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经济与法律论文大全11篇

时间:2023-04-25 14:59:45

经济与法律论文

经济与法律论文篇(1)

论文摘要:部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序,从民法到行政法,私法属性不断减弱,公法属性不断增长。其中,以社会法为纽带,私法属性与公法属性的消长变化,说明法律对于社会关系的调整,分别有自身的任务和功能,并呈现出相继联结的内在联系。 论文关键词:经济法 民法 商法 行政法 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系,肖先涉及到法律部门的划分问题,其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义,在于力求准确地制订、解释、适用法律,以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局,既说明了人类社会关系的客观多元性,也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明,法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念,大体有三种主张:1.主观论,认为法律划分是人的主观假设,诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论,认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的,有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论,认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面,主观主导’一。法律划分,应当属于认识论范畴,相对而言,主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性,法律的划分也就具有了相对性 一般认为,部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一,但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上,经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点,少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界,两者的关系曾经是模糊不清的,以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件,以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭,让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来,经济法与民法的个性大于共性,它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系,主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系,民法调整个体性经济关系,即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 &n bsp; 经济法与民法的区别,首先表现为调整对象本同,民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系,是指具有社会影响的经济关系,包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系,表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系,表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等,其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同,民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者,虽然消费者、经营者,管理者可以表现为自然人、法人,但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同,民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为,在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定,法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定,法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同,民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序,弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的,但是这此区别都是相对的,区别的意义在于理论上有利于部门法建立,实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律,商事关系发生在商事话动中,主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系,但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看,商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为,商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成,则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利,造成整体不平衡的纠正。也有学者认为,民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之,对经济话动的法律调整,是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程,而使法律调整旱现多元和完整。所以,商法是经济话动中的基础性、前置性法律,经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看,商法的基点是确认和保护商人 地位和利益,由此出发,而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益,因而要反对垄断,限制不正当竞争,从社会利益出发来平衡与商人利益 的关系。商法作用过程是立足个别,兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般,兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法,其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释,即强调个体的自由,个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法,自由、平等、公平、效益、安全、秩序等,法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释,强调社会整体的自由而反对个体的极端自由,强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势,强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的,说明两者之间有所交叉,有所相异。 从两者的内容和制度来看,商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容,形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时,两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等,这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法,但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一,此种划分不是绝对的,每一种法律制度并非十分纯粹,因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一,商法与经济法的交叉,不存在相互替代和包含问题,这是社会经济关系多元复杂对法律的要求,也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之,经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象,尽若这两种法律在我国尚未法典化,但有关单行法律和法规已经制定颁行,经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法,《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中,可以看到在商法当中有经济法的内容,在经济法当中存在商法的规则。比如,我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要,规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护,体现了商法的个体性,而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展,则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面,《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147,149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ,175 ,176条等),《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15,16,56条等),《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条),《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6,7,8条,第五章)等,已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围,而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域 。但是,在这此法律当中,社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争,保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争,再考虑对经营者和消费者利益的保护,体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性,以建立整体秩序为目的,在此过程中,对特定主体违规行为的制裁,是对不特定主体利益的保护,也是对社会利益的保护。但是,保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护,则体现了商法内容。这在具体规范方面,比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条),《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章),《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条),《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等,是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则,而这此规则,已经涉及商事法的内容。 当然,上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法,少于不过多地涉及对方的内容,比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法,而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外,有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜,以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征,比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国,其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上,行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而,行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系,包括市场规制和宏观调控,是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系,也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力,防止行政机关滥权的作用,这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外,经济法采取强制性与倡导性的调整方法,行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先,经济法与行政法的调整对象不同,经济法调整的是社会中经济 关系,即或是具有管理因素的经济关系,这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理,还包括行业自律管理,并且管理的目标、在于社会利益最大化,因而管理结构呈现关联中性,即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系,主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ,即或涉及到经济管理,也是从行政职权和行政程序角度加以规范的,是典型的纵向自线关系。 其次,经济法是社会本位法,以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法,以实现国家利益 为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系,一般认为两者具有同一性,但是作者研究的结果并非如此,而是两个具有联系也有区别的独立利益,由于该问题较为复杂,将另文论述。第三,经济法具有社会法属性,而行政法是典型的公法,第四,经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法,商法是具有公法因素的私法,经济法是具有公法因素和私法因素的社会法,行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序,从民法到行政法,私法属性不断减弱,公法属性不断增长。从行政法到民法,私法属性不断增长,公法属性不断减弱。其中,以社会法为纽带,私法属性与公法属性的消长变化,说明法律对于社会关系的调整,分别有自身的任务和功能,并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中,结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明,法律部门的划分是相对的,不同法律部门之间有着密切联系,相互不能替代,相互也不能割裂。

经济与法律论文篇(2)

论文摘要:信息时代,信息资源的占有率已成为影响一国生产力发展的核心要素之一。面对日益激烈的市场竞争,世界各国对经济信息的争夺加剧。完善我国经济信息安全的法律保护体系是维护国家经济安全,保障生产力健康发展的重要任务。文章对经济信息安全的概念进行了界定,通过分析我国经济信息安全面临的挑战与现有法律保护的不足,提出完善经济信息安全法律保护的对策。 论文关键词:经济信息安全 国家经济安全 信息化 法律保护 一、信息化挑战我国经济信息安全 与西方发达国家相比,我国的经济安全保障体系非常脆弱,对于经济信息安全的保护更是一片空白。国家经济数据的泄露,泄密案件的连续出现昭示着我国经济信息安全面临前所未有的严峻挑战。 (一)对经济信息的争夺日益加剧 经济竞争的白炽化与信息高速化在推动世界经济迅速发展的同时也使得业已存在的窃取经济信息活动更为猖獗,无论是官方的经济情报部门还是各大财团、公司都有自己的情报网络。世界各国在千方百计地保护本国经济信息安全的同时也在千方百计地获取他国的经济情报。目前我国正处于泄密高发期,其中通过计算机网络泄密发案数占泄密法案总数的70%以上,并呈现逐年增长的趋势;在商业活动中,商业间谍与经济信息泄密事件频繁发生,据业内人士透露泄密及损失最渗重的是金融业;其次是资源行业,大型并购很多,而十次并购里面九次会出现信息泄密事故;高科技、矿产等领域也非常严峻,很多行业在经济信息安全保护上都亮起了红灯。 (二)窃密技术先进,手段多样化 一方面,发达国家及其情报组织利用信息技术优势,不断监听监视我国经济情报,非法获取、篡改我国信息或传播虚假信息造成经济波动,以获取经济乃至政治上的收益;另一方面,除技术手段,他们还通过商业贿赂、资助学术研究、举办研讨会、派专人在合法范围内收集企业简报、股东报告甚至是废弃垃圾通过仔细研究,分析出有价情报等方式大量收集我国经济信息。正如哈佛大学肯尼迪政治学院的一位中国专家认为:“在中国,当前贿赂最主要的形式不再是支付现金,更多可能由公司付费途经洛杉矶或拉斯维加斯到公司总部考察。这种费用可以被看做是合法的营业支出,也可以为官员设立奖学金。”窃密技术日益先进与手段日趋多样化、合法化对我国经济安全,特别是经济信息的安全造成严重威胁。 (三)经济信息安全保密意识淡薄 近年来,每当政府机构公布国民经济运行数据前,一些境外媒体或境外研究机构总是能准确“预测”;许多重要的经济信息,包括经济数据、经济政策等伴随学术报告、会议研讨甚至是一句家常闲聊便被泄露出去;载有核心经济信息的移动存储介质被随意连接至互联网导致信息泄露等问题严重。有调查显示,我国有62%的企业承认出现过泄密现象;国有以及国有控股企业为商业秘密管理所设立专门机构的比例不到20%,未建立任何机构的比例高达36.5%;在私营企业中,这样的情况更加严峻。经济信息安全保密意识的薄弱已成为威胁我国经济安全,影响社会经济稳定发展的制约因素之一。 二、经济信息安全法律保护的缺失 安全的实质是一种可预期的利益,是法律所追求的价值主张。保障经济信息的安全是信息时代法律在经济活动中所追求的最重要的利益之一。法律保障经济信息安全,就要维护经济信息的保密性、完整性以及可控性,这是由信息安全的基本属性所决定的。然而,由于我国立法上的滞后,对经济信息安全的法律保护仍存在相当大的漏洞。 (一)缺乏对保密性的法律保护 保密性是指保证信息不会泄露给非授权者 ,并对需要保密的信息按照实际情况划分为不同等级,有针对性的采取不同力度的保护。现行《保密法》对于国家秘密的范围以及分级保护虽有相关规定,但其内容主要针对传统的国家安全,有关经济信息安全方面仅出现“国民经济和社会发展中的秘密事项”这样原则性的规定,对经济秘密的划定、保密范围和措施等缺乏相应条款;对于跨国公司或境外利益集团等窃取我国经济政策、产业关键数据等行为也缺乏法律上的界定,以至要追究法律责任却没有相应法律条款可适用的情况屡屡发生。 在涉及商业秘密的法律保护上,法律规定分散而缺乏可操作性,不同部门对商业秘密的定义不统一,商业秘密的概念模糊而混乱,弱化了商业秘密的保密性;①另一方面,与TRIPS协议第39条规定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商业秘密”相比,我国《反不正当竞争法》要求商业秘密须具有秘密性、价值型、新颖性与实用性且经权利人采取保密措施,并将构成商业秘密的信息局限于技术信息和经营信息,这样的规定不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件,使不具实用性却有重大价值或潜在经济价值的信息得不到保护,不利于经济信息的保密。此外,人才流动的加快也使商业秘密伴随着员工的“跳槽”而流失的可能性激增,但对商业秘密侵权威胁(ThreatenedMisappropriationofTradeSecrets)我国尚无没有明确法律依据;对于泄露或窃取他人商业秘密的行为,《刑法》第219条虽增加了刑事处罚,但处罚力度过轻而又缺乏处罚性赔偿规定,导致权利人的损失无法得到弥补。 (二)缺乏对完整性的法律保护 完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被未授权的或非预期的操作修改和破坏,它要求保持信息的原始面貌,即信息的正确生成、正确存储和正确传输。目前,我国保障信息与信息系统完整性主要依靠《刑法》与《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规,总体而言层级较低又缺乏统一性。《计算机信息系统安全保护条例》第4条规定了“计算机信息系统的安全保护工作,重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全”,但在第23和25条却只规定对破坏和危害计算机信息系统安全造成财产损失的承担民事责任,并对个人处以5000元以下罚款,对单位处以15000元以下罚款的较轻处罚规定;现行《刑法》第285条也只规定入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。这就是说,行为人非法侵入包括经济信息系统在内的其他信息系统并不构成本罪。可见,法律对信息安全的保障依然侧重于政治、军事等传统安全领域,而忽略了对经济信息安全的保护。 (三)缺乏对可控性的法律保护 可控性是对经济信息的内容和信息的传播具有控制能力,能够按照权利人的意愿自由流动。网络的盛行使得经济间谍、商业贿赂等窃密手段的频繁出现而使得经济信息不能按照权利人的意愿流动。面对日趋“合法化”的窃密行为,《刑法》第110条的间谍罪与第11l条的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪都只是笼统的规定了“危害国家安全”和“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报”,缺乏有关经济间谍罪的专门规定;而《国家安全法》也只是笼统的规定了国家安全整体的法律条文,并且侧重的是传统安全的政治和军事领域,对于经济安全,尤其是经济信息安全这样一个新的非传统安全领域的存在的威胁仍缺乏适当的法律规制。 除了经济间谍外,跨国公司对我国实施商业贿赂获取经 济信息与商业秘密的案件不断增加,经济信息的可控性无法得到有效保证,在造成严重经济损失的同时也威胁着我国经济信息安全。目前我国尚无一部完备的《反商业贿赂法》,对于商业贿赂的法律规制主要体现在《刑法》与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规上。然而,现行《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义,而《反不正当竞争法》第8条虽然规定商业贿赂的对象既可包括交易对方,又可包括与交易行为有关的其他人,但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却又将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”缩小了商业贿赂对象的范罔,将除交易双方以外能够对交易起决定性作用或产生决定性影响的单位或个人被排除在外。另外,对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻,根据《反不正当竞争法22条,不构成犯罪的商业贿赂行为处以10000元以上200000元以下的罚款,并没收违法所得。但事实上,通过商业贿赂手段所套取的经济信息往往可以带来高达上百万的经济利益,过轻的处罚完全不能发挥法律应有的威慑力。与美国的《反海外贿赂法》和德国的《反不正当竞争法》相比,我国对于商业贿赂,特别是跨国商业贿赂的治理仍存在不足。三、完善我国经济信息安全法律保护的对策 法律保护经济经济信息安全,既要求能预防经济信息不受侵犯,也要求能通过国家强制力打击各种侵犯经济信息安全的行为,从而达到经济信息客观上不存在威胁,经济主体主观性不存在恐惧的安全状态。因此,维护经济信息安全需要构建全方位的法律保护体系。 (一)修订《保密法》,增加保护经济信息安全的专门条款 《保密法(修订草案)》增加了针对涉密信息系统的保密措施以及加强涉密机关、单位和涉密人员的保密管理等五方面内容,总体上得到了专家学者的肯定,但仍存在许多值得进一步斟酌与完善的问题。特别是对于经济领域的信息安全保密问题,应增设专门条款明确规定经济秘密的保密范同,明确哪些经济信息属于国家经济秘密,通过明确“密”的界限强化保密意识,维护经济信息的安全。因此,在修订《保密法》时,我们可以在保证法律的包容性与原则性的基础上,可以借鉴俄罗斯的《联邦国家秘密法》,采取列举的方式将属于国家秘密的经济信息以法律的方式予以规定,将对国家经济安全有重大影响的、过早透露可能危害国家利益的包括财政政策、金融信贷活动以及用于维护国防、国家安全和治安的财政支出情况等经济信息包含在内,以具体形象的样态将国家经济秘密明确的归属于法律控制范畴,避免因法律缺乏明确性与可操作性而带来的掣肘。 (二)制定《商业秘密保护法》,完善商业秘密的保护 针对我国商业秘密泄密案件的日益频繁,商业秘密保护立法分散的问题,尽快制定专门的《商业秘密保护法》是维护经济信息安全的重要措施。在制定《商业秘密保护法》时,可以借鉴国外以及国际组织的先进经验,但应当注意以下问题:(1)在对商业秘密进行界定时,应采用列举式与概括式相结合的体例明确商业秘密的内涵。同时在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求,使那些不为本行业或领域人员普遍知悉的,能为权利人带来经济利益或竞争优势,具有“经济价值”以及“潜在价值”并经权利人采取合理保护措施的信息也能纳入法律的保护范围;(2)要明确规定各种法律责任,包括民事责任、行政责任以及刑事责任。由于商业秘密侵权行为是一种暴利行为,但给权利人造成的损失却往往十分巨大,如不以刑事责任方式提高违法成本便难以遏制其发生;(3)在制定《商业秘密保护法》时应当引入不可避免泄露规则(InevitableDisclosureDoctrine)。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式,旨在阻止离职员工在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。引入不可避免泄露原则更能有效地保护商业秘密,避免因人才流动为保密性带来的威胁。 (三)制定统一《反商业贿赂法》,确 保经济信息的正向流动 随着信息在经济活动中作用加重,商业贿赂的目的不再局限于获取商品销售或购买的机会,通过商业贿赂获取竞争对手经济秘密已成为信息时代非法控制经济信息流动的重要手段之一。制定统一的《反商业贿赂法》将分散在各法律法规中的有关条例加以整合,实现对国内外商业贿赂行为的有效监管,是堵截经济信息非法流动、维护我国经济信息安全与公平竞争市场环境的必然选择。因此,在制定统一《反商业贿赂法》时首先应当对商业贿赂的概念进行准确的界定,借鉴《布莱克法律词典》的解释将商业贿赂定义为经营者通过不正当给予相关单位、个人或密切相关者好处的方式,获取优于其竞争对手的竞争优势;④其次,对于商业贿赂的管辖范围应当适当扩大。根据《经合组织公约》与《联合国反腐败公约》的规定,缔约国应确立跨国商业贿赂法律的域外管辖权制度,对故意实施的跨国商业行为予以制裁。因此,制定《反商业贿赂法》要求将我国经营者或该商业活动的密切相关者无论是向国内外公职人员、企业、相关个人以及国际组织官员行贿行为或是收受来自国内外企业、个人的财务或其他利益优惠的受贿行为都应列入该法管辖范围内,并针对商业贿赂这种贪利性违法行为,完善民事、行政以及刑事法律责任;此外,在立法时还应借鉴国外的成功经验加大制裁力度,取消现行法律中固定处罚数额的不合理规定,采用相对确定的倍罚制,并制定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚),使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件,从而有效遏止商业贿赂行为的蔓延,以确保经济信息的合理正向流动。 (四)完善《刑法》,维护经济领域信息安全 “只有使犯罪和刑罚衔接紧凑,才能指望相联的刑罚要领使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。故此,完善《刑法》并加重处罚力度,是维护经济领域信息安全的必要保证。 首先,计算机与网络的广泛使用使得计算机信息系统安全成为影响经济信息安全的关键因素。面对《刑法》对经济领域计算机信息系统保护的缺位,增加维护经济信息安全的专门条款是当务之急。因此,应首先对《刑法》第285条进行调整,规定凡侵入具有重大价值(包括经济价值、科技价值与政治价值等)或者涉及社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成犯罪;同时,针对目前窃取计算机信息系统中不属于商业秘密或国家秘密但却具有知识性或重大价值,特别是经济价值的数据、资料现象日益严重,《刑法》中还应增设窃取计算机信息资源罪,对以非法侵入计算机信息系统为手段,以窃取他人信息资源为目的且造成严重后果的行为予以规制;此外,在《刑法》还中还应增设财产刑、资格刑,适当提高法定刑幅度,从多维角度预防和制裁危害计算机信息系统犯罪。 其次,在对商业秘密的保护上,应完善相关刑事责任与刑事诉讼中的保密规定。现行《刑法》规定了侵犯商业秘密的行为,但在刑罚的表述中并没有详细的划分。纵观国外立法,大多根据侵权行为社会危害程度的不同规定了多种量刑幅度。因此,对侵犯商业秘密罪的设置应根据危害程度的不同规定不同的刑罚,对侵犯商业秘密情节恶劣,后果严重者从重处罚,确 保罪责刑相适应的同时保证法律的威慑力。此外,针对目前在审理涉及商业秘密案件除规定不公开审理外,没有对参与商业秘密的诉讼人员规定保密义务的问题,在刑事诉讼中还应设置相关保密义务条款,在司法解释中也应规定配套的保密措施,以确保权利人在伸张权利时其商业秘密的保密性不会因法律的漏洞而丧失。 最后,借鉴美国《经济 间谍法》,在《刑法》中增设经济间谍罪。与侵犯商业秘密罪不同,经济间谍罪重在预防和制裁图利于外国政府、外国机构或外国政府的人且使之获得不局限于经济之上的利益的行为。因此,增设经济间谍罪,应明确经济间谍罪的界定、构成要件、刑罚以及及于域外的法律效力等,从立法的价值取向上注重从国家安全角度保护商业秘密,特别是经济信息类秘密,对经济间谍行为予以严惩,维护国家经济信息安全。 总之,以法律预防和制裁各种侵犯经济信息安全行为,是维护国家经济安全,促进生产力健康发展的有效保证。针对信息安全的基本特性,建立健全经济信息安全法律保护体系,实乃理论界与实务界当务之急。 文章 来源:中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

经济与法律论文篇(3)

论文摘要:信息时代,信息资源的占有率已成为影响一国生产力发展的核心要素之一。面对日益激烈的市场竞争,世界各国对经济信息的争夺加剧。完善我国经济信息安全的法律保护体系是维护国家经济安全,保障生产力健康发展的重要任务。文章对经济信息安全的概念进行了界定,通过分析我国经济信息安全面临的挑战与现有法律保护的不足,提出完善经济信息安全法律保护的对策。 论文关键词:经济信息安全 国家经济安全 信息化 法律保护 一、信息化挑战我国经济信息安全 与西方发达国家相比,我国的经济安全保障体系非常脆弱,对于经济信息安全的保护更是一片空白。国家经济数据的泄露,泄密案件的连续出现昭示着我国经济信息安全面临前所未有的严峻挑战。 (一)对经济信息的争夺日益加剧 经济竞争的白炽化与信息高速化在推动世界经济迅速发展的同时也使得业已存在的窃取经济信息活动更为猖獗,无论是官方的经济情报部门还是各大财团、公司都有自己的情报网络。世界各国在千方百计地保护本国经济信息安全的同时也在千方百计地获取他国的经济情报。目前我国正处于泄密高发期,其中通过计算机网络泄密发案数占泄密法案总数的70%以上,并呈现逐年增长的趋势;在商业活动中,商业间谍与经济信息泄密事件频繁发生,据业内人士透露泄密及损失最渗重的是金融业;其次是资源行业,大型并购很多,而十次并购里面九次会出现信息泄密事故;高科技、矿产等领域也非常严峻,很多行业在经济信息安全保护上都亮起了红灯。 (二)窃密技术先进,手段多样化 一方面,发达国家及其情报组织利用信息技术优势,不断监听监视我国经济情报,非法获取、篡改我国信息或传播虚假信息造成经济波动,以获取经济乃至政治上的收益;另一方面,除技术手段,他们还通过商业贿赂、资助学术研究、举办研讨会、派专人在合法范围内收集企业简报、股东报告甚至是废弃垃圾通过仔细研究,分析出有价情报等方式大量收集我国经济信息。正如哈佛大学肯尼迪政治学院的一位中国专家认为:“在中国,当前贿赂最主要的形式不再是支付现金,更多可能由公司付费途经洛杉矶或拉斯维加斯到公司总部考察。这种费用可以被看做是合法的营业支出,也可以为官员设立奖学金。”窃密技术日益先进与手段日趋多样化、合法化对我国经济安全,特别是经济信息的安全造成严重威胁。 (三)经济信息安全保密意识淡薄 近年来,每当政府机构公布国民经济运行数据前,一些境外媒体或境外研究机构总是能准确“预测”;许多重要的经济信息,包括经济数据、经济政策等伴随学术报告、会议研讨甚至是一句家常闲聊便被泄露出去;载有核心经济信息的移动存储介质被随意连接至互联网导致信息泄露等问题严重。有调查显示,我国有62%的企业承认出现过泄密现象;国有以及国有控股企业为商业秘密管理所设立专门机构的比例不到20%,未建立任何机构的比例高达36.5%;在私营企业中,这样的情况更加严峻。经济信息安全保密意识的薄弱已成为威胁我国经济安全,影响社会经济稳定发展的制约因素之一。 二、经济信息安全法律保护的缺失 安全的实质是一种可预期的利益,是法律所追求的价值主张。保障经济信息的安全是信息时代法律在经济活动中所追求的最重要的利益之一。法律保障经济信息安全,就要维护经济信息的保密性、完整性以及可控性,这是由信息安全的基本属性所决定的。然而,由于我国立法上的滞后,对经济信息安全的法律保护仍存在相当大的漏洞。 (一)缺乏对保密性的法律保护 保密性是指保证信息不会泄露给非授权者 ,并对需要保密的信息按照实际情况划分为不同等级,有针对性的采取不同力度的保护。现行《保密法》对于国家秘密的范围以及分级保护虽有相关规定,但其内容主要针对传统的国家安全,有关经济信息安全方面仅出现“国民经济和社会发展中的秘密事项”这样原则性的规定,对经济秘密的划定、保密范围和措施等缺乏相应条款;对于跨国公司或境外利益集团等窃取我国经济政策、产业关键数据等行为也缺乏法律上的界定,以至要追究法律责任却没有相应法律条款可适用的情况屡屡发生。 在涉及商业秘密的法律保护上,法律规定分散而缺乏可操作性,不同部门对商业秘密的定义不统一,商业秘密的概念模糊而混乱,弱化了商业秘密的保密性;①另一方面,与TRIPS协议第39条规定的“未披露的信息(undiscoveredinformation)”即“商业秘密”相比,我国《反不正当竞争法》要求商业秘密须具有秘密性、价值型、新颖性与实用性且经权利人采取保密措施,并将构成商业秘密的信息局限于技术信息和经营信息,这样的规定不以商业秘密在商业上使用和继续性使用为要件,使不具实用性却有重大价值或潜在经济价值的信息得不到保护,不利于经济信息的保密。此外,人才流动的加快也使商业秘密伴随着员工的“跳槽”而流失的可能性激增,但对商业秘密侵权威胁(ThreatenedMisappropriationofTradeSecrets)我国尚无没有明确法律依据;对于泄露或窃取他人商业秘密的行为,《刑法》第219条虽增加了刑事处罚,但处罚力度过轻而又缺乏处罚性赔偿规定,导致权利人的损失无法得到弥补。 (二)缺乏对完整性的法律保护 完整性是指信息在存储或传输过程中保持不被未授权的或非预期的操作修改和破坏,它要求保持信息的原始面貌,即信息的正确生成、正确存储和正确传输。目前,我国保障信息与信息系统完整性主要依靠《刑法》与《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规,总体而言层级较低又缺乏统一性。《计算机信息系统安全保护条例》第4条规定了“计算机信息系统的安全保护工作,重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全”,但在第23和25条却只规定对破坏和危害计算机信息系统安全造成财产损失的承担民事责任,并对个人处以5000元以下罚款,对单位处以15000元以下罚款的较轻处罚规定;现行《刑法》第285条也只规定入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。这就是说,行为人非法侵入包括经济信息系统在内的其他信息系统并不构成本罪。可见,法律对信息安全的保障依然侧重于政治、军事等传统安全领域,而忽略了对经济信息安全的保护。 (三)缺乏对可控性的法律保护 可控性是对经济信息的内容和信息的传播具有控制能力,能够按照权利人的意愿自由流动。网络的盛行使得经济间谍、商业贿赂等窃密手段的频繁出现而使得经济信息不能按照权利人的意愿流动。面对日趋“合法化”的窃密行为,《刑法》第110条的间谍罪与第11l条的为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报罪都只是笼统的规定了“危害国家安全”和“窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报”,缺乏有关经济间谍罪的专门规定;而《国家安全法》也只是笼统的规定了国家安全整体的法律条文,并且侧重的是传统安全的政治和军事领域,对于经济安全,尤其是经济信息安全这样一个新的非传统安全领域的存在的威胁仍缺乏适当的法律规制。 除了经济间谍外,跨国公司对我国实施商业贿赂获取经 济信息与商业秘密的案件不断增加,经济信息的可控性无法得到有效保证,在造成严重经济损失的同时也威胁着我国经济信息安全。目前我国尚无一部完备的《反商业贿赂法》,对于商业贿赂的法律规制主要体现在《刑法》与《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规上。然而,现行《刑法》并未直接对商业贿赂行为作出罪行定义,而《反不正当竞争法》第8条虽然规定商业贿赂的对象既可包括交易对方,又可包括与交易行为有关的其他人,但《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中却又将商业贿赂界定为“经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”缩小了商业贿赂对象的范罔,将除交易双方以外能够对交易起决定性作用或产生决定性影响的单位或个人被排除在外。另外,对于商业贿赂的经济处罚力度畸轻,根据《反不正当竞争法22条,不构成犯罪的商业贿赂行为处以10000元以上200000元以下的罚款,并没收违法所得。但事实上,通过商业贿赂手段所套取的经济信息往往可以带来高达上百万的经济利益,过轻的处罚完全不能发挥法律应有的威慑力。与美国的《反海外贿赂法》和德国的《反不正当竞争法》相比,我国对于商业贿赂,特别是跨国商业贿赂的治理仍存在不足。三、完善我国经济信息安全法律保护的对策 法律保护经济经济信息安全,既要求能预防经济信息不受侵犯,也要求能通过国家强制力打击各种侵犯经济信息安全的行为,从而达到经济信息客观上不存在威胁,经济主体主观性不存在恐惧的安全状态。因此,维护经济信息安全需要构建全方位的法律保护体系。 (一)修订《保密法》,增加保护经济信息安全的专门条款 《保密法(修订草案)》增加了针对涉密信息系统的保密措施以及加强涉密机关、单位和涉密人员的保密管理等五方面内容,总体上得到了专家学者的肯定,但仍存在许多值得进一步斟酌与完善的问题。特别是对于经济领域的信息安全保密问题,应增设专门条款明确规定经济秘密的保密范同,明确哪些经济信息属于国家经济秘密,通过明确“密”的界限强化保密意识,维护经济信息的安全。因此,在修订《保密法》时,我们可以在保证法律的包容性与原则性的基础上,可以借鉴俄罗斯的《联邦国家秘密法》,采取列举的方式将属于国家秘密的经济信息以法律的方式予以规定,将对国家经济安全有重大影响的、过早透露可能危害国家利益的包括财政政策、金融信贷活动以及用于维护国防、国家安全和治安的财政支出情况等经济信息包含在内,以具体形象的样态将国家经济秘密明确的归属于法律控制范畴,避免因法律缺乏明确性与可操作性而带来的掣肘。 (二)制定《商业秘密保护法》,完善商业秘密的保护 针对我国商业秘密泄密案件的日益频繁,商业秘密保护立法分散的问题,尽快制定专门的《商业秘密保护法》是维护经济信息安全的重要措施。在制定《商业秘密保护法》时,可以借鉴国外以及国际组织的先进经验,但应当注意以下问题:(1)在对商业秘密进行界定时,应采用列举式与概括式相结合的体例明确商业秘密的内涵。同时在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求,使那些不为本行业或领域人员普遍知悉的,能为权利人带来经济利益或竞争优势,具有“经济价值”以及“潜在价值”并经权利人采取合理保护措施的信息也能纳入法律的保护范围;(2)要明确规定各种法律责任,包括民事责任、行政责任以及刑事责任。由于商业秘密侵权行为是一种暴利行为,但给权利人造成的损失却往往十分巨大,如不以刑事责任方式提高违法成本便难以遏制其发生;(3)在制定《商业秘密保护法》时应当引入不可避免泄露规则(InevitableDisclosureDoctrine)。该原则主要是针对商业秘密潜在的侵占行为采取的保护方式,旨在阻止离职员工在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。引入不可避免泄露原则更能有效地保护商业秘密,避免因人才流动为保密性带来的威胁。 (三)制定统一《反商业贿赂法》,确 保经济信息的正向流动 随着信息在经济活动中作用加重,商业贿赂的目的不再局限于获取商品销售或购买的机会,通过商业贿赂获取竞争对手经济秘密已成为信息时代非法控制经济信息流动的重要手段之一。制定统一的《反商业贿赂法》将分散在各法律法规中的有关条例加以整合,实现对国内外商业贿赂行为的有效监管,是堵截经济信息非法流动、维护我国经济信息安全与公平竞争市场环境的必然选择。因此,在制定统一《反商业贿赂法》时首先应当对商业贿赂的概念进行准确的界定,借鉴《布莱克法律词典》的解释将商业贿赂定义为经营者通过不正当给予相关单位、个人或密切相关者好处的方式,获取优于其竞争对手的竞争优势;④其次,对于商业贿赂的管辖范围应当适当扩大。根据《经合组织公约》与《联合国反腐败公约》的规定,缔约国应确立跨国商业贿赂法律的域外管辖权制度,对故意实施的跨国商业行为予以制裁。因此,制定《反商业贿赂法》要求将我国经营者或该商业活动的密切相关者无论是向国内外公职人员、企业、相关个人以及国际组织官员行贿行为或是收受来自国内外企业、个人的财务或其他利益优惠的受贿行为都应列入该法管辖范围内,并针对商业贿赂这种贪利性违法行为,完善民事、行政以及刑事法律责任;此外,在立法时还应借鉴国外的成功经验加大制裁力度,取消现行法律中固定处罚数额的不合理规定,采用相对确定的倍罚制,并制定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚(指取消从事某种职业或业务的资格的处罚),使得经营者在被处罚后不再具备从事相同职业或业务再次进行商业贿赂的条件,从而有效遏止商业贿赂行为的蔓延,以确保经济信息的合理正向流动。 (四)完善《刑法》,维护经济领域信息安全 “只有使犯罪和刑罚衔接紧凑,才能指望相联的刑罚要领使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。故此,完善《刑法》并加重处罚力度,是维护经济领域信息安全的必要保证。 首先,计算机与网络的广泛使用使得计算机信息系统安全成为影响经济信息安全的关键因素。面对《刑法》对经济领域计算机信息系统保护的缺位,增加维护经济信息安全的专门条款是当务之急。因此,应首先对《刑法》第285条进行调整,规定凡侵入具有重大价值(包括经济价值、科技价值与政治价值等)或者涉及社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成犯罪;同时,针对目前窃取计算机信息系统中不属于商业秘密或国家秘密但却具有知识性或重大价值,特别是经济价值的数据、资料现象日益严重,《刑法》中还应增设窃取计算机信息资源罪,对以非法侵入计算机信息系统为手段,以窃取他人信息资源为目的且造成严重后果的行为予以规制;此外,在《刑法》还中还应增设财产刑、资格刑,适当提高法定刑幅度,从多维角度预防和制裁危害计算机信息系统犯罪。 其次,在对商业秘密的保护上,应完善相关刑事责任与刑事诉讼中的保密规定。现行《刑法》规定了侵犯商业秘密的行为,但在刑罚的表述中并没有详细的划分。纵观国外立法,大多根据侵权行为社会危害程度的不同规定了多种量刑幅度。因此,对侵犯商业秘密罪的设置应根据危害程度的不同规定不同的刑罚,对侵犯商业秘密情节恶劣,后果严重者从重处罚,确 保罪责刑相适应的同时保证法律的威慑力。此外,针对目前在审理涉及商业秘密案件除规定不公开审理外,没有对参与商业秘密的诉讼人员规定保密义务的问题,在刑事诉讼中还应设置相关保密义务条款,在司法解释中也应规定配套的保密措施,以确保权利人在伸张权利时其商业秘密的保密性不会因法律的漏洞而丧失。 最后,借鉴美国《经济 间谍法》,在《刑法》中增设经济间谍罪。与侵犯商业秘密罪不同,经济间谍罪重在预防和制裁图利于外国政府、外国机构或外国政府的人且使之获得不局限于经济之上的利益的行为。因此,增设经济间谍罪,应明确经济间谍罪的界定、构成要件、刑罚以及及于域外的法律效力等,从立法的价值取向上注重从国家安全角度保护商业秘密,特别是经济信息类秘密,对经济间谍行为予以严惩,维护国家经济信息安全。 总之,以法律预防和制裁各种侵犯经济信息安全行为,是维护国家经济安全,促进生产力健康发展的有效保证。针对信息安全的基本特性,建立健全经济信息安全法律保护体系,实乃理论界与实务界当务之急。 文章 来源:中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

经济与法律论文篇(4)

摘 要 在专利评估及交易中如何科学合理地进行法律权属的确定,是影响专利评估与交易价值的关键问题和难点。对一般实际情况下专利法律权属可能存在的瑕疵缺陷进行介绍,为专利确权评估及交易提供参考。 关键词 专利 评估与交易 法律权属 专利作为知识产权中重要的一员,受到《专利法》的保护,相对于一般的有形资产,专利法律权属的界定是十分复杂。明确的专利法律权属会给潜在的投资人和技术合伙人一种独特性,是企业打造核心竞争优势、垄断市场和融资的重要筹码之一。而存在权属瑕疵的专利可能会给受让者利益带来程度不一的损害。在对专利进行估价及交易过程中,法律权属的确认或发表意见可能会超出注册资产评估师执业范围,以及有限理性下交易双方的判断,但进行一定深度的确权是存有规范的。以下对专利确权过程的一般情况进行介绍。1 基本法律状态 首先需要检查委托人提供的专利证书、缴纳专利年费收据正本及专利申请文件(权利要求书、说明书及附件等),明确专利的名称与专利权人及是否在有效状态;考虑到这些文书可能未能全面记载专利的各种变更情况,委托人可能有意、无意隐瞒相关专利变更情况,甚至存在伪造、变造文书的不法情况,因此,还必须进行专利核查。包括对专利申请文件真伪,及对基本法律状态变更的核查,可以通过“中国专利信息网”(www.patent.com.cn)对专利进行上述情况查询。 用户注册并登录成功后就可使用专利检索功能(能够自由检索自1985年4月1日中国专利法实施以来至今的120多万件专利的题录信息),可以自由浏览、打印、下载发明专利、实用新型专利说明书的全部内容。 专利权授予公告之后,任何人都可以向专利局请求出具专利登记薄副本。经过有关请求和缴纳费用后,专利局制作专利登记薄副本,经与专利申请案卷核对无误后,加盖证件专用章发送请求人。 专利登记薄是授予专利权时由专利局建立的。其记载的内容包括:专利权的授予、专利申请权、专利权的转移、专利权的无效宣告、专利权的终止、专利权的恢复、专利权的质押保全与解除、专利实施许可合同的备案、专利实施的强制许可及专利权人姓名或名称、国籍、地址的变更。授予专利权时,专利登记薄与专利证书上记载的内容是一致的,在法律上具有同等效力。专利权授予后,专利的法律状态的变更不会记载在专利证书上,而仅在专利登记薄上记载,由此导致专利登记薄与专利证书上记载的内容不一致的,以专利登记薄上记载的法律状态为准。 通过上述的查询,可以比对出专利申请文件真伪,以及法律状态变更的情况,但是如果专利法律状态变更后,原专利权人有意、无意地没有向专利局进行专利法律状态变更申请,则上述查询的结果还是有重大缺陷,但如无相反的证据,只能根据查询的结果作为该专利的基本法律状态。2 基本权属问题 由于专利申请时,专利局主要根据三性原则(新颖性、创造性及实用性)来授予专利权,而对专利权人的确认仅仅根据专利申请人提供的一些文件来进行基本的确认,但对专利技术确权深层次的问题是不作审核的。因此,实际上不少专利权人从一开始就存在侵权行为(非法占有别人专利),可能最终引发专利官司并且败诉。所以在专利的基本法律状态确定后,无论专利权人是否变更,都需要对原专利权人持有的专利权的合法性应该作进一步的调查。2.1 非职务发明侵害职务发明的问题 从1988年开始,我国的发明专利职务申请受理量就开始小于非职务申请受理量,并且所占比重逐步下降。按常理,发明专利的技术含量高、创造水平高,发明活动需要一定的技术和经济支撑,个人往往缺乏这种条件,而事实上不少缺乏这种条件的个人却取得了非职务发明专利,因此不能排除技术成果的非正常流失的现象。在国内专利纠纷案件中,申请权纠纷案占30%~40%,就能得到了一定的印证。 因此,交易行为人对专利权人(特别是非职务发明)的合法性应该先自行调查,进行诉讼及行政复议外的专利权属认定,以免日后的专利权属纠纷。主要根据《专利法》第6条第1款中规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造,申请专利的权利属于该单位。”以及根据《专利法实施细则》第10条规定:“职务发明可进一步分为以下四类,即本职工作中的发明创造,完成本单位任务做出的发明创造,主要利用单位物质或技术条件的发明创造,离职一年之内的有关发明创造。”来判断职务发明与非职务发明的界限。 >2.2 技术开发合同专利权属问题 合同法第330条规定:技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。 技术开发合同中的技术成果专利权益归属,应该遵循合同法第339、340条规定:委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。 但有不少的技术开发合同签订时双方意图表示不够规范,如在委托开发合同中未事先约定技术权属的情况下,委托方自行申请并获得专利,会造成侵权行为的发生;或者在合作开发合同中未事先约定技术权属的情况下,一方自行申请并获得专利,会造成部分侵权行为的发生。 另外,在合同中当事人之间虽然约定技术成果“共同所有”,而没有明确定义,按字面理解,则是共享所有权中的署名权、发表权、处置权与收益权等一系列相关权利。但委托方当初真实的意图通常仅仅需要的是署名权与发表权,而非技术的处置权与收益权。实际研究开发方如不经过委托方确认其当初真实意图,而自行申请获得专利并转让,会形成侵权,造成技术转让时不必要的麻烦。事实上,委托方通常是国有单位,如果要委托方确认其当初真实意图,往往会牵涉到签约当事人的疏忽责任以及国有资产流失的重大问题,最后必然的结果是难以理清“共同所有”的真实含义,这种情况下的专利就存在着权属瑕疵了。上述两种问题一般都可以通过委托方提供技术开发合同及开发过程中形成的各种相关证据链(如立项书、鉴定书、获奖证明以及技术开发的相关数据资料及费用等)以及自己收集的相关资料(如出版物、网上搜寻、调查取证)来进行基本甄别,确认是侵权、部分侵权还是存在权属瑕疵在评估及交易中充分披露及考虑其对技术价值的影响。3 专利权利范围 在专利权人基本确权后,还应该对专利权利范围进行分析,前者是所有者的问题,后者是保护标的实质性核心问题,是权属的两个方面。以权利要求书作为确定发明和实用新型专利保护范围的标准和依据,是世界各国通行的做法。“权利要求书”是确定专利权利范围法律所认可的惟一依据。其保护范围的大小主要由权利要求权项,特别是独立权项所决定的。专利权保护范围的大小对专利评估价值有重要的影响。 由于在撰写专利申请文件时,由于对技术信息及专利申请技巧缺乏,申请人和人对专利技术特征的了解与理解肯定存在偏差,普遍存在专利申请文件质量不高的情况,例如曾经有一个专利权人反复强调其发明的最大特点是装置是埋于地下,既可防盗又可提高装置寿命,如果仿造则侵权。但当阅读其 “权利要求书”时发现,表述为“其特征是……该装置可埋于地下”,一个“可”字,画蛇添足,则与专利权人本意“该装置埋于地下”的技术特征南辕北辙,导致专利权力丧失,其专利价值也就大打折扣了。因此应该与发明人/专利权人进行充分的沟通,逐字逐句地研究透彻“权利要求书”中的专利权利范围。 另外,由于在专利领域存在从属专利特殊问题,还应该重视从属专利对基本专利的侵权问题。按照国际条约与我国专利法,从属专利的实施,须经基本专利的权利人许可;从属专利的权利人,无权独立许可第三方实施其专利。专利权人有权对自己的从属专利进行转让,但没有取得基本专利的权利人许可情况下,这种转让是没有意义的,专利一旦实施就会侵犯基本专利权人的利益。显而易见,从属专利远远多于基本专利的数量,实践中从属专利对基本专利的侵权行为并不鲜见,专利权人对自己专利(从属专利)进行作价转让时往往无意间就侵犯了别人的专利(基本专利),通常自己不易察觉,同时又不易被买方所发现。 同样道理,当某一产品(如DVD)有大量的专利(既有多个基本专利,又有大量的从属专利)组成技术群时,单独转让其中部分专利也是没有意义的,只能通过购买另外部分的专利或进行专利交叉许可才能有效实施(如DVD的6C及3C联盟),在技术群中任何一个专利没有单独存在的价值。专利权利范围一是涉及到实际的技术保护范围,二是涉及专利保护范围间的相互覆盖,前者根据自身权利要求确定其实际保护范围,后者需要比对相关专利簇,专利受让必须以日后能否合法实施为前提。两者都会不同程度地影响专利的价值,评估与交易过程中对专利权利范围的认定是 必须的。以免日后专利权范围太小或歧异表述而得不到有效的保护,以及因侵权而引发诉讼。4 可专利性 一个已授权专利为何还需考察其可专利性,由于中国专利法对发明专利进行了实质性审查,而对实用新型专利则未进行实质性审查。实用新型专利在其收益看好的情况下,一是可能受到侵权,而当专利权人起诉侵权时,侵权人通常会提出反诉无效;二是被竞争者提出撤消或无效程序申请,实践中实用新型专利经过撤消或无效程序(相当于进行实质审查)后,能够维持其全部及部分专利权的不过40%~50%。因此,是否进行了实质性审查对专利法律权属的效力有重要的影响。专利是否经过实质审查授权,专利权的可靠性是大不相同的。未经实质审查授权的专利中,有相当比例的不具备专利性,是不可靠的。虽然发明专利通过了实质审查,但也不是无懈可击,同样可能面临撤消或无效程序(相当于二次实质审查)而丧失全部或部分专利权利,只是这种情况发生的概率较低而已。撤销请求期限为自公告授予专利权之日起6个月,撤销的理由仅限于不具备实质条件,不包括形式条件,在撤销请求期限过后,才可启动无效程序,提出无效的理由既包括实质条件,也包括形式条件。在专利评估及交易过程中,各方需要回避因撤消或无效程序,而导致可能丧失全部或部分专利权利的情况。专利的可专利性(专利可实质条件的审查)可能过于专业,但实际上按照三性原则,对于所属技术领域的技术人员来说,能够作出一定程度的判断,比如证伪结论就较易得出(证实结论相对难以保证)。在三性原则中,能提起诉讼的专利其实用性是不言自明的,故通常是对新颖性和创造性提出异议。 在2001年版《审查指南》将新颖性定义为:是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物是公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后(含申请日)公布的专利事情文件中。 创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。按照《审查指南》规定,突出的实质性特点是指发明相对于现有技术,对所属技术领域的技术人员来说,是非显而易见的。显著的进步是指发明具有有益的技术效果。 通过与发明人/专利权人进行非正面的沟通,或者通过查阅相关文献出版物、网上搜索、行业内专家咨询等方法方式,经常会得到关于该专利在申请日前曾经公开使用(如销售合同),或者已经发表过相关的论文等能够作出否定其新颖性的相关证据。 对创造性的独立判断是非常复杂的问题,一般如果能证明该专利技术是所属技术领域的技术人员可以不通过创造性劳动就可实现,才能作出对创造性的否定性判断。要在无效程序真正启动完成前就做到这一点,对于评估及交易各方通常是十分困难的。5 结语 专利权属作为专利价值的决定性因素,就如价值中多个0前面的1,一旦专利权属有瑕疵,则专利价值就会大打折扣甚至荡然无存。本文的创新之处在于首次沿着专利的基本法律状态、基本权属问题、权利范围及可专利性四个层次进行分析,具有颇强的实战性。能为专利评估及专利交易双方在交易前对专利权属问题的基本判断(主要是否定性的)提供思路。只有在复杂的专利法律权属判断方面尽量严谨,才能最大限度地避免日后专利纠纷与诉讼,防患于未然。

经济与法律论文篇(5)

在对已有研究成果进行搜集整理及综合分析之后,笔者发现,目前我国法律经济学研究主要集中在对西方现代法律经济学著作的翻译引进、相关理论的介绍评析、应用法律经济学的理论和方法解释我国现实中的法律问题以及对一些经典作家对法律的经济分析及分析方法的阐释等几个方面。

1.代表性法律经济学著作的翻译引进

自20世纪90年代初期至今,已有一部分代表性的法律经济学经典著作被译成中文出版,如波斯纳的《法律的经济分析》及《正义/司法的经济学》、罗伯特?考特和托马斯・尤伦的《法和经济学》、罗宾・保罗・麦乐怡的《法与经济学》等。以上著作的引入,一方面为我们全面理解诸如什么是法律经济学、西方学者是如何用经济学方法来研究法律制度等一系列问题提供了帮助,另一方面也为我国学者进行法律经济学研究提供了学术向导和理论指南。同时,这样一个翻译运动也恰恰说明我国国内对这一理论的内在需求。

2.对法律经济学理论和方法的介绍、评析及应用

与翻译运动并行的是中国学者对西方法与经济学理论的介绍、借鉴、评析。尽管对西方“法和经济学”理论的介绍、借鉴、移植最终不能代替对中国大陆“法和经济学”理论的建构,但这些研究毕竟为我们了解法律经济学产生的背景和条件、研究对象、研究范围、思想渊源、分析方法、基本内容、基本特征等提供了方便,而且其中也有一些不乏理论价值。

3.对斯密、马克思等经典作家关于法律的经济分析的研究

比较而言,国内对斯密、马克思、康芒斯等经典作家是如何对法律进行经济分析这一问题研究不是很多。在法律经济学发展历史上,斯密、马克思、康芒斯等先驱们做出了怎样的贡献?他们究竟是如何对法律进行经济分析的?跟以波斯纳为代表的“新”法律经济学比较而言,他们各自对法律的经济分析又有何异同?他们彼此之间的经济分析法存在着直接或间接的传承关系吗?如果有,这些关系又具体体现在哪些方面?等等。有关这些问题,国内学者研究得比较少。

二、中国的法律经济学的研究现状分析

1.从国内法律经济学的论文来看,理论性的文章居多,真正提出有建设性的、能够为实务人士所用的论文较少。

据对我国法律经济学界已经出版的文献所做的不完全统计:(1)就学术著作而言:中国大陆已出版的法律经济学译著和专著,由法理学专业人士翻译和编写的论述法律经济学基本理论的法理学著作有25部,而由部门法专业人士翻译和编写的论述法律经济学实务应用的部门法著作是8部。(2)就学术论文而言:据对中国学术期刊网1994-2005年(搜索的关键词或篇名是法律经济学;搜索的栏目是法律政治类)论文统计,关于法律经济学基本理论的论文有265篇,关于部门法的法律经济学研究论文有63篇。可见以实务研究为基本特征的部门法的法律经济学研究,远远滞后于以理论研究为基本特征的法理学的法律经济学研究。

2.我国法律经济学实务性研究成果稀缺。

在中国,法律经济学至今仍主要停留在理论研究阶段,法律经济学实务性研究成果稀缺。虽然有所谓法律经济学应用的法院案例,但充其量是一种法律经济学的事后注释。两相比较,我国实务界对法律经济学的“忽视”既是我国法律经济学发展不成熟的表现,同时在一定程度上也影响了我国法律经济学的进一步深入发展――包括理论和实务的深入研究。

3.我国的法律经济学研究缺乏“实务应用”的独立呼声。

相对于国外法律经济学在实务中的广泛应用,我国的法律经济学研究到目前为止仍然没有其“实务应用”的独立呼声,即使与我国台湾和香港地区的法律经济学研究相比,也落后甚多。就以关于法律经济学方面的研究文章来讲,台湾和香港地区的学者已经开始经常就一个具体的法律制度展开详尽的法经济学分析,而大陆学者往往甚少。

三、中国法律经济学实务研究缺失的原因

1.从法律经济学知识供给的角度来看

(1)注释法学传统的影响。一方面,就我国改革开放以来整个法学研究和教育而言,其前20年大致可以看作是树立法学知识专业化形象的时代。出于对之前政法不分状况的担忧,改革开放之初的中国法律教学与研究,大多数法律教学与研究都主张法学存在其自身的专业性,特别是部门法的研究更是强调部门法学自身的法言法语。这种实务教学与法言法语也与借鉴日本、德国、台湾等大陆法系国家和地区的法言法语著述的法律传统原因有关。因此,法律经济学作为一门颠覆法学自足性,试图用另外一种学科的语言来取代法学语言的学术尝试,虽然其在法理学界作为一种思潮和方法尚可以被容忍,但要将其引入部门法实务问题的研究,对于那些掌握部门法理论和实践话语权且热衷于法律职业共同体,特别是对于仅有法学专业知识而基本不具备其他社会科学知识的资深法官、检察官、律师、法学教授来说,“是可忍孰不可忍”。另一方面,虽然中国社会盛行“潜规则”和法律实务中对成文法律的“变通适用”,但是在法学研究中,因为受注释法学传统束缚,国内法学界更加注重法律条文的文字和规范解释,而忽视法外之法(如各种法律的“潜规则”)的研究,而且这种注释法学传统又从所谓“司法独立”、“法官非行政化”的现代法治理念中找到了依据。于是,侧重法律条文以外因素研究的法律经济学研究,被视为一种与实务关系不大的法理学研究,其虽然有学术价值,但不能直接解决实务问题。而且,受注释法学传统的影响所导致的一种学术研究思维惯性,使得我国对国外法律经济学论文和书籍的介绍中,往往是侧重规范性、理论建构的文献,对于从实务角度出发的、不那么“诱人”的文献则介绍不多。

(2)法律经济学研究自身在实务应用上也存在不小的困难需要加以克服。抛开规范意义上的正当性问题不论,法律经济学在具体实务研究时也存在“操作化”困境。特别是不少主流法律经济学论文(主要由具有经济学教育和学术背景的学者撰写)过于看重理论化的经济学模型,过于重视经济学自身的逻辑性,在对法律现实的提炼上走得有些过头,显得过于理论化和模型化。而一门学科如果过于理论化,人们就会只是就其他理论家提出的问题展开研究,而不是试图为理解真实世界而提出的疑问提供解答。另外,现代主流经济学中形式化和数学化的风气常常也不当地影响了法律经济学的研究,导致不少法律经济学研究在“符合科学性要求”的同时,却“偏离了所要分析的基本目标,无助于对法律制度进行精确解释,其结果无非是将语言的模糊(传统法学最为人诟病的地方),转换成了数学公式中的‘变量’。”(参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》,载《现代法学》2005年第3期。)当然,更为具体现实的一个原因是,绝大多数法官、检察官和律师的法律专业教育背景,是他们运用经济学的一个知识和语境障碍。虽然越来越多的民商事审判需要法官掌握愈来愈多的经济学专业知识,但一个流行的观点是,专家型法官不等于专家,所以解决实践中有关经济专业问题所需的经济学专业知识,主要应依靠经济学专家,而不应依靠掌握法学专业知识的法官,否则民商事审判就成为“经济学研讨会”了。

再从我国法律经济学的发展路径来看。虽然国外的法律经济学理论在20世纪80年代已经基本定型,但我国的法学界在当时除了有一些很简略的介绍之外,如郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》。法律经济学的介绍与推广主要由经济学家来完成,而法学界在法律经济学问题上至少在90年代中期以前几乎没有什么发言权。由此,可以想象的是,以经济学家的立场出发,他们对法律经济学的介绍所戴的经济学“眼镜”必然不会有太多的“法言法语”,关注的问题自然也是经济学味道很重,缺乏法学语境,难以得到法学界的回应。而我国的法律经济学发展也因此形成了一定的路径依赖,由于语言的限制,我国的法律经济学研究在近10年不得不大量依靠经济学家选择、翻译和介绍的国外文献,不能从法学家的视角去选取自己需要的资料,从而也就导致了中国法律经济学研究中“重经济学理论,轻法律实务研究”的特点。

2.从法律经济学知识的实务需求的角度来看

法律经济学知识在实务界的主要“消费群体”是立法者、执法者与司法机构。但是,在我国,这三者对法律经济学知识的需求都不太旺盛,所以,对法律经济学知识的实务需求不足也是我国法律经济学缺少实务研究的重要原因。

经济与法律论文篇(6)

1月13日(星期日)

上午9:00-11:30

下午2:30-5:00

上午9:00-11:30

下午2:30-5:00

金融 1020105  00009 政治经济学(财经类)  00020 高等数学(一)  00055 企业会计学  00043 经济法概论(财经类)  03706 思想道德修养与法律基础  00065 国民经济统计概论  27007 应用文写作

03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

国际贸易 1020109  00009 政治经济学(财经类)  00020 高等数学(一)  27007 应用文写作  00092 中国对外贸易  00088 基础英语  00076 国际金融

03706 思想道德修养与法律基础  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

餐饮管理 1020118  03706 思想道德修养与法律基础  00977 餐饮业法规  04729 大学语文

03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

工商管理  1020176  00009 政治经济学(财经类)  00020 高等数学(一)  27007 应用文写作  00043 经济法概论(财经类)  03706 思想道德修养与法律基础  00065 国民经济统计概论

27095 生产与运作管理

00148 国际企业管理

03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

会计 1020203  00009 政治经济学(财经类)  00020 高等数学(一)  27007 应用文写作  00043 经济法概论(财经类)  03706 思想道德修养与法律基础  00065 国民经济统计概论  27008 成本会计  27009 管理会计  27092 财务管理学  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

人力资源管理 1020205  00009 政治经济学(财经类)  00020 高等数学(一)  00164 劳动经济学  00043 经济法概论(财经类)  00147 人力资源管理(一)  00065 国民经济统计概论  27007 应用文写作  00165 劳动就业概论  00163 管理心理学  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

03706 思想道德修养与法律基础

市场营销 1020207  00009 政治经济学(财经类)  00020 高等数学(一)  00181 广告学(一)  00043 经济法概论(财经类)  03706 思想道德修养与法律基础  00065 国民经济统计概论  27007 应用文写作  00182 公共关系学

03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

旅游管理 1020209  00009 政治经济学(财经类)  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  27007 应用文写作  00012 英语(一)  03706 思想道德修养与法律基础

00182 公共关系学  电子商务 1020215  00890 市场营销(三)  00888 电子商务英语

00896 电子商务概论  00891 国际贸易实务(三)  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

03706 思想道德修养与法律基础

物流管理 1020228  03706 思想道德修养与法律基础  00020 高等数学(一)  05362 物流英语  00012 英语(一)

00148 国际企业管理

00182 公共关系学

03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

05372 国际物流导论  采购与供应管理 1020265  00147 人力资源管理(一)  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  05362 物流英语

03706 思想道德修养与法律基础

销售管理 1020313  03706 思想道德修养与法律基础  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

04183 概率论与数理统计(经管类)  律师 1030111  03706 思想道德修养与法律基础  00262 法律文书写作

00918 民事诉讼原理与实务(一)

03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论

法律

1030112  00242 民法学  00223 中国法制史  00243 民事诉讼法学  00244 经济法概论  03706 思想道德修养与法律基础  00261 行政法学  04729 大学语文  20245 刑法学  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  社会工作与管理

1030202  03706 思想道德修养与法律基础  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  03350 社会研究方法  00182 公共关系学  04729 大学语文  行政管理

1030301  00147 人力资源管理(一)  00341 公文写作与处理  03350 社会研究方法  00043 经济法概论(财经类)  00163 管理心理学  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  04729 大学语文  00182 公共关系学  03706 思想道德修养与法律基础  00312 政治学概论  学前教育

1040101  00386 幼儿文学(一)  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  00384 学前心理学  00385 学前卫生学  03706 思想道德修养与法律基础  04729 大学语文  小学教育

1040103  03706 思想道德修养与法律基础  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  04729 大学语文  00412 小学班主任  29766 现代教师学  心理健康教育

1040109  03706 思想道德修养与法律基础  03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论  00466 发展与教育心理学  05615 心理健康教育概论  29659 家庭心理治疗  04729 大学语文  汉语言文学

经济与法律论文篇(7)

一、经济法研究中法律与经济关系研究现状及其分析

法律与经济的关系问题是经济法中的一个重要问题①,因为它关系到经济法一系列基本问题(比如经济法的原则、价值、研究方法等)和具体问题(如经济法各小部门法的研究重点、研究方向、制度创新等)的研究。然而一个如此重要的问题,在目前的经济法学界却没有得到足够的重视,仅仅是用”三分法律、七分经济”来简单概括他们之间的关系。显然,这个概括说明了经济在经济法中的重要性,而法律处于附属地位,而且还造成了一个思维定势,即从谁更重要的角度去理解经济法中的法律与经济的关系。按照这种思路,王全兴教授明确提出”法律与经济,经济更重要”的基本论点,并进一步对经济的重要性做出了阐述:”与其他法律部门相比较,体现了法律对经济关系的翻译’的经济法在更大程度上依赖于经济学原理”,”这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位,特别是当今经济立法的理由大多在于经济学,甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收”。②另外,他认为在强调经济因素的同时还要注意:”经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时,应坚持自己的独立品性。”③这种适当关注经济法的法律性质的研究是对这种研究思路的很大完善,但是依然没有摆脱传统思维的架构。吕忠梅教授指出”过去的经济法理论研究坚持经济法学与经济学紧密联系的观点,这无疑是正确的。但紧密联系绝不等于’三分经济加七分法律喊’七分经济三分法律’,将经济学的概念、术语或理论体系简单地移植于法律体系之上。经济法理论必须体现法学的属性,必须是用法言法语『来对经济行为进行描述;同时经济法学研究绝不是过去己形成的法学研究成果的拼凑,它必须是反映经济法与经济学的相互联系和彼此转化规律的学科。”④笔者认为吕忠梅教授的论述具有一定意义,从中可以得出的有指导性的理解是:l、法律与经济的关系不在于谁多谁少,而是紧密联系;2、经济学的理论成果不能简单移植于法学,经济法学理论应确保其法律性质;3、经济法学理论必须反映经济到法律的转化规律。

二、论述的逻辑与核心

根据对研究现状的总结与逻辑分析的思路,回答经济法中法律与经济的关系需要相继论述以下几个问题:1、经济对法律的影响;2、法律对经济的作用;3、如何实现从经济到法律的转化,即从经济现象到经济学观点到经济政策到经济法的转化。分析经济对法律的影响在于让我们重视经济因素,解决经济到法律转化的可能性问题;分析法律对经济的作用在于证明法律制度对经济发展的推动力,解决经济到法律转化的必要性问题;分析如何实现从经济到法律的转化则是直接解决了经济法的制定与实施问题。所以,分析经济对法律的影响与法律对经济的作用是为了分析经济到法律的转化服务的,那么,毫无疑问,如何实现经济到法律的转化是”经济法中法律与经济的关系”研究的核心。从这个意义上讲,经济法体现了”法律对经济关系的翻译”的观点是有道理的,但是更重要的是在于如何”翻译”以及在”翻译”中的制度如何创新。鉴于经济对经济法的影响与法律对经济的作用在经济法学中的研究已有成熟结论,即承认经济对经济法的影响巨大和法律对经济的作用显著⑤,本文就不再就此问题进行讨论,直接进入核心问题的探索,即如何实现经济法上的经济到法律的转化。

三、从经济到法律:制度转化与创新

本文分析经济到法律的转化首先基于以下几个认识:1、经济法首先是一个法律部门,经济法研究的直接任务就是经济法的制定与实施;2、经济与经济学理论深刻的影响了经济法的产生与发展,因此对经济与经济学理论的关注是我们进行经济法研究的一个前提;3、法律是经济发展的关键,经济到法律的转化要造就良好的经济法律,关键在于法律制度的创新。

经济法律制度的产生过程,首先是有这样一种经济现象,然后这种经济现象需要得到支持或者是控制,然后是经济学研究得出一些理论成果,政府根据这些理论成果制定经济政策,有些经济政策的实施得以了良好而后巩固的效果,而且后来具备了制定法律的必要性,经过法律学家的对经济政策进行法律技术化,再制定经济法律。

经济与法律论文篇(8)

专业

名称

4月18日(星期六)

4月19日(星期日)

课程

代号

上午(9:00-11:30)

课程 代号

下午(14:30-17:00)

课程

代号

上午(9:00-11:30)

课程代号

下午(14:30-17:00)

020103 财税 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00018 计算机应用基础 00055 企业会计学 00043 经济法概论(财经类) 00065 国民经济统计概论 00066 货币银行学 00060 财政学 03706 思想道德修养与法律基础 04729 大学语文 020105 金融 00073 银行信贷管理学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00075 证券投资与管理 00018 计算机应用基础 00055 企业会计学 00043 经济法概论(财经类) 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00065 国民经济统计概论 00066 货币银行学 00060 财政学 00072 商业银行业务与经营 00074 中央银行概论 04729 大学语文 03706 思想道德修养与法律基础 020109 国际

贸易 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00088 基础英语 00018 计算机应用基础 00090 国际贸易实务(一) 00092 中国对外贸易 00091 国际商法 00076 国际金融 00094 外贸函电 00093 国际技术贸易 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00089 国际贸易 04729 大学语文 03706 思想道德修养与法律基础 020201 工商企业管理 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00147 人力资源管理(一) 00018 计算机应用基础 00055 企业会计学 00043 经济法概论(财经类) 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00065 国民经济统计概论 00145 生产与作业管理 00144 企业管理概论 00146 中国税制 04729 大学语文 00148 国际企业管理 03706 思想道德修养与法律基础 020203 会计 00067 财务管理学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00157 管理会计(一) 00018 计算机应用基础 00070 政府与事业单位会计 00043 经济法概论(财经类) 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00065 国民经济统计概论 00155 中级财务会计 00144 企业管理概论 00146 中国税制 00156 成本会计 04729 大学语文 03706 思想道德修养与法律基础 020207 市场

营销 00058 市场营销学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00179 谈判与推销技巧 00018 计算机应用基础 00177 消费心理学 00043 经济法概论(财经类) 00180 企业定价 00065 国民经济统计概论 00181 广告学(一) 00144 企业管理概论 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00178 市场调查与预测 00182 公共关系学 04729 大学语文 03706 思想道德修养与法律基础 020209 旅游

管理 00190 中国旅游地理 00009 政治经济学(财经类) 00182 公共关系学 00015 英语(二) 00191 旅行社经营与管理 00018 计算机应用基础 00187 旅游经济学 00188 旅游心理学 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 04729 大学语文 020212 企业财务管理 00067 财务管理学 00009 政治经济学(财经类) 00041 基础会计学 00020 高等数学(一) 00204 企业投资学 00018 计算机应用基础 00155 中级财务会计 00043 经济法概论(财经类) 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00065 国民经济统计概论 00144 企业管理概论 00150 金融理论与实务 00161 财务报表分析(一) 03706 思想道德修养与法律基础 04729 大学语文 030104 经济

法学 00230 合同法 00018 计算机应用基础 00167 劳动法 00226 知识产权法 00242 民法学 00227 公司法 00243 民事诉讼法学 00233 税法 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00245 刑法学 00244 经济法概论 05679 宪法学 00246 国际经济法概论 04729 大学语文 03706 思想道德修养与法律基础 05677 法理学 030112 法律 00242 民法学 00223 中国法制史 00243 民事诉讼法学 00244 经济法概论 00247 国际法 00245 刑法学 00260 刑事诉讼法学 04729 大学语文 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00261 行政法学 05677 法理学 05679 宪法学 03706 思想道德修养与法律基础 030301 行政

管理 00147 人力资源管理(一) 00018 计算机应用基础 00277 行政管理学 00040 法学概论 00163 管理心理学 00107 现代管理学 03350 社会研究方法 00108 工商行政管理学概论 00292 市政学 00341 公文写作与处理 00312 政治学概论 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03349 政府经济管理概论 04729 大学语文 03706 思想道德修养与法律基础 040101 学前

教育 00384 学前心理学 00018 计算机应用基础 00387 幼儿园组织与管理 00383 学前教育学 00386 幼儿文学 00385 学前卫生学 00393 学前儿童语言教育 00390 学前儿童科学教育 00389 学前教育科学研究 00388 学前儿童数学教育 00396 学前儿童美术教育 00395 科学.技术.社会 00394 幼儿园课程 03706 思想道德修养与法律基础 04729 大学语文 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 040103 小学

教育 00405 教育原理 00018 计算机应用基础 00408 小学科学教育 00395 科学.技术.社会 00409 美育基础 00406 小学教育科学研究 00411 小学数学教学论 00412 小学班主任 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00407 小学教育心理学 00415 中外文学作品导读(选考) 00416 汉语基础(选考) 00410 小学语文教学论 00417 高等数学基础(选考) 00418 数论初步(选考) 03706 思想道德修养与法律基础 04729 大学语文 040106 教育

管理 00442 教育学(二) 00018 计算机应用基础 00031 心理学 00446 现代教育管理技术 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00107 现代管理学 00445 中外教育管理史 04729 大学语文 00443 教育科学研究方法(一) 19034 教育评价学 03706 思想道德修养与法律基础 040119 基础教育(中文方向) 00405 教育原理 00536 古代汉语 00321 中国文化概论 00537 中国现代文学史 00529 文学概论(一) 00598 外国文学 00506 写作(一) 00535 现代汉语 03706 思想道德修养与法律基础 07341 简明中国古代文学史 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 04576 文学评论与鉴赏 040201 思想政治教育 00024 普通逻辑 00009 政治经济学(财经类) 00031 心理学 00040 法学概论 00442 教育学(二) 00018 计算机应用基础 00032 伦理学 00475 社会发展史 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 04729 大学语文 050102 秘书 00163 管理心理学 00315 当代中国政治制度 00182 公共关系学 00034 社会学概论 00345 秘书学概论 00341 公文写作与处理 00510 秘书实务 00040 法学概论 00854 现代汉语基础 03706 思想道德修养与法律基础 00144 企业管理概论 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00509 机关管理 04729 大学语文 050114 汉语言文学 00529 文学概论(一) 00018 计算机应用基础 00506 写作(一) 00532 中国古代文学作品选(一) 00535 现代汉语 00530 中国现代文学作品选 00531 中国当代文学作品选 00533 中国古代文学作品选(二) 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00536 古代汉语 00534 外国文学作品选 03706 思想道德修养与法律基础 050128 汉语言文学教育 00405 教育原理 00018 计算机应用基础 00534 外国文学作品选 00532 中国古代文学作品选(一) 00529 文学概论(一) 00530 中国现代文学作品选 00533 中国古代文学作品选(二) 00535 现代汉语 00536 古代汉语 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 050207 英语 00595 英语阅读(一) 00018 计算机应用基础 00522 英语国家概况 00795 综合英语(二) 00596 英语阅读(二) 00794 综合英语(一) 00597 英语写作基础 04729 大学语文 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 050303 公共

关系 00058 市场营销学 00018 计算机应用基础 00182 公共关系学 00647 公关语言 00642 传播学概论 00107 现代管理学 00321 中国文化概论 04729 大学语文 00643 公关心理学 00644 公关礼仪 00645 公共关系策划 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00646 公共关系写作 00853 广告学(二) 03706 思想道德修养与法律基础 050308 新闻学 00633 新闻学概论 00018 计算机应用基础 00653 中国新闻事业史 00040 法学概论 00655 报纸编辑 00530 中国现代文学作品选 00853 广告学(二) 00656 广播新闻与电视新闻 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00654 新闻采访写作 04729 大学语文 00657 新闻心理学 03706 思想道德修养与法律基础 050405 室内

设计 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00708 装饰材料与构造 00688 设计概论 00712 建筑工程定额预算 03706 思想道德修养与法律基础 00706 画法几何及工程制图 04729 大学语文 080306 机电一体化工程 02183 机械制图(一) 02159 工程力学(一) 02185 机械设计基础 00012 英语(一) 02230 机械制造 02195 数控技术及应用 02236 可编程控制器原理与应用 00022 高等数学(工专) 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 02234 电子技术基础(一) 02205 微型计算机原理与接口技术 03706 思想道德修养与法律基础 02232 电工技术基础 02237 自动控制系统及应用 04729 大学语文 080701 计算机及应用 02142 数据结构导论 00342 高级语言程序设计(一) 02141 计算机网络技术 00012 英语(一) 02316 计算机应用技术 02198 线性代数 04732 微型计算机及接口技术 00022 高等数学(工专) 02318 计算机组成原理 03706 思想道德修养与法律基础 02120 数据库及其应用 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 04730 电子技术基础(三) 02323 操作系统概论 04729 大学语文 080704 电子

经济与法律论文篇(9)

专业名称

4月18日(星期六)

4月19日(星期日)

课程 代号

上午(9:00-11:30)

课程 代号

下午(14:30-17:00)

课程 代号

上午(9:00-11:30)

经济与法律论文篇(10)

目前经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课,也是十四门核心课程之一。作为研究经济法现象及其规律的法学学科,经济法学的内容广泛而丰富,并具有极强的开放性,因而,长期以来学界对该学科内容的认识并不完全相同。不过,经济法包括经济法总论和经济法分论,而经济法分论包括宏观调控法和市场监管法则已经形成共识。

其中,经济法总论研究的是经济法分论各部分的共性原理,主要内容包括经济法的概念、调整对象、体系、价值、基本原则、理论基础、经济法的制定与实施以及经济法律关系等问题,基本上并不直接涉及具体的法律制度;而经济法分论则恰恰相反,其主要研究的是宏观调控和市场管理领域中具体的法律理论和法律制度。这使得经济法总论与分论存在极为显著的差异:经济法总论的理论性极强,实践性很弱;经济法分论的实践性极强,理论性则相对较弱。由于这种差异的存在,教师在经济法学教学过程中,理当采用不同的教学方法。然而,长期以来,我国经济法学本科教学仍然沿袭成文法国家传统的讲授法教学模式。囿于讲授法教学模式的固有特点和经济法学的学科特色,笔者认为,在经济法学教学过程当中,应当区分经济法总论和经济法分论,对传统的讲授法教学模式进行扬弃。

一、讲授法教学方法的特点

讲授法是成文法国家最为传统的教学方法,我国作为成文法国家,讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比,这种教学方法有下列一些优点:一是高效性。讲授法以教师为中心,学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想,教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课,能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行,成本低廉。

当然,讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷,一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授,照本宣科,填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点,讲授的内容抽象、笼统、不易理解,缺乏趣味性,学生容易产生厌倦感和压抑感,从而丧失学习的积极性和主动性;二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性,学生没有思维和想象力的启发,大部分学生为考试而学,阻碍了学生法律实务能力的养成;三是讲授法容易培养学生的认同思维,扼杀学生的创造力,学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区,学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位,极少有学生会挑战其观点,使其丧失进一步提高自己水平的动力。

由于讲授法存在以上一些固有的缺点,使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要,因此,很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法,但笔者认为,尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷,但是也有着其他教学方法难以替代的优点,如全面性、系统性、简便易行性,因而对其不应完全否定。笔者认为,在经济法学的教学过程中,经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法,但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点,克服其缺陷;而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法,而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。

二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进

作为一门新兴的法学交叉学科,经济法学与其他学科的联系极为紧密,对其的学习,必须要建立在其他学科知识的基础上,其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科,还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言,学习难度极大,因而,学生对经济法总论的系统、深入把握,绝对离不开讲授法的运用。然而,传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学习经济法总论时觉得枯燥、乏味,丧失学习的兴趣和动力,因而,教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时,必须要进行一定的改进,以激发学生学习的兴趣,增强学生学习的主动性。

第一,改进、创新讲授法的教学形式。一方面,讲授法以教师为中心,学生处于被动接受的地位,参与性不强;另一方面,经济法总论的内容理论性极强,如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识,学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而,在经济法总论的授课的过程中,教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性;语言的抑扬顿挫、生动有趣;适时的对学生进行提问,提高学生对讲授过程的参与性;否则,学生很容易有疲劳感,教学效果也就不理想。

随着现代信息技术的发展,在讲授过程中,教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合,应当借助多媒体教学手段,通过文字处理、图片、声音、视频等有机结合,增强授课的生动性、形象性、直观性,提高学生学习的兴趣。[1]

第二,教师必须积极拓展知识面,提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征,这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密,而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异,经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷,经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象,当然需要对这些有所反映。因而,教师必须积极拓展知识面,尤其是经济学学科方面的知识,努力做到“台上一分钟,台下十年功”,才能避免照本宣科,提高教学质量。

第三,针对特定的教学内容,有针对性的采用特定的分析方法予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理,主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题,对于这些理论问题,应当根据具体内容的不同,运用不同的分析方法进行讲述,以增强讲授的逻辑性、层次性,以便于消化,加深理解。例如,在讲授经济法的历史发展时,就应当着重运用历史分析的方法,对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述;在诠释经济法学的基本原理时,必须运用比较分析的方法,对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述;在探讨经济法的理论基础时,必须运用经济学等学科的分析方法,对政府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。

第四,讲授过程中,必须要结合社会现实,增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象,理应对经济法分论具有指导意义,体现出一定的实践性,然而,长期以来,经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻,喻指经济法总论与经济法分论联系松散,不能对经济法分论进行有效的指导,缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源,但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中,往往注重理论分析和逻辑论证,很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中,除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外,大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节,没有应用价值,而缺乏学习的热情。因而,教师在讲述经济法总论过程中,应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动,既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明,又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。

三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法

无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法,基本上都是以我国实践中存在的法律、行政法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而,传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法,即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法,阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法,属于成文法国家最传统的法学教育方法,它对于夯实学生基础,使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而,这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要,因为经济法分论与总论不同,其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求,更重要的是,学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是,这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺,根本不能适应法律职业的需要。

因而,笔者认为,在经济法分论的教学过程中,教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进,而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法,以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。

(一)案例教学法

所谓案例教学法,是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论,达到培养学生独立思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比,案例教学法运用生动、活泼的典型案例,形象化的阐释相关的理论问题,使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容,同时,通过学生的参与、讨论,也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力,这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点,与讲授法相比,具有无可比拟的优势。因而,笔者认为,无论是讲授知识点时,还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力,均应当加强对案例教学法的有效运用。

(二)辩论式教学法

法律职业者不仅要熟悉法律,还要有雄辩的口才和缜密的逻辑思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结,从而获得真知的一种教学方法,能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力,因而,经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。

教学过程中,教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题,对学生进行提问,并引导学生对所提问题展开辩论,学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题,实现师生之间、学生相互之间的互动,最后,由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的,不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神,更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程,去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用,并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3]

(三)模拟法庭教学法

与其他的教学方法相比,模拟法庭教学法是一种对学生知识和能力要求较高的综合性的实践教学方法,能够全面锻炼学生实体法、程序法、法律文书写作、表达和法律思维等各方面的知识和能力,能够有效培养学生的法律职业能力。

一般来说,模拟法庭教学要经过六个程序:确定案例;分派角色;分组讨论;诉讼文书的准备;正式开庭和总结评析。其中,确定案例和总结评析是最重要的两个环节。在确定案例时,教师应当选用经济法分论中典型的具有可辩性的疑难问题,最好是真实的社会热点案例。这样,才能最大限度激活学生的思维;在总结评析阶段,教师应当首先组织学生对模拟审判活动进行全面地总结或讨论,让亲自参加庭审的同学及旁听的同学分别发表对该案件在事实认定、证据材料、法律文书、适用法律及庭审表现等方面的意见。在此基础上,教师应对庭审过程和庭审表现进行全方位点评,如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否进行完整正确、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当、今后应该注意哪些问题等等。

(四)课程实习教学法

目前,法学院系的法学本科教育都开设了专门的毕业实习课程,还有些法学院系有假期社会实践的要求,对此,笔者是非常赞成的,因为法学专业是一个实践性极强的专业,法学本科教学的目的不仅仅是让学生全面的熟悉法学原理和相关立法,更重要的是培养学生正确的将理论和立法运用到现实生活中的案例的能力。然而,目前的实习、实践教学的教学效果并不好,往往流于形式,这与院系和教师没有进行有效的组织和考核有密切关系,要想真正发挥实习、实践教学的作用,必须要切实解决这些问题。

在经济法分论的教学过程中,笔者主张适当的增加实习、实践环节,开展专门的课程实习,要求并组织学生利用课余和寒暑假时间去律师事务所、法院等法律机构进行实习。为了保证教学效果,实现教学目的,应当要求学生将经济法分论课程实习的内容进行详细记录,并对实践中接触到的真实案例,进行详细的分析和总结并由实习单位和教师共同给出实习成绩,此外,还应当将实习成绩作为经济法学课程成绩的重要组成部分甚至作为课程考核合格的必要条件,以督促学生积极有效的开展课程实习。

(五)法律诊所教学法

法律诊所教育是一个外来名词,属于法律教育术语,英文名为ClinicalLegalEducation。其借鉴了医学院校诊所教育的模式。学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中,真实的案件,为委托人提供法律法律服务,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,为他们提供解决问题的途径,教师通过指导学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。与其他实践教学方法相比,法律诊所教学法的最大特点,是将将法律条文及其理解和运用放在一种真正的事实环境之中,从而使学生掌握将法律文本与社会实践相结合的分析方法,学生得到进行法律分析和运用法律解决实际问题的机会。[4]

经济法分论实践性极强的内在特点要求必须要加强实践教学环节。因而,教师除了运用前述几种实践教学方法,还应当结合教学内容,将法律诊所教学法与经济法分论有机的结合起来,积极探索适合经济法分论实际需要的法律诊所式教学。为此,法学院系应当要积极与附近法院、检察院、律师事务所、劳动争议仲裁委员会等法律机构联系,建立法律实践基地,让学生有机会在真实的法律环境中提高自己经济法分论的实践应用能力。

参考文献

[1]李遐桢.法学本科教育的定位与教学方法的改进[J].华北科技学院学报.2010(2):100-104.

[2]苏永利、郭长军.素质教育背景下经济法学教学方法探究[J].现代教育科学,2007(2):142-144.

[3]胡建.法学教学方法在应对法律教育的职业性趋向上的策略[J].高教研究.2009(3):52-56.

经济与法律论文篇(11)

本世纪70年代以来,一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”,作为一门新的法学流派,开始跻身于传统法学流派之林,并因其视角之新颖,方法之独特和实际的运用价值,越来越引人注目,影响不断扩大,在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科,成为许多高等院校的重要课程,并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念,发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍,并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念:

所谓法律经济学,即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国,一般将其称为“法学与经济学”。例如,该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”(The

Journal of Law and

Economics)。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”;此外,该学科还有一些类似的称呼,如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之,它是一门由法学和经济学相互?B透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说,其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化,以最有效地利用资源,最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域,既包括民法、经济法,又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系,提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具,它可用来服务于整个法律制度,也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状:

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》,亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶,马克思创立了历史唯物主义。马认为,“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系而已。”[2]

“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解;相反,它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中,马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此,有人称马克思主义的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能,促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容,改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法,于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究,以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下,美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革,经济学开始成为法学院的正式课程,芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年,芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特(Aron

Director)创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》,该杂志对推动法律经济学的进一步发展,起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前,法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规,被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初,芝大法学院高级研究员科斯(1991年诺贝尔经济学奖获得者)的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面,被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代,是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期,其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳(Richard•A•posner)的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版,成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中,波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述,并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此,法律经济学作为一个新的法学流派,终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟,并为人们所接受。

法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”,在“知识生态学”中找到了一块真空地带,并以惊人的速度填补了它,其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入,法律经济学的影响日益增强,其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”,越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程,有关论著接连问世,学术刊物日益增多,除原先的《法学与经济学杂志》外,又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”,而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中,法官为了支持自己的判决,“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中,法官汉德(Learned

Hand)提出了著名的汉德公式:B<PL,即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时,他才负过失侵权责任。[6]

法律经济学最早诞生于美国,但其迅速在各国传播,日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国,近几年来,法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家,我国法律经济学研究还处于萌芽阶段,但正如专家指出:“我国目前进行的经济体制改革,归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配,使权利与义务及其界限最优化,以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革,把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此,加强对西方经济分析法学的研究,吸收其合理成分,用效益论来补充和改造我们的法律理论,是完全必要的。”[7] 根据中国市场经济发展的需要,以经济角度对既有的法律重新评价分析,同时设计出以效益优先,有利于优化社会资源配置的法律法规,对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣,起着重要的作用。

三、对法律经济学的几点认识:

法律经济学作为一门新兴学科,从诞生发展至今,一路上都伴随赞誉与诋毁,既有人为之喝彩,也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析:

无疑,发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题,已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象,无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角,独特的研究方法将两大目标关联在一起,成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出:“在以往五十年中,法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化,把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面,过分的法学泛经济化,抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次,亦即在公正、正义等基本价值名目中,为“效益”跻出一席之地,形成正义与效益双重标准的法律价值观;其次在立法、执法等层次上,应贯彻效益优先思想,突出法律的经济价值,并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上,法律经济学别具一格,它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析,具有明显的定量分析的优势,它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析,而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究,可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析,预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野,丰富了法学研究的内涵,是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面,以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之,将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此,实事求是地说,经济学方法只是研究法学的一种方法,我们不能片面强调其作用。要知道,任何一种法学流派,都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确,那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设,对保障我国社会主义市场经济的健康发展,具有重大的现实意义。

[1] 吕忠梅、刘大洪:《经济法的的法学与法的经济学分析》,中国检察出版社1998年版,第202-203页。

[2]《马恩列斯论法》,法律出版社1986年版,第17页。

[3]《马恩列斯论法》,法律出版社1986年版,第19页。

[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ,第21页

[5] 克拉克森和米勒:《产业组织:政府、证据和公共政策》,上海三联书店1989年版,第677页。