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经济主权论文大全11篇

时间:2022-10-14 09:34:25

经济主权论文

经济主权论文篇(1)

第二次世界大战结束后,随着经济全球化浪潮的加速,国际社会政治经济关系日益密切,世界进入相互依赖时代,推动了国际组织突飞猛进的发展。其中国际经济组织发展更为迅速,关贸总协定、世界银行、国际货币基金组织都产生于二战结束后。冷战后的1995 年成立的、有“经济联合国”之称的世界贸易组织,其势力不断发展壮大,更标志着国际经济组织的发展进入到新的阶段。当前,国际经济组织对国际社会经济事务的影响也日益扩大,对发展中国家主权的影响惹人注目。为此,本文拟对国际经济组织对发展中国家主权影响的层次结构、职能范围和影响的二重性进行探讨。 一、国际经济组织对发展中国家主权影响的层次结构经济全球化时代的国际经济组织及其规则非常显著地侵入发展中国家的主权领地内,它对发展中国家的主权从三个层面上形成影响。 1.最高层次的全球性经济组织(协定)的影响 世界范围内的国际经济协调是由全球性的国际经济组织负责的,例如,世界贸易组织、世界银行、国际货币基金组织等。尤其是世界贸易组织,其职能已不仅仅是协调国际贸易,而且几乎包括所有的世界经济活动。参加世贸组织的发展中国家在国内外经济政策的制定和实施过程中,都必须严格遵守世界贸易组织的有关规则,把许多经济主权让渡给世贸组织。这从最高国际层面上影响到发展中国家主权的行使。

2.中间层次的区域性经济组织和协定的影响 作为经济全球化组成部分的区域集团化,是当今世界经济发展的一个重要特征。根据世界贸易组织统计,截至2001 年底,世贸组织得到通知的区域经济组织有200 多个,其中150 多个组织的协议仍在生效。 几乎所有的WTO 成员都参加了一个区域经济一体化协议,有些WTO 的成员甚至成为10 多个区域一体化协议的成员。目前,绝大多数发展中国家参加了区域经济一体化组织,这些组织对发展中国家的经济主权也在区域范围内进行限制和约束,而且这种约束和限制比经济性世贸组织更强。 3.最低层次的双边组织和协定 对于那些涉及两个国家的国际经济问题的解决,单独依靠其中一国的调节是不能发挥作用的,需要通过双方的组织(协定)来协调,参加这些双边协定的发展中国家,在双边协定和组织生效后,就必须遵守有关协议,从而使本国主权受到一定的约束和限制。 例如,中国加入WTO 之前的中美最惠国待遇协定;2003 年6 月中俄两国签署石油管道的能源利用协定,这些都是裁定协定两国之间分歧、矛盾的准则,使两国主权受到一定的约束和限制。随着经济全球化的进一步发展,发展中国家参与全球性、区域性及双边性组织(协定)的状况日益增多。这种状况从高中低三个层次对发展中国家主权的影响越来越大。 二、国际经济组织对发展中国家主权影响的职能范围 在经济全球化进程中,国际经济组织对参与其中的发 展中国家的主权从多方面进行限制,也就是发展中国家主权的内外经济职能从多方面有限度地(根据协定)转移到国际性、区域性或双边国际经济组织中。

1.经济法规、经济原则、经济制度的创建职能 过去经济法规、经济原则、经济制度的设立都是一国主权范围内的事,发展中国家把其看作是主权不受侵犯的重要体现。但是,在经济全球化条件下,发展中国家这种主权职能部分转移到国际经济组织中,国内经济政策法规、国内的经济体制要同国际接轨,发展中国家要执行国际经济组织制定的经济法规、经济政策,甚至经济体制的市场化程度都要得到国际社会的承认。例如:加入WTO 的发展中国家必须接受WTO 规则体系,其中包括有《关贸总协定》在内的20 多个具体领域的协定、议定书、决定、谅解等。

WTO 调整的领域从传统的货物贸易发展到服务贸易,从关税减让发展到非关税壁垒的限制和拆除。发展中国家国内制定的法规政策若与此有抵制的必须限期拆除。 2.监管职能 一般来讲,发展中国家有关制度的实施都是由本国政府执行的,是本国政府主权范围的事情,包括进出口关税的减让、国内贸易政策的透明化等。但是,在经济全球化条件下,发展中国家的这些监管职能转移到国际有关经济组织中去,由这些组织根据有关法则进行监督。例如:在经济方面,GATT、WTO 都有自己一套有效的监督惩罚机制。这种机制实质上侵蚀了一部分国家的经济主权,由于其规则由西方发达国家制定,发展中国家受到的主权侵害更为严重。[论文网 ZHLzwCom] 3.解决争端职能 在国际社会中,发展中国家解决国家间的经济利益矛盾是在国家政府间协商的。但是,随着经济全球化的进一步发展,国际间的经济交往扩大,不同国际主体之间的经济争端增多,日益复杂化,因此,国家主权范围内调节的局限性突现,国际经济组织开始介入发展中国家的有关国际争端,代行某些国家主权职能。

世界贸易组织在关于解决争端的规则与程序中,全面规定了其解决争端的政治方法(包括协调、斡旋和调解)、法律方法(包括专家组审议和上诉)、裁决的执行与监督、救济办法等,还专设了争端解决机构(DSB)。世界贸易组织在争端机制解决上有突出的三点要求:其一,DSB 的裁决具有约束力;其二,有一常设上诉机构,受理关于法律问题的上诉;其三,世界贸易组织成员应当对违犯规则事件在多边争端机制下寻求救济,在裁决不能得到实施时可采取补偿和交叉报复的制度。世界贸易组织的争端解决机制适用于该体制所管理的一切协议和决定,没有例外(P150)。 世界贸易组织解决争端具有安全、可预见、执法权威性等特征,从某种意义上代替了国家主权的经济职能,这将对发展中国家成员国的国家主权产生影响。世界贸易组织在成立后的前6 年,受理了200 多件贸易纠纷,其中大部分发生在发展中国家和西方发达国家之间,既有保护发展中国家权益的好的结果,也有损害发展中国家经济主权的不良后果。这些解决争端的机制在区域性经济组织中也存在。

例如,在发展中国家参加的北美自由贸易区组织中,就存在一个受理国家之间争端的制度,而且还平行地设有一个解决投资者和成员国之间争端的制度。在亚洲,作为区域经济一体化组织的东南亚国家联盟,在1996 年6 月也成立了一个解决东盟各国内部贸易纠纷的仲裁机构。所有这些解决争端机构的设立都在不同程度上影响发展中国家主权职能的发挥。 三、国际经济组织对发展中国家主权影响的二重性目前,对于经济全球化中国际经济组织对发展中国家主权影响的认识,有一种较普遍的观点,就是意识到了挑战、侵蚀和冲 击等负面作用的严峻性。这从一个方面反映出经济全球化进程中,发展中国家主权处于不利地位的事实。但是,我们认为这还不够,国际经济组织对发展中国家主权的影响(第3页)还有另一面,即积极的一面,由于和国际经济体制接轨,加入国际经济组织也有利于发展中国家主权增强。我们把这两个方面的作用称作二重性。具体来讲: 1.国际经济组织对发展中国家主权的积极作用这种积极作用是促使发展中国家积极参与经济全球化,积极加入国际经济组织的动机之一。

主要表现在:其一,平台作用。一个是国际经济组织为发展中国家在经济主权受到伤害时,提供了解决争端的场所。例如,加入世贸组织前,中美之间的贸易纠纷通过两国政府谈判解决。由于中国是处于弱势的经济实体,结果中国做出的让步很大,有的甚至伤及国家的经济政治权益。美国常常以中美经贸关系同中国人权挂钩来威胁中国。中国加入世贸组织后,虽然中国同美国等西方发达国家的贸易纠纷、反倾销争端增多,但是在世贸组织的框架内,中国胜诉的次数也不断增多。 另一个是,在发展中国家组成的区域性经济组织内,发展中国家贸易争端机制的设立,提高了区域内发展中国家减少贸易摩擦,集体行使国家主权的能力,某些国家主权的平等让渡,获得了更大的国家权益,对发展中国家主权的行使也是有积极作用的。

其二,提升作用。由于历史和现实原因,发展中国家的国家建设存在着许多问题,其国家的政治经济等内外职能存在着许多不适应经济全球化发展的方面,例如,市场经济管理措施的缺陷,政府过多干预经济活动等,影响了国家主权的行使。发展中国家加入国际经济组织后,就必须同国际上先进的市场管理规则接轨,废除不符合国际惯例的法规、政策和制度,这固然会限制主权的作用,但同时也会使发展中国家抛弃原来旧的或存在缺陷的政策、法规和体制,接受国际上流行的政策、法规和体制,从而强化国家上层建筑同经济基础、生产力的适应性,有利于提升国家主权的行使能力。其三,保护作用。尽管西方发达国家在国际经济组织中利用主导地位对发展中国家基本主权进行限制和侵蚀,但是由于发展中国家自身维护主权的斗争及其在国际经济组织中力量的增强,在国际经济组织中也有一些保护发展中国家利益的条例。

经济主权论文篇(2)

中图分类号:D912.29 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2017)001-000-01

19世纪,随着自由市场经济的发展,“全能政府”开始向“守夜人”[1]方向发展,经济法理论开始形成。20世纪30年代,资本主义国家陷入经济危机。同期,罗斯福新政开创了资本主义经济政府干预模式,而为限制政府权力,经济法学进入控权时代。与西方发展相比,我国经济法具有特殊性,这与我国经济发展方式有关。而从计划经济向改革开放变更的过程中,经济法也应实现有“市场调节”向“权力控制”的转变。但目前,我国经济法学在权力控制方面存在一定问题,本文以此为视角,分析我国经济法的控权困境并提出问题解决路径。

一、新时期经济法困境分析

我国新时期经济法困境主要变现为控权能力不足,具体可分析两方面,一方面:经济法学缺乏相应的控权理论;另一方面:经济法学缺乏关于相应控权制度配套措施的研究。

从控权理论角度分析。经济法控权理论的核心在于明确权力内涵与边界。而我国经济法由于历史与现实两方面原因导致经济法缺乏相应控权理论。我国长期处于计划经济时期,为建立其有效的市场竞争机制,同时由于政府完全干预,使得经济法缺乏控权空间。而随着改革开放不断深入,我国依据特殊国情逐步建立其市场经济制度,而由于发展环境特殊,我国市场经济发展采用了与西方“自然形成”相反的“顶层设计”模式。这使得经济法在一段时期内受困于国家经济的发展需要而不能发挥其控权的能力。因而,我国经济法自建立起,其主要职能变为市场干预,其制度设计也以市场干预为主,缺乏相应控权理论。而随着我国逐步进行政府智能改革,构建“有限政府”。学术界也开始了关于经济法控权理论的讨论,形成了以市场自由调节为主要观点的“市场派”与政府干预,设定权限,进行监督的“政府派”[2]。目前,学术界未能就控权理论达成一致。而依据不同的学术理论将设计不同制度成果,因而目前我国未能建立其相应制度。综上,我国经济法缺乏相应控权理论。

从控权配套措施角度分析。我国经济法学缺乏关于控权制度相应配套措施的研究。具体表现为:缺乏控权实施机构的相关研究、缺乏控权监督机构的相关研究、缺乏关于经济法与其他法域联合控权的研究。笔者认为导致这一问题的原因主要有两点:第一为缺乏相应的实践支撑,我国经济法缺乏控权经验,司法实践中缺乏相应案例可用于理论分析。因而理论界无法做出有效实证分析,从而o法对上述实证与类实证问题做出分析。第二为我国法律具有特殊性,我国法律的法理学基础为社会主义法治理念,不同于西方自由、民主、平等的法治理念,我国的法治理念体现出我国特殊国情。因而,西方配套措施建设经验只能起到参考作用,无法形成有效支撑。

二、新时期经济法学困境解决路径分析

综合上述分析,我国经济法学目前面临的主要困境为“控权困境”。而笔者认为解决这一问题应从两方面入手。

从控权理论缺失角度分析。笔者认为应结合目前发展趋势建构经济法发展理论。目前,我国政府职能转型处于深化改革阶段。因而,经济法学控权理论应从主体与权限两方面进行明确规制。首先应明确干预主体。针对行政权力分散干预市场的情况进行整合。其次应明确干预权限。在明确干预主体的前提下,应针对不同干预主体做出规范,明确不同干预主体的干预权限。

从控权配套措施角度分析。笔者认为经济法学研究需遵守法学研究的基本路径――即法律实施的有效性应来源于其对法律实践经验的遵从性。因而,笔者认为建构有效的配套措施应从理论与时间两方面入手。理论方面可结合我国其他部门法经验构建经济法学控权配套措施。其可行性依据在于:法律小前提的客观性使其可以被不同法律从不同视角进行解读。因而经济法学也可对行政法领域内的控权问题进行干预。同时为验证理论假设的可行性,国家可通过设立试点的方式获得实践经验,为理论发展提供有效支持。而需要说明的是:区域实践具有区域特殊性。因而在分析实践经验时应充分考虑区域特殊性问题。

三、结语

本文通过分析新时期经济法在控权方面存在的问题,在综合分析控权理论缺失与控权配套措施缺失问题的基础上,提出了界定干预权限与界定干预主义的解决路径,为经济法在控权领域的发展做出理论贡献。

参考文献:

经济主权论文篇(3)

关键词:

经济法;控权法;权力

19世纪,随着自由市场经济的发展,“全能政府”开始向“守夜人”[1]方向发展,经济法理论开始形成。20世纪30年代,资本主义国家陷入经济危机。同期,罗斯福新政开创了资本主义经济政府干预模式,而为限制政府权力,经济法学进入控权时代。与西方发展相比,我国经济法具有特殊性,这与我国经济发展方式有关。而从计划经济向改革开放变更的过程中,经济法也应实现有“市场调节”向“权力控制”的转变。但目前,我国经济法学在权力控制方面存在一定问题,本文以此为视角,分析我国经济法的控权困境并提出问题解决路径。

一、新时期经济法困境分析

我国新时期经济法困境主要变现为控权能力不足,具体可分析两方面,一方面:经济法学缺乏相应的控权理论;另一方面:经济法学缺乏关于相应控权制度配套措施的研究。从控权理论角度分析。经济法控权理论的核心在于明确权力内涵与边界。而我国经济法由于历史与现实两方面原因导致经济法缺乏相应控权理论。我国长期处于计划经济时期,为建立其有效的市场竞争机制,同时由于政府完全干预,使得经济法缺乏控权空间。而随着改革开放不断深入,我国依据特殊国情逐步建立其市场经济制度,而由于发展环境特殊,我国市场经济发展采用了与西方“自然形成”相反的“顶层设计”模式。这使得经济法在一段时期内受困于国家经济的发展需要而不能发挥其控权的能力。因而,我国经济法自建立起,其主要职能变为市场干预,其制度设计也以市场干预为主,缺乏相应控权理论。而随着我国逐步进行政府智能改革,构建“有限政府”。学术界也开始了关于经济法控权理论的讨论,形成了以市场自由调节为主要观点的“市场派”与政府干预,设定权限,进行监督的“政府派”[2]。目前,学术界未能就控权理论达成一致。而依据不同的学术理论将设计不同制度成果,因而目前我国未能建立其相应制度。综上,我国经济法缺乏相应控权理论。从控权配套措施角度分析。我国经济法学缺乏关于控权制度相应配套措施的研究。具体表现为:缺乏控权实施机构的相关研究、缺乏控权监督机构的相关研究、缺乏关于经济法与其他法域联合控权的研究。笔者认为导致这一问题的原因主要有两点:第一为缺乏相应的实践支撑,我国经济法缺乏控权经验,司法实践中缺乏相应案例可用于理论分析。因而理论界无法做出有效实证分析,从而无法对上述实证与类实证问题做出分析。第二为我国法律具有特殊性,我国法律的法理学基础为社会主义法治理念,不同于西方自由、民主、平等的法治理念,我国的法治理念体现出我国特殊国情。因而,西方配套措施建设经验只能起到参考作用,无法形成有效支撑。

二、新时期经济法学困境解决路径分析

综合上述分析,我国经济法学目前面临的主要困境为“控权困境”。而笔者认为解决这一问题应从两方面入手。从控权理论缺失角度分析。笔者认为应结合目前发展趋势建构经济法发展理论。目前,我国政府职能转型处于深化改革阶段。因而,经济法学控权理论应从主体与权限两方面进行明确规制。首先应明确干预主体。针对行政权力分散干预市场的情况进行整合。其次应明确干预权限。在明确干预主体的前提下,应针对不同干预主体做出规范,明确不同干预主体的干预权限。从控权配套措施角度分析。笔者认为经济法学研究需遵守法学研究的基本路径——即法律实施的有效性应来源于其对法律实践经验的遵从性。因而,笔者认为建构有效的配套措施应从理论与时间两方面入手。理论方面可结合我国其他部门法经验构建经济法学控权配套措施。其可行性依据在于:法律小前提的客观性使其可以被不同法律从不同视角进行解读。因而经济法学也可对行政法领域内的控权问题进行干预。同时为验证理论假设的可行性,国家可通过设立试点的方式获得实践经验,为理论发展提供有效支持。而需要说明的是:区域实践具有区域特殊性。因而在分析实践经验时应充分考虑区域特殊性问题。

三、结语

本文通过分析新时期经济法在控权方面存在的问题,在综合分析控权理论缺失与控权配套措施缺失问题的基础上,提出了界定干预权限与界定干预主义的解决路径,为经济法在控权领域的发展做出理论贡献。

作者:马斌 单位:燕山大学里仁学院文法外语系

经济主权论文篇(4)

引 言

当历史的车轮行进到20世纪的最后十年 ,整个世界呈现出一个不可阻挡的全球化发展的新态势。而在几乎所有领域的全球化进程中,毋庸置疑,经济全球化始终走在最前面,它在成为其他领域全球化基础的同时对主权国家的社会、经济、文化、政治、法律等诸多领域产生着巨大的影响,使各主权国家在相关领 域的依赖度越来越大,而各主权国家间用以实现诸如环境、经济、惩治犯罪等方面的国际合作的方式无论是加入各种国际组织还是缔结各种国际条约,都会在不同程度上授权于国际组织 以相关权力,或者相应的通过对国际条约的转化或采纳制约自身权力的行使。由此,传统意义上被认为是不可分割、不可放弃或绝对不可侵犯的国家经济主权受到了经济全球化所带来的挑战,而这是否意味着国家经济主权的侵蚀或衰弱?发展中国家在面对经 济全球化所带来的机遇和挑战时应当如何看待国家经济主权?这使得我们有必要在经济 全球化的热潮中冷静下来重新审视国家经济主权。

一、 经济全球化对国家经 济主权的挑战

经济全球化作为世界经济发展的一种趋 势,从经济学角度看,它主要涵盖贸易 、金融和跨国公司对外投资等几个重要方面的发展,经济全球化为了在全球范围内实现贸易的自由化、劳动力的自由跨境流动以及生产要素价格的均等比进而实现 国际经济体系的高度融合 (或一体 化),因而要求各民族国家的政府放宽或解除在国家间经济交流上的种种限制,这就使各民族 国家的国家经济主权在不同程度上受到了冲击和挑战,这主要体现在以下 三个方面 。

(一)国际组织对国家经济主权的影响日益增大

在经济全球化的时代 ,各种世界性、区域性经济组织大量涌现 ,据不完全统计 ,全球范 围 内建立 的 国际经 济组织 多达 109个 ,包括世界银行、世界贸易组织 、国际货 币基金组织等一系列对 国家 经济 主权 有 重要影 响 的 国际经济 组织 。一些综合 实力较弱 的国家(尤其是要加入 这些组织或 者是 向这些组织寻求帮助的发展 中 国家)由于在 资金、技 术等方 面对拥有雄厚实力的国际组织具 有一定的依 赖性 ,而且 近些年来某些 国际经济组织 已逐 步带上 了国 际政治 的色彩 ,其利用所具有 的职权直接或间接影响了国家的经济 主权 。此外 ,一些区域性经济组 织如欧 洲联盟 、东 南亚 国家 联盟 、北 美 自由贸易区等也都以部 分经济 管理职能公共化 的形式 ,在有 限的范围内“攫取”了原属于国家经济主权的部分权力 。

(二)跨 国公司及其经济扩张对国家经济主权的冲击

正如美 国学者惠特曼所指出的“就对 民族 经济 主权 具有巨大威胁性和促进国际经济一体化来说 ,没有哪个组织比跨国公司更为有利了。跨 国公 司对主权 国家 ,尤其是对发展中国家的经济主权 的冲击不容忽视 ,主要体现 在如下 几个方面 :第一 ,跨 国公司执行全球生 产战略 ,往往视 国家 经济主权为其障碍 ,因此其超 越国界 的经济 活动总是力 图逃避 国家根据主权原则对其进行 的监督 ,从而模 糊了 国家 的管辖权 也冲击了国家的经济主权 。第二 ,跨 国公 司腐蚀政府 官员 的非法活动,使国家在经济方面的行政决策权和国家最高权威面临挑战。第 三 ,跨 国公 司在金 融市场利用 转移价格而逃避转移利润、通过买卖股票和证 券等 逃 避外 汇管制 、利 用 国与 国之间的汇率差价把资金调入调出等等的投机行为,直接影响主权国家的货币财政政策 。

(三)非政府组织对 国家经济主权的影响

首先 ,从国内的 角度 看 ,随着非 政府组 织 涉足领 域逐渐增多 ,作为独立于政 府 的组织 ,它越来 越体 现公众 的意志从而得 到越 来越 多的公 众支持 ,这就无形 中使 政府在经济领域的管理行为不得不得到非政府组织 的支 持才 可能有效 运转这就需要政府不断下放 权力于非政府组织 。

其次 ,非政府组织由 于独立 于政 府 ,可 以越 过政府 直接卷入 国际 事务 ,但在很 多 情况下 ,非政府 活 动进一步 打破 了国际关系 中的国家“垄断”,造成“官 、民”之间 的紧张,给国家关系带来不快甚至冲突。如某些人权组织的活动就是如此。

再次 ,虽然非政府组织 不具 有 国际法 的主体资 格 ,但 他们是当代 国际社会 中不 可缺少 的重要角 色 ,通过 他们 可以听到民间代表的呼声,由此使联合国与其保持着特殊的关系,从而通过非政府组织在联合国举办的重要会议上的发言等对国家经济主权间接产生影 响,并且其 在联 合 国的作用和地位已从经济和社会领域逐渐扩大至其他领域。

二、在经济全球化进程中出现的国家经济主权理论及剖析

经 济全球化在许 多方 面都 对 国家 主权构成 了一定的 冲击 ,这是不容否认 的客观 事实 。但 在经 济全球 化进程 中,对于国家经 济主权的 理论 主张 ,学 者们 出现 了不同 的声 音 ,归结而言主要有 以下几种 。

(一)国家经济主权“销蚀论”

持这 种观点的学者认为 ,经济全球化 的发展促使 了许多国家在制定经 济制度 、贸 易规 则方 面趋 于相 同或者是类 似 ,特别是在严格按照 WTO、世 界银 行等 国际组 织规则进 行交易 的时候更是强化 了统 一的规则和制 度 ,这 样从 客观上会使国家在非 自觉 、无意 识 的情况 下做 出一些 行为 ,而导致 国家经济主权遭受“销蚀”。

尽管经济全球化会对 主权国家 的法律带来一定 的冲击 ,但“国际法律制度走向一体化”的提法从根本上说是不科的,“如果说 国际法律一体化成为可能 的话 ,那 也只能是纯代表极少数 国家意 志 的法 律 ,国 际经 济法 此 时也就 失去‘国际’这一独 特的 法律 属性 了;国际社 会 也就 不能 再称‘国际社会’了,而且从部分经济主权由民族国家 向国经济组织让渡的角度看,如果就单个民族国家而言,这无是国家 主权 的销蚀 ,但如 果从所 有 民族 国家 的整体来 看 ,种主权让渡的结果是 ,共 同让 渡,共 同享有 ,国家 主权并没销蚀 。从部分经济主权 由政 府 向本 国企 业或 非政府 主体让渡 的角度看 ,即表现为本 国企业或 非政府 主体 对政府 主事务的干预 ,其实质是 国家经济主权在 民族 国家 内部 的重分配 ,即由政府的“惟我独尊”转 变为政府 和非政府 主体 的权。则从单个民族国家的整体而言。并没有发生国家经济权的销蚀 。[6]

(二)国家经济主权“模糊论”

这种理论反对传统意义上国际法 和国家关 系理论 ,认在经济全球化下,国家将不再是基本的主体。经济一体化致了各国政府没有 能力独 立地 对本 国 的经 济进 行有效 的理和控制,贸易自由化和金融市场一体化在给各国经济带发展的同时也迫使政府加大对外开放的力度 ,从而 限制了最终模糊国家经济主权。

事 实表明,主权国家并不是 完全被动 的卷人经 济国际进程 。经济国际化与主权国家之间有着 复杂的互动关系 ,家不会让经济国际化扮演终结国家及其 主权的角色 ,国家会做出适应性的反应。他们主动进行经济发展战略和经济结构的调整,强化国家资源的合理配置,加强国家的宏观调控和有效干预 ,积极参与国际协调和 国际机制 的建立 。调整运作.充分利用一切有利的国际条件,千方百计为本国的经济发展和 国际竞争提供安全保 障和加大支持 力度 。换言 之面对经济 国际化 的挑 战 ,国家会 奋 起做 出各种 适应 性调 整把挑战视为机遇 ,变压力 为动力 ,其结果 往往 是增 强了综 合国力和国家行使主权的能力。

(三)国家经济主权“废弃论”

以美 国国际法 著名 学 者 路 易 斯 ·亨 金 为 首 的 学者 认为,[8]随着“全球化”、“一体化”等词汇的高频率的出现,国家之间的界限越来越模糊。在经济全球化 的普及 和扩展下 ,与其相关 的政治、文化 、法律等 领域也 应 当 同步实行 全球化 和体化 ,这是 一种 不 为人 意 志所 转移 的 客观 规律 和 客观 趋势 。突破原 有的国际法体系 。废除 国家 主权 是充分表达 全人类共同利益的重大变革。国际组织的发展和壮大正是可以推翻国家主权原则不可侵犯 的重要依据 。

经济全球化尽管对国家经济主权造成了一定的冲击,但是,在今后相当长时间内,它不可能导致国家 主权的消亡其根本原因在于,经济全球化就现实的经济和技术条件而言还必须以民族国家为基础,企图以所谓的“世界政府”来取代各独立的民族国家政府如同南柯一梦,是不可能实现的。对于这一点 。米夏埃尔 ·齐恩 、克 里斯 ·哈曼 等学者 已经作 了专门的论述 ,这里 不再 进行 论述 。由此 ,废除 国家 主权 失去了其在 理论 上 的必 要 性 ,也 就难 逃 为发 达 国家插 手 别 国(特别是发展中国家)的国内事 务而 削弱 别 国主权进 行开 脱的嫌疑 了。

(四)国家经济主权“让渡论”

该主张为欧盟成员 国所提倡 ,他们坚持 欧盟是一个具 有超国家性质的 国际组 织 ,随着 经济 全球化 的发展 ,为 了全局利益 ,让渡部分 国家 主权并 不会 损 害主权 的完 整性 ,其结 果会形 成欧洲统 一市 场、统一货 币和欧洲大经 济区 。欧洲 一体化的实践表 明国家 主权是可分 的 ,这样 对于增强 欧盟 的总 体实力 ,加速其各方 面的发展 是 非常 有利 的。可见 ,该理 论是 欧盟 的形式视为 国家经济 主权让渡 的理想化状态 。虽然 国际社会至今 尚未就此观点 达成一致 ,但 它具有 国际法上和实践中的合理性。

就国家经济主权的让渡论来说,其理论基础就是承认主权 的可分性。而至于主权是否可分 ,一直以来是理论界争论的焦点 之一 ,但正如《奥本海 国际法 》所说 的,“看来 比较 可取的意见是 ,坚持切 合实 际 的认 为主权 是 可分的 ,尽管这 种意见是不正常 的而且 可能是 不合理的 。

主权的让 渡不同 于 主权 的割 让 ,而 是 国家 问 的主权 共享 。“主权让渡是 为了解 决 国际组织 的授权 问题 而产生 的概念,即成员国转让部分主权的形式权力并 由一个共同的组织来行使。这 种部分主权实行成员 国共享的方 式 ,说 到底主权的所有仍然是 国家的 ,所 以,让 渡不是 割让 。只要国家是自愿加人 国际组 织并保 留退 出的权 利 .主权 国家所 有的底线就不可能突破 ,因为 国家在理论 上有 可 以收回让渡 的主权 的权利 。至于在实践 中权力 的收 回是 否可行的 问题 ,关键还在于 国家 的战略选择和权力 行使 ,因为主权让渡 和受限也是 主权 国家行使 主权 的结果 。

至于国家经济主权的让镀是否导致了如有些学者声称的国家经 济主权弱化 的结 果 ,笔 者认为 ,国家经 济 主权 的让渡是 国家基于 自身某种利益 的考虑 所做 出 自主意识 的选 择从 而在新 的国际环境下更好地维护 和获取 国家的根本利 益而并非是国家主权被弱化的表现,国家自始至终都保持着其自主性。即便欧盟这 样 高度 一体 化的 区域 联盟 的结成 也是从属于 国家利益这一前 提下的 。而事实 上 ,正是 主权国家本身推动 了全球化不断地 向纵深 发展 。就 国际 社会整体而 言国家通过参 与经济全球化 ,对机 制化组织适度 地让渡一部分主权 ,恰恰是一 国权 力的延伸 、变通 和扩展 ,是对 国家利益的拓展。

三、经济全球化进程中国家经济主权的实现

经济全球化对 于广大发展 中国家 来说 ,无 异 于一 把“双刃剑”。在为发展 中国家 带来 追 赶上 发达 国家的新 机遇 ,促进其经济发展 的同时 ,也不 可避免地对 发展 中国家 的经 济主权提 出新 的挑 战。面对这种形势 ,发展 中国家应 当如何对待国家经济主权 ?如 何协调处 理 国家经 济 主权 与加强 国际相互合 作的关系?这些 都是当前 摆 在发展 中国家面前 的重要课题。我认为,发展中国家应当注重在以下方面做出努力 :

(一)在积极参与经济全球化进程的同时,坚持和发展国家经济主权

经济主权能为发展中国家的经济发展提供最根本的保障,也是 逐步摆脱不发达 的锐 利武器 。一 国的经 济主权需要维护 ,而其经济也 必 须发展 ,两 者不 可偏 废 。因此 如何处 理好经济主权和经 济安全 就成 为发 展 中 国家必须认 真思 考的战略问题 。笔者认 为 ,发展 中国家在 理解 经 济主权 时 ,应将其理解为各种“权 利”的具体 体现 ,而避 免理解 为纯粹 的、抽象的国家“权力 ”。它的 实现体 现 为 国家 所行 使 的各项 具体经济权利 .这些 国家经济主权权利 可以分 为核心经 济主权权利和可让 渡的经济 主权 权利 。核心 经济 主权 权利要 始终 不渝 的予 以坚持 ;而对 于那 些可以让渡 的经济 主权权利则可 以发展的观点来对待,只要在符合本国及发展中国家利益的前提下也可适量开放。

(二)积极参与制定经济全球化的新规则,促进国际经济法律秩序的形成

历史和现实表明。发达国家在过去、现在 以及将 来都不会自动放弃经济霸权、主导权和控制权,不会善意地主动让发展 中国家享有国际经济事务 的参与和决策权,尤其是在国际投资领域中国际立法不平衡趋势甚为明显,如TRIMS取消了发展 中国家用以对付限制性商业惯例的手段,而约束限制性商业管理的国际规范却未能出台;发达国家竭力将劳工标准纳入多边贸易体系,但对发展中国家劳动力流动问题却采取回避态度。因此作为发展中国家,要想在经济全球化进程中被动的接受游戏规则,就应加强与其他发展中国家间的合作,积极参与多边贸易体系规则的制定过程;在致力于创建一个既能适应全面的国际市场竞争,又能有力地保障民族经济安全的现实主义的国内法律制度框架的同时 ,促进公平合理的国际经济 法律 新秩序 的形成 ,使经济全球化进程不仅仅体现西方的价值理念,同时也使得发展中国家 的利益得到应有的尊重 和照顾使得全世界各国均得以充分的进步和发展 。

注释

[1]胡联合。胡铭.《试析经济全球化对国家主权安全的主要挑战》.载《理论学刊》。1999年第 l期 ,第 36页

[2]彭澎.《国际政治经济学》。社会科学文献 出版社,2001,第114页

[3]程唬。《全球化与国家主权——比较分析》.清 华大学 出版社 ,2003,第 240页

[4]参见 Lillieh.R.(ed).Humanitarian Intervention and the United Nations,Charlottesvme:University Press of Virginia.1073,P.197

[5]慕亚平.《和平、发展与变革中的国际法问题》.法律出版社,2003,第336页

[6]参见刘力.《经济全球化与新主权观》.载刘德喜主编.《WTO与 国家主权》.人民 出版社,2003,第 133页

[7]肖佳灵.《国家主权论》.时事出版社,2003,第 411页

[8]参见 Louis Henkin,”The Mythology of Sovereignty”,Newsletter,Am erican Society of International Law,M arch— M ay,1993,P.1-2

[9]参见[德 ]米夏埃尔·齐 恩.《黑 、红 、绿 、棕 :对 非民族国家化的反应方式 》.载 [德]乌·贝克等著.《全球化与政治》.中央编译出版社,2000第162—171页

[英]克里斯 ·哈曼.《全球化——一种新正统观念的批判》.载王列等编译.《全球化与世界》.中央编译出版社,l998,第l94一l80页

[10]参见 Lillich,R.(ed),Humanitarian Interventionand the United Nations,Charlottesville:UniversityPress of Virginia,1073,1198

[11]参见慕亚平。《和平、发展与变革中的国际法问题》.法律出版社2003第328页

[12][英]詹宁斯·瓦茨修订.《奥本海国际法》(第一卷第一分册 ).王铁崖等译.中国大百科全书出版社1995,第94页

[13]刘杰.《经济全球化时代的国际机制》.上海社会科学出版社,2001,第4页

经济主权论文篇(5)

这一背景下,我国于1979年实行了改革开放,不断向微观主体放权让利,实行分成和财政包干体制。这样一则减轻中央财政压力,二则激活微观经济主体。但是到20世纪90年代初,财政包干体制同样出现了一些严重的问题,这致使中央推动了第三次重大的财政体制改革。

第三阶段的财政体制改革起始于1994年的分税制改革,其主要目标是要增加财政收入占GDP比重和中央财政收入占财政总收入比重的提高,增强国家宏观调控的能力。

伴随着改革开放30年中国经济的快速发展,中国政府分别先后进行了以“财政包干”为主的财政放权和以“分税制改革”为主的财政收权,然而这两次财政体制改革都是在经济效率下降的前提下进行的。财政分权究竟是否有助于中国经济的增长?越来越多的国内学者开始关注我国财政分权与经济增长之间关系的理论和实证研究。

二、我国财政分权与经济增长关系的理论研究

在经济学文献中,一般认为,Charles Tiebout 1957年发表的《地方支出的一个纯理论》发表后,分权的重要性开始受到关注。之后,Stigler、Musgrave和Oates等经济学家进一步围绕向地方分权的思想,形成了早期的财政联邦主义。其主要思想是地方政府比中央政府在公共物品的供给上具有更强的信息优势。并且,由于辖区内的居民被赋予更多的决策权或者选择权,从而促使地方政府充分利用其信息优势有效分配公共资源。

但是,早期这一代的财政分权的思想并没有更集中地涉及财政分权对各微观经济主体特别是地方政府的激励以及如何对经济增长产生影响等问题。直到20世纪90年代初,许成钢、钱颖一、Roland等经济学家开始把财政分权的思想更多地与地方政府的激励、经济转型和经济增长联系起来。这被称为“第二代财政分权理论”。然而,其理论并不能完全与中国财政分权的现实证据相符,单从财政分权对经济增长给予解释比较复杂。

基于此,一些学者开始寻找财政分权对经济增长影响的间接因素。如周黎安提出的地方政府“晋升锦标赛模式”。张军、高远等从财政分权对基础设施提供影响的角度分析对经济增长的影响。陶然、刘明兴从财政分权对城乡收入差距影响的角度对经济增长进行考察。虽然我国的财政分权与经济增长关系的理论已经取得了长足的发展,但是仍然没能形成一个十分有说服力的理论框架。并且,近些年理论上有重大突破的文献越来越少,相比较,研究财政分权、间接因素、经济增长之间的经验研究越来越多。

三、我国财政分权与经济增长关系的经验研究

近年来,我国学者对财政分权与经济增长的经验研究较多,但结论却存在较大的差异。

一些学者关于财政分权与经济增长直接关系的经验研究表明,我国财政分权与经济增长呈正相关关系。如Ma(1997)以平均留成率来衡量我国的财政分权,研究发现,财政分权与我国的经济增长呈正相关关系。

其次,另一些学者关于财政分权与经济增长直接关系的经验研究得出两者间存在负相关关系。如Zhang和Zou(1999)研究发现,中国财政分权与经济增长之间呈负相关关系。

以上这些是研究财政分权与经济增长直接关系的经验结果,除此之外,还有大量的文献着重于研究财政分权、间接因素、财政分权三者间关系的角度来考察的经验研究。如周黎安(2004)根据省级数据得到,官员晋升激励能有效促进地方政府发展地方经济的积极性,称之为“为增长而竞争”但过度地竞争也带来了诸如地方保护主义等问题。然而,陶然(2010)则得到了不同的结论,同样他以省级数据得到地方经济增长和官员晋升之间不存在显著的相关性,也就向“官员晋升激励”带来经济增长的理论提出了挑战。

四、小结

我国的财政分权与经济增长关系的理论研究在近些年获得了长足的发展,但是仍然缺乏一个强有力的理论体系对我国的财政分权如何对经济增长产生影响提供解释,这需要继续不断的理论创新和拓展。同样,虽然在经验检验财政分权与经济增长关系方面研究颇丰,但出于对财政分权指标的衡量各有千秋难以统一也就带来了检验结果上的巨大差异。所以仍需要在财政分权等的量化指标上多取得研究进展。

参考文献

[1]Ma Jun. Chinas'' Fiscal Reform [ J]. An Overview Asian Economic Review, 1997, ( 4) : 443- 458.

[2]Zhang, T. , H. Zou. Fiscal Decentralization and Economic Growth in the United States[ J]. Journal of Urban Economics,1999, (45): 228-239.

[3]陶然.经济增长能够带来晋升吗-对晋升锦标竞赛理论的逻辑挑战与省级实证重估[J].管理世界,2010(12).

经济主权论文篇(6)

正处于社会转型时期的中国,社会转型外在表现于各种社会制度的变迁与安排,而本质意义上的转型毋庸置疑就是经济制度的变迁与安排。经济制度的变迁与重新安排必然会带来各种利益结构的变化,在利益关系的变动中产生了诸多利益冲突,尤以个人与国家之间的冲突为最。而经济宪法学恰是一门利用经济学的分析方法解决个人利益与国家利益冲突的新兴学科,其经济宪政的理论将在建构中国合理的经济社会制度方面发挥基础作用。

一、经济宪法学学科性质

从学科研究的性质上看,经济宪法学被定位为一门用经济学阐释决策问题的学科。具体地说,经济宪法学采用经济学的理论与分析方法,研究特定社会的选择制度,其主要目的在于“去检验个人与国家之间关系的形式”。经济宪法学的内容并不是新颖的,学科的理论基础还是在于传统的古典经济学,以及有关的宪政思想,与其它学科存在内在的紧密联系。

1.经济宪法学与古典经济学

在一定意义上讲,经济宪法学会被认为是重复古典经济学的内容,尤其是亚当·斯密作品中的内容。但是,古典政治经济学有其自身的目标,即在没有具体政治约束下,对市场的运行给出解释。18世纪末和19世纪初,英国经济成功地非政治化了,自由放任的规范观点不可避免被称为最小的、守夜人式的国家人的实证分析所混合,古典经济学的关注点从制度结构上转移了目标。但是,给定保护性的国家秩序,在利用理想化的标准评价市场时,实际上在某些条件下会出现“市场失灵”和“政府失灵”。经济宪法学要做的是,任何用于最终规范判断主旨的实证分析必须反应信息丰富的规则或约束的可供选择性组合的运转特性的比较内容。

2.经济宪法学与宪法学科群

经济宪法学是宪法学科群的一个重要组成部分。本世纪的宪法学在方法上需要实现科学分析向人文综合的转变,从学科体系上就要冲破宪法学和其他人文学社会学科之间人为的藩篱,把宪法放在社会的整体环境中,考察它与政治、经济、社会、文化、语言等各种社会现象的关系,形成有政治宪法学、经济宪法学、宪法社会学、宪法文化学和宪法解释学等各边缘交叉学科组成的综合宪法学学科群。宪法学的理论体系有广义和狭义之分,狭义的宪法学体系是指对宪法的理论知识和实际知识的结构、次序所作的符合逻辑的安排,广义的宪法学体系则是指以宪法学原理为主干、包括各分支学科群组成的相互关联、相互补充的理论体系。可见经济宪法学是宪法学科群中的一员,是广义的宪法学理论体系的组成部分。

3.经济宪法学是经济学与宪法学的交叉学科

经济宪法学既是宪法学的子学科,又是经济学的分支学科。英美法系不承认经济法的存在,法学家们不留意经济宪法。詹姆斯·布坎南等人创立的“宪法经济学”(公共选择学派),运用经济学方法,研究约束人类经济和政治选择的宪法规则和制度,认为在市场上自利的“经济人”在转变为政治过程中的投票人或官员时,其自利的品格不会发生根本变化,掌权者滥用权力具有不可避免性,因此,约束政府权力,防止掌权者滥用权力是宪法经济学的核心问题。这就完全回到了古典宪法学的限权政府立场上。布坎南声称,他的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现”。如果说经济学是研究如何有效配置稀缺资源的学科,宪法学是研究如何合理配置稀缺权利的学科,那么经济宪法学就是研究资源配置和权力配置关系的学科。它吸收经济学原理、借鉴经济学方法,研究宪法的经济规范和经济的宪法规范,把经济的宪法理论和宪法的经济理论结合起来,建立自己的理论体系。

二、经济宪法学核心思想——经济宪政思想

自由与干预、公共与个体、权力与权利能否在现代市场经济条件下构建出新的社会合作体系,这对已有的社会行动体系与社会制度体系提出了新的命题。由于这些社会关系的行动空间关涉社会经济宏旨,强烈的社会对抗性足以影响社会经济秩序,经济宪政的思想由此而生。

1.经济宪政思想缘起

宪政思想从本质上来说是要设计一套制度来限制政治权力的行驶。古典宪政思想的代表作家之一大卫?休谟认为,政治作家们确立了这样一条准则,即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应当把每个人都假设为无赖,在他的全部行动中,除了谋求私利外,别无他图。因此,古典宪政思想的中心问题是如何在政治制度上保证公民个人不受政府及其官员们的侵害。沿着这种思路,洛克和孟德斯鸠等人精1,设计了一种分权制衡的宪政制度。对这经济社会的不断发展,人们开始以不同视觉观察宪政,探究宪政与经济的关系,首先从宪法与经济关系开始。宪政与经济的关系主要体现在宪法的确立、修改和废止等过程中。世界上最早的成文宪法是美国1787宪法,而最早将宪政与经济联系起来的是美国史学家的经济学派创始人之一比尔德,他认为“宪法不是所谓全民的产物,而不过是希望从中获取利益的一个经济利益集团的产物”,“在社会的巨大变革中,就像在制定与通过宪法所引起的变革中,经济力量是原始的或根本力量,而且比其他力量更足以解释事实”。

2.经济宪政思想的内涵

经济宪政是以经济宪法为前提,以经济民主为核心,以法治为基石,以保障私人经济权利和规范国家经济权力为目的的一种宪政形态。经济宪政的概念是经济宪政内涵的抽象表述,经济宪政作为对一切经济专政的反叛,其基本内涵就是用经济宪法把在经济领域中已经取得的民主事实确认下来,用法治的精神发展和完善这种民主事实,以此保障私人经济权利,寻求国家经济权力和私人经济权利的平衡与和谐。经济宪政有应然释义和实然释义两种。其应然涵义,就是寻求国家经济权力和私人经济权利的平衡与和谐,是对一切经济专制的反叛,它既防止国家经济权力专制,亦防止私人经济权利专制;其实然涵义,就是表现为以经济宪法为核心,的所有体现经济宪政精神的规范性文件,又表现为上述规范性文件的实际运作状况。只有在宪政框架下国家的经济行动和私人经济行为放可能有正当性。

三、经济宪法学研究的内容

1.私人经济权利——财产权

私人的经济权利在经济宪法学范围内就表现为公民个人财产权,个人财产权就意味着个人在社会范围内自治的正当性,他表明:为了享有一定的生存空间,人们必须有一定的选择权和决定权,而这正是市场经济的基础。财产权不仅是公民个人的经济权利,事实上,也是政治权利。在文明社会中,财产权既是一项经济制度,又是一项政治法律原则。财产权不仅是个人发展的基本条件,它还是人类正常社会经济秩序的基础和经济繁荣、效率的关键。财产权的确立分散了社会中的经济权力,因而避免了政治经济权力的高度集中,为民主创造了必要的经济条件。因此财产权把权利与自由赋予个人,把限制加于国家,它成为自由、个人自治的基础,对人类一切精神和物质文明的巨大进步产生了深远影响。

2.国家经济权利——财政权

当代主流经济学以“市场失灵”为由打开了国家干预的大门,由此奠定了国家干预主义的地位。然而片面强调政府干预而没有经济宪政的配合,必然会扭曲干预的本意。因为国家是一股可善可恶的力量,要使国家向善,关键在于国家制度调适、权力配置与法律安排。所以,在发展自由市场经济的同时,必须用国家经济规则来为其自身及其支持者牟利的行为进行切实可行的限制。国家经济权力体系是以财政权为核心内容,以建构征税权、货币发行权为主要手段。财政权是国家经济权力乃至一切权力的根本,只有财政约束才是对权力的硬约束,没有财政约束的权力是专断的权力。征税权作为国家重要经济权力,把公民权利与国家权力联结起来,征税范围内容、税基、税率与经济发展、公民生活息息相关,需要实施经济宪政来规制。

3.国家货币发行

经济主权论文篇(7)

产权理论虽然是马克思主义政治经济学的重要内容,在我国,却因多种原因曾一度被忽视,最近一次讨论始于20世纪80年代初。已故著名经济学家董辅i在《经济研究》上发表了《关于我国社会主义所有制形式问题》,拉开了产权问题讨论的序幕。

一、马克思主义产权理论的含义

理论界流行的是马克思并没有专门提出产权概念,因此马克思没有产权理论。不过他们较为一致的看法是认为马克思的产权实质就是传统的马克思广义所有权。笔者在对理论界相关内容进行梳理的基础上,总结提炼出了以下几种主要观点:

第一,吴易风教授认为,“产权是所有制的法律形态。马克思着重研究了资本主义的财产关系,即在揭示经济领域中资本和雇佣劳动之间对立关系的基础上,将价值增殖过程表述为法学和产权理论中的所有权关系及其占有过程,涉及所有权、占有权、使用权、支配权、经营权、索取权、继承权等一系列权利的统一与分离。

第二,产权就是所有权。于光远认为,产权(财产权)也就是所有权,它是某个主体拥有作为财产的某个客体所得到的法律上的承认与保护。吴宣恭、吴敬琏认为,产权相当于人们分析财产所有制关系时涉及的各种权利,即广义的所有权。

第三,杨瑞龙教授认为产权是对物品或劳务根据一定的目的加以利用或处置以从中获得一定收益的权利。

第四,新制度经济学(以张五常为代表)的产权理论认为产权是对经济品的权利,包括使用、获得收益、处置的权利。产权具有排他性、可分割性等特点。

综上所述,不难发现学界对于马克思主义产权理论的含义是存在争鸣的,但对于产权理论的属性还是基本上持一致意见的,均认为产权权涉及到了对物品的所有、占有、使用、支配、经营等方面。

二、马克思主义产权理论的主要内容

国内学者在界定产权内涵基础上, 对马克思主义产权理论的内容进行梳理、归纳。认为马克思主义产权理论的内容主要包括以下几个方面:

1.关于产权的起源。在产权起源问题上, 研究者认为马克思以历史的眼光区分了所有与占有。人类历史经历了从占有到所有的发展, 在这个过程中产权得以产生。研究者还认为马克思区分公有产权与私有产权的起源, 是马克思研究产权起源的显著特征。

2.关于产权制度的历史演变。研究者认为马克思运用历史唯物主义观点研究产权的历史演变, 其认为在资本主义以前, 财产存在三种历史形式, 即原始土地财产、劳动工具财产和生活资料财产。在原始土地财产阶段, 不存在所有权。在劳动工具产权阶段, 产权性质是劳动者所有权。在生活资料产权阶段, 劳动者只是生活资料的所有者, 土地、劳动工具, 甚至劳动者本身也不归劳动者所有。产权发展的最终结果是社会所有制。

3.关于产权的统一与分离。研究者认为马克思关于产权的统一与分离的思想是马克思主义产权理论的重要内容。产权由多种权利构成, 多种权利之间既可统一, 又可分离。当权利统一时, 形成完整的产权。产权分离有多种表现形态: 首先是土地所有权与使用权经营权的分离。其次是劳动力所有权与使用权的分离。最后是资本所有权与使用权的分离。

在对马克思主义产权理论的主要内容进行分析的基础上,我们不难发现其内容的几个特点:首先,马克思主义产权理论是无产阶级利益的代表;其次,马克思在研究产权时运用的基本方法主要是辩证唯物主义和历史唯物主义;再次,马克思主义主张产权理论的主要取向是公有化;最后,马克思主义产权理论在其建立、发展过程中,主张以开放的心态借鉴西方产权理论的有益经验,取之长补己短。

三、当前马克思主义产权理论的研究重点――国企产权改革

国企改革目前已到了“攻坚期”和“深水区”,而产权改革又是国企改革的重中之重,进一步深化产权改革已势在必行,对于推动整个国企改革具有至关重要的作用。

1.国企产权改革的必要性。我国国有企业改革的进程表明产权改革是国有企业改革的基本逻辑思路,产权改革是深化国有企业改革所绕不过去的根本性问题。产权是所有制的核心,产权问题目前已成为国有企业改革中最为突出的矛盾。我国目前存在的大量国有企业是在传统计划经济体制下形成和发展起来的,市场经济的发展需要重构适应其发展的微观经济基础,构建适应社会主义市场经济发展的国有企业产权制度。对此,中共十五届四中全会明确指出国有企业改革是整个经济体制改革的中心环节。此后,中央又连续出台了多项文件,如“非公经济36条”鼓励民间资本进入公有制领域,十八界三中全会《决定》中提出允许国有经济发展混合所有制经济等。

2.国企产权改革的问题。国企产权改革至今已走过了30多个春秋,在这30多年中,改革既取得了许多成绩,也出现了许多问题。学界认为国企产权改革的主要问题大致有以下几个方面:张文魁认为国企改革中存在一些负面现象:第一,国资贱卖;第二,职工合法权益得不到保障;第三,债权人的合法权益得不到保障,甚至新的控制人通过企业改制来套取银行资金和进行金融诈骗;第四,新的控制人由于战略、能力、资金或管理方式、管理文化等方面的原因,而把原来不错的国有企业反而给“整垮”了。吴易风教授认为国企产权改革出现了中国式的管理层收购,即MBO。许多企业选择MBO的形式进行改制,是希望能以比较低的价格(或明或暗)来购买国有资产,这实际上反映了管理层想以优惠的价格来取得企业全部和部分产权的欲望。(这实际上就造成了改革起点的不公平。在改革的起点都不公平的前提下,很难保证改革能沿着公平的轨迹运行。)此外,国企在进行产权制度改革过程中忽视或根本没有意识到人力资本产权制度的改革的必要性和重要性。

3.国企产权改革今后的发展方向。学术界对于国企产权改革今后应该如何进行的问题给予了高度重视与关注,相关论著、论文也从不同角度提出了许多有益的可供借鉴的建议。首先,产权民间化,治理商业化。即中小型国有企业可以整体出售,而大型和特大型国企应实行股权多元化和混合所有制。在此基础上,大力改革公司治理。其次,国企产权改革必须强我“命门”。国企是社会主义制度的命根所在,在改革中只能加强不能削弱。产权结构调整中,必须坚决落实“增量发展原则”。最后,实行产权多元化改革,将作为混合所有制高级形式的股份制(国有控股公司)作为国有企业产权的基本实现形式,采取公有资本绝对控股或公有资本相对控股的形式。同时,垄断性行业国有企业改革应该立足于发展环境和功能定位,以放宽准入、多元投资、有效竞争、合理分配、独立监管为主攻方向,提高市场开放与竞争程度,推动垄断性行业向可竞争性市场结构转变,为国有企业推进混合所有制创造条件,上下结合,试点先行,协同推进。

四、小结

在对国内相关学者对马克思主义产权理论的含义、内容及当前研究重点等方面的研究成果进行了相对细致的梳理后,我们可以得出以下几个结论:

第一,对于马克思主义产权理论的含义,学界还是存有较大争议的。笔者认为,对于其含义的界定问题,学者之间是很难能够达成一致意见的,只要我们把握住其最核心的部分,使其适应中国的实际就足够了。

第二,国企产权改革已成为当今学界关注的一个重点,其背后实际上是政治权力结构的变动,其实质是如何正确处理好政府与市场关系的问题,因此笔者认为国企产权改革今后的着力点就是探讨如何更好地发挥政府的服务功能,如何更好地发挥市场在资源配置中的决定性作用。

第三,人力资本的重要性已越来越成为学界的共识,但是我国目前在人才培养投入、引进等方面还存有诸多不足。在国有企业产权改革中应如何更好地发挥人力资本的作用是值得我们思考的一个问题。

国企产权改革是我国学者关于马克思主义产权理论研究中的一个重点,当今我国的国企产权改革已进入“深水区”和“攻坚期”,虽然改革阻力重重,但是只要我们坚定改革信心,在结合我国国情的基础上与时俱进的制定政策、措施,国企产权改革的阻力必会被破除,我国全面深化改革的目标也必将会实现。

参考文献

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[2]于光远.我国社会主义体制改革和政治经济学社会主义部分[J].经济研究1986(8)

[3]吴宣恭.马克思主义产权理论与西方现代产权理论比较[J].经济学动态,1999(1)

[4]吴敬琏.改革放活小型国有企业[J].改革,1995(6)

[5]杨瑞龙.现代企业产权制度[M].中国人民大学出版社,1996:53

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[9]程恩富.用科学的产权理论分析中国经济变革――张五常先生若干产权观点质疑[J].经济学动态,1996(8)

[10]吴易风.产权理论:马克思和科斯的比较[J].中国社会科学,2007(2)

[11]葛扬.转型时期共有产权制度的演化与解释[M].人民出版社,2009:43-50

[12]厉以宁.加快国有大型企业改革的步伐[J].群言,1997(10)

[13]张文魁.解放国企[M].中信出版社,2014

[14]方竹兰.用人力资本产权确立劳动者对企业的所有权[J].成人高教学刊,2006(2)

经济主权论文篇(8)

引言

社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分,区别于基本权利体系中的自由权。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同,有些国家将其视为公民基本的宪法权利,有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性,但无庸置疑的是,随着实质平等概念被接受范围的扩大,各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看,社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称,其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社会、文化国际权利公约》,除了为在学理上厘清社会基本权的构成,本文的目的主要也是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能,便于实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。

一、社会基本权概述

社会基本权,又可称为社会权,或者社会权利(social rights),它是宪法赋予国家的积极作为义务,德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。在探讨社会权的分类之前,有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述,以为后文的分析提供理论上的参照。

社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。根据这一划分,社会权在三方面不同于自由权:自由权所服膺的理念是自由,社会基本权所追求的价值是实质平等;自由权是消极的防御性权利,社会基本权是一种积极权利;自由权是可以诉请司法救济的权利,社会基本权不具有可诉性,不可以被法院执行。[1]实际上,将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这类权利的法规范属性,进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容:首先,社会基本权具有不明确性,法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行,有可能侵犯立法权限,进而影响宪法的整体价值判断;如果宪法将社会基本权具体化,也容易侵犯立法权限,使宪法内容过于频繁;且其内容不断变化,动辄须启动修宪程序,有悖于宪法作为国家根本大法的性质,易损害宪法的尊严与威信。其次,鉴于社会基本权与自由权本质上的差异,二者之间易产生冲突与紧张关系,由立法者依照法律保留理论对社会基本权制定法律,国家权力将不可避免地侵入自由权的范围,导致国家权力扩张,损伤自由。再次,社会基本权具有经济上的依赖性,依赖国家给付的社会基本权受经济发展和社会支付能力的影响。最后,社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能力,它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情,这就使其贯彻受到限制。基于这一认识,主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为,社会基本权内容多半极为抽象,欠缺法的明确性,未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”,法院亦无法强制执行,仅在立法怠惰或者行政怠惰之时,依照权力分立原则,以选举或者罢免手段行使政治控制。[2]

上述争辩有一定的道理,但是,既然社会基本权已写进宪法,它也就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义,从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示,并在一定程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为,在形式上,社会基本权取得了“法”的形态,因而也就作为基本政治规范而存在,具有可以作为法院判断国家行为正当合理与否根据的规范性功能;在实质上,社会基本权作为宪法规范,具有整合功能,形成全体国民的共同价值信念。因此,社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上的法规范的拘束力,但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力,促使国家以立法和行政手段,在法律及制度上保障人民的基本权利。[3]

二、社会基本权分类的研究方法

以文献研究方法为主,兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究,主要是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比,社会基本权在很大程度上还停留在文本形式上,因此,从文本的角度分析社会权利分类的规范依据,进而对规范的结构、内涵及效力开展分析,当是最直接之处,这也是规范宪法学的分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国教科文组织、国际劳工组织的文件,也包括各国宪法。[4]理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论,特别是基本权利理论中有关社会权利的观点、学说和见解,将它们作为分析社会基本权的工具,比较各种观点之间的差异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法,着眼于对规范及社会权利分类现状的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身,而理论分析则包含了对法规范一定程度上的价值评判,两种方法的结合,可以提升对社会权利现实状况的评论功能,并保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决,及在此基础上法官的个人看法,这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面,各国司法实务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会宪章》为例,虽然德国政府对宪章许多条文持保留态度,专家学者也不赞成这一点,由专家组成的独立鉴定委员会也多指责德国法的许多情况,但在德国的司法实务上,法官却经常采取多种解释途径和方法,引用《欧洲社会宪章》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考,如将《欧洲社会宪章》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的标准。[5]因此,法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的标准,对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权的可诉性,法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题。

三、社会基本权分类的研究现状

社会基本权的分类包含两个问题:一是这一权利体系可再分为几类权利?二是其中不同权利类型的排列顺序如何?总体而言,社会基本权的分类尚处于意识上的不甚明晰阶段,只有为数不多的著作和文章涉及这一问题。造成这一状况的主要原因在于多数国家对宪法基本权利坚持自由权与社会权的二分法,并且不承认社会权利是一种法规范意义上的、可以由法院实施的权利。相应地,理论上对社会基本权的分类也就不甚热衷心,甚或认为没有太大的价值。亨利。范。马尔赛文对各国宪法进行了统计和比较分析,得出的结论是,“大多数宪法没有用(社会)经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语,这是一点是重要的……根据这些数字可以得出如下一些结论:”公民权利(或类似的)的观念多少来说是普遍的,但是,文化的权利的观念差不多完全不存在,同样的,也很少提到(社会)经济权利。比较说来,社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说,宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例,在许多情况下,宪法都是包括的。换句话说,只是没有分别地加以规定罢了。“[6]也就是说,虽然社会权利的观念比之公民权利与政治权利的观念相对较弱,并且,许多国家的宪法没有明文规定这一权利,但这也不意味着这类权利在实际中就得不到

保护。

关于第一个问题,存在着三种认识,即狭义的社会基本权、中间分类的社会基本权和广义的社会基本权。狭义的社会基本权仅指与社会保障或者社会安全有关的权利,可包括社会保险权、社会扶助权等。中间分类的社会基本权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。以1961年欧洲理事会签署通过的《欧洲社会宪章》为例,其中的社会权只包括这两类。《欧洲社会宪章》第1条至第19条分为四类不同性质的规范组别:第一类为个别劳动关系,包括工作权;合理安全而健康的劳动条件、合理的劳动报酬;对受歧视之劳动者族群的权利保障,包括孩童及青少年、残障人士、外籍劳工等。第二类为集体劳动关系,包括结社自由、团体协商权、对罢工的承认及保障。第三类为对社会基本的保障,包括职业咨询权、职业训练权。第四类为社会法上的事项,包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。[7]从这些规定来看,其中前三类属于经济权利的内容,第四类主要是狭义的社会权利的内容,总体内容不包括文化权利。

广义的社会基本权包括经济权利、社会权利和文化权利。国际人权文件之一的《经济、社会、文化国际权利公约》就是将社会基本权分为三类的表现,这一分类还表现在各国的宪法文本中。另外,也有学者从理论上支持这一主张,如台湾学者陈怡如认为“劳工基本权”、“社会安全权”及“文化教育权”,乃均属社会基本权之范畴。[8]关于社会基本权可以三分为经济权、社会权和文化权利的观点,还可以通过荷兰学者亨利。范。马尔赛文的比较研究得到证明。他采用的方法是视诸如“社会权利”、“经济权利”和“文化权利”这些词汇或者类似词汇是否在宪法文本中出现,来比较各国宪法对社会基本权的分类。在他用以统计的157个国家的宪法文本范围的基础上,比较的结果是:宪法没有使用“(社会)经济权利”这个词的是132个国家,占全部宪法的93%,使用这个词汇的仅10个国家,占7%.当然,没有使用这一词汇的宪法,不一定意味着不包括社会经济性质的规定。宪法没有使用“文化权利”的这个词或者类似的词的有137个国家,占全部统计宪法的96.5%,使用这个词的仅5个国家,占全部统计宪法的3.5%.宪法没有使用“社会权利”的这个词或者类似词的有124个国家,占全部统计宪法的87.3%,使用这一词的仅有18个国家的宪法,占全部宪法的12.7%.类似社会权利的一词有“社会保障”,而没有使用社会权利一词的宪法并不意味着不包括社会权利和保障的规定。[9]

亨利。范。马尔赛文还比较和统计了另一个与此相关的问题,这就是各国宪法关于社会的经济的文化的权利、保障和义务,或以上各项的任何结合的规定是否集中在一个或几个标题之下。统计的结果是,没有一部宪法将关于经济权利的规定集中一个或几个标题之下;只有一部宪法将文化权利的规定集中在一个或几个标题之下,8个国家的宪法将关于社会权利的规定集中在一个或几个标题之下。

从这些数字的统计结果来看,至少可以得出这样一些结论或者印证如下看法:其一,广义上的社会权利只是一个笼统的概念,这一权利还可以再分为经济权利、文化权利和狭义的社会权利。其二,社会基本权的各类权利得到承认或者普遍化的程度是不同的。其中文化权利一词的使用国家最少,只有5个国家,这是否意味着这一权利得到承认的范围最小?与此相关的问题,或者由此引申出来的问题是,文化权利是否是一种普遍意义上的权利还很成问题。其次是经济权利,只有10个国家的宪法直接使用了这一词汇。这是否说明,作为一种可以单独命名的权利类型,这一权利并没有得到太多国家的承认,特别是哪些奉行自由经济和市场经济的国家,因而它也并非十分固定或者稳定?值得注意的是狭义的社会权利,使用这一词的国家有18个,另外还有“社会保障”等替代词,这是否意味着与社会基本权的前两类权利相比,这一权利得到认同的程度最高?或者正处于强势发展的状况和趋势?

关于第二个问题,即各类社会基本权的排列顺序,也存在着不同的看法。大体上,有这样三类排列顺序:①经济权、社会权、文化权;②社会权、经济权、文化权;③社会权、文化权、经济权。以联合国人权文件《经济、社会和文化国际权利公约》为例,很明显,《公约》是将“经济权利”排在最前面,“社会权利”居后,而“文化权利”则排在最后。亨利。范。马尔赛文比较和统计了集中在宪法一个或更多标题下的宪法关于社会的、经济的和文化的权利的保障和义务,各类权利的排列顺序,即究竟将三类权利的哪一类权利放在开头。统计的结果是,没有一部宪法将经济权利的规定放在开头,只有2部宪法将文化权利的规定放在开头,有8部宪法将社会权利的规定放在开头。另有一些将其中之一和之二,或者之二和之三,或者之一和之三的结合放在开头的规定。结合对第一个问题的宪法文本统计,似乎可以得出结论,在三类权利当中,人们的排列顺序依次是社会权利、文化权利和经济权利。研究各类社会基本权在人权文件与宪法典上的排列顺序不是没有意义,它可在一定程度上折射出人们观念意识上对三类权利的重视与感兴趣的程度。[10]总体而言,世界范围内的各国宪法似乎对狭义的社会保障方面的权利的认同程度较高,经济权利次之,而对文化权利的认同程度则最低。下文将依次对三类权利开展分析。

四、社会基本权的构成及内容

尽管社会基本权的宪法化程度还较低,不能根据各国宪法的文本规定而得出其就是一种普遍的宪法权利,但是,起码在理论上,这一权利体系的构成还是可以从以下三种权利的性质和内容得以识别。

1.作为体现经济公平而非经济自由的经济权利。严格而言,经济权利只是一种与市场和劳动有关的权利,是个人因国家对私人经济生活的干预而获得的一种参与经济生活的权利。经济权利的内容主要包括劳动的权利、男女同工同酬的权利、未成年人的劳动权利的保护、休息的权利、组织和参加工会的权利、罢工的权利、在失去工作能力的情况下有获得社会扶养和救济的权利、在失业之时享受生活保障的权利、获得职业教育的权利等。此外,经济权利还包括一些个人参与企业管理和决策的权利。[11]由于这类权利是国家干预私人经济与企业的宪法表现与结果,因此,在一些奉行自由主义与市场经济的国家和地区,并不认为存在着一种可单独命名的经济权利。在美国,经济权利只是一个非常狭窄的范畴;[12]一些国际组织和国家则以社会权利泛指经济权利,因为它明显地缺少一种具体的组织场所;在另外一些国家,经济权利是指那些与经济有关联的权利,如财产权也被认为是经济权利。[13]

经济权利的实质是经济公平[14].经济公平是对经济自由的补充和修正,是通过宪法干预契约自由原则而实现的。经济自由主要表现为宪法通过规定契约自由原则,对私人领域的经济事务不予干预,而经济公平则是国家与宪法对契约自由一定程度上的干预。魏玛宪法第一五一条规定的“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内,各人之经济自由,应予保障”就是经济公平原则的体现。经济公平还进一步表现为宪法在规定经济权利的同时,对传统自由权如财产权和契约自由进行一定程度的限制。如魏玛宪法在第一五二条规定契约自由原则的同时,又规定:“重利,应禁止之。法律行为违反善良风俗者,应视为无效。”第一百五十九条规定:“规定契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这说明,经济公平一定程度上是以牺牲经济自由为代价的。只有对古典自由权予以适当限制,才能保证其他个体经济权利的实现,才能实现经济公平。

在宪

法保护层面,经济权利不是诉诸司法审查手段可以实现的权利,不属于司法权利。当工人失去劳动机会时,不能诉诸法庭,法院也不可以强制方式要求国家提供劳动的机会,只能凭借立法者的立法裁量,或者通过工会组织向私人企业施加压力,以劳资谈判的方式予以实现。正因为此,在经济权利的实现方式上,多数国家的宪法将它的落实留给了立法机关与执行机关,这是由宪法中经济权利的伦理性质决定的。规定在宪法中的经济权利的规范力虽然与自由权规范体系有相当程度的差异,但它依然具有宪法上的力量,表现为其性质属于宪法委托,由立法机关酌情制定法律。意大利宪法第三十六条在规定劳动者劳动权和休息权的同时,又对立法机关施加了义务,规定:“劳动日的最长限度由法律规定之。”第三十七条在规定男女同工同酬的同时,又规定:“受雇作工之最低年龄,由法律规定之。”在更为具体的意义上,宪法的规定主要有三种形式:一是英国、澳大利亚和瑞士的做法,表现为宪法只认可政府机构及程序性,不陈述任何有关权利及经济原则与目标。一是加拿大的做法,宪法认可其他权利,但对经济权利却不置一词。一种是印度的做法,宪法仅设计原则与目标,并指明不能用于法庭审判。用原则规定或者概括性条款规定经济权利,可以为立法者根据需要改变宪法规定的经济制度方面留有更大的余地,不至于自缚手脚。因为,经济权利的实现需要相应的经济制度和政策,而经济制度和经济政策是灵活多变的,立法者有裁量的权力和空间。如果宪法硬性规定经济权利,而不是概括性条款,立法机关裁判的可预测性就会降低,中央政府的经济策略也有被否定的危险。[15]为避免这一点,常见的做法是,宪法承认一项经济权利,同时通过定义的方式界定其范围,或者规定此项权利受到立法的控制。一项权利的“核心”被定义的范围越大,则立法者所受的束缚就越多,立法机关对此项权利可裁量的空间就越小,就不能采取不作为的方式,法院就可强制立法行为去实施。这样,宪法的灵活度就得到了保证,立法者的权限在很大程度上取决于宪法裁判者如何定义宪法所保护的一项经济权利的“核心”。意大利宪法法院就采取这一做法。[16]

除了由立法者制定社会立法之外,为了对这类权利实施彻底的司法救济,一些国家和地区发展了宪法的第三者效力理论,主张为实现平等,宪法可直接调整私法关系,宪法效力可直接及于私人契约关系,宪法可强制要求私人如企业给予个人的劳动权利,认为前述魏玛宪法第一百五十九条成为这一理论主张的宪法规范依据。但是,耽于宪法效力直接及于私人违反宪法抵制国家侵犯个人权利的基本原理,且有可能冲击私法自治原则,摧毁自由,这一理论并未获得支配地位。目前,德国只有劳动法院坚持这一理论,将其体现在法院的判决过程中。

目前,关于经济权利宪法规定的必要性,一些学者提出了如下看法:其一,认为以宪法条文的形式保护经济权利既不必要,也不充分。如英国、新西兰、奥地利、挪威和瑞士,这些国家并没有在宪法中规定经济权利,但这并不妨碍他们在经济权利的保护方面有不错的成绩。其二,宪法对经济权利不作明确的界定,仅依靠法院对概括条款的解释对经济权利实行宪法保护,很可能使宪法裁判者成为经济政策和经济原则的审查人,增加立法机关不能对经济环境的改变做出有效反应的风险。其三,要想保护经济权利,但又不赋予与自由权相同的地位,其所产生的社会功效是值得怀疑的。其四,在那些由计划经济向市场经济转型的国家里,宪法的重点应放在保障财产权和商业活动的自由权利保护方面,同时对弱势群体给予特殊的保护。其五,在经济全球化的背景之下,经济权利宪法保护的重要性实际上正在降低。持这一观点的作者更进一步认为,倡导经济权利或者强调经济权利的重要性,只是某些不愿遵循国际主流经济规则国家的一种理论阐释,是这些国家规避适用经济自由规则的理论借口。这位作者在文章最后说道:“在经济规范的国际化高速发展的情况下,我在文中讨论的对经济权利进行宪法保护在未来发挥的重要性(或许仅仅是必要性)难道不是阐释那种某些不愿遵循国际主流经济规则的情形并使使合法化吗”?[17]这实际上对经济权利的宪法保护给予了高度怀疑和不以为然,甚至还带有挑战性。

值得一提的是社会主义宪法中经济权利的性质。由于社会主义国家宪法是在反思近代自由资本主义宪法负面效应的基础上制定的,因此,这类宪法对民主承诺的范围比前类宪法更为宽阔,民主不仅包括政治民主,还包括经济民主,宪法中也就出现了大量的调整经济生活的内容。[18]但是,社会主义宪法中的经济民主与资本主义宪法中的经济民主有着本质之不同。因为资本主义国家实行生产资料私有制,绝大部分企业是私人企业,宪法经济权利的规定无疑是国家对经济自由的干预,一定程度是以牺牲和破坏契约自由和私人意思自治这一私法原则为代价的。社会主义国家实行公有制,绝大多数企业属于国有,按照社会主义的国家性质,工人是国家的主人,则在理论上工人在企业中自然就属于主人。在此情况下,宪法规定经济权利,在国有和集体企业中落实经济民主,就成为社会主义制度下顺应逻辑的事情。至于经济公平问题,社会主义宪法另当别论。在社会主义者看来,建立在私有制基础之上的市场经济天生就不公平,在他们眼里,“经济自由”就是“经济不公平”的代名词,建立在生产资料公有制基础上的计划经济不同于建立在私有制基础之上的市场经济或者自由经济,起码从理论和逻辑上,前者彻底消除了滋生经济自由也即经济不公平的土壤;而社会主义宪法对于经济权利的规定也就成为顺理成章之举,它不仅不意味着国家对经济自由的干预,反而是生产资料公有制与计划经济逻辑上的应有之意。所以,社会主义宪法规定大量的属于经济权利的内容,无论从宪法理念,还是宪法规范方面,也就不足为怪了。[19]

2.作为体现社会正义的狭义的社会权利。狭义的社会权利主要仅限于与社会保障和社会安全有关的权利,与救助联系在一起的,是国家向个人伸出的援助之手。社会权利最早可以追溯到法国大革命时期1793年的雅各宾宪法。这一宪法是在左派思想的主导之下制定的,其内容更多地贯彻了实质平等思想,表现为宪法规定“公共救济是神圣的债务”。虽然这部宪法最终没有实施,但是,作为社会权利宪法雏形及实质平等价值在宪法上的体现,其最终还是影响了后世的宪法及基本权利类型。社会权利正式获得宪法地位的是在第一次世界大战后,1919年的魏玛宪法集中规定了社会权利。其后,一些福利国家、摆脱殖民统治走向独立的国家与社会主义国家也将社会基本权规定在宪法中。除此之外,社会权利的规定与内容还见于一系列的国际人权文件和区域性人权文件,其中比较集中的是1966年的《经济、社会和文化国际权利公约》、1961年的《欧洲社会宪章》与《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》。

社会权利的内容和范围依赖于对这一概念的定义。到目前为止,并未见哪一个官方机构或者立法者对狭义的社会权利下一个明确定义,《经济、社会和文化国际权利公约》也只是笼统地将三类权利规定在一起,至于哪些是经济权利,哪些是社会权利,哪些是文化权利,立法者并没明确说明。由于这些权利的顺序是按照该条约的名称和顺序排列的,所以,依据社会保障的一般定义可以从这些权利中找出属于社会权利的内容。这样来看,《公约》第九条至第十二条的内容包括了社会权利。它们是:享受社会保障的权利(第九条);保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利(第十条);适当的生活水准(第十

一条);健康的权利(第十二条);教育权(第十二条)。这类权利可具体阐释为:保护和协助家庭,特别是那些负责照顾和教育未独立的儿童;结婚必须经男女双方同意;对产前和产后的母亲给予特别保护;对有工作的母亲应给予给薪休假或有适当社会保障福利的休假;儿童和青少年受特别的保护;每个人的价值获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣著和住房;免于饥饿的权利;人人有权获享有能达到最高的体质和心理健康的标准;受教育的权利包括义务教育。值得注意的是,有时候,受教育权也被作为文化权利来看待。《欧洲社会宪章》规定的属于社会权利的内容则包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。1988年,欧洲理事会签署的《欧洲社会宪章附加议定书》增加了一些社会经济权利方面的内容,其中属于社会权利的为老年人请求社会保障的权利。台湾地区大法官会议的实务见解则认为,社会安全权方面可约略分为社会保险权与社会扶助权。[20]

社会权利的实现方式主要依靠立法机关制定社会立法,以及行政机关所采取的社会保障措施。在一些社会保障做得好的国家,比如北欧和德国,社会立法非常发达。这些社会立法包括住房、补助金、母亲和儿童保护、教育方面的立法等。除了由立法机关制定社会立法外,宪法中社会权利的规定还有独特的规范意义,只是由于宪法中的社会权利的宪法地位和宪法效力与一般的宪法规范有相当程度上的差异,各国对此所持的态度也并不一致,社会权利的司法补救在实践中的发展水平和程度也不完全相同。多数国家认为,社会权利是宪法委托给立法机关的职责,属于立法裁量的范畴,由民主主义机构通过立法规定为宜。一些国家的法院则奉行司法能动主义,直接给予社会权利的宪法司法保护。在涉及到具体的社会权利之时,采用和发展一些新的方法将一些社会权利的内容纳入司法保护之中,如将基本权利中的自由权做扩大或延伸性解释,或者将社会权利的内容解释成为自由权。对基本权利做最广义解释的是财产权与平等权。如受教育权,一些国家的法院将受教育权解释为财产权,财产权属于自由权体系,这样,受教育权这一社会性权利就可以获得司法保护等。总体而言,在社会权利体系中,一些国家只将最低限度的生活保障作为国家必须负责保障实施的义务予以贯彻,其他类型的社会权利还只是作为宪法对国家生活的伦理指导原则或者纲领性规定,司法救济方法和保护渠道还较为狭窄,尚处于正在发展和不定型阶段。

3、作为体现身份平等的文化权利。文化权利虽然与经济和社会权利一起提了出来,但是,不断有人抱怨,人们更多的注意力通常集中于经济和社会权利方面,对文化权利的关注远不如后者。这不仅表现在形式上鲜见各国宪法文本对文化权利单辟一条,而且在理论的讨论上也没有后两类权利那样热烈,各成员国在就《经济、社会和文化权利国际公约》递交的执行报告中,也表现出同样的忽视,亦即文化权利实际所处的地位和受关注的程度远不及它应该获得的待遇。文化权利所处的受忽视现状的缘由是由多方面因素促成的:一是由于没有编纂成完整的条约或者宣言,人们对文化权利任意组合,文化权利散见于联合国专门机构的各种文件,有的是国际性的,有的是地区性的。二是对文化一词理解上的不统一。三是出于政府的担心和恐惧。因为承认各种不同文化的认同,承认弱势人群特别是少数民族和原住民的认同权利,有可能等同于鼓励分裂,危害国家统一。基于同样的原因,联合国宪章没有写进文化权利,《世界人权宣言》也不包括少数成员的文化权利。直到1966年,这些权利才在《公民权利和政治权利国际公约》第27条中得到承认。

文化权利是一种涉及身份认同的权利,“指的是共同体成员,尤其是少数人共同体成员保存其特定文化的权利。”[21]文化权利的范围取决于对“文化”一词的理解。迄今为止,“文化”没有统一的定义,可以用不同的方式理解,对于这一基本概念,任何关于人权的文件都未做出确切的界定。狭义的文化指创造性、艺术的或科学的活动,广义的文化可以指人类活动的总合,一切价值、知识和实践都是文化。联合国教科文组织(UNESCO)提出,“文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累……不限于欣赏艺术和人文作品,并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识的要求和习得”。[22]按照文化的不同定义,文化权利的范围也就不同。狭义的文化权利仅指科学研究、艺术创造的自由,及受教育的权利。广义的文化权利不仅包括这些权利,还包括获得教育和信息的权利。此外,《世界人权宣言》第27条承认“参加共同体文化生活的权利”;《经济、社会和文化国际权利公约》第15条也承认,每个人有“参加文化生活的权利”;《公民和政治权利国际公约》第27条确保少数人集团成员“同他们的集团中的其他成员共同享有自己文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”目前,“福里布尔”小组[23]开始准备起草文化权利宣言,该宣言有可能在UNESCO大会上通过。该小组认为,现有文件对文化权利的定义是不完整的,草案将文化定义为“个人或团体据以表达自我和发展的价值观、信仰、语言、和科学、传统、制度以及生活方式。”[24]根据这一新的定义,文化权利包括:文化认同的权利;参与文化生活的权利;接受教育和培训的权利;信息权;文化遗产权;自由研究、创造性活动和知识资产的权利;参加文化策略的制订、执行和评估的权利。

与传统的自由权不同,宪法上的文化权利既是人人享有的个体权利,它也有一个集体维度,表现为在多数情况下,文化权利涉及的是一个社会共同体对其内部少数人群的态度。自由权则不同,它们是共同体中的个人针对共同体而提出的要求。此外,自由权所涉及的共同体是表现为国家的政治共同体,而文化权利涉及的是文化共同体。《公民权利和政治权利国际公约》注意到这一事实,规定:“在存在着人种的、宗教的或语言的少数人国家中,不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。文化权利的集体维度的另一个方面是,国家必须采取特殊措施对这些人群的认同和存在进行保护。这是因为,文化权利的实质是一个共同体内部各种不同质的文化在国家政治上的地位问题。由于政治、经济、历史和传统等原因,一些文化类型在一个共同体内部获得了强势地位、支配性地位或者主流地位,另一些文化类型则处于弱势地位或者濒临危险与灭绝状态,这就涉及到宪法对这些不同文化宪法地位的规定,以及是否要对处于弱势地位的文化给予特别保护的问题。

文化权利需要立法机关进一步制定法律来贯彻。《经济、社会和文化国际公约》第2条规定:“每一缔约国家承担最大能力……采取步骤,使用一切适当方法,包括以立法方式,逐渐达到本公约所承认的权利的充分实现”。从各国宪法文献的内容来看,对文化权利的保护除了在宪法中规定艺术创作等权利内容之外,一些国家也采取基本国策的方式,通过宪法规定各民族一律平等,保护原住民的风俗、习俗等原则性规定,为国家立法机关和行政机关确立立法指导原则,赋予立法机关以立法裁量权,由立法机关制定法律来为不同群体的文化权利提供具体的保护措施。雅努力兹。西摩尼迪斯认为,实施文化权利的最关键措施,除了立法之外,还应该包括司法补救(judicial remedy)和法院审理。虽然人们对依靠法院审理来实施文化权利的做法经常表示怀疑,联合国经济、社会和文化权利委员会还是强调,“至少一部分文化权利,如受教育的权利和保护一切科学、文学和艺术作品的

精神和物质利益的权利,应该能够适用法院审理,并通过司法救济得到保障”。[25]客观而言,从实务上来看,文化权利中的多数权利难以通过司法救济予以贯彻。因为在目前的诉讼理论支配之下,只有具备合适的起诉人的资格才有程序上的诉权,才可以提起诉讼,而文化的生存境况和集体维度使其通常并不直接涉及到某一具体个人的权利受损,也即不发生实际的侵害,这样,按照诉讼理论,文化群体就不具备起诉资格,从而无法启动司法救济程序。并且,当文化上的弱势或者歧视发生了权利受损的情况,法院的判决往往也是通过命令立法机关制定法律或者强制行政机关拨款,这样又违反了权力分立理论,法院有可能被认为是超越了自己的权限。同时,由于在实际上涉及到经费问题,文化权利需要国家对特定文化拨款,或者划出特定的保护区域,以使某些濒于淫灭的文化获得相对有利的生存环境,而特定国家基于经济发展的需要,很可能认为对文化权利的保护并不属于当务之急,在这些问题上怠惰立法或者执行,从而对特定种群的文化采取放任自流的态度。

从文化的情况来看,实际上,只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由、平等,则各类文化在此情况下也可获得一定的生存空间。因为文化权利与其他权利存在着竟合,许多权利都可以被认为是一种文化权利,如言论、集会、出版和信仰等权利。另外,科学研究、艺术创作也与文化权利有关。惟各种文化的生存环境不同,在资源有限的情况下,即使宪法规定这些自由与原则,强势文化与弱势文化还是有可能发生竞争,而由于弱势文化就在客观上处于不利地位,争夺资源与竞争的结果可能是进一步恶化弱势文化的生存环境。正因为此,如果对特定文化予以保护就涉及到平等问题,也即国家对不同文化的差别待遇问题。但是,如果平等不仅仅是形式平等,也包含了实质公平,则基于不同文化发展程度和水平所给予的差别对待正是实现实质平等所必须的步骤,即差别对待有合理根据,这也符合一些地区的法官对宪法上平等概念的定义。例如,台湾地区大法官在释字第526号解释理由书认为,“‘宪法’第七条平等原则绝非指绝对、机械之形式上平等,而系保障人民在法律上地位之甚至平等,立法机关基于宪法之价值体现及立法目的,自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。”如果按照台湾地区大法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位,则实质平等必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素进行综合考量,以做出“合理的区别对待”,如此,方可算是达到了“实质平等”的要求。[26]当然,各国对平等含义的理解并不一致。受这些国家宪法所揭橥的理念、既定的价值观、哲学信念、历史传统与现实的影响,是否将实质平等纳入平等的内涵中是由宪法裁判者综合各种因素予以考虑的事情。

五、社会基本权分类的发展趋势

文献中权利列举和分类的差异如此之大;不同学者所持的观点互为抵牾,如赞成自由必然导致反对绝对平等或者实质平等;而实务上的见解也并非一致。这种复杂的状况减弱了作者在结束本文之时的学术确信,以至于产生了不少的犹豫。不过,这一情形也有助于避免所下结论的武断,从而在助成学术观点形成的不同支流中谨慎地探询其总的走势。

总体而言,尽管宪法对社会基本权的承认现状并不乐观(将这一权利规定在宪法中的国家所占的比例并不瞩目),但是,国际人权文件对社会基本权的规定还是能说明一些问题。而各国宪法文本也并不就是说明问题的唯一例证,表现为许多国家虽然在宪法中并未规定这类权利,但并不妨碍其在实际中贯彻对这类权利的保护。所以,在很大程度上,社会基本权的分类只是学理上的,其目的是帮助在理论上确立这一权利体系中究竟有哪些权利,其性质如何。这一分类既不说明社会基本权与自由权之间有一道不可逾越的鸿沟,也不说明这一权利体系内部哪一种权利居于优越地位。恰恰相反,所有的基本权利服从于人的尊严,它们共同构成以维护人的尊严为目的的相互关联和不可分割的客观价值秩序,这一认识已逐渐被越来越多的人接受。1948年的《世界人权宣言》就已确立了权利的相互关联性和不可分割的立场,表现在它没有对人权进行分门别类的阐述,而是笼统地表达它们,目的是强调它们的统一性。1993年世界大会一致通过的《维也纳宣言》再次肯定这一立场,指出“这些权利和自由的普遍性是不容质疑的”,并规定“一切人权都具有普遍性,它们不可分割,相互依赖和关联(……)我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义,但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度,都必须促进和保护一切人权和基本自由。”[27]

权利的不可分割性和相互关联性的观点不仅表现在自由权与社会权之间相互关系上,还表现为社会基本权多具有复合性格,与其它基本权呈现竟合状态。例如,劳动权经常与工作权、生存权、财产权和结社自由权产生竟合;社会安全权则多与生存权、财产权产生竟合;教育文化权则多与讲学自由产生竟合。并且,它也进一步影响到社会权利内部各类权利之间关系的认识上,表现为1993年通过的《维也纳宣言和行动纲领》(Vienna Declaration and Programme of Action )对人权的统一和不可分割立场的确认,并在此基础之上的推进。为强调这一立场,《宣言和行动纲领》将人权从原来的按种类排列,[28]改为按字母顺序排列-公民的(civil)、文化的(cultural)、经济的(economic)、政治的(political)和社会的(social)权利。[29]这一排列具有象征意义,它不仅从形式上打破了自由权与社会权之间的差异,而且也消除了社会权利内部各种权利之间的机械分类,还弥合了不同权利重要程度的区分。这表明,不同国家和地区的人们在对基本权利与人的尊严之间关系的认识上又前进了一步,那种认为人权可以做机械分类的观点已成明日黄花。更多的人们开始趋向于认为,人的尊严的实现是需要不同面向的多重权利合力维护的事情。这一更接近事物本质的认识,无疑为实践中推进各类权利的保护奠定了理性基础。当然,这需要不断扩大这些权利得到宪法认可与保护的范围,而在确立相互关联的权利概念的同时,各种权利彼此之间的紧张与冲突依然不失为一个值得认真关注的问题。

参考文献:

[1]关于社会权的基本特征,可参见拙作:《社会权利的司法救济》,载《法制与社会发展》2003年第2期;《论公民受教育权的宪法属性-兼议社会权利的宪法地位》,载劳凯声编:《教育法制评论》第二辑,教育科学出版社2003年版;《全球化对公民社会权发展趋势的影响》,载《首都师范大学学报》2002年第2期。另外,关于社会权的相关文章,可参见潘荣伟:《论公民社会权》,载《法学》2003年第4期。张丽娟:《欧洲人权公约和社会权利》,载《欧洲法通讯》第一辑,法律出版社2001年版,第61页。

[2]参见台湾地区司法院大法官黄俊越钦:《释字第514号解释-部分不同意见书》,

[3]参见《释字第514号解释-部分不同意见书》。

[4]其中国际人权文件有这样一些:1948年的《联合国人权宣言》、1966年的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化国际权利公约》。区域性人权文件包括1961年的《欧洲社会宪章》、1988年的《欧洲社会宪章附加议定书》、1991年的《欧洲社会宪章变更议定书》、1985年的《保护文化遗产条约》、1992年的《保护农业遗产条约》、1992年的《欧洲体育宪章》、1992年的《欧洲地区语言或少数民族语言宪章》、1994年的《保护少数民族条约纲要》、2000年《欧盟基本权利宪章》、1948年的《关于人的权利与

义务的美洲宣言》、《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》、1981年的〈非洲人权和民族宪章〉。联合国教科文组织制定了大量三十多个纲领性文件,其中包括涉及文化权利各个方面的条约、宣言和意见。在二十多部关于文化权利的宣言和意见书中,最著名的有三个:1966年的《国际文化合作宣言》、1976年的《关于扩大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书》;1980年的《关于艺术家状况的倡议书》。国际劳工组织的文件包括国际劳工组织第111号公约。

[5] [台湾]林佳和:《欧洲社会宪章的新挑战》,.

[6] 《成文宪法的比较研究》,第195、196页。

[7] 参见林佳和:《欧洲社会宪章的新挑战》,.

[8] [台湾]陈怡如:《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》,

[9] [荷兰]亨利·范·马尔赛文:《成文宪法的比较研究》,华夏出版社1987年版,第135、136页。

[10] 实际上,各种权利的排列顺序不是不重要,而是太重要了。这种重要性不仅表现在自由权与社会权之间,而且也表现在社会权内部各类权利之间。可以说,国际社会不同意识形态国家之间、不同文化传统国家之间的斗争主要就体现在各类权利的顺序方面。发展中国家,特别是亚洲一些国家坚持社会的基本权利和文化的基本权利具有优先性,而西方则认为这些国家违反了法律的基本权利和公民的政治权利(法律的基本权利实际上就是指那些自然权利),认为坚持社会基本权利和文化权利具有优先性只不过是为本国人权保护现状作辩护。社会主义国家则认为,应当强调“经济的发展权利”这样一种带有集体主义色彩的权利,在国家的经济发展还没有达到充分满足民众物质需要程度之,有必要暂时搁置自由主义的自由权利和政治的参与权利。在这些国家看来,民众如果处于贫困状态,是不会关心权利平等和意见自由的,而更加关心的是改善自己的生活状态。这一立场集中体现在1993年由新加坡、马来西亚、中国大陆和台湾地区共同发表的《曼谷宣言》之中,其后又体现在1993年维也纳人权会议关于“亚洲价值”这场引起轩然大波的讨论中。在哈贝马斯看来,亚洲社会的论证方式是以功能性转换为规范性证明。所谓功能性,指的是这类权利所预期达到的社会效果,而规范性则是价值判断。在他看来,在普及人权的漫长过程中,的确要做到轻重缓急。但这并不说明,社会的基本权利和文化的基本权利值得优先考虑。他认为,社会基本权是自由权利与政治权利的现实条件。实际上,这是一场跨文化之间关于人权普遍性的正当性的争论,而争论的焦点就集中于不同文化关于各种权利的重要程度与排列顺序上,说明权利排序的重要性。作者注。

关于这一问题,可参见哈贝马斯访华讲演录之一:《论人权的文化间性:假想的问题与现实的问题》。载“新青年”学术城。

[11] 这是一种体现经济民主的经济权利,上文所列的经济权利内容主要体现的是经济公平。作者注。

[12] 在一些国家,只有罢工权与组织和参加工会的权利被称为经济权利。作者注。

[13]“财产权”并不能被认为是一种经济权利,不能因为财产权与经济有关,因而就认定其是一种从属于社会基本权的经济权利。财产权是一种免于国家束缚的自由,从属于自由权体系。按照古典权利理论或者洛克思想,自由是人身、精神与财产的三位一体。如果一个人无法拥有对其财产的支配权,它也就很难称得上是自由的。作者注。

[14]经济民主是工人对私人企业管理的参与权,英国学者马歇尔将其称为“经济公民权”,美国学者雅诺斯基称之为“经济参与权”。[14]经济民主的实质是宪法确保个人对私人经济和企业活动的参与,这是一种新型的、区别于古典宪法规定的公民对政治领域的参与权,与传统观念形成区别。传统观点认为,私人领域事务凭借私人之间的合意达成,国家对此不予干预,而经济参与权利正是国家干预属于私人领域的经济和市场活动的表现。通过这种方式,国家保证在契约自由之外,个人还有在私人领域人如企业、组织中的活动自由,个人和群体可以通过他们对市场、组织和资本的某种监控措施,参与私方决策,体现经济生活中的民主。经济公民权或者经济参与权最早体现在魏玛宪法中。该宪法第一五六条规定:⑴工人和职员有权平等地与企业家共同决定工资和劳动条件,共同促进国民经济生产力的发展。承认劳资双方组织及其协定。⑵工人和职员在企业工人委员会,在按地区划分的区工人委员会以及在国家工人委员会中应拥有法定代表,并通过他们来了解自身的社会经济利益。⑶为了完成总的经济任务和共同贯彻国有化法,区工人委员会和国家工人委员会同企业家及其他各界代表一起参加区经济委员会和国家经济委员会。作者注。关于“经济公民权”,可参见[英]安东尼·吉登斯:《民族—国家与暴力》,三联书店1998年版,第242-253页。关于“经济参与权”,可参见[美]托马斯·雅诺斯基:《公民与文明社会》,辽宁教育出版社2000年版,第52页。

[15] 关于这一问题,也可参见特伦斯。丁提斯:《经济权利的宪法保护》。该文作者是英国伦敦大学高级法律研究所研究人员,澳大利亚西部大学法学教授。该文是作者向由中国法学会与中国法学会宪法学主办的国际宪法学圆桌会议“市场经济与宪政建设”研讨会提交的论文,这次会议于2002年11月27日—29日于北京召开。作者在文中详细分析了什么是“经济权利”,经济权利的宪法保护的几种方式,并认为欧盟条约本身就是一部经济宪法,在经济与社会问题方面,欧盟条约比任何国家宪法规定都要详细。作者注。

[16] 参见特伦斯·丁提斯:《经济权利的宪法保护》。

[17] 参见特伦斯·丁提斯:《经济权利的宪法保护》。

[18] 我国宪法有关“经济民主”的条款规定在“总纲”之中,“经济公平”的条款则规定在“公民的基本权利和义务”一章中。“总纲”第十六条是有关国有企业中落实经济民主的规定,第十七条是有关集体企业中落实经济民主的规定。“公民的基本权利和义务”中第四十二条、第四十三条、第四十四条是本文所指的保障经济公平的条款,即关于劳动的权利、劳动者休息的权利、职工退休制度。第四十五条是狭义的社会权利,即社会保险、社会救济方面的权利。第四十六条、四十七条则属于文化权利。另外,从我国宪法典对社会基本权的排列顺序看,我国是按照经济权利、社会权利、文化权利依次排序的,这一顺序与我国签署的国际人权文件之一的《经济、社会和文化国际权利公约》相一致。作者注。

[19] 对该问题的思考可以在一定程度上澄清学界对我国宪法规定经济内容的不满与质疑。这些观点认为,宪法没有必要规定经济内容,只规定政府机构与公民权利即可。实际上,这一认识只停留在古典政治宪法观上,而没有注意宪法理念的变迁及社会主义宪法理念上的侧重。如果从宪法理念变迁与经济宪法的角度来看,必须注意作为一种新型宪法传统的社会主义宪法理念与自由宪法的差异,即社会主义宪法在宪法理想与价值上超越了近代自由主义宪法,而关注实质平等。在社会主义者那里,社会正义才是正义,只有公平,才意味着自由,否则,自由就是有产者的自由,因而也就是虚伪的。为彻底实现公平,传统社会主义国家以生产资料公有制与计划经济颠覆虚伪自由的基础-私有制与市场经济,这样,国家权力大面积作用于经济生活就是很自然的事情。因此,作者不同意对我国宪法规定经济内容的全盘否定,而赞成用与社会主义理论与实践更为相符的宪法理论来解释这一现象,在比较的维度上深入揭示社会主义宪法的价值与理想、社会经济基础、宪政制度的特点与不完善之处等,给予社会主义宪法基于特定历史与现实基础上

存在的正当性阐释,重新认识作为一种新型宪法传统的社会主义宪法在比较宪法史上的价值。作者注。

关于正义在不同国家与社会制度的不同理解,可参见[美]伯尔曼:《法律与革命》之“导论”,中国大百科全书出版社1993年版,第25页。文中指出:在俄国革命中,正义“与集体主义、计划经济和社会平等相联系”。关于社会主义宪法思想的正当性及缺陷,可参见[日]杉原泰雄:《宪法的历史-比较宪法学新论》,中国社会科学出版社2000年版,第146—163页。

[20] 参见陈怡如:《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》。

[21] [美]杰克·唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,中国社会科学出版社2001年版,第183页。

[22]雅努力兹·西摩尼迪斯:《文化权利研究》,

[23] 福里布尔大学(Fribourg University)中研究文化权利的组织。

[24] 雅努力兹·西摩尼迪斯:《文化权利研究》

[25] 参见雅努力兹·西摩尼迪斯:《文化权利研究》

[26]陈怡如:《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》

经济主权论文篇(9)

引言

社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分,区别于基本权利体系中的自由权。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同,有些国家将其视为公民基本的宪法权利,有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性,但无庸置疑的是,随着实质平等概念被接受范围的扩大,各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看,社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称,其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社会、文化国际权利公约》,除了为在学理上厘清社会基本权的构成,本文的目的主要也是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能,便于实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。

一、社会基本权概述

社会基本权,又可称为社会权,或者社会权利(socialrights),它是宪法赋予国家的积极作为义务,德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。Www.lw881.com在探讨社会权的分类之前,有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述,以为后文的分析提供理论上的参照。

社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。根据这一划分,社会权在三方面不同于自由权:自由权所服膺的理念是自由,社会基本权所追求的价值是实质平等;自由权是消极的防御性权利,社会基本权是一种积极权利;自由权是可以诉请司法救济的权利,社会基本权不具有可诉性,不可以被法院执行。[1]实际上,将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这类权利的法规范属性,进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容:首先,社会基本权具有不明确性,法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行,有可能侵犯立法权限,进而影响宪法的整体价值判断;如果宪法将社会基本权具体化,也容易侵犯立法权限,使宪法内容过于频繁;且其内容不断变化,动辄须启动修宪程序,有悖于宪法作为国家根本大法的性质,易损害宪法的尊严与威信。其次,鉴于社会基本权与自由权本质上的差异,二者之间易产生冲突与紧张关系,由立法者依照法律保留理论对社会基本权制定法律,国家权力将不可避免地侵入自由权的范围,导致国家权力扩张,损伤自由。再次,社会基本权具有经济上的依赖性,依赖国家给付的社会基本权受经济发展和社会支付能力的影响。最后,社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能力,它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情,这就使其贯彻受到限制。基于这一认识,主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为,社会基本权内容多半极为抽象,欠缺法的明确性,未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”,法院亦无法强制执行,仅在立法怠惰或者行政怠惰之时,依照权力分立原则,以选举或者罢免手段行使政治控制。[2]

上述争辩有一定的道理,但是,既然社会基本权已写进宪法,它也就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义,从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示,并在一定程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为,在形式上,社会基本权取得了“法”的形态,因而也就作为基本政治规范而存在,具有可以作为法院判断国家行为正当合理与否根据的规范性功能;在实质上,社会基本权作为宪法规范,具有整合功能,形成全体国民的共同价值信念。因此,社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上的法规范的拘束力,但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力,促使国家以立法和行政手段,在法律及制度上保障人民的基本权利。[3]

二、社会基本权分类的研究方法

以文献研究方法为主,兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究,主要是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比,社会基本权在很大程度上还停留在文本形式上,因此,从文本的角度分析社会权利分类的规范依据,进而对规范的结构、内涵及效力开展分析,当是最直接之处,这也是规范宪法学的分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国教科文组织、国际劳工组织的文件,也包括各国宪法。[4]理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论,特别是基本权利理论中有关社会权利的观点、学说和见解,将它们作为分析社会基本权的工具,比较各种观点之间的差异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法,着眼于对规范及社会权利分类现状的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身,而理论分析则包含了对法规范一定程度上的价值评判,两种方法的结合,可以提升对社会权利现实状况的评论功能,并保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决,及在此基础上法官的个人看法,这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面,各国司法实务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会宪章》为例,虽然德国政府对宪章许多条文持保留态度,专家学者也不赞成这一点,由专家组成的独立鉴定委员会也多指责德国法的许多情况,但在德国的司法实务上,法官却经常采取多种解释途径和方法,引用《欧洲社会宪章》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考,如将《欧洲社会宪章》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的标准。[5]因此,法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的标准,对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权的可诉性,法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题。

三、社会基本权分类的研究现状

社会基本权的分类包含两个问题:一是这一权利体系可再分为几类权利?二是其中不同权利类型的排列顺序如何?总体而言,社会基本权的分类尚处于意识上的不甚明晰阶段,只有为数不多的著作和文章涉及这一问题。造成这一状况的主要原因在于多数国家对宪法基本权利坚持自由权与社会权的二分法,并且不承认社会权利是一种法规范意义上的、可以由法院实施的权利。相应地,理论上对社会基本权的分类也就不甚热衷心,甚或认为没有太大的价值。亨利。范。马尔赛文对各国宪法进行了统计和比较分析,得出的结论是,“大多数宪法没有用(社会)经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语,这是一点是重要的……根据这些数字可以得出如下一些结论:”公民权利(或类似的)的观念多少来说是普遍的,但是,文化的权利的观念差不多完全不存在,同样的,也很少提到(社会)经济权利。比较说来,社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说,宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例,在许多情况下,宪法都是包括的。换句话说,只是没有分别地加以规定罢了。“[6]也就是说,虽然社会权利的观念比之公民权利与政治权利的观念相对较弱,并且,许多国家的宪法没有明文规定这一权利,但这也不意味着这类权利在实际中就得不到保护。

关于第一个问题,存在着三种认识,即狭义的社会基本权、中间分类的社会基本权和广义的社会基本权。狭义的社会基本权仅指与社会保障或者社会安全有关的权利,可包括社会保险权、社会扶助权等。中间分类的社会基本权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。以1961年欧洲理事会签署通过的《欧洲社会宪章》为例,其中的社会权只包括这两类。《欧洲社会宪章》第1条至第19条分为四类不同性质的规范组别:第一类为个别劳动关系,包括工作权;合理安全而健康的劳动条件、合理的劳动报酬;对受歧视之劳动者族群的权利保障,包括孩童及青少年、残障人士、外籍劳工等。第二类为集体劳动关系,包括结社自由、团体协商权、对罢工的承认及保障。第三类为对社会基本的保障,包括职业咨询权、职业训练权。第四类为社会法上的事项,包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。[7]从这些规定来看,其中前三类属于经济权利的内容,第四类主要是狭义的社会权利的内容,总体内容不包括文化权利。

广义的社会基本权包括经济权利、社会权利和文化权利。国际人权文件之一的《经济、社会、文化国际权利公约》就是将社会基本权分为三类的表现,这一分类还表现在各国的宪法文本中。另外,也有学者从理论上支持这一主张,如台湾学者陈怡如认为“劳工基本权”、“社会安全权”及“文化教育权”,乃均属社会基本权之范畴。[8]关于社会基本权可以三分为经济权、社会权和文化权利的观点,还可以通过荷兰学者亨利。范。马尔赛文的比较研究得到证明。他采用的方法是视诸如“社会权利”、“经济权利”和“文化权利”这些词汇或者类似词汇是否在宪法文本中出现,来比较各国宪法对社会基本权的分类。在他用以统计的157个国家的宪法文本范围的基础上,比较的结果是:宪法没有使用“(社会)经济权利”这个词的是132个国家,占全部宪法的93%,使用这个词汇的仅10个国家,占7%.当然,没有使用这一词汇的宪法,不一定意味着不包括社会经济性质的规定。宪法没有使用“文化权利”的这个词或者类似的词的有137个国家,占全部统计宪法的96.5%,使用这个词的仅5个国家,占全部统计宪法的3.5%.宪法没有使用“社会权利”的这个词或者类似词的有124个国家,占全部统计宪法的87.3%,使用这一词的仅有18个国家的宪法,占全部宪法的12.7%.类似社会权利的一词有“社会保障”,而没有使用社会权利一词的宪法并不意味着不包括社会权利和保障的规定。[9]

亨利。范。马尔赛文还比较和统计了另一个与此相关的问题,这就是各国宪法关于社会的经济的文化的权利、保障和义务,或以上各项的任何结合的规定是否集中在一个或几个标题之下。统计的结果是,没有一部宪法将关于经济权利的规定集中一个或几个标题之下;只有一部宪法将文化权利的规定集中在一个或几个标题之下,8个国家的宪法将关于社会权利的规定集中在一个或几个标题之下。

从这些数字的统计结果来看,至少可以得出这样一些结论或者印证如下看法:其一,广义上的社会权利只是一个笼统的概念,这一权利还可以再分为经济权利、文化权利和狭义的社会权利。其二,社会基本权的各类权利得到承认或者普遍化的程度是不同的。其中文化权利一词的使用国家最少,只有5个国家,这是否意味着这一权利得到承认的范围最小?与此相关的问题,或者由此引申出来的问题是,文化权利是否是一种普遍意义上的权利还很成问题。其次是经济权利,只有10个国家的宪法直接使用了这一词汇。这是否说明,作为一种可以单独命名的权利类型,这一权利并没有得到太多国家的承认,特别是哪些奉行自由经济和市场经济的国家,因而它也并非十分固定或者稳定?值得注意的是狭义的社会权利,使用这一词的国家有18个,另外还有“社会保障”等替代词,这是否意味着与社会基本权的前两类权利相比,这一权利得到认同的程度最高?或者正处于强势发展的状况和趋势?

关于第二个问题,即各类社会基本权的排列顺序,也存在着不同的看法。大体上,有这样三类排列顺序:①经济权、社会权、文化权;②社会权、经济权、文化权;③社会权、文化权、经济权。以联合国人权文件《经济、社会和文化国际权利公约》为例,很明显,《公约》是将“经济权利”排在最前面,“社会权利”居后,而“文化权利”则排在最后。亨利。范。马尔赛文比较和统计了集中在宪法一个或更多标题下的宪法关于社会的、经济的和文化的权利的保障和义务,各类权利的排列顺序,即究竟将三类权利的哪一类权利放在开头。统计的结果是,没有一部宪法将经济权利的规定放在开头,只有2部宪法将文化权利的规定放在开头,有8部宪法将社会权利的规定放在开头。另有一些将其中之一和之二,或者之二和之三,或者之一和之三的结合放在开头的规定。结合对第一个问题的宪法文本统计,似乎可以得出结论,在三类权利当中,人们的排列顺序依次是社会权利、文化权利和经济权利。研究各类社会基本权在人权文件与宪法典上的排列顺序不是没有意义,它可在一定程度上折射出人们观念意识上对三类权利的重视与感兴趣的程度。[10]总体而言,世界范围内的各国宪法似乎对狭义的社会保障方面的权利的认同程度较高,经济权利次之,而对文化权利的认同程度则最低。下文将依次对三类权利开展分析。

四、社会基本权的构成及内容

尽管社会基本权的宪法化程度还较低,不能根据各国宪法的文本规定而得出其就是一种普遍的宪法权利,但是,起码在理论上,这一权利体系的构成还是可以从以下三种权利的性质和内容得以识别。

1.作为体现经济公平而非经济自由的经济权利。严格而言,经济权利只是一种与市场和劳动有关的权利,是个人因国家对私人经济生活的干预而获得的一种参与经济生活的权利。经济权利的内容主要包括劳动的权利、男女同工同酬的权利、未成年人的劳动权利的保护、休息的权利、组织和参加工会的权利、罢工的权利、在失去工作能力的情况下有获得社会扶养和救济的权利、在失业之时享受生活保障的权利、获得职业教育的权利等。此外,经济权利还包括一些个人参与企业管理和决策的权利。[11]由于这类权利是国家干预私人经济与企业的宪法表现与结果,因此,在一些奉行自由主义与市场经济的国家和地区,并不认为存在着一种可单独命名的经济权利。在美国,经济权利只是一个非常狭窄的范畴;[12]一些国际组织和国家则以社会权利泛指经济权利,因为它明显地缺少一种具体的组织场所;在另外一些国家,经济权利是指那些与经济有关联的权利,如财产权也被认为是经济权利。[13]

经济权利的实质是经济公平[14].经济公平是对经济自由的补充和修正,是通过宪法干预契约自由原则而实现的。经济自由主要表现为宪法通过规定契约自由原则,对私人领域的经济事务不予干预,而经济公平则是国家与宪法对契约自由一定程度上的干预。魏玛宪法第一五一条规定的“经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内,各人之经济自由,应予保障”就是经济公平原则的体现。经济公平还进一步表现为宪法在规定经济权利的同时,对传统自由权如财产权和契约自由进行一定程度的限制。如魏玛宪法在第一五二条规定契约自由原则的同时,又规定:“重利,应禁止之。法律行为违反善良风俗者,应视为无效。”第一百五十九条规定:“规定契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”这说明,经济公平一定程度上是以牺牲经济自由为代价的。只有对古典自由权予以适当限制,才能保证其他个体经济权利的实现,才能实现经济公平。

在宪法保护层面,经济权利不是诉诸司法审查手段可以实现的权利,不属于司法权利。当工人失去劳动机会时,不能诉诸法庭,法院也不可以强制方式要求国家提供劳动的机会,只能凭借立法者的立法裁量,或者通过工会组织向私人企业施加压力,以劳资谈判的方式予以实现。正因为此,在经济权利的实现方式上,多数国家的宪法将它的落实留给了立法机关与执行机关,这是由宪法中经济权利的伦理性质决定的。规定在宪法中的经济权利的规范力虽然与自由权规范体系有相当程度的差异,但它依然具有宪法上的力量,表现为其性质属于宪法委托,由立法机关酌情制定法律。意大利宪法第三十六条在规定劳动者劳动权和休息权的同时,又对立法机关施加了义务,规定:“劳动日的最长限度由法律规定之。”第三十七条在规定男女同工同酬的同时,又规定:“受雇作工之最低年龄,由法律规定之。”在更为具体的意义上,宪法的规定主要有三种形式:一是英国、澳大利亚和瑞士的做法,表现为宪法只认可政府机构及程序性,不陈述任何有关权利及经济原则与目标。一是加拿大的做法,宪法认可其他权利,但对经济权利却不置一词。一种是印度的做法,宪法仅设计原则与目标,并指明不能用于法庭审判。用原则规定或者概括性条款规定经济权利,可以为立法者根据需要改变宪法规定的经济制度方面留有更大的余地,不至于自缚手脚。因为,经济权利的实现需要相应的经济制度和政策,而经济制度和经济政策是灵活多变的,立法者有裁量的权力和空间。如果宪法硬性规定经济权利,而不是概括性条款,立法机关裁判的可预测性就会降低,中央政府的经济策略也有被否定的危险。[15]为避免这一点,常见的做法是,宪法承认一项经济权利,同时通过定义的方式界定其范围,或者规定此项权利受到立法的控制。一项权利的“核心”被定义的范围越大,则立法者所受的束缚就越多,立法机关对此项权利可裁量的空间就越小,就不能采取不作为的方式,法院就可强制立法行为去实施。这样,宪法的灵活度就得到了保证,立法者的权限在很大程度上取决于宪法裁判者如何定义宪法所保护的一项经济权利的“核心”。意大利宪法法院就采取这一做法。[16]

除了由立法者制定社会立法之外,为了对这类权利实施彻底的司法救济,一些国家和地区发展了宪法的第三者效力理论,主张为实现平等,宪法可直接调整私法关系,宪法效力可直接及于私人契约关系,宪法可强制要求私人如企业给予个人的劳动权利,认为前述魏玛宪法第一百五十九条成为这一理论主张的宪法规范依据。但是,耽于宪法效力直接及于私人违反宪法抵制国家侵犯个人权利的基本原理,且有可能冲击私法自治原则,摧毁自由,这一理论并未获得支配地位。目前,德国只有劳动法院坚持这一理论,将其体现在法院的判决过程中。

目前,关于经济权利宪法规定的必要性,一些学者提出了如下看法:其一,认为以宪法条文的形式保护经济权利既不必要,也不充分。如英国、新西兰、奥地利、挪威和瑞士,这些国家并没有在宪法中规定经济权利,但这并不妨碍他们在经济权利的保护方面有不错的成绩。其二,宪法对经济权利不作明确的界定,仅依靠法院对概括条款的解释对经济权利实行宪法保护,很可能使宪法裁判者成为经济政策和经济原则的审查人,增加立法机关不能对经济环境的改变做出有效反应的风险。其三,要想保护经济权利,但又不赋予与自由权相同的地位,其所产生的社会功效是值得怀疑的。其四,在那些由计划经济向市场经济转型的国家里,宪法的重点应放在保障财产权和商业活动的自由权利保护方面,同时对弱势群体给予特殊的保护。其五,在经济全球化的背景之下,经济权利宪法保护的重要性实际上正在降低。持这一观点的作者更进一步认为,倡导经济权利或者强调经济权利的重要性,只是某些不愿遵循国际主流经济规则国家的一种理论阐释,是这些国家规避适用经济自由规则的理论借口。这位作者在文章最后说道:“在经济规范的国际化高速发展的情况下,我在文中讨论的对经济权利进行宪法保护在未来发挥的重要性(或许仅仅是必要性)难道不是阐释那种某些不愿遵循国际主流经济规则的情形并使使合法化吗”?[17]这实际上对经济权利的宪法保护给予了高度怀疑和不以为然,甚至还带有挑战性。

值得一提的是社会主义宪法中经济权利的性质。由于社会主义国家宪法是在反思近代自由资本主义宪法负面效应的基础上制定的,因此,这类宪法对民主承诺的范围比前类宪法更为宽阔,民主不仅包括政治民主,还包括经济民主,宪法中也就出现了大量的调整经济生活的内容。[18]但是,社会主义宪法中的经济民主与资本主义宪法中的经济民主有着本质之不同。因为资本主义国家实行生产资料私有制,绝大部分企业是私人企业,宪法经济权利的规定无疑是国家对经济自由的干预,一定程度是以牺牲和破坏契约自由和私人意思自治这一私法原则为代价的。社会主义国家实行公有制,绝大多数企业属于国有,按照社会主义的国家性质,工人是国家的主人,则在理论上工人在企业中自然就属于主人。在此情况下,宪法规定经济权利,在国有和集体企业中落实经济民主,就成为社会主义制度下顺应逻辑的事情。至于经济公平问题,社会主义宪法另当别论。在社会主义者看来,建立在私有制基础之上的市场经济天生就不公平,在他们眼里,“经济自由”就是“经济不公平”的代名词,建立在生产资料公有制基础上的计划经济不同于建立在私有制基础之上的市场经济或者自由经济,起码从理论和逻辑上,前者彻底消除了滋生经济自由也即经济不公平的土壤;而社会主义宪法对于经济权利的规定也就成为顺理成章之举,它不仅不意味着国家对经济自由的干预,反而是生产资料公有制与计划经济逻辑上的应有之意。所以,社会主义宪法规定大量的属于经济权利的内容,无论从宪法理念,还是宪法规范方面,也就不足为怪了。[19]

2.作为体现社会正义的狭义的社会权利。狭义的社会权利主要仅限于与社会保障和社会安全有关的权利,与救助联系在一起的,是国家向个人伸出的援助之手。社会权利最早可以追溯到法国大革命时期1793年的雅各宾宪法。这一宪法是在左派思想的主导之下制定的,其内容更多地贯彻了实质平等思想,表现为宪法规定“公共救济是神圣的债务”。虽然这部宪法最终没有实施,但是,作为社会权利宪法雏形及实质平等价值在宪法上的体现,其最终还是影响了后世的宪法及基本权利类型。社会权利正式获得宪法地位的是在第一次世界大战后,1919年的魏玛宪法集中规定了社会权利。其后,一些福利国家、摆脱殖民统治走向独立的国家与社会主义国家也将社会基本权规定在宪法中。除此之外,社会权利的规定与内容还见于一系列的国际人权文件和区域性人权文件,其中比较集中的是1966年的《经济、社会和文化国际权利公约》、1961年的《欧洲社会宪章》与《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》。

社会权利的内容和范围依赖于对这一概念的定义。到目前为止,并未见哪一个官方机构或者立法者对狭义的社会权利下一个明确定义,《经济、社会和文化国际权利公约》也只是笼统地将三类权利规定在一起,至于哪些是经济权利,哪些是社会权利,哪些是文化权利,立法者并没明确说明。由于这些权利的顺序是按照该条约的名称和顺序排列的,所以,依据社会保障的一般定义可以从这些权利中找出属于社会权利的内容。这样来看,《公约》第九条至第十二条的内容包括了社会权利。它们是:享受社会保障的权利(第九条);保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利(第十条);适当的生活水准(第十一条);健康的权利(第十二条);教育权(第十二条)。这类权利可具体阐释为:保护和协助家庭,特别是那些负责照顾和教育未独立的儿童;结婚必须经男女双方同意;对产前和产后的母亲给予特别保护;对有工作的母亲应给予给薪休假或有适当社会保障福利的休假;儿童和青少年受特别的保护;每个人的价值获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣著和住房;免于饥饿的权利;人人有权获享有能达到最高的体质和心理健康的标准;受教育的权利包括义务教育。值得注意的是,有时候,受教育权也被作为文化权利来看待。《欧洲社会宪章》规定的属于社会权利的内容则包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。1988年,欧洲理事会签署的《欧洲社会宪章附加议定书》增加了一些社会经济权利方面的内容,其中属于社会权利的为老年人请求社会保障的权利。台湾地区大法官会议的实务见解则认为,社会安全权方面可约略分为社会保险权与社会扶助权。[20]

社会权利的实现方式主要依靠立法机关制定社会立法,以及行政机关所采取的社会保障措施。在一些社会保障做得好的国家,比如北欧和德国,社会立法非常发达。这些社会立法包括住房、补助金、母亲和儿童保护、教育方面的立法等。除了由立法机关制定社会立法外,宪法中社会权利的规定还有独特的规范意义,只是由于宪法中的社会权利的宪法地位和宪法效力与一般的宪法规范有相当程度上的差异,各国对此所持的态度也并不一致,社会权利的司法补救在实践中的发展水平和程度也不完全相同。多数国家认为,社会权利是宪法委托给立法机关的职责,属于立法裁量的范畴,由民主主义机构通过立法规定为宜。一些国家的法院则奉行司法能动主义,直接给予社会权利的宪法司法保护。在涉及到具体的社会权利之时,采用和发展一些新的方法将一些社会权利的内容纳入司法保护之中,如将基本权利中的自由权做扩大或延伸性解释,或者将社会权利的内容解释成为自由权。对基本权利做最广义解释的是财产权与平等权。如受教育权,一些国家的法院将受教育权解释为财产权,财产权属于自由权体系,这样,受教育权这一社会性权利就可以获得司法保护等。总体而言,在社会权利体系中,一些国家只将最低限度的生活保障作为国家必须负责保障实施的义务予以贯彻,其他类型的社会权利还只是作为宪法对国家生活的伦理指导原则或者纲领性规定,司法救济方法和保护渠道还较为狭窄,尚处于正在发展和不定型阶段。

3、作为体现身份平等的文化权利。文化权利虽然与经济和社会权利一起提了出来,但是,不断有人抱怨,人们更多的注意力通常集中于经济和社会权利方面,对文化权利的关注远不如后者。这不仅表现在形式上鲜见各国宪法文本对文化权利单辟一条,而且在理论的讨论上也没有后两类权利那样热烈,各成员国在就《经济、社会和文化权利国际公约》递交的执行报告中,也表现出同样的忽视,亦即文化权利实际所处的地位和受关注的程度远不及它应该获得的待遇。文化权利所处的受忽视现状的缘由是由多方面因素促成的:一是由于没有编纂成完整的条约或者宣言,人们对文化权利任意组合,文化权利散见于联合国专门机构的各种文件,有的是国际性的,有的是地区性的。二是对文化一词理解上的不统一。三是出于政府的担心和恐惧。因为承认各种不同文化的认同,承认弱势人群特别是少数民族和原住民的认同权利,有可能等同于鼓励分裂,危害国家统一。基于同样的原因,联合国宪章没有写进文化权利,《世界人权宣言》也不包括少数成员的文化权利。直到1966年,这些权利才在《公民权利和政治权利国际公约》第27条中得到承认。

文化权利是一种涉及身份认同的权利,“指的是共同体成员,尤其是少数人共同体成员保存其特定文化的权利。”[21]文化权利的范围取决于对“文化”一词的理解。迄今为止,“文化”没有统一的定义,可以用不同的方式理解,对于这一基本概念,任何关于人权的文件都未做出确切的界定。狭义的文化指创造性、艺术的或科学的活动,广义的文化可以指人类活动的总合,一切价值、知识和实践都是文化。联合国教科文组织(unesco)提出,“文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累……不限于欣赏艺术和人文作品,并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识的要求和习得”。[22]按照文化的不同定义,文化权利的范围也就不同。狭义的文化权利仅指科学研究、艺术创造的自由,及受教育的权利。广义的文化权利不仅包括这些权利,还包括获得教育和信息的权利。此外,《世界人权宣言》第27条承认“参加共同体文化生活的权利”;《经济、社会和文化国际权利公约》第15条也承认,每个人有“参加文化生活的权利”;《公民和政治权利国际公约》第27条确保少数人集团成员“同他们的集团中的其他成员共同享有自己文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”目前,“福里布尔”小组[23]开始准备起草文化权利宣言,该宣言有可能在unesco大会上通过。该小组认为,现有文件对文化权利的定义是不完整的,草案将文化定义为“个人或团体据以表达自我和发展的价值观、信仰、语言、和科学、传统、制度以及生活方式。”[24]根据这一新的定义,文化权利包括:文化认同的权利;参与文化生活的权利;接受教育和培训的权利;信息权;文化遗产权;自由研究、创造性活动和知识资产的权利;参加文化策略的制订、执行和评估的权利。

与传统的自由权不同,宪法上的文化权利既是人人享有的个体权利,它也有一个集体维度,表现为在多数情况下,文化权利涉及的是一个社会共同体对其内部少数人群的态度。自由权则不同,它们是共同体中的个人针对共同体而提出的要求。此外,自由权所涉及的共同体是表现为国家的政治共同体,而文化权利涉及的是文化共同体。《公民权利和政治权利国际公约》注意到这一事实,规定:“在存在着人种的、宗教的或语言的少数人国家中,不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。文化权利的集体维度的另一个方面是,国家必须采取特殊措施对这些人群的认同和存在进行保护。这是因为,文化权利的实质是一个共同体内部各种不同质的文化在国家政治上的地位问题。由于政治、经济、历史和传统等原因,一些文化类型在一个共同体内部获得了强势地位、支配性地位或者主流地位,另一些文化类型则处于弱势地位或者濒临危险与灭绝状态,这就涉及到宪法对这些不同文化宪法地位的规定,以及是否要对处于弱势地位的文化给予特别保护的问题。

文化权利需要立法机关进一步制定法律来贯彻。《经济、社会和文化国际公约》第2条规定:“每一缔约国家承担最大能力……采取步骤,使用一切适当方法,包括以立法方式,逐渐达到本公约所承认的权利的充分实现”。从各国宪法文献的内容来看,对文化权利的保护除了在宪法中规定艺术创作等权利内容之外,一些国家也采取基本国策的方式,通过宪法规定各民族一律平等,保护原住民的风俗、习俗等原则性规定,为国家立法机关和行政机关确立立法指导原则,赋予立法机关以立法裁量权,由立法机关制定法律来为不同群体的文化权利提供具体的保护措施。雅努力兹。西摩尼迪斯认为,实施文化权利的最关键措施,除了立法之外,还应该包括司法补救(judicialremedy)和法院审理。虽然人们对依靠法院审理来实施文化权利的做法经常表示怀疑,联合国经济、社会和文化权利委员会还是强调,“至少一部分文化权利,如受教育的权利和保护一切科学、文学和艺术作品的精神和物质利益的权利,应该能够适用法院审理,并通过司法救济得到保障”。[25]客观而言,从实务上来看,文化权利中的多数权利难以通过司法救济予以贯彻。因为在目前的诉讼理论支配之下,只有具备合适的起诉人的资格才有程序上的诉权,才可以提起诉讼,而文化的生存境况和集体维度使其通常并不直接涉及到某一具体个人的权利受损,也即不发生实际的侵害,这样,按照诉讼理论,文化群体就不具备起诉资格,从而无法启动司法救济程序。并且,当文化上的弱势或者歧视发生了权利受损的情况,法院的判决往往也是通过命令立法机关制定法律或者强制行政机关拨款,这样又违反了权力分立理论,法院有可能被认为是超越了自己的权限。同时,由于在实际上涉及到经费问题,文化权利需要国家对特定文化拨款,或者划出特定的保护区域,以使某些濒于淫灭的文化获得相对有利的生存环境,而特定国家基于经济发展的需要,很可能认为对文化权利的保护并不属于当务之急,在这些问题上怠惰立法或者执行,从而对特定种群的文化采取放任自流的态度。

从文化的情况来看,实际上,只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由、平等,则各类文化在此情况下也可获得一定的生存空间。因为文化权利与其他权利存在着竟合,许多权利都可以被认为是一种文化权利,如言论、集会、出版和信仰等权利。另外,科学研究、艺术创作也与文化权利有关。惟各种文化的生存环境不同,在资源有限的情况下,即使宪法规定这些自由与原则,强势文化与弱势文化还是有可能发生竞争,而由于弱势文化就在客观上处于不利地位,争夺资源与竞争的结果可能是进一步恶化弱势文化的生存环境。正因为此,如果对特定文化予以保护就涉及到平等问题,也即国家对不同文化的差别待遇问题。但是,如果平等不仅仅是形式平等,也包含了实质公平,则基于不同文化发展程度和水平所给予的差别对待正是实现实质平等所必须的步骤,即差别对待有合理根据,这也符合一些地区的法官对宪法上平等概念的定义。例如,台湾地区大法官在释字第526号解释理由书认为,“‘宪法’第七条平等原则绝非指绝对、机械之形式上平等,而系保障人民在法律上地位之甚至平等,立法机关基于宪法之价值体现及立法目的,自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。”如果按照台湾地区大法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位,则实质平等必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素进行综合考量,以做出“合理的区别对待”,如此,方可算是达到了“实质平等”的要求。[26]当然,各国对平等含义的理解并不一致。受这些国家宪法所揭橥的理念、既定的价值观、哲学信念、历史传统与现实的影响,是否将实质平等纳入平等的内涵中是由宪法裁判者综合各种因素予以考虑的事情。

五、社会基本权分类的发展趋势

文献中权利列举和分类的差异如此之大;不同学者所持的观点互为抵牾,如赞成自由必然导致反对绝对平等或者实质平等;而实务上的见解也并非一致。这种复杂的状况减弱了作者在结束本文之时的学术确信,以至于产生了不少的犹豫。不过,这一情形也有助于避免所下结论的武断,从而在助成学术观点形成的不同支流中谨慎地探询其总的走势。

总体而言,尽管宪法对社会基本权的承认现状并不乐观(将这一权利规定在宪法中的国家所占的比例并不瞩目),但是,国际人权文件对社会基本权的规定还是能说明一些问题。而各国宪法文本也并不就是说明问题的唯一例证,表现为许多国家虽然在宪法中并未规定这类权利,但并不妨碍其在实际中贯彻对这类权利的保护。所以,在很大程度上,社会基本权的分类只是学理上的,其目的是帮助在理论上确立这一权利体系中究竟有哪些权利,其性质如何。这一分类既不说明社会基本权与自由权之间有一道不可逾越的鸿沟,也不说明这一权利体系内部哪一种权利居于优越地位。恰恰相反,所有的基本权利服从于人的尊严,它们共同构成以维护人的尊严为目的的相互关联和不可分割的客观价值秩序,这一认识已逐渐被越来越多的人接受。1948年的《世界人权宣言》就已确立了权利的相互关联性和不可分割的立场,表现在它没有对人权进行分门别类的阐述,而是笼统地表达它们,目的是强调它们的统一性。1993年世界大会一致通过的《维也纳宣言》再次肯定这一立场,指出“这些权利和自由的普遍性是不容质疑的”,并规定“一切人权都具有普遍性,它们不可分割,相互依赖和关联(……)我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义,但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度,都必须促进和保护一切人权和基本自由。”[27]

权利的不可分割性和相互关联性的观点不仅表现在自由权与社会权之间相互关系上,还表现为社会基本权多具有复合性格,与其它基本权呈现竟合状态。例如,劳动权经常与工作权、生存权、财产权和结社自由权产生竟合;社会安全权则多与生存权、财产权产生竟合;教育文化权则多与讲学自由产生竟合。并且,它也进一步影响到社会权利内部各类权利之间关系的认识上,表现为1993年通过的《维也纳宣言和行动纲领》(viennadeclarationandprogrammeofaction)对人权的统一和不可分割立场的确认,并在此基础之上的推进。为强调这一立场,《宣言和行动纲领》将人权从原来的按种类排列,[28]改为按字母顺序排列-公民的(civil)、文化的(cultural)、经济的(economic)、政治的(political)和社会的(social)权利。[29]这一排列具有象征意义,它不仅从形式上打破了自由权与社会权之间的差异,而且也消除了社会权利内部各种权利之间的机械分类,还弥合了不同权利重要程度的区分。这表明,不同国家和地区的人们在对基本权利与人的尊严之间关系的认识上又前进了一步,那种认为人权可以做机械分类的观点已成明日黄花。更多的人们开始趋向于认为,人的尊严的实现是需要不同面向的多重权利合力维护的事情。这一更接近事物本质的认识,无疑为实践中推进各类权利的保护奠定了理性基础。当然,这需要不断扩大这些权利得到宪法认可与保护的范围,而在确立相互关联的权利概念的同时,各种权利彼此之间的紧张与冲突依然不失为一个值得认真关注的问题。

参考文献:

[1]关于社会权的基本特征,可参见拙作:《社会权利的司法救济》,载《法制与社会发展》2003年第2期;《论公民受教育权的宪法属性-兼议社会权利的宪法地位》,载劳凯声编:《教育法制评论》第二辑,教育科学出版社2003年版;《全球化对公民社会权发展趋势的影响》,载《首都师范大学学报》2002年第2期。另外,关于社会权的相关文章,可参见潘荣伟:《论公民社会权》,载《法学》2003年第4期。张丽娟:《欧洲人权公约和社会权利》,载《欧洲法通讯》第一辑,法律出版社2001年版,第61页。

[2]参见台湾地区司法院大法官黄俊越钦:《释字第514号解释-部分不同意见书》,

[3]参见《释字第514号解释-部分不同意见书》。

[4]其中国际人权文件有这样一些:1948年的《联合国人权宣言》、1966年的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化国际权利公约》。区域性人权文件包括1961年的《欧洲社会宪章》、1988年的《欧洲社会宪章附加议定书》、1991年的《欧洲社会宪章变更议定书》、1985年的《保护文化遗产条约》、1992年的《保护农业遗产条约》、1992年的《欧洲体育宪章》、1992年的《欧洲地区语言或少数民族语言宪章》、1994年的《保护少数民族条约纲要》、2000年《欧盟基本权利宪章》、1948年的《关于人的权利与义务的美洲宣言》、《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》、1981年的〈非洲人权和民族宪章〉。联合国教科文组织制定了大量三十多个纲领性文件,其中包括涉及文化权利各个方面的条约、宣言和意见。在二十多部关于文化权利的宣言和意见书中,最著名的有三个:1966年的《国际文化合作宣言》、1976年的《关于扩大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书》;1980年的《关于艺术家状况的倡议书》。国际劳工组织的文件包括国际劳工组织第111号公约。

[5][台湾]林佳和:《欧洲社会宪章的新挑战》,.

[6]《成文宪法的比较研究》,第195、196页。

[7]参见林佳和:《欧洲社会宪章的新挑战》,.

[8][台湾]陈怡如:《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》,

[9][荷兰]亨利·范·马尔赛文:《成文宪法的比较研究》,华夏出版社1987年版,第135、136页。

[10]实际上,各种权利的排列顺序不是不重要,而是太重要了。这种重要性不仅表现在自由权与社会权之间,而且也表现在社会权内部各类权利之间。可以说,国际社会不同意识形态国家之间、不同文化传统国家之间的斗争主要就体现在各类权利的顺序方面。发展中国家,特别是亚洲一些国家坚持社会的基本权利和文化的基本权利具有优先性,而西方则认为这些国家违反了法律的基本权利和公民的政治权利(法律的基本权利实际上就是指那些自然权利),认为坚持社会基本权利和文化权利具有优先性只不过是为本国人权保护现状作辩护。社会主义国家则认为,应当强调“经济的发展权利”这样一种带有集体主义色彩的权利,在国家的经济发展还没有达到充分满足民众物质需要程度之,有必要暂时搁置自由主义的自由权利和政治的参与权利。在这些国家看来,民众如果处于贫困状态,是不会关心权利平等和意见自由的,而更加关心的是改善自己的生活状态。这一立场集中体现在1993年由新加坡、马来西亚、中国大陆和台湾地区共同发表的《曼谷宣言》之中,其后又体现在1993年维也纳人权会议关于“亚洲价值”这场引起轩然大波的讨论中。在哈贝马斯看来,亚洲社会的论证方式是以功能性转换为规范性证明。所谓功能性,指的是这类权利所预期达到的社会效果,而规范性则是价值判断。在他看来,在普及人权的漫长过程中,的确要做到轻重缓急。但这并不说明,社会的基本权利和文化的基本权利值得优先考虑。他认为,社会基本权是自由权利与政治权利的现实条件。实际上,这是一场跨文化之间关于人权普遍性的正当性的争论,而争论的焦点就集中于不同文化关于各种权利的重要程度与排列顺序上,说明权利排序的重要性。作者注。

关于这一问题,可参见哈贝马斯访华讲演录之一:《论人权的文化间性:假想的问题与现实的问题》。载“新青年”学术城。

[11]这是一种体现经济民主的经济权利,上文所列的经济权利内容主要体现的是经济公平。作者注。

[12]在一些国家,只有罢工权与组织和参加工会的权利被称为经济权利。作者注。

[13]“财产权”并不能被认为是一种经济权利,不能因为财产权与经济有关,因而就认定其是一种从属于社会基本权的经济权利。财产权是一种免于国家束缚的自由,从属于自由权体系。按照古典权利理论或者洛克思想,自由是人身、精神与财产的三位一体。如果一个人无法拥有对其财产的支配权,它也就很难称得上是自由的。作者注。

[14]经济民主是工人对私人企业管理的参与权,英国学者马歇尔将其称为“经济公民权”,美国学者雅诺斯基称之为“经济参与权”。[14]经济民主的实质是宪法确保个人对私人经济和企业活动的参与,这是一种新型的、区别于古典宪法规定的公民对政治领域的参与权,与传统观念形成区别。传统观点认为,私人领域事务凭借私人之间的合意达成,国家对此不予干预,而经济参与权利正是国家干预属于私人领域的经济和市场活动的表现。通过这种方式,国家保证在契约自由之外,个人还有在私人领域人如企业、组织中的活动自由,个人和群体可以通过他们对市场、组织和资本的某种监控措施,参与私方决策,体现经济生活中的民主。经济公民权或者经济参与权最早体现在魏玛宪法中。该宪法第一五六条规定:⑴工人和职员有权平等地与企业家共同决定工资和劳动条件,共同促进国民经济生产力的发展。承认劳资双方组织及其协定。⑵工人和职员在企业工人委员会,在按地区划分的区工人委员会以及在国家工人委员会中应拥有法定代表,并通过他们来了解自身的社会经济利益。⑶为了完成总的经济任务和共同贯彻国有化法,区工人委员会和国家工人委员会同企业家及其他各界代表一起参加区经济委员会和国家经济委员会。作者注。关于“经济公民权”,可参见[英]安东尼·吉登斯:《民族—国家与暴力》,三联书店1998年版,第242-253页。关于“经济参与权”,可参见[美]托马斯·雅诺斯基:《公民与文明社会》,辽宁教育出版社2000年版,第52页。

[15]关于这一问题,也可参见特伦斯。丁提斯:《经济权利的宪法保护》。该文作者是英国伦敦大学高级法律研究所研究人员,澳大利亚西部大学法学教授。该文是作者向由中国法学会与中国法学会宪法学主办的国际宪法学圆桌会议“市场经济与宪政建设”研讨会提交的论文,这次会议于2002年11月27日—29日于北京召开。作者在文中详细分析了什么是“经济权利”,经济权利的宪法保护的几种方式,并认为欧盟条约本身就是一部经济宪法,在经济与社会问题方面,欧盟条约比任何国家宪法规定都要详细。作者注。

[16]参见特伦斯·丁提斯:《经济权利的宪法保护》。

[17]参见特伦斯·丁提斯:《经济权利的宪法保护》。

[18]我国宪法有关“经济民主”的条款规定在“总纲”之中,“经济公平”的条款则规定在“公民的基本权利和义务”一章中。“总纲”第十六条是有关国有企业中落实经济民主的规定,第十七条是有关集体企业中落实经济民主的规定。“公民的基本权利和义务”中第四十二条、第四十三条、第四十四条是本文所指的保障经济公平的条款,即关于劳动的权利、劳动者休息的权利、职工退休制度。第四十五条是狭义的社会权利,即社会保险、社会救济方面的权利。第四十六条、四十七条则属于文化权利。另外,从我国宪法典对社会基本权的排列顺序看,我国是按照经济权利、社会权利、文化权利依次排序的,这一顺序与我国签署的国际人权文件之一的《经济、社会和文化国际权利公约》相一致。作者注。

[19]对该问题的思考可以在一定程度上澄清学界对我国宪法规定经济内容的不满与质疑。这些观点认为,宪法没有必要规定经济内容,只规定政府机构与公民权利即可。实际上,这一认识只停留在古典政治宪法观上,而没有注意宪法理念的变迁及社会主义宪法理念上的侧重。如果从宪法理念变迁与经济宪法的角度来看,必须注意作为一种新型宪法传统的社会主义宪法理念与自由宪法的差异,即社会主义宪法在宪法理想与价值上超越了近代自由主义宪法,而关注实质平等。在社会主义者那里,社会正义才是正义,只有公平,才意味着自由,否则,自由就是有产者的自由,因而也就是虚伪的。为彻底实现公平,传统社会主义国家以生产资料公有制与计划经济颠覆虚伪自由的基础-私有制与市场经济,这样,国家权力大面积作用于经济生活就是很自然的事情。因此,作者不同意对我国宪法规定经济内容的全盘否定,而赞成用与社会主义理论与实践更为相符的宪法理论来解释这一现象,在比较的维度上深入揭示社会主义宪法的价值与理想、社会经济基础、宪政制度的特点与不完善之处等,给予社会主义宪法基于特定历史与现实基础上存在的正当性阐释,重新认识作为一种新型宪法传统的社会主义宪法在比较宪法史上的价值。作者注。

关于正义在不同国家与社会制度的不同理解,可参见[美]伯尔曼:《法律与革命》之“导论”,中国大百科全书出版社1993年版,第25页。文中指出:在俄国革命中,正义“与集体主义、计划经济和社会平等相联系”。关于社会主义宪法思想的正当性及缺陷,可参见[日]杉原泰雄:《宪法的历史-比较宪法学新论》,中国社会科学出版社2000年版,第146—163页。

[20]参见陈怡如:《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》。

[21][美]杰克·唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,中国社会科学出版社2001年版,第183页。

[22]雅努力兹·西摩尼迪斯:《文化权利研究》,

[23]福里布尔大学(fribourguniversity)中研究文化权利的组织。

[24]雅努力兹·西摩尼迪斯:《文化权利研究》

[25]参见雅努力兹·西摩尼迪斯:《文化权利研究》

[26]陈怡如:《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》

经济主权论文篇(10)

产权原本是英美法系国家财产法中的特有概念,即财产权利的简称,西方经济学在发展过程中,借用了英美法系国家财产法中的产权概念,并形成了以产权范畴为核心的产权经济学学派,我国经济学界受产权经济学派的影响,在讨论我国社会主义市场经济体制改革问题时,深度的运用了产权概念和产权理论,并对我国的若干政策取向,尤其是国有企业改革产生了重大影响。由于研究角度和研究方法的不同,产权概念在国内外产权经济学界发展过程中已然衍生出超越传统英美财产法中财产权概念的许多内涵,其外延也不再限于财产权利。这造成国内外经济学界对产权概念的界定是众说纷纭。对此,著名经济学家巴泽尔在其代表作《产权的经济分析》的前言评论道,产权这一概念常令经济学家莫测高深,甚至时而不知所云,似乎对这一概念的解释非法学家莫属。但“天下英雄,舍我其谁”的习气又使经济学家欲罢不能,而提出自己的理解。这两类学者对产权的内涵各取所需,却能各得其所。诚如斯言,产权不仅是经济学概念,还应当是法学概念,经济学家可以对其进行界定,法学家更应当对其进行研究界定。

一、产权范畴的法律文本解读

随着我国改革开放的推进和受西方产权经济学的影响,产权已成为我国经济学和法学理论中的重要概念,在各种经济学和法学文献中,早也已被广泛使用,不过在法律中还未见这一概念,当然也没有对产权含义的明确界定。不过,随着产权明晰作为国有企业改革的一项重要举措被提出之后,在一些级别较低的关于国有企业的规章、地方性法规及有关政策文件中产权概念则频频出现。代表性的有:

第一,1993年12月21日国家国有资产管理局的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定:“……产权,系指财产所有权以及财产所有权有关的经营权、使用权等财产权利。不包括债权。”

第二,1996年1月25日国务院第192号令的《企业国有资产产权登记管理办法》第2条规定:“本办法所称企业国有资产产权登记,是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系的行为。”

第三,2001年12月7日北京市人民政府第90号令,根据2005年6月15日北京市人民政府第159号令修改的《北京市产权交易管理规定》第2条规定:“在本市产权交易机构从事产权交易活动,应当遵守本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。本规定所称产权交易是指企业财产所有权及相关财产权益的有偿转让行为。”

第四,2003年12月国务院国有资产监督管理委员会、财政部的《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条第3款规定:“本办法所称企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的权益”。

第五,2003年10月十六届三中全会审议通过了《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,其中在我国经济体制改革面临的形势和任务第(6)项规定:“建立健全现代产权制度。产权是所有制的核心和主要内容,包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。”

第六,2004年10月25日上海市人民政府令第36号的《上海市产权交易市场管理办法》第3条第1款规定:“本办法所称的产权,是指包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。”

第七,2009年6月15日国资委最新出台的《企业国有产权交易操作规则》第3条规定:“本规则所称企业国有产权交易,是指企业国有产权转让主体(以下统称转让方)在履行相关决策和批准程序后,通过产权交易机构产权转让信息,公开挂牌竞价转让企业国有产权的活动。”

上述文件中,只有《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》和《上海市产权交易市场管理办法》中对产权概念进行了明确界定,上文未提及的其他一些级别较低的法律文本中对产权概念的界定与其表述大同小异,基本上都是指财产所有权(所有者权益)及其他各类财产权益。

二、产权范畴的法学理论论争与评述

受经济学帝国主义的影响,产权概念被我国法学界继受后,在理论界出现了与经济学界相类似的争论,再加上我国与英美法系法律传统的差异,导致情形更加复杂。学术界目前主要有以下几种观点:

(一)所有权说

产权就是所有权,意指主体对财产的所有得到法律上的承认和保护。

(二)财产权集合说

这是我国法学界目前的主流观点,其认为,产权即财产权,包括了物权、所有权以及与物权和所有权有关的多种财产权,具体来说,则应当是包括物权、所有权、占有权、经营性、收益权、处分权等权利的集合。郑曙光认为,“产权是经济主体对资源所能行使的权利,它是以财产所有权为基础,以及由此派生的占有权、经营权、收益权、处置权”等权利组成的权利集合。张海龙认为:“产权的确切含义,就是指企业的财产所有权和与财产所有权有关的财产权。”王利明认为:“从我国现行的立法来看,有关法规、规章都使用了产权、财产权的概念,这里的产权实际上即指财产权,它包括了物权在内的各种财产权利。”

(三)产权否定说

这种观点认为,产权这一概念的内涵是多变的,因而其不应当是一个学术概念,可以在日常生活中不太严谨的加以使用,最多也只能是一个经济学概念或一个理论上的概念,不应当也不可能成为一个要求确定性的法律概念。代表性的学者是屈茂辉教授,其认为:法律的确定性是应当坚持的,既然产权有着如此多的含义,在非严谨的日常生活中,人们使用产权这个词自然无可厚非,但在立法上不能够使用产权一词。

(四)产权多元说

这种观点认为,法学领域对产权范畴可以有三种理解,即从权利的角度来理解,从法律关系的角度来理解和从法律制度的角度来理解。从权利的角度产权应当被理解为等同于财产权利;从法律关系的角度产权应当被理解为是一种以权利和义务为内容的财产关系;从法律制度的角度产权应当被认为是一种法律规范,限定了相关主体行为范围的行为规范。

(五)产权法定说

这种观点是蒋言斌博士在其博士论文中提出的,他认为,产权不仅是一个日常用语中可以使用的词语,也是一个学术概念;不仅是一个经济学概念,也是其他学科中的概念,当然也可以是一个法学概念,而且也应当是一个法律概念。不同学科从不同角度对同一对象进行研究是科学研究中经常会出现的情况,产权即是如此,经济学可以对其进行研究,法学也可以对其研究。产权首先是一种经济要素,属于生产关系范畴,是一个经济学概念,法律上的产权属于上层建筑的范畴,其是一种法权,经济意义上的产权是法律意义上的产权形成的基础,经济意义上的产权,也就是作为生产要素的产权一旦进入了生产经营领域,就会受到法律的调整,也需要法律的调整,由法律明确其性质,厘清其范围,只有在法律上明确了产权的归属,才能够厘清复杂的产权关系,建立起科学的产权制度。

从总体上来说,法学界的理论纷争和经济学界对产权概念的争议是一脉相承的,与经济学界唯一的不同之处仅在于产权是不是一个法学范畴,一个法律概念。对此,有两种看法,一种是否定说;一种是肯定说。笔者赞同产权法定说的观点,产权应当是一个法律概念,一个法学范畴。

首先,产权在经济学和法学中的含义必然会存在一定的区别。对于同一研究对象,不同学科从不同角度出发,基于不同的理论框架往往会形成一些认识的差异,正是这种差异才能激发不同学科的创新性和差异性,不能因此而否定一门学科对某一概念认识的科学价值,对于产权这一范畴而言,当然不能因为其是一个经济学的概念,首先被用于经济学研究,就不能成为法学学科的范畴,产权当然可以成为一个法学范畴、法律概念;其次,从马克思主义的哲学理论来看,经济意义上的产权属于生产关系的范畴,是生产关系的核心要素,其自人类有经济活动就已经产生,是经济基础,而法学意义上的产权范畴则是特定社会发展阶段经济意义上的产权关系在法律上的体现,其产生的前提是已经存在法,而法作为阶级统治的工具以国家和阶级形成为前提,因此,法学意义上的产权只有在阶级国家形成之后才能产生,其属于上层建筑领域。由此可见,经济意义上的产权和法律意义上的产权是既有联系又有区别的两个概念,经济意义上的产权关系对法学意义上的产权具有决定性作用,法学意义上的产权是对经济意义上的产权关系的反映并在一定程度上对经济意义上的产权关系具有能动的反作用。对于这两个意义上的产权都可以由特定学科进行研究,经济学可以研究,社会学可以研究,法学也可以加以研究。绝对生产力不断发展变化必然会导致经济关系属性的产权关系不断改变和发展,作为“表明和记载经济关系的要求”的法律,必须要对此进行回应,努力反映和解释社会经济生活中现实的产权现象和产权关系,在立法技术上对其进行严格界定,以适应社会产权实践发展的需要。

随着我国生产力水平的发展和经济生活水平的提高,社会财富新形态不断涌现,财产的数量和种类不断扩大,这对我国以所有权为核心的财产法带来了巨大的冲击。为了应对该冲击,有学者认为应当对财产法我国财产法进行一定的调整甚至重构,主要有三种思路:(1)保留所有权制度,不引入财产权概念,但另外建立与所有权平行的占有制度;(2)放弃传统的所有权的概念,完全借鉴英美法中的财产权概念;(3)保留传统所有权制度,但引入更高层次的财产权概念。笔者赞同第三种思路,产权也就是财产权利,源于英美法系的财产法,该范畴具有极大的灵活性和包容性,为了应对不断涌现的新型财富形态和财产类型,应在我国现行以所有权为核心的财产制度中,引入产权这一概念,并在法律中对其含义进行明确。为了顺利实现与我国法律体系的对接并考虑到产权外延的广泛性,可以在内涵上借鉴英美法系财产权的概念,同时采用概括和例式样相结合的立法技术,这样产权范畴就应当界定为:产权,是指法律所明确规定的,经济主体对经济资源所能行使的支配权、占有权、使用权、收益权和处分权等财产性权利,包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权。产权所包含的支配权、占有权、使用权、收益权和处分权等各种权能可以转让、可以合并,可以拆分。

三、产权范畴的法律特征

(一)法定性

产权的法定性是指产权的类型、性质、内容和行使等都必须由法律所明确规定。产权主体创设产权,行使产权,必须以国家相关法律法规为依据。产权的法定性使法学上的产权范畴区别于经济意义上的产权,随着社会财富类型的变化,财产类型的丰富、规模的扩大和结构的变化,会形成新的产权和产权关系,但这只是经济意义上的产权和产权关系,只有在经济意义上的产权被法律所确认之后,才成为法律意义上的产权。

(二)排他性

产权的排他性又可称为产权的独占性。产权的排他性包括两方面的内容:一是支配,即产权人可以按自己的意愿在法定范围内对特定的财产进行支配,通常不需要他人的配合和帮助,二是排除妨碍,即他人有义务不妨碍、不干涉、不侵害产权人对其产权的依法正当使用。产权的排他性通常与产权明晰呈正相关关系,产权界定的越明晰,产权的排他性越强。

(三)可分性

产权的可分性是指产权在质和量上可以分解开来分属于不同的主体。具体表现在三个方面:一是产权可以在量上分解为特定的份额,如一个企业的整体产权可以通过股份制改造分解成若干股份;二是产权的内容,也就是产权的权能是可分的,最典型的如所有权的占有、使用、收益和处分四项权能可依法分解;三是指基于同一财产上可以形成分离的不同性质的权利,如国有企业的财产上可以存在应当相互分离的所有权与经营权。

(四)流动性

产权的流动性是指产权可以依法通过继承、赠与、划拨、交易等法律形式进行转移和让渡。市场经济条件下,产权流动,尤其是产权交易是充分实现产权价值的必要条件和产权的内在要求,也是产权流动的最主要形式。通过产权交易,可以将产权在不同的主体间进行转移和重新配置,从而实现资源的优化配置和收益的公平分配,进而使产权的物质载体发挥更大的经济效用。

参考文献

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[11]李爱庆、熊焰著.国有资产产权交易初探[M].中国工人出版社,2004.59.

经济主权论文篇(11)

这些年来,“国进民退”的声音充斥着媒体学者视角,前几年媒体这么评价当时的宏观调控:改革依然气宇轩昂,但已不再像《春天的故事》那样温情脉脉。这句话同样适用于最近几年。究竟是“国退民进”更适应我国的经济发展,还是“国进民退”更能适应?一直存在着争论。

一 “国退民进”、“国进民退”简述

“国进民退”一般用于表示某领域国有资产进入而民营资本被迫撤出。狭义上讲,表现为国有经济在某一或某些产业领域市场份额的扩大,以及民营企业在该领域市场份额的缩小,甚至于退出;广义上讲,除了上述内容外,还表现为政府对经济干预或者说宏观调控力度的加强。“国进民退”也是近年来专家学者对经济领域中出现一些现象的概括。“民退国进”与“国进民退”概念相反,指的是某些投资领域民营资本进入而国有资本退出。

二 新制度经济学中产权学派的理论及其分析

1.新制度经济学派对产权的研究

科斯产权理论:经济学界开始对产权进行的研究始于科斯在1959年发表的《联邦通讯委员会》一文。他认为,如果对稀缺资源的使用权给予清晰的界定,同时又可以通过交易转移,那么原始权利归谁就无关紧要了,都可以提高经济效率,实现产值最优化。次年,科斯发表了《社会成本问题》一文,在该文中科斯指出,当交易成本大于零时,产权的明确化对资源的有效配置起着关键作用。

产权明晰:产权明晰是科斯产权理论的核心。所谓产权明晰,经济学家认为有两层含义:一是财产的归属关系是明晰的,即财产归谁所有,产权的主体是清楚的;二是财产所有权明确的前提下,在产权实现的过程中,各个不同权利的主体的责、权、利是明晰的。

2.马克思的产权理论

马克思把产权定义为通过财产而建立和形成的经济权力关系。在这里,产权首先表现为人与物的关系;其次,人们对财产履行一定职能的同时,必须围绕财产同周围有关的人发生一定的关系或者要以一定的关系为前提。所以产权所规定的不仅仅是人与物之间的关系,更重要的是人与人的关系。所以,产权制度是根本性的方案设计,是涉及整个社会经济体制的,其功能发挥是整个经济体制运行的综合表现。

三 从产权理论视角分析两种路径

1.“国退民进”的理论依据

新自由主义经济学把“人本性是自私的”作为既定的前提,由此来解释一切经济现象。以“人的本性是自私的”、“私有财产是经济发展、社会进步的永恒需要”等等为出发点,论证了公有制违背了人的本性,自然而然地得出结论:国有企业唯一的出路就是私有化,实行国企改制或者说实行“国退民进”的方针,这正是“国退民进”的理论依据。

西方产权理论要求产权清晰,这样有利于效率的配置资源。同时,产权明晰也是科斯产权理论的核心。西方产权学派的经济学家认为,既然产权明晰是提高经济效率的前提和基础,因此,现代企业就必须以产权明晰为核心的科斯产权理论为依据和指导来建立现代产权制度,实现企业利润最大化。他们认为国有企业名为全民所有,实为“无人所有”,产权主体缺位,产权模糊,因而企业效率低下。在大规模的国企改制中,国有资产大量流失。

2.“国进民退”的理论依据

我国国企属于全民所有的公共财产,是公有经济最重要的部分。主张“国进民退”的学者认为科斯产权理论是要把财产明确界定为私人所有,这是与社会主义公有制原则对立的;按照科斯产权理论把国有企业产权明晰到个人,实行私有化改革,就无异于从根本上摧毁社会主义公有制的经济基础,断送社会主义前途。

如果以科斯产权理论为指导,在要求产权清晰的幌子下实行“国退民进”的方针,进而按照“三套马车”的途径使国企退出一切竞争领域,对坚持公有经济为主体、多种经济共同发展的社会主义市场经济体制的建立和完善是极其不利的。如果让私有化主张和私有化方案得以实现,我国的改革开放就会完全被误导,社会主义就会蜕变成资本主义。

3.“国退民进”和“国进民退”孰优孰劣

只要国家将属于人民大众的国有企业所得的利润用于民生工程,国有企业专职经营各自所在的行业,“国进民退”并没有什么不好,民营企业也会健康成长;如果国有企业无法做好这一切,也许“国退民进”是较好的选择,当然能源战略方面国家还需统一控制。从产权角度来说,“国退民进”更有利于明晰产权,但明晰产权后的一切都要依靠制度和法律等,而我国是一个法制化不健全的国家,按照西方新自由主义把产权私有到个人以明晰产权的方式容易造成国有资产流失等问题。

四 结语

不论是“国进民退”还是“国退民进”描述的都是一种现象,如果从纯理论角度来看,只要存在认真负责的政府机构站在公众的立场行使所有权,国有企业就可以和私有企业一样高效。然而,中国鲜有这种层次清晰的治理结构,责任链条常常在复杂的政治和官僚体系中断掉,致使以前的国有企业效率低下、状况不佳。

参考文献

[1]李勇刚、申佳.国有企业产权改革的新制度[J].时代经贸,2007

[2]何秉孟.产权理论与国企改革――兼评科斯产权理论[C].北京:社会科学文献出版社,2005