司、企业的利益。[11]340 在受贿犯罪中，就受贿人来说，之所以能够索取或收受他人财物，是因为他的职权或所处地位能够对行贿人的某种需要产生决定性影响；就行贿人来说，之所以要行贿，是要利用受贿人手中的权力来获得某种利益。双方各取所需的基础在于受贿人具有能使对方获得利益的职务便利条件。
既不能对“利用职务上的便利”作无限扩大的解释，也不能作过于狭隘的解释。利用职务上的便利的内涵包括下列几个方面：（1）利用自己主管、分管、经手等工作职务、岗位范围内的权限；（2）利用凭借自己的权力去指挥、影响下属及利用其他人员与职务相关的权限，为送去贿赂的人谋取利益；（3）利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员，或者利用其他对有求于己的人员职务上的权限，为送贿人谋取利益。[9]702 后两种行为虽然利用第三者的权限，但其是以自己的职务、岗位、地位等为基础的。倘若与自己的职务、岗位无关，如纯系人情关系，诸如朋友关系、亲属关系，则不属于职务之便的范围，收受这样的财物，不应以犯罪论处。而医生与患者的关系不是一种简单的商务合同关系，而是一方掌握了特殊的专业知识与技能，而另一方接受其提供的专门性职业（执业）服务的特殊服务关系。在诊疗过程中医生与患者是一种平等的医疗服务关系，医生对患者进行的诊疗活动是为了为患者解除病痛，根据其职责要求和工作目的，按照患者病情进行的有针对性的诊疗行为，必须遵循医疗专业常识和工作规则，不会因为收到或者没有收到红包而改变。如果医务人员在这种专门性的活动中收受了患者的“红包”，从表面上看似乎符合权钱交易的贿赂犯罪的特点，但是这里的权是一种专门性的职业活动，系基于知识与技能的考核而获得。
当然，患者之所以担心受到不公的诊疗对待或者为了受到更好的诊疗而送红包，只是在当前医疗行业不良风气的影响下而产生的自身主观的一种担心或认识，但这并不能改变医生诊疗行为的性质。因此，医生对患者进行诊疗系职业行为，由于不具备受贿赂左右的职务，没有异化为利益上的权钱交易。所以，收受“红包”行为不构成对公务廉洁性的侵犯，但败坏了行业风气，应当以职业道德规范去调整，而不应当以刑法去干预从而认定为构成受贿罪或者商业受贿罪。
三、商业贿赂犯罪之立法完善
由于我国加入了《公约》，根据《公约》的要求完善惩治商业贿赂犯罪的法律体系，有效地行使刑事管辖权，既是我国应当履行的一项国际法律义务，也是我国国家主权的体现。
首先，关于商业贿赂的范围。在现代社会，大多数国家的刑法认为，“贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益”，如意大利、瑞士、德国、日本等国即是如此。[13]779 为了惩治贿赂犯罪，一些国际条约和文件中明确规定了贿赂的定义，《公约》第15条、第16条、第21条将“贿赂”界定为“不正当好处”（undue advantage）。《公约》将贿赂定位于“不正当好处”，“好处”的范围明显大于我国现行刑法中的“财物”，即使采取“财产性利益”说这样的扩大解释来理解“财物”也是如此。由此看来，将我国刑法中商业贿赂犯罪的对象扩张及于某些非财产性利益，将其规定为“不正当好处”或者“不正当利益”是国际法要求的义务。但在目前，根据罪刑法定原则，我国应以财产性利益说为标准。
其次，关于广义的商业贿赂罪，主要是根据《公约》第15条和第16条进行完善。《公约》第15条规定了“本国公职人员贿赂”罪，包括行贿与受贿两个方面：（1）行贿：直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为；（2）受贿：公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或者间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。《公约》第16条规定了“外国公职人员或者国际公共组织官员贿赂”罪：包括行贿与受贿两个方面：（1）行贿：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。（2）受贿：外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。
再次，关于商业贿赂犯罪的完善，《公约》第18条和第21条的规定是重要的参照系。第18条规定了“影响力交易”罪，包括行贿与受贿两个方面：（1）行贿：直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（2）受贿：公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或者间接索取或收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。作为影响力交易罪中的“影响力”，系指人以间接方式来作用或改变其他人或事的力量，可分为由社会赋予个人的职务、地位、权力等形成的权力影响力和以本人的品德、才能、知识和感情等因素为基础形成的非权力影响力[14]289 第21条规定了“私营部门贿赂”犯罪，包括行贿与受贿两个方面：（1）行贿：直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或不作为；（2）受贿：以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或者间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。
最后，可考虑在刑法典中设立贿赂罪专章，下设公职贿赂和商业贿赂两节。关于商业贿赂犯罪立法模式，应采用双轨制。日本对于商业贿赂犯罪的治理实行就是双轨制，虽然其刑法典只规定了公务员的贿赂犯罪，但其附属刑法却详尽规定了在经济活动中发生的商业贿赂犯罪，例如，在日本《关于经济关系罚则整备的法律》中规定了垄断事业公司或者：依据临时物质供需调整法出于经济管理目的而依法从事经济统制业务的公司或者合伙“的工作人员，就职务上的事项收受、要求或者约定贿赂的，被认定为商业贿赂犯罪。[15]98 美国关于商业贿赂犯罪的特别立法较多：对国内发生的商业贿赂犯罪，有联邦贿赂法、霍布斯法、不正当敛财及不正当犯罪组织法等；对美国公司在国外的行贿行为，有海外反腐败法等加以惩治。这种做法的好处是针对性强，但缺点就是法律过于繁杂。[5]9 而我国对于商业贿赂犯罪的规定实行的是单轨制，即在刑法典中规定商业贿赂犯罪。这种单轨制的立法模式具有其弊端，因为“法有限而情无穷”，要使成文的刑法典概括一切可能发生的犯罪现象，不可避免地会使刑法典失去明确性，与罪刑法定原则相冲突。现实生活中有的犯罪仅仅发生在特定的行业和职业，如公司、教师、司机、医师等。对这些行业和职业的人群而言，其最为关心的是调整自己特定职业领域的法律关系的法律，如公司法、教师法、医师法等，在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性，更能有效地发挥刑法的功能，有其合理性。周密教授也认为，“从我国司法实践出发，主要运用附属刑法来治理商业贿赂比较可行。因为，各个行业根据各自特点来解决一般问题的同时，通过援引附属刑法规定来解决各自领域的犯罪问题比较适合我国国情，如保险行业、教育行业等。这样做既切合实际、针对性强，又避免了法律雷同。”[5]9 总之，运用刑事立法的双轨制来对商业贿赂犯罪进行治理，可以顾及犯罪样态的复杂性，是刑法功利思想的现实化，可以达到严密惩治腐败刑事法网的效果。
注释：
① 在经济往来收取各种名义的“回扣”、“手续费”，也要利用手中的职务便利进行，受贿者若无“职权”可以利用，行贿者不会将他作为行贿对象。
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商业贿赂论文篇（4）
“商业贿赂犯罪”一词被人们在两种语境下使用:一种是像当前许多政治文件、新闻报道、日常语言以及一些刑法学者所通常使用的那样,指一切因经营者为买卖商品而采用财物贿赂对方单位或个人,或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员,而构成的行贿犯罪、受贿犯罪,以及居间性的介绍贿赂犯罪。① 被如此理解的“商业贿赂犯罪”,在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名,即《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪,第164条的对公司、企业人员行贿罪(2006年6月29日的《刑法修正案(六) 》已将前罪的犯罪主体和后罪的行为对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员) ,第385、386条的受贿罪,第387条的单位受贿罪,第389、390条的行贿罪,第391条的对单位行贿罪,第392条的介绍贿赂罪,第393条的单位行贿罪。
另一种是像许多刑法学者所理解的那样,仅把《刑法》第163条和第164条规定的贿赂犯罪称为商业贿赂犯罪。有的学者认为,这种理解在刑法理论界是多数说。② 笔者注意到,全国人大常委会法工委副主任安建同志在2005年12月24日全国人大常委会第19次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六) (草案) 〉的说明》,也明确用“商业贿赂犯罪”一词指称《刑法》第163条、第164条规定的犯罪。
但是,由于上述两种语境的并存和交织,当前“商业贿赂犯罪”一词的含义是相当含混的。WWw.133229.CoM那么,如何评价对商业贿赂犯罪的上述两种用法呢? 又如何使该词的含义变得清晰起来呢?
(二)刑法视角
一个名词可以在不同意义上使用,而我们使用“商业贿赂犯罪”一词,是作为刑法学者来使用它的,或者说是从刑法学的专业视角来审视商业贿赂犯罪的。这一特定视角,自然会赋予“商业贿赂犯罪”一词以特定含义。上述第一种语境下的商业贿赂犯罪概念,主要是一个事实描述性概念,这样的用法并没有体现刑法学的专业视角,而主要是体现了犯罪学、社会学的专业视角,犯罪学、社会学是事实学而刑法学是规范学;与第一种语境不同,第二种语境下的商业贿赂犯罪概念,虽然不符合社会通常用法,但却体现了刑法学的特定专业视角:在这里,商业贿赂犯罪被视为一个规范评价性概念。尽管笔者未必赞同第二种语境下刑法学者的结论,但却认同这样的规范视角。下面就在这一语境下评说。
任何贿赂行为的当事人之间都是权力寻租与租用的关系,因此任何贿赂行为都是权力异化的表征。权力有公共权力与社会权力之分,所以表征权力异化的权力寻租与租用关系,也就有公共权力寻租与租用关系和社会权力寻租与租用关系之分。设若这两类权力寻租与租用关系所能引起的社会道德情感反应相同,那么基于这两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪在所受刑罚处罚上也就相同。而如果其伦理评价和刑罚配置相同,就没有必要在刑法上就基于上述两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪加以分立,只要有统一的贿赂犯罪立法就够了。笔者认为,要达成上述法律模式,贿赂犯罪必须是发生在一个现代化的文明社会,只有在这样的社会里基于两类权力寻租与租用关系而构成的各种贿赂才可能受到同等的否定评价、谴责和惩罚。在满足这种条件的情况下,就没有必要把商业贿赂犯罪作为一个刑法概念来使用,尽管其在日常语言上还是有区分意义和表述意义的。
然而,我们之所以要在我国刑法上引入商业贿赂犯罪一词,正是由于在我国的国情下,公共权力寻租与租用的问题应该与社会权力寻租与租用的问题分开来评价。在我国目前的社会转型期,传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未退潮,而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未确立,因此表征社会权力寻租与租用关系的贿赂犯罪和表征公共权力寻租与租用关系的贿赂犯罪之间,最为重要和关键的不同莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同,或者说,莫过于国民报应欲求的不同。具体说,由于在__农业自然经济基础上形成的“重农抑商”之基本经济政策和“重官轻商”之基本政治伦理的长期影响,传统社会文化心理认为商人是“小人”,而“君子喻于义,小人喻于利”,民众对商人的传统印象是“无商不奸”。一个“奸”字在这里浓缩了太多的涵义和情感。总之,由于人们对商人没有多高的伦理期待,所以商人之间无论搞出什么非法勾当,一般都不会超出民众的心理预期,也就不会引起多大的伦理反应。而对公职人员则不同。中国人的价值观是“学而优则仕”,民众有着根深蒂固的“清官文化”,社会对清官也寄予了很高的价值期望和伦理期待。国家官吏传统上被视为民之父母,不仅是民众直接的衣食来源,而且是他们的道德标榜。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”,不仅具有诉讼正义意味,更具有道德标榜意味。在这种传统社会文化心态下,官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的,所以“从严治吏”政策在中国历史上是一贯的。
作为这一传统社会文化心态之历史遗留的法律反映,主要有两个方面的表现:一是现在仍然是注重惩罚受贿远甚于行贿,二是对民间贿赂的处刑远轻于官场贿赂。前一方面后文再行探讨。仅就后一方面而言,我们就需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念,以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在中国文化场景中有着完全不同的伦理意蕴和社会意义。如今,在市场伦理刚刚开始培育,政治伦理仍然非常传统的当代中国,作为国民欲求之平均值的刑法,应当对这种现实予以必要体察与尊重,并以此为基础对社会伦理文化发展予以适度引导。罪刑法定主义的刑罚适正性,毕竟是具体社会场景下的刑罚适正性,这是刑法学者观察贿赂犯罪问题的出发点。试问:还有什么概念在指称这一重大区别方面能够比“商业贿赂犯罪”更为妥切和得力呢? 固然,也可以在本文开头第一种语境下使用商业贿赂犯罪一词,但如果那样,就不得不建立另一个概念来指称上述这一具有类型意义的法律区别,而这既是多余的,又是损害商业贿赂犯罪一词之指称意义的。可见,只有把商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪相对称,才能做到在中国国情下对商业贿赂犯罪的事实判断和价值判断予以有机统一,也才能为评价现行刑法关于商业贿赂犯罪的立法提供一个理论基准。因此,按照笔者的理解,商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言,应该是指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。照此理路,应该将《刑法修正案(六) 》第7条规定的受贿犯罪称为“商业受贿罪”,而将第8条规定的行贿犯罪称为“商业行贿罪”。相应地,可以称受贿罪为“公职受贿罪”,称行贿罪为“公职行贿罪”。
当然,随着现代市场伦理在我国的普适化和我国民众刑罚心理的柔化,可以预见,公职受贿罪的最高刑将降低,而商业受贿罪的最高刑不会降低,或者不会比公职受贿罪最高刑下降得更快,因此可以期待那么一天,两种犯罪的最高刑将持平。当此之时,在立法上分立上述两种罪的必要性也就消失了,在刑法上设立统一的贿赂罪即可。有的学者认为现在即可这样做, ③而笔者认为这种主张是过于超前的,在经济上尚未形成完备的市场机制,在文化上正处于转型期的现实国情下,仍有在立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪的必要。
需要指出,在概念上和立法上区分商业贿赂与公职贿赂,是出于刑法基本原则的要求,是立足我国国情的需要,而这并不意味着割裂两类贿赂的内在联系。笔者认为,两者的内在__联系主要表现在以下两方面:
一方面,商业贿赂为公职贿赂营造了社会文化环境。市场经济根植于市民社会,公共权力与政治国家密切联系,而市民社会是政治国家的基础,正如马克思所言,“家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者”, ④“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。⑤ 市民社会的文化模式、行为方式必然影响到政治国家的运行方式。在这一意义上,有什么样的社会就有什么样的国家,有什么样的人民就有什么样的政府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的政府的,因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则,就意味着在一切权力的运行中,权力寻租与租用的文化———肇始于作为非公共权力的社会经济组织之私权力活动———已经占着支配性地位,起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟疫一样的权力文化必然狂飙突进地席卷政治国家领域,成为公职贿赂的社会基因。
另一方面,公职贿赂为商业贿赂扩展了市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家,但在现实的发生过程中,国家并不是市民社会的简单反映,并对市民社会起着非常重要的作用。⑥ 市场经济的发展加快了社会结构的分化,而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体。它们的出现标志着社会权力的兴起,使政府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交还给社会,这导致了社会权力的增强和公共权力的萎缩。在此情况下,公共权力虽然仍旧介入经济领域,但是却退出了微观经济领域,主要对宏观经济进行调控,社会权力则成为微观经济领域的主导力量,这就是所谓政治权力的社会化。在此一过程中,虽然公共权力最终会与社会权力相分离,形成两元化的权力格局,但是在这个过程中公共权力不可避免地要与社会权力相互作用,这就有可能使政治国家中的公职贿赂蔓延到市民社会从而引起更多的商业贿赂,亦即使公权力成为市场交易中的权力资本和寻租对象,从而导致官商勾结,商业贿赂与公职贿赂相互纠缠的复杂情形。
基于以上分析,笔者认为:惩治和预防商业贿赂,应该与惩治和预防公职贿赂有机结合起来,作为一个系统工程来对待,而不可偏废。
二、公务问题与行贿问题
(一)公务问题
前文提到,发生于市民社会的、基于社会权力寻租与租用关系的商业贿赂犯罪,和发生于政治国家的、基于公共权力寻租与租用关系的公职贿赂犯罪,在我国传统社会文化心态的持续作用下,至今仍被国民给予不同的道德谴责,这从根本上导致作为国民平均欲求的刑法应该将两者区别对待。如果将这一理念落实到刑事立法上,就必须论及“公务”的概念问题,因为“公务”是一种权力活动。
我国刑法中的“公务”概念主要是通过“国家工作人员”概念表现出来的。根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员包括:国家机关中从事“公务”的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事“公务”的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事“公务”的人员;其他依照法律从事“公务”的人员。后三类人员“以国家工作人员论”,刑法理论称之为“准国家工作人员”。上述“公务”,都是“依照法律从事”的公务。依照法律从事公务的人员,大多是行政编制内的人员,但根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”,因而这些人员在特定场合下是“国家工作人员”。这一立法解释意义重大,它意味着国家工作人员的概念已随着时代的发展日益偏离传统的“身份论”,即国家工作人员日益不同于原来所说的“国家干部”,因为村民委员会等村基层组织人员无论在何种情况下都不是“国家干部”;“身份论”逐渐向“公务论”转轨。问题是,既然“国家工作人员”概念涵盖了4种“公务”,那么村民委员会等村基层组织人员在协助国有公司、企业、事业单位、人民团体从事“公务”时,或者在协助国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事“公务”时,是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 与此相关的问题是,居民委员会以及民营企业、事业单位的人员从事上述协助活动时,是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 笔者认为,仅从单纯的事理或逻辑上说,回答应是肯定的。但这样解释,国家工作人员概念就被泛化了,也肯定为国家政策所不允,然而否定的意见又注定没有充分有力的理由。这表明,“国家工作人员”这个传统的法律概念在社会转型中或者说在政治体制改革过程中,已变得越来越含混。这个概念本是计划经济“大一统”体制下的产物,是身份的象征,可是现在却不得不逐步让位于“公务”概念。将来取代“国家工作人员”的“公务”,不应该只是名词的转换,而应该是现代政制和官制意义上的“公务员”之“公务”。
如果不从这个意义上理解,那么“公务”概念注定会像“国家工作人员”概念那样含混。比如,在国家机关中从事的公共管理活动是“公务”,那么在国有企业中依照法律即受委派管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 在国有企业中依照合同即受委托管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 那些承包、租赁国有企业的人员从事的是不是“公务”? 如果承认一个,就得承认所有的,那么岂不是导致“公务”概念更加含混了!现在的问题正在于“公务”概念的含混。在国家机关中从事的“公务”,是行使公共权力的活动;这种活动在特定的社会共同体中具有普遍意义,是真正的“公务”;而在行使公共权力中进行权力寻租与租用活动,已如上述,是传统社会文化心理最为痛恨的腐败行为。所以,对在行使公共权力过程中受贿的,应以公职受贿罪论处。而对于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事的“公务”,应区分情况对待:只有那些垄断性的国有独资公司、国有公用企业、管理性事业单位(如中国人民银行领导下的“银监会”、“证监会”、“保监会”等)以及政治性极强的人民团体才具有从事“公务”的职能,才行使公共权力;而竞争性的国有公司、企业、事业单位则一般不从事“公务”,不行使公共权力,只是进行营利性的社会服务。同为国有公司、企业、事业单位,所遵循的宗旨和所遵守的规则是不同的。所以,对前一种国有单位中从事公务的人员受贿的,应以公职受贿罪论处;而对于后一种国有单位中利用职务上便利受贿的人员,则应以商业受贿罪论处。早就有学者指出,国有企业或其工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非国家的职能活动,因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立,国有企业所有权与经__营权的分离,国家只是拥有对国有企业的所有权,而不再直接经营国有企业,而商业受贿本身是滥用经营权的一种表现,是违反市场竞争规则的行为,因此将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为按照受贿罪论处是不合适的。⑦《刑法修正案(六) 》第7条规定,对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚,即以公职受贿罪论处。这一立法规定在立法精神上仍然沿袭了《刑法》第163条第3款原来的规定。笔者认为,这一立法规定缺乏对上述不同情况的区分,因而其立法精神也是值得商榷的。所谓国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事的“公务”,其实只是在该具体社会组织内部意义上才是“公务”,而对于该组织外部来讲只是“私务”,因此不是真正意义上的公务。然而现在有多少国有单位或与国有单位存在利益瓜葛的非国有单位,是以“公务”之名行“私务”之实呢! 所以,对这种人员受贿的,应以商业受贿罪论处。所谓国家工作人员概念中“其他依照法律从事公务的人员”,其实所从事的要么是公共权力意义上的真正的公务,要么是社会组织体内部意义上亦即社会权力意义上的管理事务,所以对其没有独立分析的必要。
(二)行贿问题
作为贿赂的基本结构,行贿与受贿是对合性的,但众所周知,我国刑法在立法上历来重惩受贿而轻惩行贿,而这种规范设计的价值观,仍然是我国传统社会文化中从严治吏、从宽御民的思想。这种思想甚至导致了在《刑法修正案(六) 》出台前非国有事业单位工作人员之类人员的受贿行为被刑法忽略掉的现象。在这种传统社会伦理和政治伦理意识的影响下,刑法对公职受贿罪规定的最高刑是死刑,对公职行贿罪规定的最高刑是无期徒刑;在商业贿赂犯罪的立法上,商业受贿罪的最高刑是15年有期徒刑,商业行贿罪的最高刑是10年有期徒刑。有的经济学者也从比较意义上指出,国内对行贿者的惩罚要比国外轻得多。一些刑法学者也主张,应对行贿犯罪与受贿犯罪予以同样的刑罚处罚。
笔者认为,从尊重我国传统和贯彻刑罚适正的原则来说,对行贿犯罪的法定最高刑在立法上仍应在相当长时间内稳定维持适当低于受贿犯罪的水平,不能因为需要强调行贿犯罪的社会危害性,或者强调对行贿犯罪的打击,就加重对行贿犯罪的法定刑;但是,从司法实践上严而不厉地打击和惩治行贿犯罪,却是既为传统文化和现实公正所容许,也是与国际反腐败公约的精神相一致的。就是说,我国刑法在行贿犯罪上的问题不在于对行贿犯罪法定刑的立法,而在于对行贿犯罪的过度司法宽容。笔者认为,在司法上严而不厉地打击包括商业行贿犯罪在内的所有行贿犯罪的正当性根据在于:
首先,在逻辑上,行贿行为发生在先,受贿行为发生在后;而在事实上,也是大部分受贿犯罪都是由行贿行为引起的。所以,《联合国反腐败公约》特别强调对行贿的惩治。《公约》第15条“贿赂本国公职人员”罪、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”罪、第18条“影响力交易”罪、第21条“私营部门内的贿赂”罪,均是在规制贿赂犯罪时,先规定__行贿,再规定受贿。这不仅仅是一个表述顺序问题,而是体现了《公约》对待行贿的刑法态度。对于大部分贿赂犯罪来说,行贿者是始作俑者。“在激烈的市场竞争和强烈的利益驱动下,一些(业已强大的)市场主体为获得垄断利益,不惜作出‘必要的牺牲’,大肆向公职人员行贿,腐蚀公职人员、挤垮中小竞争者、破坏公平竞争秩序,因此,在《公约》规定的贿赂犯罪中,并未体现出(类似于我国刑法主要针对受贿行为的)重点打击侧面。某种程度上讲,对行贿的打击力度不亚于对受贿的打击力度。”甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”而将受贿称为“消极腐败”。⑧ 因此大致而言,加强对行贿犯罪的司法控制,就刑事预防机制来说,就是从源头上控制贿赂犯罪。
其次,现代社会的公民是自治的人,是理性觉醒的人,是能够自我管理和自我约束的人,他们享有前现代社会成员所没有的广阔的自由空间,但同时也承担着过去的人们所没有的广泛的社会责任。社会文化由于贿赂盛行而腐化,行贿者不仅在客观上大多起着很坏的原因作用,而且在主观上,较之以往任何一个时代都具有更大的可非难性、可谴责性。但是在中国特有的文化环境下,这种更大的可非难性、可谴责性应首先考虑通过严而不厉地司法控制来实现,而不应在过度宽容的司法局面下,首先寄望于更严厉的刑罚立法。
注：
① 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
②陈家林:《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
③ 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
④《马克思恩格斯全集》(第1卷) ,人民出版社1995年版,第250页。
⑤《马克思恩格斯选集》(第1卷) ,人民出版社1995年版,第13页。
商业贿赂论文篇（5）
一、问题的提出
2006年5月底，重庆市工商局接到举报，称华润广安公司在重庆销售“雪花”、“蓝剑” 系列啤酒时，涉嫌商业贿赂。该局随后就此事展开调查，发现2005年1月至2006年6月，华润广安公司为占领重庆啤酒市场，与23个区、县的3000多户终端销售商（多为餐饮店经营者）签订合作协议，通过给付进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒，甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的。此外，华润广安公司还通过向一级批发商“返点”的形式进行促销，以提高市场占有率。据介绍，该公司以上述手段向重庆地区的3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的“促销费”，销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。重庆市工商局认为，华润广安公司的行为涉嫌构成商业贿赂，并且，该公司在与终端销售商签订的协议中，明确约定有“禁止销售重庆啤酒及其他品牌啤酒”等排他性内容，在其促活动申报表中也直接提出要“坚决压制竞争对手”，其商业贿赂行为的主观恶意非常明显，情节恶劣，且贿赂金额及实现的销售金额特别巨大，基于此，重庆市工商局初步认定华润广安公司违法事实立。www.lw881.com[①]
事件发生后，曾一度引发了极为广泛的争论。[②]争论的焦点集中于两个方面：一是重庆工商局是否因为地方利益而不正当地实施了查处行为；二是华润的行为是否构成《反不正当竞争法》中所规制的商业贿赂。对于前一问题，从披露的资料来看更多地是一种推断而很难证实。而对于后一问题，尽管早在2003年上海“家乐福”超市对供货商收取入场费的事件中便因为类似行为引起争议，但当时由于是供货方反对零售终端收取附加费用，学界更多地是从反垄断法理论的角度来探讨超市所需要承担的责任。[③]与之相比，雪花啤酒案的不同在于，该案中作为供货方的华润公司是主动给予入场费。也正是这一微妙的变化，使得媒体的关注更多地集中在商家向零售终端以各种名义“进贡”的“行业惯例”是否具有正当性，是否构成了《反不正当竞争法》上的商业贿赂行为。
雪花啤酒案引起的法律问题其实具有相当的普遍性。在类似案件中，进入了司法程序的吉马酒业案也是一例。[④]该案于2005年审结。在厦门市中级人民法院做出的终审判决中，法院认定吉马酒业公司以“专场费”、“赞助费”名义取得长城系列葡萄酒的独家销售权的行为不是商业贿赂，判令厦门工商局撤销其对吉马酒业做出的行政处罚。厦门中院认为，从实践看，对于酒楼或超市等相关部门因经营投入而向销售商收取一定的费用，或经销商为促销其商品而向酒楼或超市等相关部门支付一定的钱、物的行为，在目前法律法规未明确规定为违法前，不宜简单地将这种行为认定为商业贿赂行为。[⑤]吉马酒业案的案情和雪花啤酒案基本一致.不过，比较可惜的是，吉马酒业案的判决回避了对事实的法律定性，无法看出法院在进行审理时所遵循的理论。
事实上，不管是雪花啤酒案还是吉马酒业案，工商行政机关在执法对商业贿赂的认定都不够准确。如果仅仅因为生产商对经销商支付了一定的费用就会构成商业贿赂的话，商业促销行为就无法进行。我国的《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中特别强调商业行贿行为，忽略了商业受贿行为，使得在行政执法机关处理相关案件的时候，错误地将利益诱惑作为了商业贿赂的本质，并以此来认定行为违法。而在笔者看来，商业贿赂的本质是职务利益交换。受贿方获得行贿方的利益后，出卖的并不是自己的利益，而是“他人”利益，从而构成不正当的竞争方式。也就是说，能够真正成为商业贿赂受贿方的，不是直接的交易相对方，而是相对方可以影响交易的人或者职员。正是基于此，我国《反不正当竞争法》关于商业贿赂的条文有修改的必要，并进而改变执法中存在的错误。
二、以利益诱惑来界定商业贿赂的缺失
1999年，国家工商总局在给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到：“《反不正当竞争法》第8条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第8条禁止的商业贿赂。商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第8条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”这一答复因为针对比较具体的行为形态，在表述中更能看出行政执法机关对于商业贿赂的认识。而从这一答复中可以看出，行政执法机构在认定商业贿赂时，看重的是商业贿赂的“利益引诱”性质。在执法过程中，工商局对雪花啤酒案、吉马酒业案的处罚也正是遵循了以不正当利益诱惑认定商业贿赂非法性的思路。
国家工商总局看到了商业贿赂中利益传递的部分。但是，从利益引诱而不是职务利益交换的角度来认识商业贿赂会存在一个很大的问题：混淆商业贿赂与有奖销售，并进而将正常的商业促销行为与违法的商业贿赂行为相混淆。
国家工商行政管理局在《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款对有奖销售做了下列定义：有奖销售“是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售”。有奖销售的本质无疑是利益诱惑。如果按照工商行政执法机关对商业贿赂的认识，则商业贿赂和有奖销售就存在交叉。有学者就认为，商业贿赂和有奖销售之间存在一定的牵连关系，商业贿赂和有奖销售的基本关系是：商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念）。凡是通过给付财物等销售手段促销（或者购买）商品的行为，不论采取抽奖式、附赠式还是其他方式，都可以涵盖在反不正当竞争法对商业贿赂的禁止规定之中。而《反不正当竞争法》第13条对有奖销售进行了专门规定，并禁止不正当有奖销售而不禁止其他有奖销售，实际上是在有奖销售中网开一面，将正当的有奖销售从中排除出来。因此，商业贿赂与有奖销售的法律规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定的基本关系，可以理解为一般规定与特别规定或者原则规定与例外规定的关系。[⑥]还有学者从现有立法修正的角度出发，认为对普通消费者的附赠也应当纳入到商业贿赂中进行规制。他们认为，小额附赠广告礼品在多数国家的竞争法中是许可的，但是，如果超过一定额度就会带来以赠品为名对一般消费者贿赂，以争取消费者跟他进行交易，获得交易机会等问题。这种行为如不加限制，就会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比，增加了生产经营成本，最终损害消费者利益。[⑦]
这些观点的问题在于以下几个方面：
首先，如果商业贿赂是涵盖有奖销售的大概念（属概念），而有奖销售只是商业贿赂中的小概念（种概念），那么，根据我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的严格禁止，那么所有的有奖销售都会被禁止。但是，大部分有奖销售是正当的商业促销行为（即在原有基础上让利于消费者）。在有奖销售中，购买者关注经营者提供的小额利益，从而关注经营者的产品或服务，并进而产生购买行为。在这一过程中，购买者得到了经营者所提供的小额利益，所以对购买者而言，通常是有利的，不存在完全禁止的基础。只有当有奖销售存在欺诈时，才存在偏离平等“销售”的目标，损害购买者的利益。同时，抽奖式有奖销售属于射幸行为，金额过高会使得购买者偏离产品和服务本身，从而将销售演变为摸式的，也有规制的必要。正是基于此，《反不正当竞争法》第13条直接针对违法有奖销售进行了规定。[⑧]从立法逻辑上讲，《反不正当竞争法》并不是全面禁止有奖销售，而仅仅规制带有欺诈性质，以及金额过高的有奖销售。只要在正常范围内，有奖销售就是正当的商业促销形式。而这就与全面禁止商业贿赂的规定产生了冲突。
其次，对普通消费者附赠的规制的出发点不在于禁止商业贿赂，而在于防止欺诈。现实生活中，对消费者而言，面对同样或者类似的产品，消费者的消费意向当然会偏向价格更低、质量更好的产品，这同时也是市场机制所建立的优胜劣汰的正常反映。例外的情况只在于有奖销售所提供的利益刺激如果超出合理范围，会使得消费者关注的重点转向“奖品”、“折扣”，而忽略产品和服务本身。同时，大比例的折扣往往说明商家的价格虚高，在此基础上打折事实上构成了欺诈。也正是如此，对于附赠式有奖销售，很多国家和地区都有特别的法规进行规制。如日本《不当赠品及不正当表示防止法》第3条规定：公正交易委员会为了防止不当引诱顾客，在有必要时，可以就赠品的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其它有关提供赠品的事项做出限制，或者禁止提供赠品。根据该规定，对赠品是限制还是禁止，由公正交易委员会决定。按照规定，企业提供附赠的奖品或奖金的最高额是：1、交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元；2、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%；3、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。[⑨]台湾地区公平交易委员会于1995年通过《处理赠品赠奖促销案件原则》，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下：1、商品价值在新台币100元以上者，为商品价值的1/2；2、商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。[⑩]有奖销售金额、比例的限制，实际上是将利益诱惑控制在一个合理的范围内——尽管这个范围的认定具有相当的主观性。超过了合理的范围，从反不正当竞争法的角度来说，会构成欺诈和误导。
正是规制的出发点不同，商业贿赂不管是从立法的规定，还是理论上来讲，本身并没有金额范围的限制。也就是说，商业贿赂的违法性并不是因为利益超过了一定的范围而产生的。从我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规定中可以看出，立法对于贿赂金额的大小并没有规定。在具体形态上，如对于回扣的认定，只要是“账外暗中”接受贿赂，就构成商业贿赂，并不要求所接受的贿赂达到一定的数量、金额程度。
无疑，商业贿赂和有奖销售都包含了一定的利益诱惑成分在其中，但是，如果单纯地从利益诱惑角度来认识商业贿赂与有奖销售之间的关系，却会造成理论和法律体系上无法解决的混乱。
三、商业贿赂的职务利益交换本质
实际上，从贿赂的角度来说，作为贿赂形式之一的商业贿赂，本质在于行贿人通过给予对方好处，要求受贿人出卖“他人”的利益。不管是从竞争法律角度还是刑事法律角度，贿赂的一个重要属性或特点，就是它总是与一定的职务密切相关，离开一定的职权，贿赂便无从谈起。如果我们把一个社会中能满足人们不同欲望的各种利益（包括物质利益和非物质利益）都称作社会资源的话，当人们欲寻求某种自己需要的资源时，一般是用自己拥有的资源去向其他人换取该资源，这种资源之间的交换就可称为广义的商品交换。但职权本来不应该成为可以交换的社会资源，因为其并不能直接满足人的某种需求或欲望，但是它却可以保障或拒绝提供有限资源满足（或拒绝）社会成员的需求或欲望，即这种职权可以参与资源的分配和流通；它虽然自身并不创造任何社会资源，但它却可以决定某些现有的有限资源流向何处。正因为如此，职权成为某些人收买的对象，同时也成为一些掌权者拥有的可用来交换其他社会资源的资源。[11]这种内在的职务利益交换，是贿赂的本质属性，也是商业贿赂需要规制的理由所在。
在刑法学界，学者对于贿赂罪本身危害性的认识也是基于此。[12]有学者认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性，受贿罪之所以具有惩罚性，从法律的角度而言，就是因为侵犯了国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性。这是受贿罪得以成立的根本前提。如果行为人收受财物没有利用职务之便（如接受亲友的馈赠），也就谈不上侵犯了国家公职的廉洁性与公正性，当然，也就无犯罪可言。从行贿的角度来说，行贿人之所以将自己的财物“白白送给”受贿人，正是因为受贿人拥有职务的便利，否则，也就难以区分社会生活中收受贿赂与接受正当赠与的界限。再者，国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现为：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。[13]因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。
刑法中的商业贿赂罪和竞争法中的商业贿赂具有共同的内在属性。商业贿赂作为经济活动中的一种现象，据学者考证，最早出现在19世纪中叶，其起源就是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方人一定数额的回扣。[14]因此，在理论上，商业贿赂行为一直被认为是指经营者在市场交易中，采取秘密手段向交易相对方的负责人、人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或其他利益，以引诱他们在交易活动中做出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的竞争行为。[15]美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为，“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”[16]
立法和实务中，1909年公布的德国《反不正当竞争法》第12条规定：“【对职员的贿赂】1、在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，应对行为人处以最高一年的徒刑或罚款；2、商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。”从现有的资料来看，该条款应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。而这一最初的规定，就强调商业贿赂的受贿方是对方能够影响交易进行的职员或人。
1960年美国联邦贸易委员会对广播业中的秘密行贿曾禁令。电台的音乐节目主持人接受了唱片制造商的款项而尽量播放其唱片。联邦贸易委员会认为，一种唱片的流行是它被多次播放的结果，而主持人在播放期间暗中接受支付来使得唱片被多次播放，听众会因此误认为所播放的录音节目是从流行的音乐中精选出来的。主持人的行为违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定，构成了不正当竞争行为，故禁令，予以禁止。[17]
因此，贿赂是与受贿人员的职务相关的不正当报酬，该利益必须与职务行为之间具有对价性。所谓对价性，实质就在于职务行为与利益构成一种相互关系，这种交换并不要求在价值上具有等价性，而只强调双方是在进行职务行为与某种利益的互换。作为贿赂的利益，是指可满足人某种需求或者欲望的各种财物或非物质性好处。而作为对价的这种职务行为并不要求必须是枉法行为。
其实，我国工商行政执法机关在另一些规范性文件中也对“利益交换”有所肯定。如1997年《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中认定，“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”因此，对于行政执法机关在处理同一问题上出现的矛盾，或许只能用认识比较混乱来解释。
分析到此可以看出，不管是吉马酒业案还是雪花啤酒案，如果促销费、上架费、入场费等名目的费用直接支付给零售商，并不构成《反不正当竞争法》上的商业贿赂。有学者就认为，实践中工商部门查处的所谓商业贿赂案件，大多属于商业受贿案件，即在“账外暗中”接受回扣的案件。而有些回扣案件之所以受到责难，是因为行为人违反了财务制度，没有将收到的财物入账，并不是损害了竞争的正当性。但纯粹违反财务制度的案件，不宜作为商业贿赂来处理。[18]
四、立法改进
在我国工商行政机关查处商业行为的过程中，对商业贿赂行为认定出现争议的情况不在少数。这一问题产生的根源或许在于我国《反不正当竞争法》相关规定上的不足。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受贿赂的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣。佣金的经营者必须如实入账”。这一条款包含了对商业贿赂的一般性规定，以及对回扣、折扣、佣金的界定。对这一条款，按照一些学者的解读，实际上是包含了三个方面的内容：一是该条第1款前段的规定，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。该规定是对商业贿赂行为的一般性禁止，给出了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。二是该条第1款后段对回扣的禁止性规定，实际上回扣只是商业贿赂的一种形式，或者说是一种典型的形式。三是该条第2款允许折扣和佣金的规定，该规定显然是将正当的折扣和佣金与商业贿赂划清界限并从中排除出去。[19]在第8条的规定中，具体形态的规定因为比较详细，通常在理解上问题不大，而对于一般禁止性规定的理解却因为表述的模糊性而容易产生认识上的偏差。国家工商总局在1996年颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》来对商业贿赂的规制提供更为详细的指引，但第2条对商业贿赂的一般性界定只是重复了《反不正当竞争法》第8条的定义，并对“财物”的范围进行了明确，仍然没有解决清晰界定商业贿赂的问题。
我国《反不正当竞争法》颁布实施于上世纪90年代初期。由于当时的社会、经济发展与法学理论研究的限制，很多规定的制定比较粗糙，实施到现在已经不能实现规范社会经济秩序的目标，对其进行全方位地修订可以说得到理论界与实务界的一致认同。但比较可惜的是，《反不正当竞争法》（工商总局2006年修订意见稿）修订意见稿中对商业贿赂的规定，却继续了以往的认识混乱。该修订意见稿第6条规定：“禁止经营者在市场交易中实施下列商业贿赂行为：（一）许诺、提供或者给付对方单位或者其个人经济利益，为自己或第三人争取交易机会。（二）违反国家有关规定，给予对方单位或者其个人回扣。（三）在市场交易中，给予对方单位超过交易总额3％的折扣。（四）在市场交易中，单位或者其个人收受或者索取经济利益，或者违反国家有关规定收受回扣，为交易对方或者第三人提供交易机会或交易便利。”从这些条文可以看出，商业促销行为、有奖销售行为与商业贿赂仍然被混淆在一起，而这实际上非常不利于执法，并需要进一步正本清源。对此，笔者认为有以下几个方面需要注意：
首先，商业贿赂的界定应包括商业行贿与商业受贿。两种行为虽联系密切，但彼此又是独立的。在对商业贿赂进行一般性规定的时候，非常有必要将二者同时予以界定，从而避免对商业贿赂认识上产生偏差。
其次，明确商业贿赂违法性的本质是职务利益交换行为，商业受贿主体事实上是不可能包含单位的。我国《反不正当竞争法》规定“对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条规定：“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。”第9条规定：“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚。”包括工商总局2006年修订意见稿都规定的商业受贿主体是“对方单位或者个人”，这明显有别于美国、德国法律规定的“商业企业的职员或受托人”。如果受贿主体包含了对方单位，那么职务利益交换就无从谈起。
最后，将商业贿赂行为与有奖销售、折扣等商业促销行为进行区分。有奖销售、折扣等所构成的违法性的基础与商业贿赂有着本质上的不同，不应当混淆在一起。鉴于其在实务中经常引起错误的认识，有必要在立法上进一步明确。
【注释】
* 基金项目：本文系2007年社科基金重点项目“反垄断立法疑难问题研究”（编号：07afx003）成果。
[①] 王海军：《正当促销，还是商业贿赂？地方保护、还是依法行事？——雪花啤酒重庆遭禁惹争议》，《人民日报》2006年9月11日第6版。
[②] 比较遗憾的是，尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注，但学术界并没有就这一事件进行详尽地分析和探讨。
[③] 2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执，9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式，停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后，中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”，参加的企业中不乏国内外著名厂商。使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业，进而演变成为对超市营运模式的讨论。对这一事件，学术界关注较多，对零售终端收取“通道费”、“上架费”等附加费用从反垄断法角度进行较多探讨，并集中于“相对优势地位理论”的成立与适用上。法律领域主要的文献有：杨凯：《“通道费现象”的性质和法律规制》，《法学》2003年第4期；李剑：《“家乐福”超市收费的法律分析》，《法学论坛》2004年第5期；孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期；吴伟达：《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》，《法学》2004年第12期；李剑：《相对优势地位理论质疑》，《现代法学》2005年第3期；王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第7期；荣中华：《相对市场优势地位理论研究》，华东政法学院硕士学位论文2007年；徐士英、唐茂军：《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》，2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。
[④] 2004年5月，厦门市工商局检查发现，福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司（简称吉马酒业）以“专场费”、“赞助款”的名义，向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元，从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂，处以罚款人民币15万元，并责令其改正。吉马集团对此表示不服，认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账，而且有交税，不能算是商业贿赂。2004年6月11日，吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查，做出了复议决定，维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示，对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》，他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后，吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决，支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服，向厦门中级人民法院提起上诉。（张文章、余小静：《进场费：商业贿赂还是营销策略》，《中华工商时报》2005年10月27日第6版。）
[⑤] 吴毅勇：《促销？贿赂？》，《中国市场》2007年第3期。
[⑥] 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第769页。
[⑦] 张颖军、齐忠敏：《我国商业贿赂实体法规定的不足与完善》，《中国工商管理研究》2006年第2期。
[⑧] 第13条的规定是：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”
[⑨] 张颖：《论附赠品销售行为的法律问题》，《当代法学》，1999年第5期。
[⑩] 汪传才：《附赠式有奖销售的法律思考》，《政法论坛》，1999年第6期。
[11] 李赢：《论受贿罪的交易性本质——从<联合国反腐败公约>兼论我国受贿罪立法之完善》，苏州大学2004届法律硕士论文，第3页。
[12] 有学者认为，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为,在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容，商业贿赂违法行为包括非财产性利益，而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益；并且，商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提，但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提。（参见龚培华：《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》，《法学》2006年第7期。）
[13] 袁远：《论贿赂——贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式》，上海交通大学硕士论文，2007年，第6页。
[14] 马松建：《论商业贿赂犯罪的立法完善》，《检察理论研究》总第24 期。
[15] 童伟华：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004 年版，第89 页。
[16] blyan garner：《布莱克法律词典》，法律出版社1999年7，第186页。
商业贿赂论文篇（6）
一 、在华跨国公司商业贿赂事件回放
商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务中获得利益，而采取的向交易相关人员及其职员或其人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。由于跨国公司在民众心目中树立了经营规范的良好形象，我们很少把商业贿赂与跨国公司联系在一起。然而，近年来所曝出的一系列跨国公司在华行贿事件使得跨国公司在华的商业贿赂活动逐渐浮出水面。
有德国媒体称，自上世纪90年代 中期起 ，西门子非法贿赂支出资金已超过lo亿欧元 ，而其在 中国的业务中，50％的生意都有贿金的影子。2008年8月20日，西门子总部发言人安德里亚斯·施瓦伯也承认西门子中国市场的确存在不正当的商业行为。从此开始，西门子便陷入“贿赂泥潭”，并使得该公司的 “贿赂门”事件在中国市场不断升级。
西门子中国商业贿赂案还未水落石出，2008年8月25 et，法国零售巨头家乐福中国区又曝出采购环节商业贿赂案 ，8名涉案 管理 人员因收 “黑钱”被司法机关拘留。
此前，8fl 15日，麦当劳香港董事总经理刘士成因涉嫌贿赂罪也被香港廉政公署拘留。在2007年5月 i1日，有媒体报道宝洁公司曾陆续向已被取缔的全国牙防组 “捐款”1000万元人民币，用途不明。
跨国公司在华类似违法行贿事件时有发生。从先前的朗讯案、德普案，再到ibm案，到2006年11：9 13日“张恩照案”尘埃落定，与张曾服务的建行有业务往来的跨国it巨头ibm、安讯、日立等公司，在华也卷入行贿丑闻之中。另外，在2008年1月19日，上海首起商业贿赂案告破 ，涉案企业包括麦肯锡上海公司、麦当劳中国公司、捷普科技上海有限公司、abb (asea brown boveri)中国公司、上海abb公司、富士施乐、惠尔浦等7家跨国公司。
可见，跨国公司在华的商业贿赂行为并不是个案，而是存在普遍性 ，目前被曝出的跨国公司商业贿赂丑闻只是冰山一角。一时，社会各界对跨国公司商业贿赂问题议论得沸沸扬扬。这些跨国公司在中国出现商业贿赂问题不仅严重干扰了我国经济发展的正常秩序，也引起了国际舆论对我国商务环境的不利评论，影响了我国的国际形象。
二 跨国公司商业贿赂成因的 经济学 分析
当ibm、家乐福等世界500强跨国公司巨头都被排列在涉贿 “黑名单”，当西门子“贿赂门”事件从德国开始席卷全球范围多个国家，当越来越多的以规范、守法著称的跨国公司深陷 “贿赂门”……我们不得不思索，是什么因素让一贯守法的跨国公司频繁感染 “贿赂病”?
1．中国市场的巨额商业利润诱惑是跨国公司走上行贿之路的诱因。面对中国巨大的市场和利润空间，很多跨国公司难以在中国式商业形态下独善其身，因此，贿赂自然成为其打开商业大门的一把金钥匙。
2．商业 “潜规则”：寻租催生灰色做法。在
3．国内监管不到位以及反商业贿赂的 法律 法规不完善，为 跨国公司 进行商业贿赂提供了可乘之机。一方面，我国相关立法存在缺陷。国内现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定，但分散而非专门详细的界定、受贿主体的范围局限，以及缺乏海外反腐败的相关规定等方面的缺陷，使得这些法律仍然代替不了专门的 ((反商业贿赂法 。另一方面，相关部门监督不严，更使得这个腐败领域成为 “真空”状态。加之跨国公司隐蔽的行贿方式给司法机关追踪、确定跨国公司的行为增加了重重困难。反观先前的几起贿赂案，跨国公司在华行贿往往首先是被国外监管部门发现、查处，而
4、一些地方政府对跨国公司行为的放任态度，助长了跨国公司行贿风气。长期以来各部门、各级地方政府把吸引外资作为重要工作来抓，对跨国公司另眼相看，有的地方对其几乎是予取予求，甚至主动成为一些跨国公司在当地的保护伞或对跨国公司的某些行为采取放任的态度，一味迁就跨国公司，不愿对其一些损害国家和公众利益的行为进行处理，唯恐影响外商的 投资 热情，这在一定程度上纵容了跨国公司在华行贿行为。
三、跨国公司在华商业贿赂的危害分析
跨国公司商业贿赂在一些地区和行业中不断地滋生繁衍 ，影响面越来越宽 ，这些跨国公司商业贿赂的危害，不但具有一般商业贿赂的共性危害，即破坏了正常的交易秩序和 市场 资源的合理配置，使诚信的企业在竞争中处于劣势，影响中国企业的国际竞争力以及我国的国际形象 ，损害国内投资 环境 等等，还会产生更为严重的后果。
1．挤垮了我国 民族 企业的发展。在我国，跨国公司的竞争对手主要是我国的民族企业。民族企业同跨国公司竞争，本来不占优势，跨国公司通过不正当的竞争手段，即通过贿赂手段在我国获得更多的便利和优惠，无疑于如虎添翼，使之在短期内迅速发展壮大，这样会对民族企业的发展形成巨大的打压，即使民族企业在产品有竞争力的情况下，也会被挤出市场。跨国公司商业贿赂还会削弱民族企业的自主研发和创新能力，影响了国内企业的正常生产和技术进步，以及产品质量的提高，甚至导致我国企业 经济 增长乏力，产业升级困难，最终会严重影响我国民族企业的发展。
2．蚕食我国的经济资源。跨 国公司通过商业贿赂使交易的天平不公平地向跨国公司倾斜，资源不合理地流向了跨国公司，从而使本该用于本土企业发展的市场资源流向了自己的竞争对手手中，并极有可能导致我国企业核心竞争力的逐步丧失。同时，跨国公司商业贿赂使本来可以用于生产性活动的稀缺资源浪费于那些无益、甚至有害于 社会 的产品生产活动中；跨国公司对经营特权的追逐，又会引发对 行政 权力部门的贿赂竞赛，从而引发更多的资源浪费。而当利益受损者也不得不采取行动来 “避租”并与之抗衡时，进一步加剧了社会资源的更大耗费。
3．破坏创新型经济发展的秩序 。因为只有贿赂，东西才能卖出去，创新不创新无所谓。中国要向创造大国发展，必须走创新经济的道路，企业就必须创新，必须有品牌，必须有科技。跨国公司商业贿赂行为的存在阻碍了中国从一个制造经济向创造经济的转型和发展。对于跨国公司的商业贿赂，如果任其泛滥，将直接影响中国的投资环境，阻碍中国向创新型经济转型。
4．增加贪污、受贿等经济犯罪现象。跨国公司在中国行贿，提供的贿赂一般较为诱人，如资助其子女国外就读、定居等 ；而且手段隐蔽，如 “腐败期权”，即官员为跨国公司提供便利时，跨国公司并不给其好处，而是等该官员退休后为其提供高薪职位或另加补偿。这种花样百变、诡秘的行贿手段更吸引许多利欲熏心的人将民族和人民的利益置之脑后，铤而走险。
大量的跨国公司商业贿赂案件的频发表明，跨国公司商业贿赂问题已经成为笼罩在国内市场上空的阴霾。商业贿赂已经严重破坏了我国的社会经济秩序，毒化了我国的政风、行风和社会风气 ，滋生了腐败行为和经济犯罪，成为腐蚀我国干部队伍、侵蚀党的肌体的 “毒瘤”，成了我国社会的一大公害。西门子、家乐福和麦当劳等的一连串事件无疑再一次敲响了警钟 ，反跨国公司商业贿赂已迫在眉睫。
四、治理 跨国公司 商业贿赂的相关制度安排
(一)尽快完善国内立法
鉴于我国现行治理跨国公司商业贿赂的相关 法律 的分散 、存在严重漏洞的现状，以及国际反商业贿赂立法的趋势，应进一步完善和合理运用法律手段，构成对跨国公司商业行为的硬约束机制。尽快制定统一的《反商业贿赂法》，尽快修订反不正当竞争法》，为治理跨国公司商业贿赂提供有力的法律武器。同时，《反商业贿赂法》中，应该有明确界定跨国商业贿赂、查处跨国商业贿赂行为的主管机关；有足够震慑力的处罚措施；行贿受贿人变相逃脱处罚的处理办法；对公司账目 管理 的责任规定；奖励举报措施；等等。
(二)完善和 强化惩罚机制
1．加强对在华跨国公司商业行为的监管。面对在华跨国公司频频出现商业贿赂问题的现状以及这种行为对我国 市场 经济 建设的严重危害性，各部门应该齐抓共管，从加强在华跨国公司商业活动、 财务 披露、 审计 、票据管理等方面进行严格监管，共同打击跨国公司商业贿赂的违法犯罪行为。与此同时，还要建立强有力的反跨国公司商业贿赂的专门机构，以遏制跨国公司商业贿赂行为。
2．加大执法力度处罚力度。偏轻在很大程度上是导致跨国公司在中国铤而走险的一个重要原因。我国应增加处罚力度，提高法律威慑力。一方面加大对已发案件的查处力度，尤其是重点领域大案要案的查处 ，并一查到底，依法从重从快惩处，显示法律的威慑力量。另一方面，从已查处的案件中找出规律性的和共性的东西，梳理成查案线索，减少环节 ，提高办案效率和成功率，通过不断 总结 经验，加快查处步伐，加大治理力度。同时，还要加大经济处罚力度。美国在处理商业贿赂上采取从重罚款的政策，一旦被查出有贿赂行为，行贿者将面临超过利润 l0倍的罚款。我国应顺应国际趋势，加大经济处罚力度，以增加跨国公司行贿的 成本 。
(三)减 少寻租机会，避 免灰 色交易
由于我国政府对经济生活的介入过多 ，权力过大，成为在华跨国公司商业贿赂行为泛滥的 “根源 。所以，反跨国商业贿赂的根本之一就是杜绝租源。
1．重新界定政府职能边界，改变政府管理经济的手法，减少商业贿赂发生的机会。在政府决策方面，建立和完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，建立决策责任制。在政府行为方面，全面推行依法 行政 。各级政府按照法定权限和程序行使权力、履行职责。完善政府公务员监控机制，加大对政府工作人员进行商业贿赂行为的处罚，可以借鉴欧洲国家反贿赂法律中对进行商业贿赂行为的公职人员开除公职的规定。
2．修订领导干部的政绩考核指标。强调所引外商是否有利于当地 民族 企业得到进一步发展、是否有利于当地科技创新得到进一步推动等。同时， 社会 各方还应协力督促对政府权力的监管，在分配资源时应杜绝个人说了算，减少可能出现寻租的概率。
3．严厉打击国内受贿者，减少滋生外来腐败的温床。跨国公司在华行贿不管是 “入乡随俗”还是内控缺失，滋生腐败的一个重要原因就是国内市场商业贿赂猖獗，提供了适宜其生长的 环境 。因此 ，国内受贿者是商业贿赂屡禁不绝的 “驱动主体”。我们在把矛头指向跨国公司贿赂之前，应首先治理国内受贿者，创造一个 良好的竞争环境和市场规则，让行贿没有市场，让潜规则退出竞争舞台，减少跨国公司进入中滋生腐败的温床。
4．完善知情人举报制度。国内司法机关对于跨国公司商业行贿较为被动，商业贿赂的举报也并不多见，再加上跨国公司行贿本身就花样繁多，而且行为方式极为隐秘，更加大了司法机关查处的难度。因此，完善知情人举报制度，鼓励对跨国公司商业贿赂行为的举报，并对举报人给予充分的奖励和有力的保护。
(四)加强反商业贿赂的国际司法合作
由于 跨国公司 经营活动及其行为的后果往往是跨国界的，一方面， 经济 全球化的迅猛发展增加了腐败现象的扩散，国际交往的 日益频繁淡化了各国的领土管辖权；另一方面，国际 电子 金融 网络系统的出现，明显地增加了反跨国腐败的产生机会、控制的难度以及潜在的危害。因此，在对跨国公司商业贿赂行为进行监督时还需要我国与其他国家之间的国际间合作。《联合国反腐败公约》是一部全面的反腐败公约，作为缔约国之一 ，我国要深化政府间双边合作，参与并推动区域性多边合作和全球性国际合作；在反腐败能力建设、经验交流、人员培训、资金技术援助等方面 ，与国际 公共 组织开展合作；继续按照积极参与、相互理解、扩大交流、分享经验的要求，做好与非政府组织的交流和合作；在推动跨国公司建立健全内部监督机制、 预防 腐败、扼制商业贿赂等方面，与它们开展必要的合作。
(五)推进跨国公司行业自律建设
增强跨国公司与贿赂行为斗争的透明度。在跨国公司内部建立一套有效的合规检查制度，对企业内部资金的使用进行真实性、实地性 调查 ，加强跨国公司的内控机制和企业 文化 建设等。
注释
① 李非．跨国公司在华缘何履现贿赂案．公益时报，2007-08-28．
②赵宇可．论世贸规则下的反商业贿赂[j]中国 工商 管理 研究’2006(11)．
③徐苏林．中国拒绝洋腐败[j]．检查风云，2006(24)：14．
④王建敏，袁锦． 证券 业商业贿赂的成因及对策[j]．山东经济，2008．
④梅传强，张异．治理跨国公司商业贿赂亦不容缓[j]．人民论坛，2007．
参考文献：
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[3]周凌霄．在华跨国公司商业贿赂问题探析们．广州大学学报，2006．
[4]孙国祥．贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解(m)．北京：中国 检察 出版社，2003：281-283．
[5]孔雯．商业贿赂犯罪案件 侦查 中的认定问题[j]．政 法学 刊，2001．
商业贿赂论文篇（7）
商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，争取交易机会和交易条件的行为。它犹如商业活动中不死的蛀虫，贪婪的腐蚀着国际社会，给市场经济体制运行带来诸多负面影响——不仅从根本上扭曲了社会公平的竞争机制，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，而且破坏了市场的交易秩序，加大了交易成本，增加了消费者负担，并成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床[1]。因此，商业贿赂一直是各国市场经济发展中重点防范和严加规制的对象。
一、域外治理商业贿赂的立法比较
鉴于商业贿赂的复杂性和严重危害性，世界各国十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。WWW.133229.cOm从立法模式上来看，主要可以分为两类：
（一）集中立法模式
采取这一立法模式的主要有新西兰、新加坡和我国香港等国家和地区。在这一立法模式下，主要制定专门的法律惩治商业贿赂行为。比如，新西兰依据《（1961年）刑法》和《秘密佣金法》惩治商业贿赂，新加坡惩治商业贿赂立法中最为重要的是《防止腐败法》和《刑法》，我国香港特别行政区惩治商业贿赂立法主要是《反贿赂条例》。[2]在这一立法模式下，法律不仅需要规定贿赂的形式、行为方式等实体法问题，而且需要规定调查人员的调查手段、权力及其他相关部门的配合等程序法问题。需要注意的是，采取集中立法模式的国家和地区多属英美法系，在这些国家或地区发挥法律规范作用的除了制定法之外，还包括判例法。所以，这些国家或者地区，比如，新加坡或者香港，并没有因为集中立法而导致反对商业贿赂出现问题。
（二）分散立法模式
1、美国治理商业贿赂的立法。美国早期主要是针对国内的商业贿赂行为进行规制，如1914年颁布的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和1936年颁布的《鲁滨逊——帕特曼法》等。同时，美国联邦的一些法律，比如，《虚假索取法》规制与政府交易中商业贿赂行为，《反回扣法》是美国于1986年颁布的一部打击给予公务员回扣行为的联邦法律。对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，并从道德角度对公务人员进行教育，辅之以社会舆论监督，收到了良好效果。如美国联邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《联邦选举竞选法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部门雇员道德行为准则》等。
20世纪70年代以后，美国又相继出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。其中，1972年颁布的《竞选运动捐赠法》，规定公司的政治性捐赠属于非法行为。1977年美国国会通过了《禁止海外贿赂法》，同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》（美国以及主要发达国家都是会员国）。1998年美国国会通过了《国际反贿赂与公平竞争法》，《禁止海外贿赂法》相继于1988年、1994年、1998年进行了修订和完善，成为美国目前规制本国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点：（1）明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；（2）加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；（3）加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；（4）区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；（5）赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。[3]因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。
2、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对《反不正当竞争法》、《刑法》、《反腐败法》和2004年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令进行综合调整。另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；（2）在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；[4]（3）注重事先预防措施和事后的惩罚；（4）专门立法规范企业打折问题。3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在《刑法》规定的贿赂与《商法》附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；（2）立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；（3）制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；（4）制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。
（三）国外治理商业贿赂立法的比较
1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。
2、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国《罗宾逊——帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。德国的《折扣法》中也有对折扣的严格规范。
3、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。
4、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。
5、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。
6、注重对于举报人的保护。如日本的《公益举报人保护法》规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。
7、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国《海外腐败行为法》即规定了该制度。在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向中国的官员或者有关企业的工作人员或者医生行贿，即是这一制度的作用。
二、中国治理商业贿赂立法的现状
（一）刑事立法方面
尽管我国现行刑法及相关立法解释没有出现“商业贿赂”的法律术语，但实质上我国一直在运用刑事规范对商业贿赂行为进行法律规制。建国初期颁布的《惩治贪污条例》就明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，行贿、介绍贿赂者同时也参照“贪污”罪的规定处刑。
1979年《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪加以规定，并不涉及商业贿赂的内容及专门的商业贿赂犯罪的规定。1997年3月修改后的新刑法，吸收了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等单行刑法的相关规定，除在其分则第八章“贪污贿赂罪”中规定了普通贿赂罪之外，同时扩大了普通贿赂罪即国家工作人员贿赂罪的适用范围，设定了不少对商业贿赂行为进行规制的条文和罪名，如163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第383条至第393条规定的受贿罪、单位受贿罪等一系列罪名。
2006年6月29日起施行的《刑罚修正案（六）》将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。如此就将公司、企业以外其他单位的非国家工作人员涉及商业贿赂的行为纳入了刑法惩戒的范围。按照此规定，医疗药品领域收取新药推荐费等形式回扣的医生、利用购买教材收取回扣的学校管理人员也可以成为商业贿赂犯罪的主体，弥补了商业贿赂犯罪主体的立法疏漏。但是该修正案没有明确区分国家工作人员和私营企业主的商业贿赂行为，而这对于正确认定“罪与非罪”，对于能否形成有效的证据链条至关重要。
（二）经济立法方面
在经济立法和经济政策方面，1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1986年6月，国务院颁布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位、个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”在《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，都有对商业贿赂行为的禁止性、处罚性规定。如在1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”
（三）行政立法方面
1996年11月施行的国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。它明确界定了商业贿赂的内涵和外延，并依据《反不正当竞争法》，对商业贿赂行为提出了较为详细的、操作性较强的行政处罚措施。此外，在行政法规、行政规章层面上，对商业贿赂提出禁止性要求，并提出相应处理处罚办法的，还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量规定。此外，中央纪律检查委员会、监察部、国务院各职能部门近几年也制定了大量禁止贿赂行为的廉政纪律规定。
（四）国际法方面
我国于2005年10月加入了《联合国反腐败公约》。这部反腐败公约是迄今治理腐败犯罪领域最完整的国际法规范，其中不乏涉及商业贿赂的条文规定。如：“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易；禁止私营部门内的侵吞财产”、“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则，加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。”
三、中国现行治理商业贿赂立法存在的缺陷
我国治理商业贿赂的立法数量并不比国外的少，立法层次也比较丰富，基本做到了有法可依、有章可循，但其缺陷和不足仍然非常明显。
（一）商业贿赂概念模糊
大多法律法规没有对“商业贿赂”这一概念作专门界定。尽管《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对这一概念进行了解释，但简单模糊，且仅限于该法律中适用，无法与《刑法》中规定的相关条文形成统一。从目前的立法现状来看，“商业贿赂”或者“商业贿赂罪”，既不是规范的法律术语，也不是法定罪名。商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪存在混淆。《刑法》以“犯罪主体是否为国家工作人员”为标准，将“商业贿赂犯罪”与“公职贿赂犯罪”分章立法。而实际上，区别该两类罪名的关键在于判断受贿人是否利用公共权力，其侵犯客体是否为公平竞争的市场秩序。以此为标准，《刑法》第385条至第393条中“公职贿赂犯罪”，如果国家工作人员没有利用公共权力，而仅作为市场经济中平等交易一方主体收受回扣、手续费理当归入商业贿赂犯罪的范畴。这表明，商业贿赂犯罪并未从公职贿赂犯罪中真正分离出来，在刑法中没有体现明确的地位。[5]
（二）对于商业贿赂的法律规定过于简约和原则，可操作性差
我国《反不正当竞争法》第8条仅规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”那么，其中的“经营者”是否包括企业的股东、董事、经理？是否要求主观故意？客观方面哪些财物形式是非法的？回扣和一般商业贿赂行为及相关的折扣、佣金、附赠行为的特征和性质是什么？这些都缺乏明确的规定，且某些规定过于原则，操作性比较差。后来与该条配套的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局1996年11月颁发）由于属于行政部门规章，故法律效力不高，并不能满足执法和诉讼的需求。
（三）行政制裁力度不够
行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。我国《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足：
1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。德普“回扣门”主角，美国的dpc公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。
2、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。
3、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。[6]
（四）刑事立法不够完善
1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然《刑法修正案（六）》将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了《刑法》某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。
2、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而《刑法》规定的贿赂犯罪内容仅限于“财物”，一方面明显无法与经济、行政法律法规相衔接，另一方面无法应对当前“利用非物质利益贿赂”高发的现实局面，使打击商业贿赂犯罪的力度大打折扣。
3、附加刑的设置存在缺陷。（1）没有单处财产刑的规定。财产刑只能与主刑同时适用，而且只能是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制商业贿赂犯罪者贪财图利的犯罪动机。（2）附加刑单一，只有财产刑，没有资格刑的内容。当前《刑法》对资格刑的规定仅限于剥夺政治权利，而没有涉及对后者从事某种职业经营活动的资格限制。
（五）立法滞后，分布散乱
一方面，由于我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂行为的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。另一方面，法律规定散乱、不统一，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系，给治理商业贿赂的司法（执法）实践带来许多问题。一是法律法规之间相互冲突。如在对“附赠”行为的定性上，同为行政法规的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《禁止有奖销售中不正当行为的规定》却有着不同的标准。前者认为“应视为商业贿赂行为”，后者认为只要不带有欺骗性就属正当竞争行为，明显出现了矛盾和冲突。二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。
（六）海外商业贿赂游离于法律之外
我国加入世界贸易组织后，越来越来的企业和产品走出国门、走向世界。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为，对我国经济安全造成严重威胁。若存在相关的反海外商业贿赂的法律规定，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺[7]。
四、完善我国治理商业贿赂立法的对策建议
（一）明确商业贿赂的内涵外延
一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。其中，“经营者”指一切从事商品经营或者赢利性服务的单位和个人，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“与商业活动密切相关的人”，包括经营者在其商业活动中能够接触到的，一切可以利用其职务上、业务上或者其他方面权力，为经营者谋取利益的单位和个人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。“不正当”，是指违反法律、法规、规章、行业规范或者职业道德。“好处”是指财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益。例如现金、礼品、出国留学、色情服务等等。“有利地位”是指能为经营者谋取利益的有利地位。三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。此外，只有社会危害性达到一定程度，才以犯罪论处。
（二）尽快制定统一的《反商业贿赂法》，增强可操作性
我国应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂法律体系。该法可以集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。可从以下方面着手完善：第一，增加商业贿赂行政责任的种类。第二，对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂承担何种责任应当加以明确。第三，针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状，我国立法应考虑建立起有关机关证据协助机制。第四，规定举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。第五，规定企业认罪放弃追究公司的刑事责任制度，更好的打击商业贿赂。另外，在《反商业贿赂法》中增加海外反腐败的相关内容。
（三）加大对商业贿赂的行政性制裁
要加大行政性的经济罚力度，而后也可在给行贿者直接实施经济罚款的同时，对行贿者加以一定量的非经济性惩罚。如在体育行业中，一经发现有商业贿赂行为的，就可对其进行降级、降分、剥夺竞赛资格等行政性惩罚。这种非经济性的行政处罚有时比直接经济罚还要严厉，以致能够在一定范围内遏制商业贿赂行为。还有，在行政法规中应当对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任加以明确。[8]
（四）完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定
首先，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。如前所述，比照《刑法》对在国家公职人员贿赂犯罪中的规定，应当补充“公司、企业或其他单位”工作人员的“介绍贿赂罪”，公司、企业单位受贿以及公司、企业单位介绍贿赂的规定。其次，修改贿赂犯罪中的“财物”界定。无论贿赂的内容是财产性利益还是非财产性利益，其对社会造成的危害性是一样的。应借鉴国外经验，将商业贿赂犯罪的内容从“财物”扩充为“不正当好处”，以适应当前打击商业贿赂形式多样化的现实需要。此外，加大商业贿赂的财产刑，充实资格刑。
（五）加强治理商业贿赂国际间的合作
商业贿赂犯罪在全球的肆虐，给各国的政治、经济带来了严重危害，反商业贿赂已成为世界各国不约而同的行动。建立适用于全球的反商业贿赂通则，强化反商业贿赂共识，以遏制国际性腐败，已经是非常必要了。我国应积极地与wto成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。中国开展国际反腐败合作应坚持以下“三点原则”：反腐败合作要相互尊重主权，平等互利；承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性，反腐败体制和机制应当与各国实际相适应；合作要循序渐进，注重实际成效，重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。
注释:
[1]王靖．对治理商业贿赂行为危害的法律思考[j]．上海商业，2006，（6）：71－73．
[2]程宝库，高淑杰．中外反商业贿赂立法比较[j]．上海城市管理职业技术学院学报，2006，（5）：6－12．
[3]宋彭．反商业贿赂的国际经验[n]．中国审计报，2007－03－07（7）．
[4]唐晋伟．德国商业贿赂的经济法规制及其对我国的启示[j]．南京工业大学学报，2007，（3）：70－73．
[5]王强，曾国东．治理商业贿赂立法存在的问题及完善对策[j]．上海政法学院学报：法治论丛，2008，（5）：95－98
商业贿赂论文篇（8）
商业贿赂作为商业内幕的一部分，在市场经济出现之初，被视为商业习惯，政府并未制定法规予以管理和干预。在很多情况下，商业上的行贿，为我们文明世界各方面承认为商业经营的传统作法。1918年，美国联邦委员会向国会提交的一份报告中说，该委员会查明，对职员的商业性行贿，是许多行业中普遍流行的做法。贿赂采取所谓的劳务报酬、金钱、小帐，各种招待费和贷款的形式。这一切就是为了以其所受之物，贿赂这些职员。?
但是随着商品经济的不断发展，商业贿赂对于自由竞争的经济秩序的破坏作用日渐突出，引起西方许多国家的重视。一些国家对商业贿赂做出界定，并制定措施予以控制。例如美国纽约州的商业贿赂法规定：凡商谈提供、提供或同意提供给雇员、人或受委托人利益，且未得到雇主或委托人同意，意图影响上述人实施涉及雇主或委托人利益的行为为犯罪行为。德国《反不正当竞争法》第12条规定，在商业交易中，行为人以竞争为目的给工业企业的职员或受任人提供许诺或授予一定利益，以此作为在取得货物或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付的种种行为是非法的。工业企业的职员或受任人在商业交易中要求，索要或接受该利益以为对方提供对方所要求的优惠的行为，也是非法的。?
我国《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第2款同时规定，“经营者销售或者购买商品，可以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”可见，商业贿赂有如下特点：?
（一）商业贿赂是在商品购销过程中发生的，这是与普通贿赂的最重要的区别。贿赂自古有之，并不是市场经济的产物，它既存在于商品生产、销售领域，也存在于分配、消费领域；既存在于经济生活中，也存在于政治、文化生活中。贿赂的目的更是多种多样，行为人为升学、就业、农转非、搞文凭、求官等等，都可能采用贿赂的手段。而商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只有在商品流通领域才存在。商业贿赂的直接目的是促成交易，即推销商品或者购买商品。它是发生于商品买卖双方之间的行为，只要买卖双方认可，就能成立。从这一点看，似乎与竞争无关，这只是双方当事人的交易，很难认定它是一种不正当竞争行为。但是若将其放进市场中宏观考察，就可以看出它对于公平竞争的市场秩序的扭曲。经营者通过贿赂交易对方或其人（推销、采购、经办人员等），引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果使得市场资源配置功能和创新功能受到遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济建立和完善。?
（二）商业贿赂的主要表现形式是帐外暗中给付回扣。商品购销中的“回扣”是一个使用率颇高的词，而且回扣、折扣、佣金经常容易被混淆。我国的《反不正当竞争法》正确区分了这三者。折扣（discount或rebate）是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的“打折”，在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国专门制定有《折扣法》，允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金（commission）是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。所谓回扣，通常认为，是在商品交易中，一方在收取的货款中，扣出一部分送给对方或其委托人（指经办人）的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托人。但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其人，例如购买紧俏产品时，常出现这种情况。回扣实际上是对销售利益的再分配。帐外暗中给付回扣是禁止的。这里的关键是对“帐外”和“暗中”的理解。帐外指不入正规的财务帐，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。帐外、暗中指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是，“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。?
（三）贿赂的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。?
二、商业贿赂犯罪?
并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。按照经济刑事立法的节俭原则，只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保障社会经济生活的正常秩序运行时，国家才以刑罚手段抗制。也就是说，只有其社会危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处。否则，将作为一种非法行为予以民事或行政处分。在我国的《反不正当竞争法》中，规定了对于商业贿赂行为的三种管制措施：民事管制、行政管制和刑法管制。前两者是最基本和最常用的措施，规定的也比较具体。如该法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。……被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”第22条规定了对商业贿赂的行政处罚：“根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”关于刑事处罚，《决定》第9条规定：公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司董事、监事、职工受贿罪，该罪主体在商品流通中的受贿，是商业贿赂罪的一部分。因此我们有必要对商业贿赂罪的特征进行探讨。?
（一）犯罪客体。商业贿赂罪侵犯的是商品经济正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。随着商业贿赂的不断蔓延，致使经营者不得不花费大量的精力用在想方设法贿赂对方或其人上，因为商业贿赂的功效往往极为显著，使得经营者的假冒伪劣产品、滞销产品也能顺利推销出去，经营者不再重视产品质量，使得质量意识和信誉观念淡漠，不以优质产品在市场竞争中取得优势，而是依靠如何博得交易对方当事人的欢心来为产品营销打通道路，甚至假冒伪劣产品的经营者因为“贿赂有方”，反而能比名优产品更易打入市场，使得市场调配机制失调，大量劣质品四处充斥，既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，使得市场经济的运行处于不正常状态。?
商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收的大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高，而国家税收却大大减少。在一份关于药品“回扣”的报告中有这样的统计数字：全国每年因药品经销让利、回扣而增加患者药费支出，减少国库收入高达56亿人民币，大大高于国家从医药行业征收的49亿人民币的税收收入。杭州市某三家医药公司仅在1991年至1993年的时间里，就以现金和礼券的形式，支付药品回扣420万余元。高额的回扣使得医药行业普遍存在增产不增利，多销不多税的反常现象。严重影响了国家财政收入。不仅医药行业，全国其他行业的情况也是大同小异。另一方面，受贿者的受贿因为是在帐外暗中进行，这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收，成为又一个税收黑洞。?
（二）犯罪主体。商业贿赂包括行贿和受贿，是一种不可分割的双向行为，其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方，都是商品流通的参与者。?
1.商业行贿罪主体。《反不正当竞争法》规定行贿主体是“经营者”，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人、非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。这与普通贿赂罪中的行贿主体不同。在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中所规定的行贿罪的主体是一般主体，只要是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”都可构成行贿罪。商业行贿罪对于主体资格的限定，有利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中，行贿者多是卖方，即商业供应方，但并不排除买方行贿的情况。例如前一时期，有名的浙东路桥废金属市场上，由于废金属材料供不应求，采购人员纷纷施展各种手段寻找货源。他们拉关系，找熟人，行贿赂，一时间商业贿赂之风十分普遍，严重影响了正常的交易秩序。?
在商业行贿中，如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义执行的是该法人的意志，则应由该法人承担责任，成为商业行贿罪的主体。如果经营者的人（采购员或其他具体经办人员）为了个人多推销商品或拉回货源，以自己名义，自己以各种手段行贿，则法人不应承担责任，人个人是行贿罪主体。?
2.商业受贿罪的主体。商业受贿罪的主体问题比较复杂。在普通受贿罪中，其主体为特殊主体，必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，而商业受贿罪与渎职受贿罪是不同的，前者破坏的是商品的流通秩序，后者侵害的是国家机关正常的管理活动。所以，不能照搬渎职受贿罪关于主体的规定。《反不正当竞争法》中，规定受贿者是接受行贿者的财物或其他利益的“对方单位或个人”，除此之外，没有进一步作出规定。但根据商业贿赂本身的特点，即这种行为必须是发生于商品购销领域，则“对方单位或个人”必然是商品交易的对方单位或个人。?
在商业受贿罪中，所惩治的受贿主体主要是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员。各国关于商业受贿主体的规定大多如此，这是与普通受贿罪显著的区别。例如通常关于贿赂的定义是：暗地里支付给他人商行的“人或雇员”，以引诱他们在雇佣过程中作出有利于行贿者的举动。美国对商业受贿的主体限定为“雇员、人或受委托人”。德国规定为“工业企业的职员或受任人”，等等。之所以这样规定，是因为这些人员在商品交易业务中有决定权，他们直接参与商品购销，对于是否订立购销合同，与何方经营者订合同，购买哪个经营者的商品等等有选择和决定的权力，也就理所当然成为贿赂的主要目标。当其收受贿赂归私人所有，中饱私囊，则他们个体即构成受贿罪；当接受帐外暗中给付的回扣归单位所有，以单位名义收受，纳入单位“小金库”时，单位成为受贿罪主体。?
这里经常遇到的一种情况是，如果收受贿赂的是国有企业或其工作人员，那么此种犯罪行为应定商业受贿罪还是普遍受贿罪？他们既符合渎职罪中受贿罪的特殊身份，又具备商业受贿罪的主体要件。我们认为，对于这种情况，应当定性为商业受贿罪。这是市场经济和现代企业制度的必然要求。市场经济的基本特点是市场主体地位平等，能够在同等条件下公平竞争，无论是全民所有制企业、集体所有制企业，还是“三资”企业、独资企业等等，它们在商品购销中的地位都是平等的，不能因为所有制形式的不同而受到差别待遇。那么，这些单位或个人在商品买卖过程中发生同一性质的贿赂犯罪，当然也应当都以商业贿赂罪论。否则，就会出现同一行为不同定罪的问题，不利于对这种犯罪行为进行统一管制。另外，国有企业或者工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非是国家的职能管理活动。因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立，国有企业所有权与经营权的分离，国家只是作为国有企业最大的控股者，拥有对企业的所有权，而不再以国家的身份经营企业。而作为商业受贿本身是受贿单位或个人滥用经营权的一种表现，其结果是使得本单位的经营可能偏离市场竞争的基本准则，偏离价值规律，从而损害其他经营者、同行业者和消费者利益，并不构成对国有企业所有权的直接危害。从这一方面看，将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为引入渎职犯罪也是不合适的。?
（三）商业贿赂罪的客观方面。商业贿赂罪客观上表现为经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。其主要表现形式是回扣。帐外暗中给付和收受回扣以贿赂定罪在《反不正当竞争法》中有明确规定。我国对于回扣一贯是禁止的。早在1981年，国务院的《关于制止商品流通中不正之风的通知》中、1986年国务院办公厅的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》中、1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中均有规定。1993年《反不正当竞争法》的规定，采取的是对回扣有条件的允许原则，即帐外暗中给付回扣的，才是非法行为，以贿赂罪论。?
回扣是贿赂的主要表现形式，但贿赂的内容并不囿于回扣。《反不正当竞争法》规定商业贿赂的内容是财物或者其他利益，这种规定，是对传统刑法的一种修改和发展。但是，对于“其他利益”究竟具体包括哪些内容，法律没有明确规定，有待于司法解释作出说明。有的学者认为，作为一种违法行为，商业贿赂的内容是极为广泛的，但作为一种犯罪，贿赂却只能为财物。也有的学者认为，“其他利益”应包括财物以外的物质性利益，非物质性利益无法计算其数字，难以掌握，甚至难以分清何为行贿方，何为受贿方，所以，不应包括在内。还有的学者主张物质性利益和非物质性利益都应成为商业贿赂的内容。我们赞同后一种观点。第一种观点曾为我国立法所采纳，但因过于狭窄而不利于打击商业贿赂犯罪的实际需要。第二种观点目前在学术界比较流行，但以非物质性利益无法用货物计量而将其排除却欠妥当。诚然，这在司法实践中给操作可能带来一定困难，增大了法官办案的难度。但是，适用诉讼法存在的困难，并不能证明将非物质性利益划入商业贿赂犯罪这一实体法上的问题。而最后一种观点，则符合当前商业贿赂犯罪的实际情况。?
在当前的商业贿赂中，非物质性利益与物质性利益在贿赂中的作用是一样的，都具有巨大的社会危害性。经营者无论使用何种方式，用何种手段，无论贿赂的标的是金钱还是物品抑或是色情，目的都是为了投对方所好，以促成交易。以前，主要靠金钱贿赂，即回扣方式，或直接用财物贿赂。随着市场经济发展和受贿者欲望的不断膨胀，不少受贿者手中金钱已是绰绰有余，家中什物应有尽有，金钱财物再难满足其胃口。在这种情况下，非物质性利益的贿赂开始成为当前贿赂犯罪的一个新特点。尤其是性贿赂，更是现在激烈的商战中被经营者惯用的手段，而且行之有效。如果将这种贿赂排除在商业贿赂犯罪之外，将不利于打击这种日益猖獗的行为。而且，对以钱财贿赂可定罪，而非财物贿赂则任其逍遥法外，也有失刑法公正的原则。国外许多立法规定，一切能满足人的需要的贿赂，都可构成贿赂罪。丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”，瑞士为“贿赂或免费利益”，意大利规定为“财产或其他利益”，波兰规定为“财产或个人利益”，加拿大规定是“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”，香港的《防止贿赂条例》把“利益”解释为：礼物、贷款、费用、报酬、佣金职位、雇佣、契约；支付、免除、清还或清理贷款、责任；其他服务、优惠，包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事性质之诉讼或控告；执行或不执行任何权利、权力或职责等。美国规定为“有价值的东西”。日本明治44年5月15日大审判院审判承认允许性交是贿赂。凡此种种，均可看出，将非物质性利益贿赂纳入商业贿赂犯罪中，符合我国当前的实际情况，也符合各国立法、司法和法学理论的共同发展趋势。?
商业贿赂论文篇（9）
早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。WwW.133229.CoM在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。
（一）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂的相关法律特征
1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。
二、商业贿赂行为的构成要件
在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。
1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。
2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。
（二）商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。
（四）商业贿赂的客观方面
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。
在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。
我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。
但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
商业贿赂论文篇（10）
一、商业贿赂行为的概念及特征
所谓商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂是贿赂的一种形式,但又不同于其他贿赂形式。
所谓商业贿赂行为,在不正当竞争行为中的概念是指:企业和经营主体为了推销自己的产品,在经营的活动中,采取向交易相对方的采购人员、负责人、人及其他有决定影响的人提供报酬和其他好处,以促成业务交易,挤掉别的竞争对手,从而挤占市场的行为。
二、商业贿赂行为的构成要件
(1)商业贿赂的主体包括行贿人和受贿人。对于受贿人而言,2005年12月24日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案的形式扩大了商业受贿的主体范围,在现行法律下,无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。(2)商业贿赂的客体:商业贿赂行为的客体是国家对公司、企业的管理秩序和正常竞争的交易活动。经营者进行商业贿赂一般是为了推销其在正常竞争中不一定能占优势地位的商品,抢购紧俏商品或原材料,或者获得交易上的便利和优惠条件,这些都是对正常的交易秩序和公平竞争交易活动的破坏。(3)商业贿赂的主观方面:行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面只能由故意构成。行为者的主观目的都是为了自身的利益而故意所为,行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。(4)商业贿赂的客观方面:对于受贿人而言,表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物为他人谋取利益的行为。
三、商业贿赂的主要方式
(1)现金、实物回扣;(2)软回扣,如高消费招待、酒巴包厢享乐、提供出国机会及风景旅游观光;(3)为对方安装电话、包租大哥大、装修住房;(4)为对方提供明显可营利的业务项目、物资批件及合同等等。
这种回扣性质的商业贿赂往往以“中介费”、“佣金”、“介绍费”、“劳务费”等名义付给对方。《反不正当竞争法》对账外回扣明确禁止,但考虑商业经营特点,对经营中的“折扣”行为则明确允许。第8条第2款规定,“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账,按受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”这里规定了回扣与折扣的区别:一是折扣是公开的,账面上在案的,而回扣是秘密进行的;二是折扣是给对方单位或集体的,而回扣是给个人。折扣,是一种商界通用的推销手段,是指在商品购销活动中,卖方在所成交的价款或数量上给买方以一定比例的减让,而返还给对方的一种交易上的优惠。
四、商业贿赂长期存在的原因
(1)中国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨时期,由于管理经验不足,行政干预经济现象依然存在,在原料和辅助材料短缺条件下,以各种手段获得行政支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。(2)市场供求失衡。随着经济发展,中国的市场已由过去计划体制下商品短缺的卖方市场,逐渐转变为今天市场经济条件下,商品品种数量繁多的买方市场。众多的货物在供买方选择之时,市场总会千方百计使商品循环流通,其中包括了合法与非法渠道。(3)部分企业滥用优势地位。现阶段,有些公用企业及具有特殊服务职能的部门,在从事商品经营时,往往利用其“独家”服务的优势,与供货方串通,大量获取回扣,扰乱了市场交易秩序。(4)腐败现象的存在助长了商业贿赂之风。
五、中国商业贿赂的立法现状与缺陷
1.刑事立法方面。中国1979年的《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职罪予以规定,其后又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》、《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,并于1997年3月修改了《刑法》,扩大了受贿罪的主体范围,加大了刑事处罚力度,规定对犯贿赂罪情节特别严重的可处无期徒刑甚至死刑。2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》,将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位工作人员。目前,中国关于商业贿赂刑事责任方面的缺陷主要表现在:《刑法》第163条、第164条规定的商业贿赂罪的法定刑在附加刑的设置上都只有财产刑一种,使得司法实践中不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑。另外,对单位犯罪也没有设置相应的资格刑。
2.行政立法方面。1996年11月起施行的国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延,并依据《反不正当竞争法》对商业贿赂行为提出了较为详细的、具有一定操作性的行政处罚措施。
3.经济立法方面。中国在《反不正当竞争法》、《公司法》、《土地管理法》、《关于严禁在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》等经济法律法规中,都不同角度地对禁止商业贿赂做了规定。经济立法方面的缺陷主要是规定过于原则化,可操作性差。如《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂手段只概括为“财物”和“其他手段”两大类,虽然《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款和第4款分别对两类手段作了例示性的规定,但这些形式还不能涵盖所有的商业贿赂手段,这导致了执法操作上的困难,对商业贿赂行为难以界定,使对商业贿赂行为的整治举步维艰。
4.国际法方面。中国在2003年签署了《联合国反腐败公约》。该公约规定“禁止贿赂本国、外国公职人员;禁止部门内的贿赂;禁止影响力交易”,“采取措施保障公共部门的廉洁,实行公职人员行为守则,加强公共采购和公共财政管理,定期向公众报告,推动社会参与反腐败行动,加强监督私营部门,加强监督财务会计。”
六、治理商业贿赂的重要性
(1)是加快建设社会信用体系和维护公平竞争,完善社会主义市场经济体制的必然要求。(2)是维护广大人民群众切身利益、构建社会主义和谐社会的重要措施。(3)是树立中国良好的国际形象、在参与全球竞争中争取有利地位的客观需要。(4)是惩治腐败,推进党风廉政建设的重要内容。
七、如何规制商业贿赂行为
1.完善中国现有的法律法规。中国目前对禁止商业贿赂的法律法规很多,我们应充分利用现有的法律资源,对其进一步修改和完善,发挥现行法律的作用。从完善《反不正当竞争法》方面看,应准确界定商业贿赂的内涵及范围,在总结经济生活中常见的商业贿赂手段的基础上,将各种手段进行归纳并作出规范的解释,以便于执法部门的实际操作。
2.完善法律责任制度,加大对商业贿赂的惩罚力度。对于受处罚的对象,应在法律上明确规定给行贿者和受贿者以同等处罚,如果只注重对其中一方的处罚,则很难达到治理效果。其次,现行的《反不正当竞争法》规定商业贿赂的行政责任是“处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收”,然而在现实中,经营者通过商业贿赂所换取的利润远远高于其所付出的经济代价,仅对其作出20万元以下的罚款,不足以起到处罚作用,因此应增加处罚额度,以到达震慑效果。
3.转换立法视角,中国的现行立法对商业贿赂的界定采取的是一种可以称之为“行贿主体视角”的界定技术,那么这种技术或者手段效果如何呢?从各地反商业贿赂执法的情况看,由于法律定义选取了“行贿者视角”,导致商业贿赂案件查处必定以行贿者为逻辑起点,我们总是先确定行贿主体再追查其资金走向,而一旦资金走向复杂化我们就难以继续追踪,案件也就搁浅了,既不严肃也缺乏效率。若改变一种思路,从受贿方的角度对商业贿赂进行界定,可将商业贿赂定义为:交易中一方雇员、经理、董事等成员或其委托之人接受对方给予之利益而违背其忠实和勤勉义务的行为。独立于交易双方之外的但对交易的成就具有影响力的独立中间人也适用前款规定。
4.完善执法制度商业贿赂查处的逻辑出发点也应当有所转变,充分发挥执法机关的积极作用。案件的查处重点应当放到对商业贿赂行为的高发群体上进行常规监管上来,可以确立会计账目特别是利润来源、大规模消费的经常性报备和临时审查的制度,一旦发现违法之嫌即要求受监管人说明财务状况,执法机关则负责核实,而无法说明或者无法核实的即可认定为商业贿赂。
5.制定《反商业贿赂法》。随着市场经济的快速发展,商业贿赂行为也在不断翻新。为了进一步打击商业贿赂,应加紧修改《反不正当竞争法》。日前实施的《反不正当竞争法》是20世纪80年代酝酿起草的,仅对商业贿赂行为作出一般性规定,必须根据新形势加以修改完善。中国现有反商业贿赂法律体系存在内在缺陷,难以适应现实需要,建议修改《反不正当竞争法》和《刑法》中有关商业贿赂的条款,同时应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》,以整合、统领现有反商业贿赂法律体系。
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[4]周振杰.美国反商业贿赂的经验与启示[J].中国党政干部论坛,2006,(6).
商业贿赂论文篇（11）
摘 要: (电力物资防治商业贿赂的思考(1)) 关键词: 预防与惩治 廉政建设 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展，市场竞争日趋激烈，一些经营者为了占领市场或获取高额利润甚至非法利润，在商业活动中不惜铤而走险，采用商业贿赂办法促成交易的实现。这种行为不仅妨害了经营者之间的公平竞争，严重破坏了正常的市场经济秩序，影响国民经济的健康运行，而且极易引发国家工作人员贪污、受贿等腐败行为，侵蚀党的执政基础。因此，在电力物资工作中采取切实有效措施，依法治理商业贿赂，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济秩序、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容。 《电力行业开展治理商业贿赂专项工作实施方案》明确了电力行业治理商业贿赂专项工作的重点，要求通过开展专项治理，规范电力市场秩序，建立健全防治商业贿赂的长效机制，促进电力体制改革和电力工业健康有序发展，使电力行业党风廉政建设和反腐败工作取得明显成效。目前，商业贿赂在我国已达到很严重的程度，它几乎存在于每个行业、泛滥于市场的各个角落，甚至成了很多领域做生意的“潜规则”，严重破坏了公平竞争的社会主义市场经济秩序，由此而派生出大量的腐败案件，也严重影响了政府的廉洁性和公信力。电力物资采购作为一种市场交易行为，在为市场提供巨大商机的同时，也容易滋生商业贿赂等腐败行为；少数不法供应商为了获得电力物资采购合同，采取商业贿赂等不正当手段，拉拢腐蚀采购单位、采购机构和采购评审专家，严重破坏了公平竞争的环境，损害了公共利益。 什么是商业贿赂，所谓商业贿赂，是以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。“商业贿赂已经从‘潜规则’变成了广告。”南开大学法学院教授程宝库说，他经常在收听电台广播时听到这样的广告----先是说某饭店如何的好，然后加上一句：出租车拉客有回报。“这其实就是商业贿赂。”过去，在习惯上，人们把商业贿赂只看成是不正当竞争，不当成腐败，而事实上，商业贿赂就是贿赂的一种表现形态，它从根本上扭曲了公平竞争的规则，不仅阻碍了电力物资采购供应市场机制的正常运转，还增加了公司的经营成本，造成资产流失，也令诚信经营的企业沦为受害者，最终败坏了社会风气，腐蚀了党员干部和员工队伍。这就是我们有必要重新审视商业贿赂在腐败滋生过程中所起作用的原因。那么，治理商业贿赂如何才能治标又治本呢？让人们改变习惯，不再敬畏“潜规则”，而是相信法律。治理商业贿赂，仅靠宣传是远远不够的，也就是说，不仅要让人们通过媒体知道有人因商业贿赂受到处罚，更要让群众通过执法执纪机关查办案件，看到身边的人因搞商业贿赂受到处罚。只有这样，人们才会改变观念，树立信心。当然，治理商业贿赂工作，最根本的还是要建立长效机制；因此，更是有必要把自查自纠、专项检查、查办案件的成果落到制度建设上。 在电力物资内部建立和完善监督、约束机制是很有必要的。首先，财务工作人员本身就有着对企业资金运用的各个环节的敏感性和监督的职责，因此财务人员对防止企业资产的流失和浪费，起着自觉依法办事，依法经营的管理、监督作用；其次，电力物资要完善员工的职业规范和行为准则，加强廉政建设，明确廉洁自律，营造反腐倡廉的工作和生活环境，与供应厂商签订廉政互保责任制，强化对重点岗位人员的监督管理，建立重点岗位人员廉洁档案，建立重点岗位人员从业承诺书，推行反商业贿赂的承诺。《电力行业开展治理商业贿赂专项工作实施方案》强调，把治理商业贿赂专项工作与规范电力市场秩序结合起来，从源头上防治商业贿赂，切实规范电力工程建设、设备物资采购、产权交易、供电服务等领域和环节的行为；把治理商业贿赂专项工作与深化电力体制改革结合起来，加快推进电力市场化改革，改善资本结构，构建监管下的政企分开、公平竞争、开放有序、健康发展的电力市场体系；把治理商业贿赂专项工作和构建惩治与预防腐败体系结合起来，增强企业法制意识和法制观念，健全反腐倡廉制度，从源头上防治商业贿赂。商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。因此采取有力措施，开展确实有效的规章制度来规范工作责任；一是与经销单位签行之有效的《廉政互保协议书》；二是重要岗位人员个人向组织订立《廉洁从业承诺书》 ；三是建立《重要岗位人员廉洁从业档案》；四是重要岗位人员都要进行季度、年度定期考廉，将考廉情况存入档案，作为各种评比奖励、提拔任用的重要依据。以此强化廉洁自律意识，形成以廉为荣、以贪为耻的文化氛围，促进并确保企业和员工的政治平安。 中央成立了治理商业贿赂领导小组，对开展治理商业贿赂专项工作进行了统一部署。这是贯彻落实《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，深入推进反腐倡廉工作的又一重大举措。商业贿赂虽滋生于商业活动中，此次纳入了反腐败的体系之中，专项治理的主要目的，在于坚决遏制商业贿赂蔓延的势头，进一步规范市场秩序、治理的根本举措还在于，加快建立防治商业贿赂的有效机制。 因此在电力物资工作中切实做好贿赂犯罪的预防工作需从下面几个方面做起：1、加大举报宣传力度，实施举报有功奖励制度，提高广大群众举报贪污贿赂犯罪的积极性，更有效地发现和揭露犯罪；加大查办贪污贿赂犯罪案件的力度，发现一起查处一起，使贪污贿赂犯罪分子无藏身之地；加大惩处贪污贿赂犯罪的力度，依法从重从严处理，使一些想贪污受贿的人不敢贪污受贿，不敢越雷池一步，充分发挥出“打击”这一特殊预防的作用；2、加强宣传教育，筑牢思想防线。以树立正确的世界观、权力观，增强宗旨意识、法制意识为重点，以依法行政、廉洁奉公、遵纪守法为目标，广泛开展“三个代表”重要思想教育、理想信念教育、权力观教育、法制教育和典型案件警示教育等，使电力物资工作人员特别是领导干部重要岗位骨干坚定社会主义信念，筑牢拒腐防变的思想防线，坚持原则，分清是非，清正廉洁，依法办事。3、健全财务管理制度，建立制约机制，落实监督措施。进一步落实监督措施，实施“阳光工程”，真正实行财务公开；4、在物资招投标工作中加强纪检、监察、检察（反贪部门）、审计等部门的联系和合作，形成打击贪污贿赂犯罪的合力；定期召开联席会议，互相通报在反腐败特别是在查处（审计）违法违纪经济案件方面的工作情况，交流工作信息和经验，重点加强对工程建设、生产经营、采购销售等重点环节的监督检查；各部门既分工负责，各司其职，又密切协作，互相配合，形成对反腐败工作齐抓共管，合力打击贪污贿赂犯罪的态势。 把治理商业贿赂专项工作与规范电力市场秩序结合起来，切实规范电力工程建设、设备物资采购、产权交易、供电服务等领域和环节的行为；加快推进电力市场化改革，改善资本结构，构建政府监管下的政企分开、公平竞争、开放有序、健康发展的电力市场体系；治理商业贿赂专项工作和构建惩治与预防腐败体系结合起来，增强企业法制意识和法制观念，健全反腐倡廉制度。才能更好地把供电物资系统建设成一个“和谐发展、廉洁高效”的坚强团队，为电力公司实施“十一五”规划开好头、起好步提供坚实有力的保证。
