电商审计案例大全11篇

电商审计案例篇（1）

中图分类号：D912.8文献标识码：A文章编号：16738268（2015）04002707

2010年6月28日，美国联邦“最高法院”（以下简称“最高法院”）对Bilski案①进行全席审理（en banc）后做出了最终决定，认为案涉“能源风险管理方法”属于不可专利的“抽象概念”，从而为这场1997年开始，持续13年的争议画上了句号。

该案的审理万众瞩目，原因在于长期以来各方对商业方法专利质量与经济效率的质疑。自1998年State Street案明确打开商业方法专利保护大门后，寻求保护普通商业实践的专利申请像潮水一样涌入，第705类（商业方法）专利申请从1997年的不足1 000件增长到2007年的11 000件②，一系列令人啼笑皆非的商业方法专利获得授权，引发了公众对于商业方法专利质量的关注。进而，社会开始讨论商业方法专利的激励作用与其带来的种种不利，即商业方法专利究竟是促进还是抑制了创新，追根溯源产生了关于商业方法是否应予以专利保护、专利保护的边界问题等。各界期待最高法院能对此做出回应。最高法院否定了联邦巡回上诉法院（以下简称CAFC）将“机器或转变测试法”（machineortransformation test，MOT测试）作为判断“何谓方法”唯一测试法的观点，而是基于所涉发明属于“抽象概念”作出判决，且没有清晰界定“抽象概念”的定义，只指示CAFC发展出其他促进专利法目的并且与专利法文本一致的限制性标准。针对这一状况，CAFC在此后的系列案件中诠释了“抽象概念”例外这一基本标准，并形成了基本稳定的判例体系。Bilski案及其后判例构成了美国商业方法专利适格性标准的最新脉络，对于商业方法专利的发展图景有着显而易见的影响。本文将重新发现Bilski案的价值，并结合近五年的最新判例，对商业方法专利适格性的审查判断因素、发展趋势逐一进行讨论。一、对“商业方法”发明类别属性的忽略与重视“在专利实践中创造、使用和不断更新有关可专利主题的分类，这是一个牢固的传统。”[1]的确，一个界定良好的专利分类系统具有重要的价值，比如对现有技术范围的确认，甚至还意味着适用于特定领域的审查规则和争端解决机制。但是，在确定专利适格性的问题上，因为发明属于某一类别如“商业方法”而将其排除出专利客体范围之外存在诸多不合理之处。至少，“商业方法”概念本身并不确切――众多定义的存在从侧面说明了这一点，对商业方法专利的全类别排除无法确定其适用范围将有多广，以及它是否会更“有效地”排除商业经营方面的技术。Bilski案及其后判例在适格性审查时忽略了对“商业方法”发明的类别关注，而在行政程序方面更重视商业方法专利质量的现实窘境，制定了更多旨在提高商业方法专利质量的措施。

（一）对商业方法专利全类别排除（categorical exclusion）之否定Bilski案中，最高法院从法律解释角度否定了对商业方法专利的全类别排除，认为美国专利法（35 U.S.C.）定义中所说的“方法”（method）可能含有部分商业经营方法。首先，没有任何“方法”（method）的“通常的、现在的和普通的含义”排除了商业方法，比如，《韦伯新国际词典》所定义的“method”是“按照顺序或流程……做任何事情的方法；调查和指导的一套程序等”。其次，已有法律明确考虑了存在部分商业方法专利这一事实。35 U.S.C.§273 （b）（1）规定，“如果专利权人基于一项专利方法（a method in a patent）主张专利侵权，被控侵权人能够主张先用权抗辩”，该规定中的方法（method）在35 U.S.C.§273 （a）（3）中被定义为“商业经营的方法”。因此，专利法许可这一抗辩事实上承认了可以存在商业方法专利。如果采用商业方法专利的全类别排除，认为35 U.S.C.§101条“可专利的发明”――“任何人发明或发现任何新而有用的方法、机器、制品或物之组合或上述任何新而有用的改进者”中的“方法”整个地排除了商业方法，将使35 U.S.C.§273完全没有意义，也违背了对一个法律条文的解释不能使其他条文归于无效的法律解释原则。

（二）更一般的专利适格性判断路径

Bilski案后的判例均忽略了其是否是商业方法的判断，而遵循了更一般的专利适格性判断路径。第一个步骤是判断所主张的发明是否属于方法、机器、制品或物之组合这四个法定类别。假设符合，则进入第二个步骤，分析标的适格性的法定例外，即权利要求限定的系争发明是否属于专利适格标的的例外：自然法则、自然现象或抽象概念？它们代表了“科技工作的基本工具”，应由所有人共享而不得被侵占，先占这些基本工具的专利不应被允许。防止先占基本原理是应用35 U.S.C.§101之法定例外时的首要目标。当然，重点并非“先占”――它一定程度上就是专利权的法律本质特性――一定期限内的垄断实施权；重点在于不能先占自然法则、自然现象或抽象概念。自然法则、自然现象不能被授予专利的原因在于它们从来不是被“发明”出来，而在商业方法专利适格性判断问题上，更通常的疑问是请求项有任何“先占抽象概念的风险”吗？对此，CAFC通过下文系列判例列出了更具体化的考虑因素：如，该方法是否可以完全由人的思维去执行？该方法是否属于对抽象概念的应用，并产生了新的有用的结果？该方法是否包括至少一个实质限制条件，增加了更多有意义的内容到基本原理中，使请求项得以缩减？电脑的使用是否对抽象概念构成限制？该申请是否形式上为“装置”、“系统”发明，但实质上与属于抽象概念的“方法”发明无异？

（三）对商业方法专利质量的重视

如果说专利的适格性问题是一个“第一位”的门槛问题，那么专利质量则是一个“第二位”的优劣问题，是可以经时间、经验、技术的累积解决的问题。这两个问题不在同一层面上，判断标准与功能也并不相同，不能相互替代。正如Creg S・Fine教授指出：“随着大量商业方法专利申请的提交，更多有价值现有技术的出现，将能更好地审查专利申请的范围及其新颖性，最终将解决低质量专利的问题。”[2]应该承认，在专利适格性的标准问题上，最高法院及CAFC实际上在忽略“商业方法”发明的特性：否认商业方法全类别不能获得专利保护，拒绝对多数商业方法而言更严格的“MOT测试”；但考虑到众多对商业方法专利泛滥的批评，已有越来越多旨在提高商业方法专利质量的措施出台。2011年9月16日生效的《美国发明法案》（LeahySmith America Invents Act，AIA）第18部分详述了《涉及商业方法专利的过渡方案》，该法案规定专利商标局（USPTO）在AIA施行不迟于一年之内启动对商业方法专利的授后审查（postgrant review），为商业方法专利的被控侵权人建立一个过渡性的授权后复审程序，即USPTO先对被控的涵盖商业方法专利（covered business method patents）的有效性作出审查，再进入民事诉讼过程，以防止商业方法垃圾专利和无效的商业方法专利。2012年9月16日，USPTO的多方复审程序、授权后复审程序、涵盖商业方法专利的过渡方案实施变革等最终规则如期生效实施[3]。

此外，公众参与也是提高专利质量的重要途径。早在2007年6月，USPTO与纽约法学院联合推出了一个名为“公众专利评审”的网上试验平台（），首次允许公众在一定程度上参与到专利审查过程中来。此后，该平台审查客体范围从软件专利扩大到电子商务及商业方法专利。从年度报告公布的相关数据分析，“公众专利评审”平台确实能吸引专家和技术人员参与到专利审查中来，有助于发明人提交质量更高的专利申请，有利于专利审查员获得更多、更准确的技术信息，特别是非专利文献，从而最终提高了授权专利的质量[4]。二、Bilski案后判例对商业方法专利适格性“抽象概念”例外标准的具体化（一）“完全可以由人的思维执行的方法”属于不可专利的抽象概念Cybersource案Cybersource Corp.v. Retail Decisions， Inc.， 654 F.3d 1366 （2011）。原告专利权人Cybersource于2004年，被告提出了专利再审查（reexamination），USPTO认定原告修改后公告的专利有效。CAFC做出In re Bilski判决之后，被告向地方法院主张专利无效并获支持，原告遂向CAFC上诉。在最高法院做出Bilski案判决后才恢复审理，较显著地反映了CAFC执行Bilski案判决要旨的尝试。

该发明的技术思想是使用“网络地址（Internet address）”资料例如IP地址、MAC地址、email地址等，判断一项交易相关的网络地址是否与其他利用统一信用卡交易时所使用过的网络地址一致，以达到检测是否存在欺诈的目的。由于最高法院指出“MOT测试”是判断方法专利适格性与否的重要线索，但并非唯一标准，因此CAFC在认定方法请求项不符合“MOT测试”后做了进一步分析，认为其属于不可专利的思维方法――抽象概念的一种。方法请求项的每个步骤均具有宽广意义，可以解读为让人去执行的动作：步骤（a）资料收集可以由一个人去读取资料库中的交易资料完成；步骤（b）构建一幅信用卡号图可以由纸笔完成；步骤（c） 利用该信用卡号图决定该信用卡交易是否有效，足以涵盖任何基于收集交易信息及互联网的诈骗检测方法，并且完全可以藉由人的观察完成。可利用思维执行或等价于人类思维的方法都是不可专利的抽象概念，它们是科技工作的基本工具，如果被独占，将阻碍而非促进技术进步。因此，CAFC在2011年8月做出了系争方法请求项无效的判决。

CAFC于2012年7月对Bancorp案Bancorp Services， L.L.C. v Sun Life Assurance Co. of Canada （U.S.），687 F.3d 1266 （2012）.的判决同样遵循了“完全由人的思维执行的方法属于不可专利之抽象概念”的标准。本案中投资管理稳定价额计算是数学原理，属于抽象概念，运用人的思维手动操作同样可以完成。Bancorp请求项中电脑只能发挥普通的协助、重复计算之功能，因此添加电脑使用的限制并没有使电脑成为不可或缺的要件（a significant part）。

与上述判例相反，在Bilski案后CAFC第一个关于专利适格性的判决RCT案Research Corp. Tech.， Inc. v. Microsoft Corp.， No. 20101037 （Fed. Cir. 2010）.中，案涉计算机软件相关发明专利是一种用于形成半色调影像的方法，该方法需要使用电脑处理有限数量的像素、作为遮罩（mask）的二维阵列，并最终呈现半色调影像。从现实情况而言，这并不能完全由人的思维实施完成，没有“如此抽象到会脱离专利法的框架及法定语言”，因此不属于抽象概念，也就不能成为专利适格标的。

因此，单纯的思维方法，即使由电脑执行，也并不可专利。CAFC在In re Alappat判决In re Alappat， 33 F.3d 1526 （Fed. Cir. 1994）.中认为，当一台电脑被软件程序化，通过执行指令实现特定功能时，就有效地成为了一台特定目的的电脑，“创造了一个新的机器”。但是，仅叙述使用电脑执行一个可以完全由人的思维执行的演算法，并不落入In re Alappat判决中的可专利范畴。现代电脑科技提供强大和广泛的使用功能，如果一台电脑仅仅作为一个自动电子数学运算、推演设备，即仅在一个抽象概念请求项上增加使用电脑设备，不必然使得该请求项具有适格性；使用的特定电脑应属于发明不可或缺的一部分，且有助于提升运算和推演过程，使之达到人类思维无法实现的程度，才能满足专利适格标的的要求。

（二）未对抽象概念进行“有意义的限制”不可专利2013年5月，CAFC对CLS案CLS Bank Int’l v. Alice Corp.， No. 20111301（Fed. Cir. May 10，2013）.全席审理后认定案涉发明未对抽象概念进行“有意义的限制”（meaningful limit），均不属于专利适格标的。此前，2012年3月20日最高法院在Mayo案中以请求项中的步骤实质上没有给予欲保护的范围“有意义的限制”，且试图独占所有落入某一“自然法则”的方法为由，了CAFC认为案涉有关疾病治疗方法请求项是专利适格标的的判定。翌日，USPTO针对Mayo案发出备忘录。CLS案可以认为是Mayo案中专利适格标准的进一步巩固及在商业方法专利审查领域的继承适用。

本案被告澳洲公司Alice拥有四项美国专利，涉及方法、资料处理系统及含有执行交易程序码的电脑可读介质，它们全部基于实质上相同的说明书，内容是由第三方在一电脑交易平台上设定第一方和第二方之间的债务款项，以消除交割风险。系争方法项界定了这样一个抽象概念：通过第三方中介（指监督机构）来使交易生效，属于第三方托管交易（escrow）的一种形式。在实施第三方中介的概念时，请求项要求建立虚拟纪录，利用电脑来调整和维护那些虚拟纪录，以及按调整的虚拟记录当日进行交割。CAFC认为添加到请求项中的这些限制没有一个增加了实质内容。

首先，利用电脑实施的要求完全不具体，缺乏任何明确的用语来定义该电脑的参与事实。在一个包含抽象概念的方法中，将一个或多个步骤利用普通的电脑达成自动化，而没有任何人类的贡献在其中，该电脑限制相对于抽象概念仅仅是“无关紧要的后续解决手段”，就专利适格性而言未能有意义地限制申请专利范围。由于电脑的高效及普及，抽象概念在现实世界中的应用，在一定程度上将依赖于电脑的基本功能，如快速可靠的计算结余或金融机构间的资料交换。但此时，一台电脑只是一个能够比人类更快地执行心智步骤（mental steps）的计算机，除非请求项要求计算机执行操作的不只是加速计算，否则一台电脑本身并不能赋予专利适格性。

其次，通过监督机构建立和调整“虚拟贷方纪录”和“虚拟借方纪录”的要求也无法缩减请求范围脱离抽象概念。这里的“虚拟纪录”属于在第三方托管交易中任何金融中介机构所需要的基本功能――追踪双方的债务款项并进入执行层面，建立“虚拟纪录”、获取及调整结余的步骤只是界定了监督机构必要的追踪活动，也是“无关紧要的后续解决手段”及“资料收集步骤”，却没有对通过中介减少交易风险这一抽象概念加入任何实际限制。

最后，一天结束时指示借贷双方进行款项交换以使双方的真实交易与它们累积一天的虚拟纪录调整一致，这同样是没有意义的限制。根据该请求项，在一天中每一个允许的交易均产生对应虚拟纪录的调整，双方必须根据该虚拟纪录支付“不可撤销”的债务款项。而不论这些指示是及时发出、每隔两小时发出，或是在一天结束时发出，在纪录中均不显示执行付款的精确时间，这也使得该抽象概念在最终应用上没有任何显著区别。

综上所述，CAFC认为系争方法请求项中除了隐含电脑实施的要求，没有任何除基本抽象概念以外的内容，只有一般性的、非技术性的内容；而加入的普通电脑功能也无法提供实质性限制，因此不足以满足专利的适格性要求。“有意义的限制”标准要求恰当地界定出抽象概念，再评估请求项中是否包含额外的“实质限制”，使该请求项受到限缩，不至覆盖整个抽象概念本身。如果代表人类贡献的限制仅仅是微不足道的、很好理解或常规的，或在实践中并不能使请求项相对于基本概念有所缩小，这样的限制就无法为发明赋予专利适格性。

（三）“抽象概念的实际应用”属于专利适格标的Ultramercial案Ultramercial， LLC v. Hulu， LLC， 657 F.3d 1323， 1326 （Fed. Cir. 2011）.是Bilski案后为数不多的系争商业方法专利被确认有效的判例，CAFC在该案中对方法请求项是否为抽象概念、是否为专利适格标的的看法尤其重要。

本案专利请求一种在网络上散布版权产品（如歌曲、电影、书籍等）的方法，消费者可以通过选择观看一个广告来免费获得一个版权产品，并且由广告商支付版权费用。CAFC认为，虽然抽象概念不是专利保护的适格标的，但抽象概念的实际应用（“practical application” of the idea）却可能值得专利保护，应用抽象概念得到“新的且有用的结果”是可以给予专利保护的发明，专利法涵盖且保护任何新的、有用的技术改良，包括概念应用。

系争专利同样涉及到一个抽象概念，即“广告也是一种货币”，但专利的请求项所要申请的实质上是这个抽象概念的实际应用：广告商推广了产品，消费者获得了免费使用，专利权人获得了收益。该案方法请求成为专利适格标的至少包括两个原因。第一，方法实施时电脑网络发挥了重要作用（play a significant part），很多步骤需要复杂的电脑程序，还有些步骤需要网络环境的特定应用。与前文Cybersource案不同，本案请求项要求通过网络和消费者进行受控制的互动（controlled interaction），需要通过多个特定步骤识别货币化的版权产品，电脑不是仅作为一种显而易见的机制来让待解决的方案快速达成，换言之不是仅通过电脑加速计算而已，这使它与单纯的心智步骤区别开来。第二，该案专利请求项的范围是具有明确详细步骤（concrete steps）的一种应用，不是宽泛地只提及电脑辅助而没有正确详细地叙述电脑所涉及的程度或细节。与本案形成对比的Dealertrack案Dealertrack， Inc. v. Huber， No. 20091566， 20091588， （Fed. Cir. Jan. 20， 2012）.中，虽然也有“电脑辅助”条件，但请求项中并没有指明电脑的硬件及资料库是如何具体地被编程以执行请求项中罗列的步骤，也没有交代电脑如何辅助该方法，辅助的程度如何，电脑对于执行此方法的重要性怎样等，因此虽加上“电脑辅助”，仍与抽象概念无异，为专利不适格标的。

（四）商业方法实施“装置”、“系统”发明同样可能属于“抽象概念”“每个称职的专利撰写员都知道如何将方法项转化为系统或装置项的形式。”Bilski案及其后的判例要求不能仅关注专利在形式上的呈现，而要分析请求项对于§101立法精神――为了让公众都能使用科学发现的基本工具，因此要保护该工具不被垄断CLS Bank Int’l v. Alice Corp.， No. 20111301 （Fed. Cir. May 10， 2013）.――产生的实际影响。如Cybersource案中系争的另一请求项――记录相应方法的电脑存储介质发明，虽然原告辩称其为“制品（manufacture）”，不是方法，并不落入专利适格标的的法定例外，但CAFC认为该发明的本质（underlying invention）是检测信用卡欺诈的方法，并不是存取电脑可读取信息的制造物，由此该请求项同样不是专利适格标的。

CLS案中存在同样的情形。系争美国专利7 725 375请求项39名义上是一个含有执行交易程序码的物理装置，但没有真实描绘出一个明确的电脑可读介质，请求项主体中每一个实质性限制条件都涉及程序码方法步骤，而程序码是促使电脑执行托管的方法，与被认定为抽象概念的方法请求项无异，因此该电脑可读介质不具有专利适格性。同案中美国专利7 149 720被撰写为一项系统专利，包括电脑、资料存储单元及通讯控制器等系统元件，这样的请求项通过“MOT测试”并不困难，但本案中电脑的限制条件在方法请求项与系统请求项间不能提供任何有意义的区别。区别只在于系统请求项并非隐含电脑限制条件，而是以一般功能用语限定电脑元件。这些用语涵盖任何可执行相同计算、存贮和连接功能的设备。因此，虽然系统请求项关联到某些电脑零件及一些方法步骤，但没有任何一个界定的硬件提供超出“可由通常电脑来实现”的有意义的限制。

2014年6月19日，CLS案所涉专利在联邦最高法院的判决中仍被认定不具有专利适格性，并进一步确立了所谓“significantly more” than the abstract idea（远非抽象概念）标准Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank Intern.， 134 S. Ct. 2347（2014）.；2014年12月USPTO亦据此出台了新的补充审查指南。三、Bilski案后商业方法专利适格性审查的发展趋势：明线规则的弱化有学者认为，Bilski案判决削弱了CAFC确立的“MOT测试”标准的重要性，又未清晰界定“抽象概念”的定义，没能为商业方法专利划定明确界限，导致一个“里程碑式”判例的幻灭[5]。然而在更多的判例之后，也许人们应该重新发现Bilski案判决对“MOT测试”这类确定、唯一测试法说“不”的价值。一方面，此类明线规则（Brightline rules）（具体且详细的准则）CLS Bank Int’l v. Alice Corp.， No. 20111301 （Fed. Cir. May 10， 2013）.也许能更简单地适用，但也会被更有意识地规避；另一方面，明线规则在面对不断进步的技术时会显得捉襟见肘，可能导致方法专利被锁定在旧有的科技中，使创新或突进的技术没有发展空间。因此，CAFC才在CLS判决中明确指出，应以弹性且逐项的方式判断专利标的适格性，避免僵化的判断方式。

（一）“MOT测试”唯一测试法地位之否定CAFC在In re Bilski判决中认为，一项发明只有在下列情形时才是所谓的“方法”：它与特定的机器或装置结合在一起，或者将特定的物体转变到不同的状态或转变成不同的物，“MOT测试”是符合专利法适格客体“方法”的必要条件。但最高法院从法律解释规则与既有判例出发，得出了不同看法。首先，“方法”的任何通常的、现在的和普通的含义都未显示要求它必须和机器结合在一起或者必须转变物体，法院在阐释法律时不应加入立法者没有明确规定的限制和条件。当事人在案件审理中要求依据“相邻词语”学说（noscitur a sociis），即参考35 U.S.C.§101中其他可专利类别――机器、制造物、组合物，将“方法”一词的含义限定在“[与]机器结合或转变[物体状态]”的范围内。根据这一学说，一个模糊的术语可以因为与之相邻的词语而获得更准确的含义。而最高法院认为在§100（b）中已经清楚地定义了方法（process）这一术语的情况下该学说并不适用。其次，最高法院进一步回顾了已有判例，确认“MOT测试”在判断一些发明是否为35 U.S.C.§101下的“方法”时是一项有用和重要的线索，是一种有效的调查工具，但同时指出，所有近期的判例表明，它并非判断一项发明是否是可专利方法的唯一测试法。如Benson案指出，将物品转变到“不同状态”或“不同物体”是判断不包含特定机器的方法权利要求可专利性的线索（clue），但该案明确拒绝确认“只要不满足机器或转变要求就不能获得专利”。Flook案持相近立场，认为“即便没有满足所谓的机器或转变测试法也有可能获得方法专利”。

（二）明线规则的规避与反规避

诸如“MOT测试”这类明确的判断标准，有时易于规避或被不当利用。因为一方面，“在物质世界里，每一个方法都会导致某些类型的物理转变”；另一方面，通过高明的撰写技巧，几乎每一个方法权利要求都能被重写成包含物理转化的权利要求。比如，Bilski 可以简单地增加一个要求，即商品的消费者需要安装一个计量仪来记录商品的消耗。然后他可以争论说，安装该计量仪是一个“物理转变”，足以满足多数意见所建议的可专利性要求In re Bilski， 545 F.3d 943 （Fed. Cir. 2008），Mayer法官异议。。

当然，在应对“MOT测试”时，申请人最常采用的方式是对发明请求项增加电脑实施的步骤或限制。毫无疑问，当电脑装置首先被创造出来时，在§101下基本电脑硬件请求项的适格性没有异议；但我们生活并裁判于电脑已如此普及的此时此刻，且审查的不是特殊类型的电脑或电脑组件的专利适格性，而是由电脑辅助实施的种种商业方法的抽象概念。因此在前文判例中，CAFC对试图通过增加电脑实施手段以满足明线测试规则，达到事实上先占抽象概念的发明亮起了红灯。抽象方法并不会因为穿上电脑的外衣，就变成专利适格的机器。电脑的协助，必须在系争商业方法专利请求项中扮演不可或缺的角色，而不能仅是资料收集、重复计算、让请求项运转快速，甚至具有替代性――方法可完全由人的思维完成。电脑只有在执行所请求保护的方法时才发挥显著的作用，如Ultramercial案中，要求保护的发明“需要详细和复杂的计算机编程”、“网络和虚拟市场环境中的特定的应用程序”，发明本身涉及“计算机技术的进步”等，才可能确定其具有专利适格性Alice案后，Ultramercial案中CAFC的判决又被修正。。

（三）应对新科技发展的灵活测试法

时代在变化，技术和其他创新也在以出人意料的方式进步。35 U.S.C.§101强调在方法、机器、制品或组合物范畴中的“任何”标的及“任何”改良都可以寻求保护，最高法院于Bilski案中也再次强调，前述双重的“任何”用语显示国会对专利客体赋予宽广法定范围的立场。因此，35 U.S.C.§101是富于活力的条款，应可以用于涵盖那些新的不可预见的发明。“MOT测试”也许能够为那些与工业时代的发明（具有物理或有形形式的发明）相类似的方法发明提供充分的依据，但是，我们也有足够的理由怀疑，这一测试法是否应该成为判断信息时明可专利性的唯一标准。使用这种明确的、同时也较为极端的测试法评估新兴技术，将可能威胁到专利法的更大目的――为那些并未侵犯公共领域的有价值的发明提供专利保护。在判断一些先前未能预见到的发明是否是可专利的方法时，Bilski案指示可以寻求新的测试法。将方法专利冻结在旧技术领域，而不给新的迅猛发展的技术留有余地不是专利法的目的。

四、结语

刚性的适格性判断方式常常会让专利申请与审查的重心错置于专利请求项的撰写形式层面，而忽略了“在不侵犯公众利益下保护有价值发明”这样一个更重要的目标。因此，最高法院否定了对商业方法专利的全类别排除，也认定“MOT测试”不能作为决定方法专利标的适格性的唯一手段，显现出在专利适格性问题上对“明线规则”的弱化。CAFC在Bilski案后的判例中从更为基础、更具包容性的禁止先占“抽象概念”标准出发，发展出灵活且务实的判断规则。最高法院被指为“中庸”、“含糊”的Bilski案判决未必不是眼光长远的深思熟虑之作，它既指导CAFC拨开包裹在请求项上的形式主义外衣，又为“砖头和砂浆”世界（the brick and mortar world）之外的创新预留了空间。

这一点对我国的专利立法同样具有借鉴意义。在我国，单纯的商业方法属于“智力活动的规则和方法”，不属于专利保护客体，而运用电脑互联网实施的商业方法专利申请属于利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请，并不当然地被排除在专利保护之外。对这类申请进行专利保护客体审查时，必须进一步审慎判断其是否属于技术方案，即发明申请是否解决了技术问题、采用了技术手段、获得了技术效果等。“三技术”要素分析法常因界定含糊不清被诟病。然而，诚如欧洲专利局（EPO）官员承认的那样，“Technical”是如此模糊但听起来却又如此有意义，EPO没有界定“Technical”是蓄意的，“这可以使我们能够随着共识的形成而微调可专利性的标准……”[6]也许，Bilski案后美国商业方法专利适格性审查的判例发展也在提醒我们，要削弱对专利适格性刚性标准的渴求。

参考文献

[1]约翰.W.芭格比.商业方法专利的扩展――交易性分析与技术科学的融合[J].冯晓青，胡少波，译.河南省政法管理干部学院学报，2007（4）：146.

[2]FINE G S. To Issue or Not to Issue： Analysis of the Business Method Patent Controversy on the Internet[J]. Boston College Law Review， 2001（42）：1195.

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[4]陈琼娣，余翔.美国“公众专利评审”及其对我国的启示[J].电子知识产权，2010（2）：66.

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New Development of American Business Method Patent Eligibility Review

WANG Xiaoyan

电商审计案例篇（2）

【关键词】电子采购 企业 B/S体系结构 设计与实现

1 引言

伴随着互联网技术和信息技术的迅猛发展，全球经济运转方式和流通方式产生了巨大变化，企业的采购模式也从传统的不透明模式逐渐向着电子商务模式不断发展。就我国企业而言，电子商务已经被越来越多的企业所运用，并且以其反应迅速、协同方便的特点也逐渐被企业所认可。下面我们尝试对电子采购系统的实现方法做以探讨和论述。

2 需求分析

通常，企业的采购管理流程都要经过供应商准入、采购实施、合同执行、合作评价等四个阶段，供应商准入阶段对供应商进行初始核查，确定潜在的合作对象，合同实施阶段汇总采购需求，并开展相关招标采购工作，确定最终合作厂家，合同执行阶段按合同条款及时发货验货，合作评价阶段对供应商合作情况进行全方位评估，确定供应商等级，筛除不合格供应商。这四个阶段形成对供应商的闭环管理，每实施一次采购流程都会对供应商名录进行一次优化，使得采购工作质量呈现螺旋式上升，从而实现采购效益和效率的持续优化。

供应商准入阶段：分析潜在合作供应商，并对供应商进行初步调查，分析厂家实力，将合格供应商列入准入供应商名录。

采购实施阶段：包括采购申请、招投标、采购评审、合同审批等环节。其中采购申请环节由公司内各部门提交采购需求，通过审核的需求提交到采购实施部门，实施部门汇总需求，并根据情况确定采购方式，之后开展相关招投标工作，确定合作对象后，需要将相关评标结果总结上报。最后中标通知书，确定合同条款，开展各项签约工作。

合同执行阶段：供应商发货，公司收货人员收货，并对货物进行验收。

合作评价阶段：在合作过程中，对供应商进行全方位评估，既有合作过程中的实时客观评价，也有合作后的主观评价，从而得出供应商的准确评分，确定供应商的合作等级，便于以后采购工作的持续改进。

3 系统实现方案

基于以上需求分析，我们设计了一套电子采购系统，包括供应商门户系统和采购管理平台两个子系统，具体又可以划分为供应商管理、采购申请、电子招投标、采购评审、合同审批、合同履行监控、供应商评估等几个子模块。系统采取B/S架构，网络结构大致如图1所示。

其中供应商门户系统服务器提供供应商门户网站服务，是供应商与企业之间进行沟通的桥梁；采购管理平台服务器提供企业内部的采购管理网站服务，是一个规范采购工作的强有力工具，各服务器可以进行横向扩展。

3.1 供应商管理

系统具备供应商管理功能。系统建立供应商档案库，在供应商门户网站提供调查问卷，搜集供应商企业信息、产品等信息，审核通过后进入供应商名录，这些信息也是供应商的身份信息，将贯穿与系统的各个功能模块。

3.2 采购申请

系统具备采购申请功能。采购申请是采购实施工作的起始流程，从这里开始，将会为采购事务分配唯一的采购事务ID，其后紧跟的招投标、采购评审、合同审批、合同履行监控等流程，和采购申请一起通过采购事务ID关联为一个大的采购事务，通过该事务ID可以查询到整个采购事务的处理状况，例如处理到哪个阶段，进展如何。

系统提供采购方式确定功能。采购申请流程结束后会流转到采购部门确定采购方式，例如比选、招投标等采购方式，考虑到这些操作和采购申请流程的关系比较紧密，可与采购申请流程合并为一个流程执行。

系统从采购申请开始将涉及到大量的电子审批流程，为了提升审批流程的可维护性，审批模块可以应用工作流引擎。工作流引擎可提供流程逻辑的定义方法，以及根据流程逻辑来调度业务对象的功能。这能使我们避免在代码中硬编码，因为硬编码难于理解和复用，并且非常容易受到需求变化的影响，维护起来极其困难。

工作流引擎负责在各环节中传递流程信息，并在信息到达某个环节后，给相关责任人分配任务（比如“审批”任务）。工作流引擎的应用步骤：

3.2.1 定义流程

应用流程定义语言定义流程规则，得到流程定义（ProcessDefinition）文件（例如，把媒体审批流程定义出来）

3.2.2 部署流程

将流程定义文件部署到工作流引擎服务器中，引擎会分析定义文件并记录到数据库中。

3.2.3 执行流程

根据流程定义的规则，针对具体业务对象进行调度。例如：张三创建了一个媒体审批流程，现在就把这个审批单对象交给引擎来进行调度（在各审批人之间进行调度）。引擎将会启动一个流程实例（ProcessInstance）来调度每个具体的业务对象。

3.2.4 电子招投标

系统提供电子招投标功能。招标管理人员可以针对采购需求信息发起电子招投标流程，通过系统将招标文件发放到供应商门户系统中，供应商在线购买标书，编制好标书后在门户系统上传标书及报价，开标后，评标人员在系统中即可查看各家标书情况，方便开展各项评标工作。

3.2.5 采购评审

系统提供采购评审功能。系统提供采购评审电子流程，采购主管可以针对招标信息发起采购评审流程，填写评审单，提交评审总结资料，并按照指定流程提交到各位评审人员以及领导处进行审批，审批结束后可以开始合同审批流程。

3.2.6 合同审批

系统提供合同审批功能。系统提供合同审批电子流程，采购主管可以针对采购评审单发起采购评审流程，填写合同审批单，提交电子合同，并按照指定流程提交到各位评审人员以及领导处进行审批，审批结束后即会进入合同履行流程。

3.2.7 合同履行监控

系统提供合同履行监控功能。系统针对合同类型提供不同的合同监控流程，对货物到货情况、验货情况进行实时记录，例如实物类合同，将交由收货人填写到货时间、到货质量、货物包装情况，而对于服务类合同，则需要填写施工准备情况、施工现场情况、组织协调情况等等，为了方便评分统计，将这些信息组织成选择题方式，按比例分配分值。每当提交完成一份收货单或验收单，系统即会自动统计评分作为客观评分记录入供应商档案库中。

3.2.8 供应商评估

系统提供供应商评估功能。系统提供供应商360°评分功能，采购人员、财务人员、收验货人员、实施人员、使用维护人员等会对合作供应商进行评价，从而得出主观评价。汇总供应商的客观评分以及主观评分可以得出供应商的总评分，基于此对供应商进行评级，从而控制供应商的准入资格。

4 结束语

无论是在电子采购技术的成熟度上，还是在企业采购管理模式的改造方面，电子采购在企业中的应用都是一个全新的课题。它不仅仅完成采购行为，而且利用信息和网络技术对采购流程的各个环节进行管理，有效的整合企业资源，帮助供求双方降低成本，提高了企业的核心竞争力。

作者简介

电商审计案例篇（3）

工程建设全面实施清单计价后，我们濮阳市成功研究了计算机快速评定商务标的技术，通过实践，应用效果比较明显。推行清单计价并将计算机应用到清单商务标评标领域，很好地解决了推行清单计价模式后手工评标难的问题，有效地提高了评标的快速性、准确性，避免了人为因素的影响，对无纸化电子招投标发挥了积极作用。现对清单计价在电子招投标中的应用结合我们地区实际探讨如下。

1．清单计价模式对招投标的影响

分析了推行清单计价模式后工程招投标的变化，由于清单评标工作增加了清标环节、评分项目增多、得分方法计算复杂，在进行评标时应将主要定量分析、对比的评定工作交由计算机自动完成，而将剩下少量的却很重要的定性分析的工作交给评标委员会，这样可以提高效率，又保证了质量。通过对清单招投标评标流程的研究，分析认为清标的数据处理对象是整个报价信息资料，而得分计算的数据处理对象是所抽选的较少的一部分数据，从而，为避免会产生大量的数据庸余，应立足于实行一种评标整体解决方案，将清标和评标工作分为既相互独立又相互联系的不同子系统来实现。

2.清单商务标报价评标方法特点分析

分析总结了各地区的总报价评定方法，认为采用综合评估法评定总报价具有三个特点：一是在确定有效报价后，一般要进一步确定报价范围；二是需要依据有效报价计算评标基准价，基准价的计算一般是以各有效企业投标报价平均值作为基准价、由平均值的基础上再下浮一定比例来确定基准价、由招标控制价和企业报价平均值各占一定比例来综合确定等三种情况；三是计分办法一般采取参照基准价的升降比例法（依据各投标报价与基准价相比的浮动比例来相应扣减）、参照基准点的升降比例法（依据各投标报价与基准点相比的浮动比例来相应扣减）、插值法（即范围内按照插值法来计算，范围外得一个确定的分数）等三种方法。

分部分项工程项目综合单价的评定方面差异主要表现在以下几个方面：抽选项数不同、抽选方法不同、评标基准价的计算方法比较接近、计分办法主要是范围内取定值法和与基准价相比的升降比例来扣分的方法。清单招标措施项目费的评标方法区域特性明显，具体有：范围基准价升降比例法、计算机评审和评委评审相结合的方法，计算机评审为基准价升降比例法、措施费在基准价的不同升降区间采用不同比例的扣减分数、无范围基准价升降比例。清单招标主要材料报价的评标方法，对比分析发现其相同点较多，首次将其归纳为两种方法，分别为有范围的取定值法和基准价升降比例法。

关于合理低价中标方法，认为采用合理低价中标方法的关键是如何判断各企业报价是否低于其成本价，总结了目前全国各地区所采用的合理低级中标方法，专家成本法、平均报价下浮法、单价评审法、总价评审法等。故此，在总结河南省各地区及全国典型清单商务标评标方法的基础上，就综合评估法，首次提出了有范围评标和无范围评标的方法体系，其中，有范围评标可以有参照的基准价（点）升降比例法和插值法（取定值法可归纳到插值法中）；无范围评标一般可以按照插值法计算。

3.电子评标系统的构建和开发

在系统结构方面，基于清标和评分环节的数据处理对象的较大差异，立足于实行一种评标整体解决方案，将整个评标系统划分为相互联系而又相对独立三个子系统：电子标书子系统，标书汇总及审查、抽选子系统和商务标评分子系统。三个系统运作流程方面：首先有招标人制作电子标书（主要是电子版的工程量清单），并作为招标文件一部分发售给投标人。投标人确定报价后，在招标电子标书中输入报价，并作为投标文件的一部分提交给招标人。在具体评标过程中，评标人将各投标人电子标书汇总到一起，然后进行电子清标审查，主要检查报价的完整性、一致性和规范性，然后抽选出参评的数据。评标人抽选的参评数据经手工或自动录入进入评分系统，然后选择与招标文件一致的评标方案，最后输出所需要的评标结果。这样每个部分各完成一种功能，又相互合作，既避免数据庸余，又提高了评标效率。在系统开发方面，首次基于EXCEL和ACCESS平台，并主要运用EXCEL VBA（Visual Basic for Application）来进行系统界面和菜单开发，基于ADODB链接实现EXCEL和ACCESS的对接，并充分的利用了EXCELE成熟的表格和强大的公式、函数功能，使得系统具备较美观的操作界面和快捷运算功能，有利于评标系统在更广泛的区域推广。在总结评标方案的基础上，以灵活的对话框的形式，提供可供评标人充分选择的多重评标方法，评标人可以结合下拉按钮和权重输入框灵活选择和输入，选择后按所选方案快捷输出得分，同时，提供所选择评标方案的查询，充分保证评标的公平性、公正性。在评标结果输出方面，提供多种形式的输出功能，能够实现各报价单位得分的排序输出，各单位得分细目的得分详细输出，各得分项目偏差率的输出等。

电商审计案例篇（4）

案例一：圣诞树底座案

圣诞节即将来临，美国千家万户开始购置圣诞树，增加居家的节日气氛。由于圣诞树在卖出时一般是齐根锯断的，所以拿回家来必须设法使它站立不倒。大家普遍使用的是一种用螺丝钉从四个方向将树干固定住的铁质交叉底座。2007年，美国加州东区联邦地方法院裁决，被告美国家居产品销售连锁公司HOME DEPOT进口，中国出口商MUTUAL ALL IED,LTD，出口的一种圣诞树底座侵犯了原告XXXX的商业外观权，应赔偿经济损失75万美元，惩罚性赔偿210万美元。

原告声称自己最先发明了这种圣诞树底座的式样并为其取得了外观专利，但同时也提出该产品式样也应受到商业外观的保护口被告提出，原告的产品式样由于具有实际功能作用，因此不受商业外观法保护。然而，被告提出审前即决判决的动议后，主审法官虽然同意该动议的第一项要求，裁定被告的产品不对原告的外观专利构成侵权，却驳回了该动议中关于原告的产品式样不受商业外观法保护的第二项要求。随后，陪审团又裁定原告的产品式样应受商业外观法的保护，而被告的产品侵犯了原告的商业外观，并做出上述赔偿判决。

在一审中代表被告的美国大型律师事务所PHILSBURY已向美国联邦第九巡回上诉法院提出上诉，认为法官不应驳回被告提出的驳回商业外观主张的即决判决，更不应拒绝在审前向陪审团做出的指示中告诫他们应考虑原告的产品式样是否具有功能性。

案例二：电脑厂商的奶牛黑白色斑装潢与填充玩具案

世界著名电脑生产商GATEWAY从上一世纪80年代起就开始使用一种黑白相间的奶牛形象作为该公司产品的象征，在其电视广告中大量使用，其产品使用的包装箱上也带有黑白相间的奶牛色斑。GATEwAY成功地将这种色斑作为商业外观在联邦政府注册了商标。COMPANION PRODUCTS INC.(CPI)是美国一家生产填充动物，有自己的品牌，叫“STRETCH PETS”。这种玩具的特点是一个动物头，外加一个带伸缩性的身体，可以卷在电脑屏幕、电脑或电视壳的边角上。在CPI生产的16种“STRETCH PETS”中，销路最热的是一种身上带有黑白色斑，称作“CODY COW”的奶牛玩具。

GATEWAY在美国南达科他州联邦地方法院CPI的“CODY COW”对GATEWAY的商标构成淡化，同时侵犯了GATEWAY对黑白相间的奶牛色斑所拥有的商业外观。庭审后，陪审团裁定CPI的行为不构成商标淡化与商业外观侵权。但主审法官了陪审团的第二项裁决，裁定CPI的“COW COW”构成对GAEWAY的商业外观的侵权。CPI对此裁决不服，上诉到联邦第八巡回上诉法院。

在上诉中，CPI提出，填充玩具奶牛身上的色斑是产品的功能性或装饰性特征，因此不应受到商业外观法的保护。但上诉法院维持了一审法院的原判，GATEWAY已充分证明它所使用的黑白相间奶牛色斑获得“第二含义”，因此应受到商业外观法的保护，同时它也证明了这种外观也并没有与电脑相关的功能。CPI的奶牛玩具外观上虽然与GATEWAY的黑白相间奶牛色斑不完全一样，但很相似，因此有可能引起消费者的混淆。

案例三：SARAH ARIZONA标志案

原告达纳・布劳恩公司系纽约一家专门从事女装设计的公司，从1979年开始以SARAH ARIZONA标志出售其产品，出售的SARAH ARIZONA系列产品主要包括用诸如乔其纱等高级纤维制成的双面印花裙子和配套的针织毛线衫等系列服装，产品大多是在美加两国的全国性百货公司和专卖店里出售。原告于1989年开始出版产品目录。该产品目录每年出版2－3次，分发给大约1万名地区部门经理、客户及其他美加两国的百货商店或专卖店的人员，其产品目录和部分促销材料上使用了SARAH ARIZONA标志。

被告SML体育公司(SML)成立于1979年，从事中档价位的女装，诸如针织毛线衫、流行T恤和针织连衣裙的设计、销售和订做等业务。其大部分商品都是以自己的牌子，通过会员制大卖场、百货商店和其他专卖店来销售。为了与新产品的各种风格相协调，SML决定使用Sarah McKenzie名称作为商标，并在3月15日向美国专利与商标署提交了申请报告。申请书要求将Sapah McKenzie作为女装，亦即毛线衫、T恤、长袖毛线衫和裤子等的商标名称。同时，SML邮寄了大约2500封明信片给零售商宣传新的Sarah McKenzie系列产品。明信片上与SARAH ARIZONA的各种产品目录，尤其是在2005秋的产品目录的封面有着惊人的相似之处。在2005年8月6日和20日，美国行业杂志《女装日报》(Women'sWear Daily)也刊登了SARAH McKENZIE的广告，使用了与明信片上相同的照片和文字。

原告随后在法院向SML Sport Ltd.提出，指控被告通过使用与SARAHARIZONA类似而造成消费者混淆的商标侵犯了原告的商标权；其目录与促销材料则侵犯了原告的商业外观。法院首先裁定SARAH MoKENZIE商标与SARAHARIZONA商标之间并不相似。法院的理由是，尽管这两个商标名称都含有“Sapah”一词，但是这个词相当普通，许多女装都在使用，以至于可能需要靠商标的其他部分来相互区别。而这剩余的部分看起来或听起来都并不相似。不仅如此，原被告的产品上的标签都具有不同的颜色主题，不同的设计要素和不同的字样，因此它们在各自的服装标签上使用并不会造成一个总的相同的印象。

但是在商业外观方面，法院做出对原告有利的裁决，宣布SARAH ARIZONA的产品目录封面具有显著的特征，包括印花裙和毛线衫，以及由大写正楷显示的SARAH ARIZONA商标和开口的R字，以及那些在身着裙子和毛线衫的模特的中间位置横向排列的字母间的空隙。虽然这些商业外观的构成要素中，某些

本身并不具有显著性，甚至是被解释为仅是功能性的，但是显示出的整体，包括开口R字的使用，都是具有显著性的。另外，被告制作和他的广告显然出自不良动机。SML对字体的使用就是蓄意复制和有意要造成混淆的一个证据。尤其是，SML的明信片广告的特征同样是间隔较大、正楷、开口R字体，位于页面的相同位置，同样是身着双面印花裙子和针织毛线衫的模特，背景也与SARAH ARIZONA的2003年秋季版的产品目录相同。

经过比较产品目录与明信片，法院认定明信片上的广告已经造成了一个相同的整体的印象，指出：消费者如果已经看到过原告的商业外观之后，又单独看到被告的商业代表，就会对两者的来源产生混淆。据此，法院批准了原告提出的颁发临时禁止令的动议，禁止被告在其Sarah McKenzie系列产品的广告和促销材料上使用SARAH ARIZONA的正楷字、全大写、开口R字形样式。

律师点评

为了推销商品，国内一些出口厂商以及中国产品的海外进口商经常会对外国企业的各种产品目录和促销材料进行一定程度的模仿。但是他们没有意识到的是，这些材料有时受到版权与商业外观法的保护。“达纳・布劳恩公司诉SML体育有限公司一案，就是美国商业外观法对产品目录和促销材料进行保护的一个典型案例。”林晓云律师指出。他认为，受商标法律保护的商业外观是商品、商业活动、商业载体表现的一种区别性、非功能性外观特征组合。商标对产品和服务的识别是一种局部要素识别。相比之下，商业外观可以涵盖企业推广商品、服务使用的部分或者全部识别要素，包括大小、形状、质地、色彩、销售技巧等。因此，在接受商业外观登记的各国商标局，期刊封面、汽车造型、汽车前面的防护性金属格子、高尔夫球杆头部设计与色彩、饼干形状、香烟促销用牛仔肖像、面包包装、圆形墙壁温度调节器的造型、瓶子外形、碟子造型、地铁商店色彩结构、计算机设备或者包装的外观、酒店装修和服务生服饰外观、整个商店的建筑景观等只要符合实质审查要求，都可能成为被注册的客体。

传统的商标一般包括文字、符号、图形及三者的结合。但后来开始扩大到所谓商业外观，也有译做商业装饰的。最初商业外观主要是指产品的标签与包装以及它们构成的总体形象。如果一家厂商的产品包装上有特殊的图案设计，而别家厂商使用这一图案设计来包装其产品有可能会使消费者将此产品与你的产品混淆起来，那么该厂商就有权利要求法院禁止对方这样做。商业外观这种特性在商标法中称作识别性。

据了解，在西方多数发达国家，未实施行政注册的商业外观同样受商标法律保护。不过，一旦发生司法纠纷，行政登记证书具有很强的证据效力。在庭审举证责任上，法律对注册商业外观设计的权利人也可能有很多优惠。美国专利与商标局对商业外观、商标的注册采用了相同的收费标准。美国中介公司对商业外观行政登记的收费标准大约为：联邦层次的普通外观注册为910美元；彩色外观与辅设计外观的注册为110美元。州层次的普通注册费用为400美元；彩色外观与辅设计外观注册费用为500美元。美国专利与商标局《商标审查指南》的第1202.02节规定，商业外观行政注册实质审查流程如下：审查商业外观是否系功能性设Sto是，则拒绝注册申请；否，则考察如下两种情况：(1)商业外观如果是产品设计、色彩设计，那么这些识别特征具备第二重意义的情况下才可注册；(2)商业外观如果是产品包装，那么它具有内在区别性的条件下才可以注册；如果不具备内在区别性，那么它具备第二重意义的情况下才可以注册。不服审查部决定的当事人可以向“商标复审委员会”请求复审。2000年，联邦最高法院在“沃尔玛超市公司诉Samara兄弟公司案”中的裁决增大了商业外观获得商标保护的难度。此后，商业外观初审、复审案件都出现了减少的趋势。例如，2000年以来，美国专利与商标局“商标复审委员会”受理的商业外观纠纷案件仅有200多件。同期，该委员会受理的商标纠纷案件则有1800多件。

美国1946年颁布的《Lanham法》开始用商标法律保护商业外观。直到1980年代，美国法院才把保护范围扩张到产品形状和设计。1981年，联邦第五巡回上诉法院放松了区别性要求，允许商业外观不需通过获得第二含义而获得内在的区别性。1987年，美国第六巡回上诉法院裁定，《Lanham法》对注册商标的保护也应当延伸到对未注册的商业外观的保护。具体适用的条款主要是《美国法典》第15篇第1125(a)节。该院还裁定：商业外观获得该节保护需要满足三个要件：(1)商业外观在市场上获得了第二重意义；(2)竞争厂商之间的商业外观类似到了使消费者混淆的程度；(3)商业外观使用的识别特征根本上不属于功能性特征。1988年，美国国会修改《Lanham法》第43(a)节，扩张了商业外观的定义和侵权救济方式。

1995年，在“Qualitex公司诉Jacobson产品公司案”中，联邦最高法院认为色彩本身不能具有区别性，但是具备第二重含义的色彩可能满足区别性要求。1999年，美国国会修改《Lanham法》，把未注册商业外观属于非功能性商业外观的举证责任交给了原告人。这样，如果原告没有就商业外观获得商标局的登记证书，那么在侵权诉讼中，原告必须亲自证明涉案的外观属于非功能性商业外观。相反，对于已注册的商业外观，相关的举证责任由被控侵权人负担。

美国接纳了用普通法的方式来保护商业外观，但是普通法对于商业外观的保护条件较为苛刻，同时普通法对于商业外观的保护具有地域性。美国最高法院之所以能通过扩大解释《商标法》来保护商业外观，其主要原因是美国《商标法》对商标的定义非常广泛。在美国《商标法》中，商标不仅包括文字、名字、还包括任何能标识产品的来源以及能将自己的产品与别人的产品区别开来的任何标志(symbol or device)。由于在《商标法》中使用的是symbol or device，symbol的本意是象征，device是工具、象征之意，那么也就是说任何具有区别意义的东西都可以作为商标使用，这甚至包括声音、气味等，当然具有区别作用的商业外观也显然在其内涵之中，商业外观得到《商标法》的保护就不足为奇。在美国的司法实践中也是这样操作的。同时在美国商业外观还可以受到专利法、著作权法的保护。“美国对于商业外观的保护是比较完善的。”林晓云律师说。

律师建言

电商审计案例篇（5）

电子商务实践课程分为三种，分别是：专业实践课程、综合实践课程、毕业设计实践课程。其中，专业实践课程主要是达到加深学生对课程的感性认识和实践理解的目的；综合实践课程只要是让学生集中一定的时间进行电子商务各项实验，全班同学组成团队，扮演不同的角色在电子商务模拟软件系统中进行网络交易，体验电子商务公司与各相关单位之间的业务联系，达到融会贯通各门功课的目的；毕业设计实践课程以研究型实验、设计型实验为主，在毕业前进行，目的是培养学生的科研能力、创新能力、分析与解决问题的能力。主要研究方向有网络技术、网络营销、网络金融、IT咨询、电子政务等，学生可以根据自己的研究方向创造性地提出解决方案或设计出相应的系统，这是体现学生才能、专业水平、研究水平以及动手能力的试验。

1.2电子商务专业时间课程的内容

（1）B2B模拟实验。B2B电子商务企业与企业之间通过网络进行的商务活动。学生通过对B2B交易平台的操作，可以掌握B2B电子商务主要的业务流程及B2B电子商务的后台管理活动。学生可以以供应商、采购商、交易平台管理员三种身份模拟B2B电子商务活动。包括：企业产品、在线购买、货款支付、订单审核、货物发送、数据分析统计等。

（2）C2C模拟实验。C2C电子商务在消费者与消费者之间进行的商务模式，通过网络为消费者提供相互交易的环境-网上竞拍、在线竞价。在C2C模式的拍卖网站，学生通过在网上拍卖过程中的实践操作，深刻了解C2C模式电子商务的内涵和本质以及该种模式的前台业务流程及后台管理。学生可以模拟消费者、服务中介平台管理员。包括：拍品搜索、物价拍卖、竞价购买、拍品、用户信息管理等。

（3）B2C模拟实验。B2C电子商务是企业与消费者之间进行的商务模式，它通过网络为消费者提供一个网上的购物环境-网上商店，实现网上购物、电子支付等功能。学生可以在一个完整的全真模拟购物环境内进行网上购物等实际操作，从而了解网上商店的业务过程及其后台的运营、维护、管理等活动。学生可以以消费者、网上商店管理员的身份模拟B2C电子商务活动。包括：用户注册、用户信息修改、商品搜索、浏览商品信息、在线购物、建立和维护商品单元、订单管理、商品管理、经营数据分析等。

（4）网络营销实验。网络营销实验内容主要包括新闻组信息、网络广告模拟、搜索引擎和邮件列表。通过实验，使学生掌握新闻的使用方法和流程，掌握新闻组服务的安装与配置；了解网络网告的传播方式和传播途径；设计和完善网路营销广告计划；掌握邮件列表注册、订阅和创建的方法；了解搜索引擎的特点、结构和功能模块。

（5）ERP实验。ERP（企业资源计划）系统能够帮助和引导企业改善内部管理，规范业务流程，把企业物流、资金流的管理提高到企业信息流的管理来控制企业的运作，实现信息流、物流、资金流、价值流和业务流的有机集成。通过使用用友、神州数码等ERP软件进行模拟实验，可以使学生更好地理解ERP概念、作用和使用方法，理解和掌握ERP如何实现企业采购-制造-分销各环节及整个供应链的有效管理，这种体会ERP的管理概念和设计理念，并能将其应用于电子商务系统设计中。

（6）电子商务网站开发实验。实验内容包括：WEB设计与应用、电子商务网站规划、网上商店搭建、系统解决方案设计、智能化信息处理及电子商务项目管理。实验目的是检验学生对网站建设及电子商务系统开发相关知识的掌握程度，并进一步考查学生对电子商务系统整体规划、设计及开发组织等各方面知识的掌握程度，培养学生对所学知识综合运用的能力、团队合作精神以及一定的项目管理控制能力。

2电子商务专业实践教学法和考核的设计

2.1实践教学法的设计

（1）案例教学。案例教学是将案例讨论的方法运用到教学活动中，根据教学目标和教学内容的需要，通过设置一个具体案例，引导学生参与分析、讨论、表达等活动。通过案例提供真实而典型的素材，供学生分析研究和总结变规律，让学生在具体的问题情境中积极思考、主动探索，以提高教与学的质量和效果。

（2）项目教学。项目教学主要包括小组讨论、小组作业、小组发言。团队训练是当前教学的重要内容。通过小组活动，可以促进学生以小组作业为载体的交流，实现个人与团体的结合，实现知识和成果的共享，通过互动的方式来提高项目作业的效果，在项目过程中，在团队中，每个学生都要贡献自己的知识和技能，可以培养学生的团体合作的精神。

（3）角色扮演教学。角色扮演的主要目的是提供个人学习角色扮演的机会，使个人能设身处地地去扮演一个在实际生活中不属于自己的角色，得以尝试和体验另一种生活的方式和行为模式，增加角色学习，扩展生活知觉，促进行为的弹性和适应性。在实践教学过程中，应努力让学生做到身临其境的感觉，大量应用这种教学方法。如产销模拟试验中学生通过扮演批发商、零售商、制造商来体验接近真实的订单系统，可以大大提高学生对于物流与供应链的认识。

电商审计案例篇（6）

中图分类号：F112.2文献标识码：A

文章编号：1000-176X（2011）04-0027-04

一、温室气体减排与补偿税理论问题

2005年12月20日，美国东北部有七个州签署了《区域性温室气体减排计划》（The Regional Greenhouse Gas Initiative，RGGI），主旨在于减少来自电站的污染物排放。2009年1月1日，该计划已扩展并正式启动，以限制美国东北部十个州（新英格兰地区）固定式发电站的温室气体排放［1］。其目标是：2009年的排放量限制在目前的排放水平，到2019年将排放量减少10%。该计划经各个州的立法机关或法规制定部门颁布成为法律，建立起的规则就是“总量管制和交易（cap-and-trade）”规则。这项区域性的碳交易管理制度已经遭受并可能一直遭遇美国联邦宪法商业条款的挑战。因为理论和实践表明，在协定区域内的电力供应商会从受协定约束的区域外进口电力，避免受制于减排上限，这样一来，总的减排效果微乎其微――这个问题在经济学上被称为“泄露（leakage）”。由是，限制排放量的进口将不可避免地对州际电力交易施加额外的负担，而参加了RGGI的州用于限制电站从未受约束的州进口电力的管理手段却会备受质疑，因为这样的行政管理行为涉嫌违反美国联邦宪法中的商业条款［2］。

本文拟结合该区域性计划的实施，来评介美国司法实践中发展起来的补偿税理论（compensatory tax doctrine），因为参与了RGGI的那些州很可能援用该理论为其采取的防范泄露问题的管理措施寻找正当根据。

二、美国宪法商业条款的例外规定――补偿税的合宪性

美国联邦宪法中专设“商业条款”规制跨州的商业行为。虽然该条款规定“美国国会有管理多个州之间的商业活动的权力”，名义上赋予国会以行政权，但是长期以来该商业条款被认为属于消极授权条款。因为它否定美国的州有权歧视或施加负担于州际商业活动。美国最高法院在判例中称：宪法起草者赋予国会以管理州际商业的权力旨在“避免出现过去发生的经济割据现象”。以商业条款为依据制定的州法其合宪性的检验标准是：首先要确定被质疑的州法在对州际商业进行调整时是否公平合理且对州际商业仅造成了微弱的冲击或者该州法在表面上或实际上是否对州际商业产生了歧视性效果。如果该州法经得起派克案检验法See the Pike v.Bruce Church，Inc.balancing test，即“派克案平衡检验法”。的考验，州法对州际商业的管理行为是“公平的”且负面效果“极其微弱”，那么该州法的合宪性将得到支持。

一般来说，在美国跨州供电企业的减排是采用混合型碳交易管理体制的，但这种体制在美国往往被指责为表面歧视的州际商业管理行为。因为这种管理行为仅仅调整与进口电力相关的温室气体的排放活动，由此明显区别对待州内和州外的商业利益。对向消费者供电的企业实行管理的那些州法仅对跨越州界的电力企业施加负担。所以，那些参加了RGGI的州供电的发电厂才会受到此类州法的约束，也即本州的发电厂将不受相同的管理。因此，这样的州法将很可能要按照“休眠的商业条款”受到严格的审查［3］。本文评价的补偿税理论就是休眠的商业条款的一种例外规定。

补偿税理论最初是由于美国最高法院通过判例即1869年美国最高院审判的辛森案（Hinson v.Lott）。在该案中，阿拉巴马州对凡是进口进入该州的烈性酒都要征收那些在州酿造的烈性酒业已缴纳过的相同金额的税收。当时美国最高法院解释说，对进口烈性酒征的税不过是一个补偿性的做法，旨在确保在该州市场上所出售的所有烈性酒税负公平。所以，法院的结论是：该州并不是试图管理州际商业活动而是对其征税权的恰当和合法的行使。的形式发展起来的。美国最高法院承认“具有表面歧视性的州的商业管理行为本身无效规则（per se rule of invalidity）”可以有限制的例外，这种例外就是“补偿税理论”。根据补偿税理论，表面歧视的商业管理行为可以经得起严格的合宪性审查――如果补偿税设计的惟一目的在于使州际商业承受州内商业业已承受的负担。自辛森案以来，美国最高法院通过系列判例更加清楚地界定了补偿税的性质和有力地限制了该理论的适用范围。该理论自1937年赫内福德案（Henneford v.Silas Mason）开始，直至1996年富尔顿公司案（Fulton Corp.v.Faulkner），臻于完善。目前美国法院对补偿税理论的适用要求进行“三步走”检验法。这种检验法是在1994年俄勒冈废弃物处理系统案See Oregon Waste Systems v.Department of Environmental Quality of the State of Oregon.建立的，后经1996年富尔顿公司案得以精确化［4］。当然，由于“三步走检验法”诞生的时间不长、适用范围有限，我们有必要回顾一下过去的判例，使其中隐含的检验规则逐步明晰起来，有助于我们充分理解美国司法实践中确立的补偿税理论。

三、美国法院判例对补偿税理论发展与完善

（一）赫内福德案：补偿税的形式有效性

在辛森案之后的近70年内，美国最高法院对补偿税没有太多新的发展。直至1937年，美国最高法院在赫内福德案中才正式承认“补偿税”的法律效力。该案简要案情是：华盛顿州开征两种税，一是对商品零售开征2%的税；二是对在该州境内使用有形动产的行为开征2%的补充性质的税。使用税不适用于那些已经在本州外缴纳了等于或高于2%税负的商品。本案原告在其他州以零售方式购得若干机械、材料，运输进入华盛顿州，用于建造哥伦比亚河大坝。由于它们在州外未被征缴销售税，因此，华盛顿州拟对之追缴使用税。原告则诉称，州的管理措施相当于对当地零售商实行了保护主义。美国最高法院经审理后，首先承认此种管理制度表面上具有歧视性，因为对于在华盛顿州内购买的商品是从来不需要缴纳使用税的。但美国最高法院最后认为，华盛顿州的税收管理制度并不是什么非法的负担。它并没有对在州外购买的货物课征比在州内购买的货物以更重的税，没有对州际商业造成任何实际的负担，因而它不存在任何的保护主义。

（二）马里兰案：拒绝认可“首次使用税”

自从美国最高法院在赫内福德案中正式承认了补偿税，它就坚决拒绝在销售税和使用税以外的领域适用补偿税。1981年马里兰案（Maryland v.Louisiana），美国最高法院驳斥了路易斯安那州对任何进口进入该州的天然气（未在另一州纳税者）课征“首次使用税”的做法就是典型例证。另外，1984年美国最高法院在阿母柯公司案（Armco v.Hardesty）中对“实质等同事件”的要件进行归纳总结，也被认为是坚决拒绝在销售税和使用税以外的领域适用补偿税的最好例证。事实上，课征“首次使用税”，意味着只有那些从外大陆架（位于本州之外、联邦界限以内的海域，英文简称OCS）获得的天然气才需要缴纳此种税负。然而，由于税收豁免和税收绕让的存在，这种税收制度的净效应是对过境天然气征税――这种天然气在该州过境并最终运出该州，所以，它并不是向路易斯安那州的OCS天然气消费者征税。因此，美国最高院认定路易斯安那州的管理制度属于对州际商业构成表面歧视性的措施，而且不能视为是辛森案所认定的补偿税――因为，开征首次使用税的目的不可能等同于开采税，也即不太可能用于保护路易斯安那州的自然资源。所有支持补偿税的案件都有一条共同的线索，即追求当地和州际商业之间的平等待遇，而税收抵免和税收绕让主要是针对过境天然气设计的，所以此种“首次使用税”并非是有效的补偿税。

（三）现代补偿税理论及其三步走检验法［5］

1.俄勒冈废弃物系统案：三步走检验法的确立

1994年，美国最高法院在审理俄勒冈废弃物系统案See Oregon Waste Systems，Inc.v.Department of Environmental Quality of the State of Oregon.中首次对补偿税理论的“三要素”作了解析。该案中，一家住所在俄勒冈的固体废物处理公司（以下简称俄勒冈公司）对俄勒冈的一项管理规定该管理规定，对外州来的处置在俄勒冈境内废弃物坑中的废弃物加征每吨2.25美元的额外费。俄勒冈公司通常是从临近的华盛顿州装载废弃物运输进入俄勒冈作填埋处理，正好符合该州规定的征税范围。提讼，称该管理行为属于不合宪的管理措施。最初，俄勒冈最高法院支持此项额外费，认为它在性质上属于补偿费，用于抵偿州政府和当地政府处置废弃物所支出的实际成本。但美国最高法院了该判决，并宣告俄勒冈州征收外州来的废弃物处置额外费无法律依据，因为它属于表面歧视性的，没有合法的正当目的。审理过程中，美最高法院注意到，自辛森案以来的补偿税理论皆被用于确保任何一个州都不得从州际商业活动中攫取公正份额以外的利益。由此，法院认为补偿税理论前面两个要件要求州政府查明：（1）州政府设置对州际商业负担旨在补偿；（2）州际商业负担大致接近但不得超过州际商业负担。比照上述两个条件，法院认为俄勒冈州政府没有举出证据证明对州际商业施加特定的补偿性费用在数额上等于或超过额外费，从而判定俄勒冈州政府败诉。另外，法院也认为，即使能够计算出一般性税费中可归属于州内负担的部分，大致等同于州际商业负担，额外费也仍然是无效的。因为一般性税费和额外费并非针对实质上等同的事件课征的。因此，额外费也违反了补偿税理论第三条要件。

2.富尔顿公司案：现代检验法

1996年，美国最高法院在审理富尔顿公司案中全面总结了补偿税理论的所有要件，被誉为现代补偿税理论。本案涉及对北卡莱罗纳州居民所持公司股份的公平市场价值征收“无形财产税（intangibles tax）”。本州居民股东可以获得税收减免比例是100%，如果本州居民持有的是州内公司股份，那么该股份是无需纳税的。但是，外州公司的股份必须全额纳税。此案中，美国最高法院首先确定北卡莱罗纳州政府的管理制度属于表面歧视性措施。并通过审理认为，北卡莱罗纳州政府的管理制度没有达到补偿税制度的要件，并对相应的补偿税三个要件进行了更为精确的解释。法院再次强调，不乏这样的情形――如果多重税制的综合效果是使州内的和州际的商业活动承受等同的负担，即使属于表面歧视的税也可以得到法院认可，即补偿税制可以确立。由此法院总结了确立有效的补偿税要满足三个条件：（1）州内负担设置的目的在于补偿；（2）州际商业要承受的税必须证明大致接近但不超过州内商业所承受的税负；（3）州内和州际税负所课征的对象事件必须在实质上类似，以至于相互可替代。

四、结论和展望

解决“泄露问题”的终极办法是执行全国性温室气体减排管理制度。在那之前，美国各个州的管理者要竭尽全力地通过实行区域性减排计划和防范泄露以应对全球气候变暖。如果参与了RGGI的各州承诺执行供应方管理制度的话，在实施管理措施之前有诸多因素必须予以考虑。为了达到补偿税理论的诸项条件，参与了RGGI的各州必须能够绝对确定地证明管理措施的结合效应是要对在本州内使用的电力施加平等的税负。初始的二氧化碳排放量上限的设置应该与历史进口量和州内发电站过去的排放量基本保持一致，以此避免难以在第二阶段精确地计算减排指标余额。参与了RGGI的各州还要确定如何对减排指标余额进行分配，也要确定如何测定进口电力碳排放的特征。所使用的方法必须等同于测定本州电厂碳排放的方法，以避免造成州内和州外电站之间存在差别待遇，而这种歧视性的差别待遇可以导致州政府的商业管理措施被法院宣告无效。即使这些预防措施都为那些参与了RGGI的各州都采取了，仍然有极大可能性的是法院会进口电力的管理措施，理由是这样的管理行动违反了休眠的商业条款。面对这样的挑战，RGGI各州应该据理力争说补偿税理论的基本原理应该适用于支持管理措施的法律有效性。因为这样的管理措施所追求的当地合法目的是无法通过其它替代性非歧视手段达到的。综合上述各个判例的结论可知，要使补偿税的管理措施合法成立，必须符合三个条件：（1）对进口电力采取的管理行动目的在于弥补对州内电站要求承担的减排上限所造成的州内商业负担；（2）在减排指标余额分配上赋予州内外行为人以平等竞争的机会，因为州政府的管理措施对它们施加的负担是平等的；（3）进口电力的排放量与州内电站生产的电力的排放量是彼此可相互替代的客体。法院在对混合型碳交易管理体制进行司法审查时应该扩大休眠的商业条款例外规定的可适用性。

即使RGGI仅仅管理协定区域内的电站，也不解决“泄露问题”，该计划仍然不失为有价值的工具。RGGI各州所采取的管理行动与其它各州的行动若联合起来，可能起到催化剂的功能，推动全美减排运动的深入开展。至少RGGI将向全美的管理者发出积极信号：“总量管制和交易”规则作为规制温室气体排放的法律手段，其优势、劣势及其潜在的误区既明显又实用。［6］

参考文献：

［1］ 曾刚，万志宏.国际碳金融市场：现状、问题与前景［J］.国际金融研究，2009，（10）.

［2］ 孙力军.国内外碳信用市场发展与我国碳金融产品创新研究［J］.经济纵横，2010，（6）.30-33，79.

［3］ Eileen，C.An Effective Approach to Climate Change［J］.Science，2004，（29）：816.

［4］ Bradley，M.J.Momentum Builds in the U.S.―Whats Filling the Federal Vacuum on Climate Change? ［J］.Envtl.Energy Insights，2005，（4-5）：1-4.

［5］ Regional Greenhouse Gas Initiative［DB/OL］. About RGGI，http：//省略/about.htm（last visited Aug.23，2006）.

［6］ Joint Science Academies’ Statement：Global Response to Climate Change（June 7，2005）［DB/OL］.省略/onpi/06072005.pdf.

New Development of Compensation Tax：Comments on

the Judicial Practice of the Regulation of Carbon Trading of United States

HUANG Xiao-xi1,2

(1.Law School of Hunan Normal University, Changsha Hunan 410081, China;

电商审计案例篇（7）

12月，三联家电配送中心向兴业银行借钱，三联集团的负责人却利用上市公司控制权，伪造上市公司向三联家电配送中心购货的假象，并向后者开出没有任何真实商业往来的相关票据支撑的共4000万元商业承兑汇票。此后，三联家电配送中心有限公司，向兴业银行济南分行贷款4000万元，期限半年，将一处房产抵押给该行，同时也将四张共计4000万元的由上市公司开具的商业承兑汇票，质押给该行，第一担保是抵押房产，第二担保是上市公司所开承兑汇票。

二、商业银行贷款审批中的风险控制点

在上述贷款形式中，贷款属于具有担保品的短期贷款。根据中国农业银行短期贷款管理办法，短期贷款一般用于借款人生产、经营中的流动资金需要，并且短期贷款只能办理一次展期，展期不能超过原定期限。

（一）对于短期贷款的风险控制

一般来讲，商业银行在贷款的审核中要求企业申明借款金额、币种、期限、用途、贷款方式、还款来源及偿还能力等基本情况。企业申请短期贷款目的主要为缓解短期流动资金的不足，因此除了考评企业信用等级、具体财务状况、还款能力和已发生贷款总额外，商业银行的控制点还应集中在短期内是否有大于贷款金额的净现金流入量，如应收账款到期收回、销售款项等，这是企业短期贷款到期偿还的保证。

由于商业银行对于短期贷款的审核具有共通性，笔者以中国农业银行短期贷款管理办法为依据，考察兴业银行4000万元贷款中贷款主体三联家电配送中心有限公司的基本情况。借款企业具有一定的企业信誉和资金实力，这使得商业银行会在放贷过程中会出现审批环节不符而进行放贷的情况，如部分企业没有办法达到贷款管理办法中的各项规定，但是由于以往的良好信用记录和商业信誉，银行会因惧怕失去客户从而进行放贷，这也是兴业银行对三联家电配送中心有限公司放贷的主要原因。同时，4000万的商业承兑汇票也是三联家电配送中心有限公司的债权，是企业未来现金流入的保证，还具有抵押品，因此看似更具保障的贷款实则风险更大。一是因为更具有担保价值的商业承兑汇票是第二担保品；二是第一还款来源盈利能力与第二还款来源中的质押票据无形中捆绑在一起，使得此次贷款由于还款来源的减少，风险被扩大。

（二）对于担保品的审查及风险控制

在上述兴业银行四千万贷款的案例中，三联家电配送中心有限公司提供了两项担保：房产和4000万的商业承兑汇票。

1、抵押品房产合法性的审查

从后续的相关报道中，我们得知所抵押的房产处于其他法律纠纷，无法进行处置，而只能进行第二担保品的处置，这也是为何三联商社与兴业银行会产生法律纠纷。在该案例中商业银行应对担保品进行审核，并对抵押物、质物清单所列抵押、质物物品或权利的合法性、有效性进行认定，若商业银行进行了严格的审查和贷后监管，就不会在法律诉讼中出现所抵押房产处于其他法律纠纷的状况。

同时，第一抵押品房产的流动性要差于商业承兑汇票，且对于房产价值的评估差别较大，贷款额和抵押品的价值有出入，贷后违约贷款是否能充分收回具有不确定性，因此该案例中对于贷款违约后的还款来源的追偿还主要是第二担保品，而相应的商业承兑汇票的质押率为100％，若单纯以票据质押而进行的贷款，这是不符合条件的，提供其他的担保品是否可以提高质押担保的质押率，透过该案例看，这还是一个有待商榷的问题。

2、质押品票据合法性的审查

按照正常的票据质押，银行需要审核票据的真实性及到期偿还能力。在此案例中三联配送不禁出具了四张总计4000万元的商业承兑汇票，还抵押一处房产，从抵押担保品来看，如果所抵押物品都存在合法性，还款是有保证的。兴业银行在放贷环节本应考虑到三联集团、三联配送及三联商社的关联企业关系，此种商业承兑汇票的风险较大，且对质押票据的真实性应有疑虑，在后续出现风险来看是三联集团的负责人利用上市公司控制权，伪造上市公司向三联家电配送中心购货的假象，并没有任何真实商业往来的相关票据支撑，但是最终银行考虑到三联集团等公司的社会影响力及企业实力，审批环节认为汇票已经得到承兑、合法合理，在质押和抵押担保方面都放松了要求，否则这笔贷款不能最终实现。在本案例中，2月，国美电器通过龙脊岛公司参与拍卖，曲线竞得三联集团持有的三联商社2700万股股权，成为第一大股东，当控股权发生转移时，具有控股权的第一股东对于原大股东支持的伪造汇票是否予以承认或者陷入其他法律纠纷，这都是兴业银行能否收回贷款的关键点。

3、三联商社还款能力审查

由于三联家电配送中心有限公司的贷款的第一还款来源和第二还款来源无形中捆绑在一起，商业银行在接受商业承兑汇票作为质押品时就要对商业汇票的承兑方进行信用及还款能力的审核，在兴业银行4000万贷款案例中，st三联是一家连续三年业绩亏损，并于20__年5月25日被上海证券交易所要求暂停上市，若20__年不能实现盈利即将退市的企业。该公司在贷款前后的财务状况已经出现危险的端倪，根据3月至3月的公司披露的财务报告：每股净资产（摊薄）出现小幅波动，稳中下降的势头、每股收益（摊薄）、净资产收益率这两项体现收益变化主要指标在上半年出现亏损，下半年经营状况稍微的改善不能持续，在第一季度依然出现亏损，上半年实现营业利润136.15万元，同比下降65.24％；利润总额116.76万元，同比下降69.53％；净利润-187.33万元，与43.15万元相比，由盈利转为亏损；基本每股收益-0.0086元。同时，公司预计1-9月累计净利润为亏损。由此也可以看出，三联商社自以后出现累计净利润的亏损，并且企业的盈利为43.15万元，远远小于四千万的商业承兑汇票额，在三联商社由盈利转为亏损时，商业银行的贷后监管部门应进行监管和相应的风险预警，并要求相应贷款企业增加担保品。

（三）贷款纠纷的法律判决及相应的法律风险

到了贷款到期日，即6月，三联配送无法按时还款付息，而三联集团方面一直欠款不还，以致3月银行追款时将上市公司作为连带被告，并将上市公司的账户、大量资金封冻，后经法院调解，银行同意先对三联配送抵押的房产进行拍卖，对公司账户暂时解封，而其所抵押的房产又有多项其他商业纠纷，以至于最终经兴业银行请求，济南中院于8月27

电商审计案例篇（8）

收案7918件，结案3250件

在会上，北京知产法院院长宿迟介绍，一年来该院收案规模超过预期，呈现出一审案件多、行政案件多、涉外案件多的特点。截至今年11月6日，共收案7918件，其中一审案件6699件，二审案件1204件，申诉案件15件;共审结案件3250件，民事案件1200件，行政案件2050件。第一批遴选的18名一线主审法官人均收案400件，结案159件。

针对多年来知识产权“侵权成本低、侵权行为屡禁不止”等现象，北京知产法院明确提出通过完善财产保全、证据保全和行为保全等程序措施、合理分配举证责任、提高侵权赔偿数额等各种措施，加大对侵权行为的制裁力度。在专利与商标授权确权行政案件中，该院注重强化司法审查职能作用，在审结的179件专利、1871件商标行政案件中，判决撤销专利复审委员会作出决定的案件11件，撤销商标评审委员会作出裁决的案件269件，撤销率分别为8.4%和16%，促进了授权确权行为规范化。

作为整建制司法改革法院，北京知产法院采取多种措施，确保审判去行政化，回归知识产权审判专业化道路。在法院发展模式上，人员高度精简，组成了1名法官+1名助理+1名书记员的相对固定的审判团队，实现了人员管理分类化;取消个案汇报，合议庭可自行选择向法官专业会议、调研小组等进行咨询，实现司法审判去行政化;设立综合办公室，实现了机构设置扁平化。改革创新方面，在全国率先探索由审判委员会全体委员直接公开开庭审理案件;尝试在判决书正文之前增加“判决摘要”部分，创造性地将合议庭少数意见记载在裁判文书中;建立技术调查室，探索实践技术调查官制度;实行“院长开庭周”，院、庭长审结案件占全院结案数量的11.8%，院、庭长办案实现常态化、制度化。

详细案件审判工作思路

在此次一周年新闻会上，北京知识产权法院陈锦川副院长介绍了北京知识产权法院建院一年以来审理并生效的典型案件的情况，一年来，知产法院审结了一批疑难、复杂、具有影响力的案件。陈锦川副院长从几方面总结了北京知识产权法院案件审判工作的思路，并通过此次通报的12个案件从不同的角度反映了知产法院的思路、做法和实效。

第一，注重在知识产权民事案件审理中贯彻加大知识产权司法保护力度的指导思想，在司法保护的实效性、威慑力和影响力上狠下功夫。通过提高损害赔偿的数额，合理分配举证责任，切实发挥行为保全、证据保全的作用，完善侵权责任的适用，形成全方位对侵权者进行制裁的态势。在海视旅游卫视公司与爱美德公司等侵犯著作权纠纷案中，对定额赔偿和酌定赔偿进行了明确区分，确认一审法院判决200万元的损害赔偿数额不属于对定额赔偿的突破，充分实现了知识产权市场价值。此外，还对一审法院关于该案当事人伪造证据分别处罚100万元、10万元和1万元的决定予以维持，有效惩戒了不诚信诉讼的当事人。在奥多比公司、欧特克公司诉东方风行公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，在查明当事人申请满足证据保全适用条件的情况下，积极通过证据保全措施，对两被保全人办公场所内近300台计算机相关软件使用信息进行了证据保全，有效固定了可能消失的证据，有利于查明案件事实，维护权利人的合法权益。

第二，注重保护企业创新，激励企业利用知识产权实现中国智造。在乐动卓越公司诉昆仑乐享公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案中，明确了对移动终端游戏知识产权法律保护的思路和方向，对通过司法审查推动移动终端游戏产业的顺利有序发展起到了重要影响。在中医医疗器械领域广受关注的翔宇公司诉专利复审委员会专利权宣告无效行政纠纷案中，对专利权利要求保护范围是否清楚、权利要求能否得到说明书的支持、专利权是否具备创造性等问题逐条进行了充分地论理，依法保护了发明人的利益。在春泉公司诉专利复审委员会发明专利权无效宣告行政纠纷案中，对填补国际空调计量方面空白的当量空调表所依据的专利权创造性进行了认真审查、准确认定，作出了维持专利权有效的判决，有效保护了企业的自主创新。

第三，注重对知名品牌、知名作品的保护。在贵州同济堂公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案中，明确了在判定商标近似时应考虑同一主体基础商标及在后商标一定条件下的延伸关系，并分析认定延伸关系的考虑因素，合理维护了知名商标权利人的利益。在央视国际公司与北京豆果公司侵害作品信息网络传播权纠纷中，对证据材料的采信，涉案行为系在线播放还是链接服务等法律问题进行了详尽论述，对中央电视台热播的纪录片《舌尖上的中国》第二季的信息网络传播权给予了充分保护。

第四，注重对疑难法律问题的解析和规则的设立。在快乐阳光公司诉同方公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，对机顶盒产品提供方的侵权责任进行了明确认定。在钱程诉北京音乐厅侵害商标权案中，对《商标法》第五十九条第三款中有关在先使用抗辩权的行使要件进行了详细的说理，对在先商标性使用、标识知名度、使用者主观态度等问题进行了较为深入的分析。在润田公司诉商标评审委员会商标无效宣告请求行政纠纷案中，对2001年《商标法》第十条第二款有关“地名具有其他含义的除外”和“已经注册的使用地名的商标继续有效”内容的理解进行了详尽分析。

第五，注重多层次化解知识产权纠纷。在百度公司与奇虎公司互诉不正当竞争纠纷系列案中，合议庭通过与双方公司负责人多次沟通，促成双方就6件案件的调解基本达成一致。并应当事人请求协调兄弟法院，最终促成双方在北京市范围内的14件互诉案件一揽子调解。调解协议中对沟通机制和纠纷快速解决机制作出了约定，对互联网行业的规范和有序发展起到了一定示范作用，取得了良好的社会效果。

通报12个典型案件

案例一：安阳翔宇医疗设备有限公司与专利复审委员会、崔学伟专利权宣告无效行政案

（一）基本案情

崔学伟为专利号为94119284.0，名称为“多功能艾灸仪”的发明专利的专利权人。翔宇公司认为涉案专利权利要求保护范围不清楚，权利要求得不到说明书的支持，崔学伟对涉案专利申请文件的修改超范围，且涉案专利不具备创造性。故以涉案专利不符合《专利法实施细则》第二十条第一款、《专利法》第二十六条第四款、第三十三条、第二十二条第三款的相关规定为理由，向国家知识产权局专利复审委员会提出针对该专利的无效宣告请求。国家知识产权局专利复审委员会经审理认为涉案专利符合上述法律规定，故决定维持涉案专利有效。翔宇公司不服国家知识产权局专利复审委员会作出的上述决定，向本院提讼，请求撤销上述决定并责令国家知识产权局专利复审委员会重新作出无效宣告决定。

（二）裁判结果

北京知识产权法院经审理认为，本案专利权利要求保护范围清楚，能够得到说明书的支持，专利权人对本案专利申请文件的修改未超出原说明书和权利要求书记载的范围，且本案专利具备创造性，符合专利法及实施细则的相关规定。遂判决维持被诉决定。各方当事人均未提起上诉，判决已生效。

（三）典型意义

艾灸是我国传统中医治疗方法之一，本案专利是将传统艾灸治疗方法与电磁技术相结合，形成一种能够实现自加热、自动控制温度功能的艾灸治疗仪。由于本案专利在相关中医治疗中具有较高的应用价值，受到了中医医疗器械领域人员的广泛关注。本案涉及多项专利权无效宣告请求的理由，包括专利权利要求保护范围是否清楚、权利要求能否能够得到说明书的支持、专利权人对本案专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围、专利权是否具备创造性等问题。本案判决根据各方当事人的主张，逐条进行了充分的论理，依法保护了发明人的利益。

案例二：郑州春泉节能股份有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会、北京海林节能设备股份有限公司、河南海林自控设备有限公司发明专利权无效宣告行政纠纷案

（一）基本案情

北京海林公司、河南海林公司针对郑州春泉公司的专利号为200810231195.5、名称为“基于电压互感技术的多档速电扔档位识别方法及装置”的发明专利（简称本专利）提出无效宣告请求，专利复审委员会依据《专利法》第二十二条第三款规定宣告本专利无效。郑州春泉公司不服诉称：被诉决定对本专利证据1的事实认定以及本专利相对于证据1、4、6、7不具备创造性的结论认定错误。主要理由是：1.关于电压测量参考点的选择，本专利是以市电火线电压为参考电压，而证据1是以市电零线电压为参考电压，该区别对于本专利的创造性影响很大，并直接影响权利要求3和4是否具备《专利法》第二十二条第四款规定的实用性、权利要求3和4是否符合《专利法实施细则》第二十条第一款规定、说明书是否符合《专利法》第二十六条第三款规定。上述理由均涉及一个事实的认定，即权利要求1、3的技术方案是否是以市电火线电压为参考电压进行电压的测量。2.本专利和证据1的档位识别逻辑截然不同，本专利的档位识别逻辑需要预先设计两个值，而证据1公开的是从高档位引出电压，降压分压和识别电路工作电压VCC进行比较，和本专利的方法原理完全不同，本专利的档位识别逻辑更为简单，识别更为准确和可靠，其也不属于本领域的公知常识。3.本专利其他权利要求亦具备创造性。

（二）裁判结果

北京知识产权法院经审理认为，本专利各权利要求均具备创造性，遂撤销了被诉决定。各方当事人均未提起上诉，一审判决已生效。

（三）典型意义

本案所涉及的是在专利无效行政案件中相对较难的电学领域的发明专利，原告作为本专利的专利权人，是国家创新基金重点支持的科技型中小企业，与第三人亦进行了专利侵权的民事诉讼。当量空调表是中央空调分户计量、节能管理方面的重大发明，主要用于解决建筑内中央空调的分户计量、按量收费、节能控制和智能化管理问题，既能网络应用又能独立运行。本专利技术研发的当量空调表是国内外第一块当量空调表，填补了国际空调计量方面的空白，被住建部列为五大民用仪器仪表（水表、电表、燃气表、热量表、当量空调表）之一。该产品已入选工信部行业标准，对行业做出突出的贡献，亦为原告带来了可观的经济效益。合议庭在案件审理时，对相关技术进行了认真审查、准确认定，严格适用三步法对涉案发明专利的创造性进行了审理，并最终认定应当维持专利权有效。判决作出后，各方当事人均未上诉。本案判决保护了企业的自主创新，激励企业利用知识产权实现中国智造。

案例三：钱程诉北京音乐厅侵害注册商标专用权案

（一）基本案情

钱程在1994年-2002年担任北京音乐厅总经理期间，以该音乐厅名义先后组织策划了包括“打开音乐之门”在内的一系列音乐演出活动，并取得了一定影响。之后，2006年、2011年钱程申请并在与演出相关的商品类别上获得“打开音乐之门”注册商标，北京音乐厅自1998年起，连续多年以“打开音乐之门”为名义举办系列音乐会，获得了较高的知名度。

钱程认为，北京音乐厅未经其许可，将“打开音乐之门”标识用于相关经营活动中，侵犯了其注册商标专用权，故将北京音乐厅诉至法院，要求其停止侵权行为，赔礼道歉，并赔偿经济损失及合理支出共计4万元。

（二）裁判结果

北京知识产权法院经审理认为，在钱程申请商标注册之前，北京音乐厅已在同一种商品上先于钱程使用了与注册商标近似并有一定影响的商标，钱程作为注册商标专用权人，无权禁止北京音乐厅在原使用范围内继续使用涉案商标，钱程的诉讼请求没有事实、法律依据，故判决驳回上诉，维持原判。

（三）典型意义

本案涉及未注册商标在先使用抗辩权适用的法律问题，对《商标法》第五十九条第三款中有关在先使用抗辩权的行使要件进行了详细的说理，对在先商标性使用、标识知名度、使用者主观态度等问题进行了较为深入地分析，具有一定高度的说理性。

案例四：贵州同济堂制药有限公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案

（一）基本案情

2012年8月8日原告同济堂公司向商标局申请注册“同堂始创于1888及图”图文组合商标（简称诉争商标），被告商标评审委员会以诉争商标与第3178271号“同及图”商标（简称引证商标一）及第3574839号“同济”商标（简称引证商标二）近似为由驳回了诉争商标的注册申请。同济堂公司不服，提讼。

（二）判决结果

北京知识产权产权法院经审理认为，综合考虑同济堂公司在先基础商标第1093180号“同堂”商标的知名度、诉争商标的实际使用情况及诉争商标与基础商标及两引证商标的近似程度等因素，认定诉争商标与两引证商标共存于市场不致导致相关公众的混淆误认，未构成同一种或类似商品上的近似商标，从而撤销了被诉决定。

（三）典型意义

本案明确，在判定商标近似时应考虑同一主体基础商标及在后商标一定条件下的延伸关系，并分析认定延伸关系的考虑因素。商标权人的基础商标经过使用获得知名度，导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础商标联系起来，并认为使用两商标的商品均来自该商标权人或与其存在特定联系，从而基础商标的商誉可以在在后申请商标上延续。

本案中，北京知识产权法院综合考虑了同济堂公司在先基础商标的知名程度、诉争商标与基础商标商标近似及商品类似情况、诉争商标的实际使用情况及诉争商标与两引证商标的差异性等因素，最终认定，基础商标的商誉可以延续至诉争商标，对于相关公众而言会认为诉争商标与基础商标的提供者为同一主体或存在联系，从而可以与两引证商标相区分，不致混淆误认。本案判决对于合理维护知名商标权利人的利益具有重要意义。

案例五：江西润田饮料股份有限公司诉商标评审委员会、第三人神农架林区人民政府商标权无效宣告请求行政纠纷案

（一）基本案情

润田公司于2010年7月6日在第32类矿泉水等商品上申请注册了诉争商标“神农架”，2012年2月21日获准注册后，神农架林区政府向商标评审委员会提出了撤销注册申请。商标评审委员会以“神农架”属于湖北省县级以上行政区划的名称，不得作为商标注册使用为由，适用2001年《商标法》第十条第二款的规定，裁定诉争商标无效。润田公司不服被诉裁定，提起行政诉讼。

（二）裁判结果

北京知识产权法院经审理认为，虽然诉争商标标识“神农架”除作为湖北省下辖的县级以上行政区划的地名之外，还是原始森林的名称，即具有“其他含义”。但作为原始森林名称的“神农架”依然具备表征特定地理位置的功能，且诉争商标指定使用的矿泉水等商品的特性与地理位置因素关系密切，故若将诉争注册使用在上述商品上，容易使相关公众认为相关商品来源于特定地理区域，甚至具备某种特定品质和功能，故无法发挥商标应当具有的区分不同商品来源的作用。在此基础上，考虑到“神农架”也是县级以上行政区划的地名，故被告适用2001年《商标法》第十条第二款宣告诉争商标无效并无不当，遂判决维持被诉裁定。各方当事人均未提起上诉，判决已生效。

（三）典型意义

1.本案涉及对2001年《商标法》第十条第二款有关“地名具有其他含义的除外”内容的理解。对于使用地名的商标标志具有除县级以上行政区划的名称之外其他固有含义的，如果该“其他含义”与地理位置有关，则因其可能使相关公众认为该标志系指示商品产地等特性，故并非一定可以作为商标注册，而要结合指定使用的商品具体分析。

2.本案还涉及对2001年《商标法》第十条第二款有关“已经注册的使用地名的商标继续有效”内容的理解。该内容应当理解为在1993年《商标法》施行之前，已经注册的使用地名的商标继续有效。另外，“已经注册的使用地名的商标继续有效”原则上不得延及同一主体在后申请的相同或类似商品上的相同或近似商标。只有当在先注册的地名商标经过使用具有较高知名度，为相关公众广泛知晓，足以排除相关公众对相关标志仅作为地名的认知时，才可视情形予以考虑。

案例六：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案

（一）基本案情

湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经授权取得涉案节目的独占性信息网络传播权。2013年8月22日，快乐阳光公司从互联网购买“清华同方灵悦3智能高清播放器”。在清华同方网站关于“灵悦3系列智能电视宝HD200”的介绍内容中，包括有“海量高清片源”、“智能检索、轻松呈现”、“海量安卓应用”等介绍，其中“海量高清片源”项下显示“灵悦3智能电视宝独创的兔子视频平台，聚合了优酷、土豆、搜狐等17家主流的在线视频网站，拥有超过百万的正版视频资源……”等内容;另进入天猫，在“清华同方电脑旗舰店”关于“清华同方灵悦3安卓智能高清播放器”产品下方的“常见问题”中显示：“灵悦3是由清华同方公司推出的一款高清网络播放器……灵悦3预置了强大的播放应用：兔子视频，它聚合了优酷、搜狐、乐视等17家主流的在线视频网站资源，1站看遍全网视频……”等内容。购买后，收到的包裹内装有“清华同方灵悦3智能电视宝”高清媒体播放器一台，该播放器包装盒上显示“功能特性：独家开发的兔子视频平台带来全新网络视频观看体验……公司名称：同方公司”。

2013年9月12日，使用“清华同方灵悦3智能电视宝”高清媒体播放器（于2013年8月22日公证购买后封存于公证处）播放影片选择“兔子桌面”，点击“兔子视频2.0”进入兔子视频界面，点击界面左侧的“影视分类”，选择“综艺”、“2011”，在界面右侧的影视作品海报中翻找并选中涉案节目，跳出页面中显示涉案节目主演、类型及简介等，点击“分集”，可播放涉案节目相应内容。点击上述剧集后，页面左侧显示“兔子视频HD2.0”，右侧显示“正在分析接入点…”、“youku”标识及进度条，并显示优酷页面。

同方股份有限公司提交证据以证明兔子视频软件版权归属于案外人北京硫石天音网络信息技术有限公司，与其无关，且同方公司仅制作机顶盒硬件产品，该产品本身不能播放视频，其用途选择、播放软件安装及播放内容选择均系用户行为。

―审法院认为，在案证据能够证明快乐阳光公司在授权范围及授权期限内获得了涉案节目（以类似摄制电影的方法创作的作品）的独占性信息网络传播权，有权限制他人营利性的使用。同方公司未经许可，将兔子视频软件预置在涉案产品中并置于开机桌面向用户推荐，使消费者在首次开机时即可使用兔子视频播放涉案节目，并将兔子视频及其播放影视作品的功能作为涉案产品的宣传，未尽到合理审查义务，构成侵权，应当承担侵权责任。同方公司辩称其仅为硬件生产商、涉案产品具有实质性非侵权用途等，于法无据。对于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案节目情况、侵权情节等酌情予以确定。一审法院判决：同方公司停止侵权，赔偿快乐阳光公司经济损失一万五千元。

同方公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。

（二）裁判结果北京知识产权法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。同方公司的上诉理由不能成立，不予支持，故判决驳回上诉，维持原判，

（三）典型意义本案涉及到机顶盒产品提供方侵权责任的认定问题。与机顶盒相关的侵害作品信息网络传播权纠纷在目前司法实践中争议较大，相关标准有待明确和统一。本案结合案件情况，就此问题明确如下几点：

1.公开销售的涉案机顶盒包装上有关兔子视频开发者的标注，其证明力高于案外人所出具的证明其为兔子视频开发者的证据。2.直接侵权行为人并非侵害信息网络传播权案件中必需参加诉讼的当事人。3.信息网络传播行为的确定采用服务器标准。4.主动定向链接是指链接提供者对于被链接内容进行主动整理编排，且其链接仅指向少量有限网站的链接方式。5.主动定向链接服务提供者负有较高的认知义务。如被链接内容是影视作品，则链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解，并应尽可能将其链接服务指向正版的链接网站。如果提供者尽到上述了解义务，即便其最终链接到的内容确非合法传播的内容，亦不因此而认定搜索链接服务提供者主观具有过错。

案例七：贾志刚诉佛山人民广播电台侵害著作权纠纷上诉案

（一）基本案情

贾志刚为图书《贾志刚说春秋》的著作权人，其诉讼称佛山电台未经其许可，在两个频道播放的《听世界春秋》节目中大量使用了《贾志刚说春秋》的内容，该行为不符合广播组织法定许可的规定，构成对其著作权的侵犯。

佛山电台称，虽然《听世界春秋》与《贾志刚说春秋》内容存在差异，但差异部分较少，未构成对作品的改编。且法律未明确要求广播电台广播他人已发表作品时应当指明作者与作品名称。即便考虑到表明作者身份的要求，佛山电台在广播音频中及第三方媒体上多次提及《贾志刚说春秋》一书及作者，意在指明作者与作品名称。故佛山电台的行为属于法定许可行为，并未侵犯贾志刚的著作权。

一审法院认为佛山电台的行为不适用《著作权法》第四十三条第二款有关播放他人作品的法定许可的规定。佛山电台不服一审判决，提起上诉。

（二）裁判结果

北京知识产权法院经审理认为，佛山电台播放《听世界春秋》节目的行为不符合广播电台法定许可的规定，构成对贾志刚著作权的侵犯。遂判决驳回佛山电台上诉，维持原判。

（三）典型意义

1.本案首次对电台法定许可的相关法律适用问题进行了详细阐述，明确了判断被诉行为是否符合法定许可规定时应考虑的因素，具体包括：（1）法定许可允许对原作进行改动，但改动应当是为了满足电台播放要求、适应播放特点的适当改动，而且改动不应加已有作品中没有的内容而产生新的作品;（2）署名是法定许可的应有之意，是法定许可的构成要件之一。

2.本案损害赔偿的计算充分考虑了侵权人的侵权情节、主观恶意明显等因素，对被控侵权人处以较重的赔偿处罚，以正常支付报酬标准的3-3.5倍计算赔偿数额，最大程度上维护了权利人合法权益。

案例八：海南海视旅游卫视传媒有限责任公司诉浙江爱美德旅游用品有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵犯著作权民事纠纷案

（一）基本案情

海南旅游卫视公司是涉案台标的著作权人。爱美德公司擅自将涉案图标结合“travelhouse”英文注册为商标，在其生产的旅行箱包商品上使用，并通过京东公司等大型网络商城向公众宣传和销售。海南旅游卫视公司向一审法院，要求爱美德公司和京东公司停止侵权，赔偿损失。

―审法院判决：爱美德公司立即停止宣传、生产、销售带有涉案四星图标的侵权商品，爱美德公司赔偿海南旅游卫视公司经济损失及合理开支共计二百万元。

―审法院还作出决定：爱美德公司提交多份虚假关键证据，对其罚款一百万元;全国皮革工业标准化技术委员会出具虚假证据，对其罚款十万元;皮革标准化委员会委员兼秘书长赵某某出具虚假证据并教唆他人出具虚假证言，对其罚款一万元。

爱美德公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉，爱美德公司、皮革标准化委员会、赵某某分别提起复议申请。

（二）裁判结果

北京知识产权法院经审理认为，爱美德公司所使用的图标与涉案台标构成实质近似，侵犯了原告的著作权，爱美德公司提交的在先使用证据属于提供虚假证据，不能证明其商标使用早于涉案台标的使用。一审确定爱美德公司赔偿海南旅游卫视公司经济损失及合理费用二百万元并无不当。判决驳回上诉，维持原判。

北京知识产权法院还作出决定，维持对爱美德公司、皮革标准化委员会、赵某某的罚款决定。

（三）典型意义

1.对伪造关键证据行为的处罚程序具有典型意义。诚实信用是民事诉讼法的一项基本原则。《民事诉讼法》第一百一十一条规定，诉讼参与人或者其他人有伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。该项规定为法院依法处罚伪造证据的行为提供了明确的法律依据。

本案中爱美德公司提供了大量证据试图证明其在先使用。法院通过依法调取由行政机关保存的证据，实地调查走访，准确认定了伪造证据的事实。

考虑到爱美德公司伪造证据的情节特别恶劣，伪造的证据涉及本案的关键事实，其行为严重影响了案件审理，法院依照《民事诉讼法》第一百一十五条的规定，按照法律规定的最高限额对其进行了处罚。同时对为本案出具伪造证据的证人一并进行处罚。

在依法处罚伪造证据行为的同时，北京知识产权法院特别强调对当事人诉讼权利的保护。爱美德公司在对罚款决定提出复议申请的同时对原审判决提出上诉。《民事诉讼法》对作出复议决定的时间有明确要求，本案的特殊之处在于处罚针对的事实关系到爱美德公司提出的上诉理由是否可以得到支持，同时也是本案上诉审理需要查明的关键事实。为避免在未经法庭调查核实的情况下在复议决定中先行认定关键事实，北京知识产权法院在上诉案件开庭审理后作出复议决定。

2.对定额赔偿和酌定赔偿的适用进行了明确区分。根据《著作权法》，确定赔偿数额时应当优先依据权利人的实际损失和侵权人的违法所得，在上述两项不能确定的情况下，才适用定额赔偿。不能因为存在定额赔偿规定，就轻易免除当事人应当承担的举证责任，更不能随意的以法院的酌定代替当事人举证。

本案原告明确提出了计算侵权人违法所得的方法，并提供了大量证据予以证明。原告的主张具有合理性，法院依据这些证据可以酌定侵权人的违法所得。但是一审判决中认为本案被告侵权行为的获利明显已经超过了五十万元法定赔偿限额，因此将在五十万元以上酌情予以确定。上述表述容易使当事人认为法院突破了定额赔偿五十万元的上限规定。本案上诉人也将此作为一项上诉理由。

北京知识产权法院二审中对此问题进行了判定，指出著作权受到侵害遭受的损失属于可得利益的损失，实际损失具有难以举证的特点。故法律赋予了法官在定额范围内进行酌定的权力，该定额不能突破。―审法院在五十万元以上酌情予以确定赔偿额所综合考虑的涉案台标的独创性程度及知名度、爱美德公司对涉案图标的使用方式、使用持续时间、涉案台标艺术美感等因素应该是涉案台标对爱美德公司侵权违法所得的贡献因素的考量，是对侵权人违法所得的酌定。通过上述分析，明确了定额赔偿五十万元的上限不能突破，并对定额赔偿和酌定赔偿进行明确区分，厘清了定额赔偿和酌定赔偿的适用。

案例九：央视国际网络有限公司诉北京豆果信息技术有限公司、北京豆果扬天网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件

（一）基本案情

央视国际公司发现由豆果信息公司、豆果扬天公司共同开发的手机App应用软件“舌尖上的中国2”（简称涉案软件）中，未经许可通过信息网络向公众提供中央电视台出品的电视系列节目《舌尖上的中国》第二季的在线播放服务，认为其侵害了央视国际公司信息网络传播权。故央视国际公司诉至法院。―审认定豆果信息公司、豆果扬天公司未经许可，共同通过涉案软件向公众提供涉案节目的在线播放服务，侵害了央视国际公司对涉案节目所享有的独占信息网络传播权，应当共同承担停止侵害、赔偿二十七万三千元的民事责任。豆果信息公司、豆果扬天公司不服一审判决，共同向北京知识产权法院提起上诉，主张其提供的仅是链接服务，不应承担侵权责任。

（二）裁判结果

北京知识产权法院认为：豆果信息公司、豆果扬天公司主张，在涉案节目点击播放过程中，可以看到播放页面发生了跳转，但未提交证据予以证明。涉案节目的播放未离开过涉案软件，亦未显示有跳转至搜狐视频网站的绝对网络地址，故对豆果信息公司、豆果扬天公司关于其提供的仅是网络链接服务的主张不予支持。本案中仅凭“搜狐视频”的水印不足以证明节目系链接自搜狐视频网站，应当认定豆果信息公司、豆果扬天公司对涉案节目提供了在线播放，应承担侵权责任。遂判决驳回上诉，维持原判。

（三）典型意义

本案涉及在中央电视台热播的纪录片《舌尖上的中国》第二季，因此倍受社会公众关注。手机应用软件App在当今时代蓬勃发展的同时，也引发了不少新的侵权纠纷。本案中，由豆果信息公司、豆果扬天公司共同经营的手机应用软件App“舌尖上的中国2”，则被指控未经许可提供著名央视纪录片《舌尖上的中国》第二季的在线播放服务而侵害了相关权利人的信息网络传播权。在法院判决中，对如何认定手机应用软件App的经营主体，双方当事人提交的公证书等证据材料应否予以采信，涉案手机应用软件App向网络用户直接提供了涉案节目的在线播放还是仅提供了链接服务等法律问题进行了详尽论述，说理充分。通过对侵权行为的准确认定以及对损害赔偿数额的恰当酌定，有力地保护了著作权人的合法利益，在个案中充分体现加大知识产权保护力度，具有良好的社会宣传效果，同时发挥了遏制侵权，倡导正版的积极导向作用。

案例十：北京乐动卓越科技有限公司诉被告北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司、北京昆仑万维科技股份有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案

（一）基本案情

乐动卓越公司诉讼称，其是移动终端游戏《我叫MT online》、《我叫MT2》（统称《我叫MT》）的著作权人。前述游戏改编自系列3D动漫《我叫 MT》。乐动卓越公司对游戏名称、人物名称享有独占被许可使用权，对人物形象享有美术作品的著作权。昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司未经其许可，在《超级MT》游戏中使用与《我叫MT》游戏名称、人物名称、人物形象相近的名称、人物，侵犯了乐动卓越公司的著作权。而且昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司在《超级MT》游戏中抄袭了《我叫MT》游戏的名称，且两游戏的人物名称也十分相似，在游戏的宣传过程中，使用与《我叫MT》游戏相关的宣传用语，昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司的行为已构成不正当竞争行为，违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第九条第一款的规定。昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司答辩称，乐动卓越公司不享有独立诉权，昆仑在线公司亦非适格被告。乐动卓越公司对《我叫MT》游戏名称及人物名称、形象均不享有著作权。昆仑乐享公司、昆仑万维公司亦未实施侵犯著作权行为及不正当竞争行为。

（二）裁判结果

北京知识产权法院认为：1.由于原告的游戏名称和游戏人物名称不构成作品，且被诉游戏亦未使用乐动卓越公司在其改编作品中的独创性表达，故昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司的行为未侵犯乐动卓越公司的著作权;2.乐动卓越公司的游戏名称及人物名称构成手机游戏类服务上的特有名称，昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司在主观明知的情况下提供被诉游戏的下载及宣传，构成擅自使用原告知名服务特有名称的行为。昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司宣传的内容并非客观事实，构成虚假宣传行为。

（三）典型意义

作为一个新兴的文化产业，移动终端游戏是文化与科技融合的产物，享有巨大的发展空间和良好的市场前景，受到广泛的关注。

本案即是一起涉及移动终端游戏的著作权侵权及不正当竞争纠纷。原告的游戏《我叫MT》改编自同名动漫作品，其现有的玩家数量已达上千万，在移动终端游戏中具有较高的知名度。新浪等多家媒体在本案审理之初即已对此进行报道。被控侵权游戏《超级 MT》在游戏名称、人物名称、游戏的宣传、APP头像等多方面均存在与《我叫MT》游戏靠近的情形，导致本案的事实细碎且复杂，涉及的法律问题繁多且疑难，在类似案件中具有十分典型的代表性。

本案对移动终端游戏著作权权属证明责任的分配、游戏名称及人物名称等简短词组能否构成文字作品、改编作品的著作权保护、存在瑕疵的公证书效力的认定、移动终端游戏名称是否能够构成知名商品特有名称、虚假宣传行为的认定等诸多法律问题，均作了详尽、细致的分析阐述。在民事责任承担方面，也是充分考虑了权利游戏的市场份额、被控侵权人的主观状态等因素，最大程度上保护游戏权利人的利益，打击不正当攫取他人利益的行为。

本案明确了对移动终端游戏知识产权法律保护的思路和方向，对通过司法审查推动移动终端游戏产业的顺利有序发展，起到了重要影响。

案例十一：北京百度网讯科技有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零软件（北京）有限公司互诉不正当竞争纠纷系列案

（一）基本案情

2015年初，北京知识产权法院受理了6件百度公司与奇虎公司、360公司互诉不正当竞争纠纷案，其中包括奇虎公司作为原告的2件案件以及百度公司作为原告的4件案件。被控不正当竞争行为分别涉及针对杀毒软件安装的弹窗、拦截，浏览器热搜词设置以及双方公司在各自经营的网站上对对方公司进行商业诋毁等行为。此外，百度公司与奇虎公司、360公司在我市其他法院尚有多起互诉的不正当竞争纠纷案件正在审理中。其中涉及北京市第一中级人民法院受理的1件案件、西城区人民法院受理的2件案件以及海淀区人民法院受理的5件案件。

（二）裁判结果

在这一系列案件受理之初，合议庭针对双方当事人对案件事实争议不大、只是由于多年来多次案件诉讼积累了大量矛盾，造成对立情绪严重的案件特点，确定了力争调解解决双方纠纷的大方向，制定了调解工作方案，力求通过运用调解方式化解双方矛盾，使双方纠纷得到妥善解决。承办法官在案件受理过程中多次与双方当事人沟通，在帮助双方当事人厘清案件事实的基础上进行耐心细致的调解工作。经过多轮调解，双方当事人的对立情绪得到极大缓解，一致同意搁置争议，调解解决双方纠纷。合议庭通过与双方公司负责人的多次沟通消除了双方在调解方案上存在的分歧，促成双方就6件案件的调解基本达成一致。随后，合议庭又充分考虑当事人全面化解双方矛盾的意愿，请求协调兄弟法庭，共同努力，最终促成双方在北京市范围内的14件互诉案件一揽子调解，基本解决了双方争议。

为了避免双方和解之后后续有可能出现的争议，按照双方当事人的共同意愿，北京知识产权法院在其中一件核心案件的调解书中对双方后续可能出现争议的沟通解决方法等问题进行了详细的记载，初步建立了纠纷快速解决机制，最大限度地避免可能产生的纠纷，在充分保障双方当事人合法权益的基础上为双方后续建立良好的互动合作关系奠定了基础。

（三）典型意义

该系列案件通过调解的一揽子解决，在解决双当事人案件纠纷之外也在一定程度上化解了双方积怨。案件纠纷的解决，有效维护了各方当事人的合法利益，使合法权利受到保护，不当行为得到制止。调解协议中对沟通机制和纠纷快速解决机制的约定，也规范了双方竞争行为，防止出现后续纠纷，对互联网行业的规范和有序发展起到了一定示范作用，取得了良好的社会效果。

案例十二：奥多比公司、欧特克公司诉东方风行（北京）传媒文化有限公司、东方风行（北京）商贸有限公司侵害计算机软件著作权纠纷证据保全案

（一）基本案情

原告奥多比公司及欧特克公司诉称，其享有涉案“Adobe Photoshop图像处理软件、Adobe Illustrator专业矢量图绘图工具、Adobe Flash二维动画制作软件、Adobe After Effects （AE）视频特效合成软件、Adobe Dreamweaver网页编辑器、Autodesk Maya三维动画软件、Autodesk 3ds Max三维动画渲染和制作软件”等7款计算机软件的合法著作权，被告东方风行（北京）传媒文化有限公司、东方风行（北京）商贸有限公司擅自复制、安装并商业使用了原告依法享有著作权的上述系列软件，侵犯了原告享有的著作权，依法应承担相应的法律责任。北京知识产权法院受理上述案件后，奥多比公司和欧特克公司提出证据保全申请，要求对二被告经营场所内的计算机上非法复制、安装及使用上述系列计算机软件及计算机软件的相关信息进行证据保全。

（二）裁判结果

电商审计案例篇（9）

一、引言

案例学习（Case Study）教育是实现当代大学生创新能力培养教育的途径和方法之一，是根据教学目的和教学内容的要求，在教师的精心策划和指导下，在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上，通过学生的独立思考或集体协作探讨相关典型案例，从而提高学生识别、分析和解决某一具体问题的能力，同时也是培养正确的管理理念、工作作风、沟通能力和协作精神的教学方式。

审计学作为财务类应用学科，学生如何很好地掌握审计理论并运用到具体的财务审计中，是该课程进行教育改革与创新的内容，同时也是对审计教育工作者的一种挑战，它既丰富了审计教师自身的审计专业知识和知识结构，也锻炼了教师的组织能力。因此，案例教学是审计学教学必不可少的内容，它是审计理论与实务操作内容的解释和深化。

二、案例教学的特点

1.启发性。案例教学告诉学生“答案不止一个”。在案例教育改革中，教师让学生自行查找资料，通过个体独立或群体合作的方式进行分析和判断，在此过程中教师要有意识的进行引导，让学生积极寻找多种答案，经过反复多次的训练后，学生就能获得自主学习的良好学习方法，使学生学会如何有效的学习。

2.针对性。案例可以将抽象的原理、概念、原则等具体化，将其置于特定的现实情境之中，学习者可以清楚地认识到这些原理、概念在实际生活中的具体应用，增进其学习兴趣性和主观能动性，同时也会恰当地掌握基础理论的特定含义和操作范式。

3.应用性。案例教育中的教学案例，是教师在实地调查与实战操作的基础上提炼整理编纂出来的，可以虚构某些案例的情节或场景，但本质性的内容必须依据客观实际，这样，学生通过案例的钻研和探讨，可以提高解决实际问题的本领。

4.综合性。案例教学有助于从多方面培养学生的综合素质。根据联合国教科文组织的调查，大体归纳出对案例研究、研讨会、课堂讲授、模拟练习、指导式自学、角色扮演、敏感性训练、电影、电视录像等九种教学法教学功能的评价结果。案例研究在这些教学方法中对分析能力的培养居第一位，在知识传授、学生对知识的接受程度、知识保留的持久性这三方面占第二位，在态度转变和人际关系能力培养上占第四位。

三、案例教学在审计学课程中的应用

（一）审计学课程案例库的建立

1.确定审计学教学案例库的使用对象。设计审计教学案例库，首先应确定课程的目标和学生的知识背景，然后选择可以达到目标和满足教学要求的理论资料和经验技术。为此在设定该课程时应充分考虑学科设置的先后顺序，让学生在了解掌握财务会计知识的基础上进行本门课程的学习。

2.调研和收集数据。与企业管理人员、会计师事务所等中介机构从业人员及审计机构、证监局的执法人员等对案例问题有独到见解的人员进行交流，是编写案例不可或缺的重要环节。为此审计教师应走访一定的企事业单位，进行一定的调研，且通过参加全国《审计学》精品课的培训，在论坛上与其他高校审计学的授课教师进行了探讨。在调研和收集数据时特别注意保持开放型思维，以获得尽可能多的信息，不限定具体问题。

3.撰写案例。首先，对已经收集到的信息进行分类。其次，组织这些材料和笔记，准备案例大纲。有关案例的突出事实，如案例的背景和涉及的审计理论内容等最重要的信息应该首先加以介绍。在撰写案例时注意论据不应太难或者太模糊，即使案例很复杂，也能使学生找到线索，确定哪些是能充分地唤起学生们的兴趣的内容。能使学生参与讨论，使他们有机会提问且得出可供选择的办法。

4.修订案例。首先是仔细观察介绍信息的方法，删除那些不必要的信息，且以读者的眼光来看待案例。为此案例课题组老师应共同商讨，检查措辞、拼写、标点符号、语法、句子和段落结构等，大家集思广益尽可能编入所需的全部信息。其次是修改完第一稿之后，应让同事或专家审查一遍，尽可能做到完善。

（二）审计学课程案例教学的实施

通过本人对《审计学》课程实施案例教学的实践，个人认为，案例教育的实施大致可以分为以下几个阶段。

1.课前准备阶段。教师在备课过程中应目标明确，即解决的具体问题，包括案例目的、案例要说明的主要理论内容、案例如何引入、教师与学生的课堂互动有哪些内容、如何分析等。另外，为便于对案例的分析、节约上课时间，必须要把案例都做成PPT等形式，上课时及时调出使用。

2.课中个体参与阶段。审计老师可通过在课上向学生发放文字材料、运用多媒体、投影仪等多种方式展示案例，教师或学生也可用语言描述案例等。学生了解案例及相关的审计理论后，教师应设疑问难，引导学生剖析解惑，且由浅入深，环环相扣，达到 “循序渐进”的目的。教师设疑后，也不能放任自流，要了解学生自主探究的情况，进行个别指导并对学生研究分析进程等进行“微观调控”，指导学生选择分析问题时所运用的理论知识，包括相关审计准则、会计知识等内容。

3.团队合作探究阶段。这一阶段是鼓励每个学生发表自己的见解和想法，主要目的在于挖掘个体汇集的潜能，培养合作的精神。在这阶段，强调学生的合作精神，通过合作拓宽学生的思维广度、空间。学生可以凭借自己的看法、知识和经验来评价和分析案例。在这个过程中老师可安排4-6人作为每个小组成员，每个成员轮流担任组长进行总体协调，这样能最大限度地发挥小组讨论的效益，提高整个团队理解和解决问题的能力。

4.班级整体自主探讨互补阶段。全班所有学生参与的活动，是小组讨论的延续与深入，是在老师的指导下进行的班级交流，主要任务是针对有争议的问题进行深入探讨和分析解决。这一阶段学生可以进一步集思广益，取长补短。这一阶段教师要特别围绕审计中的不同主题，把讨论引导到问题的解决上去。同时，引导学生更多地思考审计理论与实务的结合，提高学习效率与效果。

5.个体和整体综合能力提高阶段。老师的总结评价是案例教学实施的最后一个阶段，其主要包括以下两个方面。一是总结和归纳案例本身所蕴涵的理论与实务操作，使学生分析、解决相关经济问题的经验与能力得以提高。二是对讨论中积极发言的同学给以肯定，表扬有独特见解的同学，合理地评价学生在自主探究中暴露出来的典型思维等相关内容，即对学生在前面几个阶段中的表现进行综合评价，从而调整和完善学生的认知结构。

6.课后修改完善案例阶段。案例讲完后，审计老师应及时检查和添加相关教案和笔记。对于在讨论中发现的新问题，及时作出总结，且必要时进一步追踪案例的发展状况，修改和完善案例，以便为以后的教学做好基础性工作。

四、审计学课程案例教学的改革与创新内容

1.知识内容有高度的综合性。审计课程内容丰富，涵盖的知识面广，需要综合运用审计准则、会计准则、财务管理及经济法等多方面知识内容。其不同于传统授课，易于学生接受，能充分利用课上宝贵时间，培养学生自身解决实际问题的能力。

2.案例内容有频繁的调整性。审计学课程的基础是现行审计准则，从我国当前的现实情况看，会计、审计准则不断调整变化，所以案例教学有助于学生更好地理解最新的会计、审计准则内容，以及这些准则在审计业务中的实际运用。且教学中能够充分发挥案例教学法的教学效果，极大地提高了课堂效率。

3.课程设置体系体现出很强的实践性。该课程能使学生掌握财务会计理论的基础上，了解和掌握注册会计师如何在审计理论的指导下，进行实际的财务审计操作。其教学目的应侧重于理论联系实际，能活学活用，不断分析会计师事务所、注册会计师实际工作中的案例，注重培养学生分析思考的能力，而不是简单肤浅地停留在只是教会学生掌握书上的理论知识上。

五、审计学课程教育改革中应注意的问题

1.审计案例教育要与会计和财务管理教学环境相融合。案例教育要求教学案例本身质量要高，还要求教师具备相当广泛的知识背景、丰富的教学经验和技巧，需要占用相当多的精力和时间且需要学校能在教学设施上创造条件，这样才能充分发挥其功能，取得良好的效果。为此各高校自身应尽其所能，在工商企业、税务部门或会计师事务所等中介机构，建立特定教学实习基地，或提供审计模拟仿真的环境，做到审计案例教学的实施与会计和财务管理教学环境相融合，更好地改进教学效果。

2.审计案例教学不能取代传统审计理论与实务的讲授。传统教学虽然有某些局限性，但传统教学连贯性强，这对于某些教学内容来说是至关重要的。所以案例教学优势虽明显，但不是完美无缺。其次，传统教学对于加强审计、会计、管理等相关知识基本概念和基础知识的学习，也具有无法替代的重要作用。

3.审计案例与其他工商管理类案例的区别。虽然审计学课程的案例教学在很大程度上借鉴了工商管理的教学方法，但二者在案例的具体运用上还存在很大的区别，突出表现在：工商管理的教学案例的作者一般是在采取措施的地方停止案例描述，让案例中的学生接管过去；审计案例必须给出具体的案例分析方法并引导学生从中总结出此案例所运用的会计知识、审计知识，找出理论依据所在。

4.审计学案例教学需要注意教师与学生的互动。审计学案例教学中，需要注意教师与学生的互动影响。在案例教学法中，教师的角色是引导者和启发者，其角色定位是引领学生在思考中逐渐养成独立解决涉税难题的自主学习意识，完成向社会提供“学以致用”的高等教育最终产品的教育改革目标，因此教师需要特别注意引导学生独立思考与分析问题，帮助开拓他们的分析视野。

5.案例教学库定期更新与教师自身素质提高相结合。审计案例内容应以新颖为特色，其案例库的内容应随着会计准则、审计准则的变化，及时更新和调整。审计案例库的构建与更新是一个团队分工协作、整合资源和提高效率的产物，为此，审计老师应分工协作，共同沟通、商讨最新中外事件案例。为此，审计老师应经常登录中国证监会、财政部、审计署网站，关注对上市公司的处罚公告；关注和阅读《审计研究》、《会计研究》、《中国注册会计师》、《中国审计》、中国审计报、中国证券报等杂志和报纸及登录国外相关网站等获取该方面的信息资料内容。为此，审计老师要善于总结、善于观察和善于搜集，在案例库的更新中提升了自身的综合素质。

参考文献：

[1]叶江虹.案例教学在审计课程中的创新实践[J].会计之友，2011（7）.

[2]郑丙金，郑韵楚.对审计案例教学模式的探讨[J].商业会计，2012（6）.

[3]张雪梅.高校开放式审计案例教学之我见[J].财会月刊，2010（2）.

电商审计案例篇（10）

中图分类号TN9 文献标识码A 文章编号 1674—6708（2012）76—0066—02

1 案例的要旨

行为人利用工作形成的便利条件，通过特定的操作使本应预先付费的电信卡无需充值即可拨打电话，并高价贩卖的行为，实质上属于“将电信卡非法充值后使用”，造成某运营商电信资费重大损失，最后法院以盗窃罪定罪处罚，犯罪数额为电信资费的实际损失。这是近期发生在某县运营商的一个真实案例，这个案例提醒通讯业的所有运营商，做好通讯业系统风险的管控也是下一步通讯业面临的一个重大课题。

2 该案例的基本案情

公诉机关：x市人民检察院第二分院。

被告人程蓉（化名），女，原系x运营商x县分公司营业厅营业班长。

被告人曹明亮（化名），男，个体经商户。

x县通讯运营商x营业厅原是运营商的自有营业厅，于2005年1月承包给商作为承包营业厅使用，x县通讯运营商的移动电话业务。程蓉原系该营业厅的营业班长，负责管理营业厅的电脑系统。因为业务联系，程蓉认识了经销x智能卡的曹明亮。2005年4月，程蓉在进入该运营商的内部管理系统进行操作时，发现系统存在漏洞：只要取消“特服”功能，该智能卡无须充值即可任意拨打电话（包括长途电话），运营商无法收取资费。程蓉随即把这一情况告知了曹明亮。2005年6月至7月，曹明亮购买了大量的该种智能卡，并通过电话或者短信的方式将卡号告知程蓉，让其取消这些卡号的“特服”功能，之后，曹明亮将这些智能卡以每张100元（这类卡的市场正常价格为10元～20元）的高价销售到广州、云南等地，并明确告知购买者这些卡的特性。至2005年8月，经程蓉处理后的该智能卡共计296个，产生的电信资费合计2748 596.09元。曹明亮售卡获利14 000元，分给程蓉1 400元。

x市人民检察院第二分院以被告人程蓉、曹明亮犯盗窃罪，向x市第二人民法院提起公诉。书指控：2005年4月，被告人程蓉在工作中偶然发现x运营商x智能卡经过特定操作后，无须充值即可拨打电话。程蓉将此情况告知被告人曹明亮。同年6月～7月，曹明亮大量收购该种智能卡，并通过电话或者短信让程蓉对其购买的该种智能卡进行操作。此后，曹明亮将经程蓉处理后的智能卡销售到广州、云南等地。至案发，经程蓉处理后销售的不计话费的智能卡共计296个，窃取电信资费总额为2 748 596.09元。被告人程蓉、曹明亮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪。

x市第二人民法院一审以盗窃罪，判处被告人程蓉有期徒刑13年，并处罚金人民币30000元；以盗窃罪，判处被告人曹明亮有期徒刑12年，并处罚金20 000元。

程蓉、曹明亮不服一审判决，认为量刑过重，向x市高级人民法院提出上诉。

被告人程蓉及其辩护人辩称：程蓉的行为构成国有人员失职罪，不构成盗窃罪，损失数额不能认定为犯罪数额。

被告人曹明亮及其辩护人辩称：曹明亮的犯罪行为是基于程蓉的职务便利实施的，应当构成职务侵占罪，损失数额不能认定为犯罪数额。

x市高级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

3 通讯运营商从该案例得到的启示

1）必须加强对内部管理系统的监控

通讯运营商必须设立专门的单元，由专业人员对通讯管理系统进行实时的监控，通过及时的维护和升级第一时间发现并弥补管理系统出现的漏洞； 。

2）必须加强对员工尤其是一线管理人员职业道德的培训

管理学之父彼得·F·德鲁克曾经说过：“品德正直是任命员工尤其是管理者要考虑的第一要素。”正直的品德是可以靠后天的培训和规范慢慢培养的，相比于金融、证券行业，通讯业在员工职业道德的培训和规范上做的远远不够，今后需要大力加强在该方面对员工的培训和教育。

3）通讯运营商需要规范渠道，大力扶持踏踏实实、诚信经营的商

通讯业运营商的渠道大多良莠不齐，存在一部分靠套利、投机倒把、钻政策漏洞为盈利手段的商，这些商就像害群之马，不靠诚信经营赚钱，专门寻找通讯运营商在政策上、系统上的漏洞，利用这些漏洞牟取不正当盈利，对整个渠道形成了极其恶劣的影响。对于这种合作伙伴，通讯运营商应该毫不留情的将其清除出商队伍，必要时要运用法律手段追究其刑事责任，绝不姑息养奸。

4 从管理学角度如何规范系统风险

从管理学角度来看，系统风险监控还没有一套公认的、单独的技术可供使用，其基本目的是以某种方法驾驭风险，保证系统可靠、高效地完成项目的目标。

系统风险监控技术可分为两大类：一类是用于监控与项目、产品有关的风险；常用的系统风险监控方法有以下几种：

1）审核检查法

这种方法人们十分熟悉，监控系统风险首先应当想到这个传统方法。该方法要求对于整个系统从系统建立、必要的实验、压力测试、系统的运行模式到系统的终端末梢都要进行严格的审核。审核时要查出错误、疏漏、前后不一致之处。审核还会发现以前或他人未注意或未想到的地方和问题。

2）风险预警系统

风险预警管理，是指对于系统管理过程中可能出现的风险，采取超前或预先防范的管理方法，一旦在监控过程中发现有发生风险的征兆，及时采取校正行动并发出预警信号，以最大限度地控制不利的后果的发生。当计划与现实之间发生偏差时，存在这种可能，即系统正面临着不可控制的风险，这种偏差可能不是消极的，也可能是消极的。风险预警系统就是要及时提醒管理员时刻监控系统可能出现的这种偏差。

参考文献

[1]沈建明主编.项目风险管理[M].机械工业出版社，2004.

电商审计案例篇（11）

3.审议征收环保税。8月29日，《中华人民共和国环境保护税法（草案）》提请十二届全国人大常委会第二十二次会议审议。对大气污染物、水污染物、固体废物和噪声四类污染征税。环保税草案，是中共十八届三中全会提出“落实税收法定原则”之后，第一部提请全国人大常委会审议的税法法律草案。

4.修改外资企业法。9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过对《中华人民共和国外资企业法》作出的修改。举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对该法第六条、第十条、第二十条规定的审批事项，适用备案管理。

5. 规范公安执法。9月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化公安执法规范化建设的意见》。保障执法质量和执法公信力不断提高，全面建设法治公安，努力让人民群众在每一项执法活动、每一起案件办理中都能感受到社会公平正义。

6. 修改民办教育促进法。11月7日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过关于修改《中华人民共和国民办教育促进法》的决定。修法规定，应当充分保障民办学校的合法权益，确保民办学校分类管理改革平稳有序推进。

7. 消费者权益保护法实施条例征求意见。11月16日，国家工商总局起草了《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》上报国务院。已将送审稿全文公布，征求社会各方面意见。

8.最高人民法院再审改判聂树斌无罪。12月2日，最高人民法院第二巡回法庭在辽宁沈阳对原审被告人聂树斌故意杀人、妇女再审案公开宣判，宣告撤销原审判决，改判聂树斌无罪。