行政体制论文大全11篇

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篇（1）

就组织与目标的关系而言，不存在没有目标的组织，也没有不以组织为依托的目标。广义上的组织是指由诸多要素按照一定方式相互联系起来的系统。狭义上的组织就是指人们为实现一定的目标，互相协作结合而成的集体或团体，如党团组织、工会组织、企业、军事组织等等。组织的存在是为了实现组织特定的目标，因此对组织的管理最终是为了实现组织目标。目标管理直接戳中组织管理的要害因素——目标，通过强调目标导向来协调控制组织内的各项工作，使管理达到最佳效果。这不同于科学管理时期着重对组织结构的设计、组织运行的基本原则、组织管理基本职能的改进达到组织目标，不同于行为科学时期通过对人的行为研究进行提升组织效率达到组织目标，也不同于现代管理以信息论、控制论和系统论为基础的注重外部因素和内部因素相结合来管理组织等迂回的方式达到组织目标。目标管理的目标制定、目标分解与控制、目标测评三个过程体现了计划、决策、组织和控制等管理职能贯穿组织运行的始终。目标制定过程考察组织内外环境以及可利用资源实现组织运行中对信息的搜索；目标分解和控制是确定和捋顺组织层级关系和职责的过程；目标测评又是组织管理过程中不可或缺的评估和反馈过程。

（二）目标管理对政府的适用性。

目标管理产生于企业，取得良好效果后被引用到政府管理中。企业是自主经营，自负盈亏的社会经济组织，而政府是执行国家权力、进行政治统治并管理社会公共事务的机关①，与企业单纯追求高效率、高利润、简明目标不同，政府的组织结构复杂性、管理的公共性以及行政权力的作用都使得政府管理活动更加复杂化。因此，目标管理在政府的应用必须与政府组织结构，政府性质以及行政权力运行相适应。首先，目标管理的实施流程与政府组织结构相契合。政府结构决定着其工作任务如何分配，如何进行分工协作，它是执行公共管理职能的基本体制。通常按照纵向和横向两个角度划分为层级关系和协作关系[11]。这种纵向和横向的结构划分是为了划分各部门各层级政府部门的管理权限和管理职能，更好地进行社会管理以及提供公共服务。目标管理的过程要求组织有明确的边界[12]，强调组织结构和个人的职责范围，这与政府结构有着不约而同的契合。其次，目标管理理论强调人的职业精神、责任意识和自我实现，而政府管理的公共性一个重要的体现就是强调行政人员的公共性，即公共性应是政府行政人员的职业态度、观念和信仰，强调行政人员的敬业精神和责任意识。二者对职业精神和责任意识的强调相吻合。最后，目标管理强调制定目标过程中各级成员的共同参与，而政府决策的发展趋势是下放权力，提倡参与，共同协商公共事务，二者的决策模式相呼应。

（三）目标管理对行政体制改革的适用性。

行政体制改革是政府重要的管理活动之一，是政府为了更好地适应社会环境，高效公平地处理社会事务，调整内部体制和组织结构，重新进行权力配置，并调整政府与社会之间关系的过程。行政体制改革有别于政府其他常规活动，是一项庞大复杂的管理活动，需要自上而下的统筹安排管理，在这个过程中涉及充分吸收、汇合和采纳各级成员对改革的期望，进而制定行政体制改革目标；确定目标后，需要根据职责和权限对各级政府和各部门进行分配改革的任务，同时要根据这些目标进行方向性的控制；最后，需要对各级政府、各部门改革目标是否达成的评估，这些评估结果又要反馈到新一轮的改革目标制定过程中。行政体制改革所应该具有的这些环节实质上构成了目标管理运作体系：目标制定、目标分解与控制、目标测评。这些环节的管理是否到位直接关系到行政体制改革的成败，因此，目标管理可以作为指导行政体制改革的理论和方法。

二、目标管理视阈下我国行政体制改革存在的问题

（一）行政体制改革忽视阶段目标制定、目标制定层级模糊。

目标管理强调目标制定过程中各层级成员的共同参与，制定目标的层次性，战略目标与阶段目标相结合以及目标制定的合理可行。中国行政体制改革的目标制定过程，很大程度上符合目标管理理论对目标制定的要求。首先，改革目标制定上有广泛的参与，如党的十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》《国务院机构改革方案》以及党的十八届二中全会通过的《国务院机构改革和职能转变方案》等方案的确定都是经过广泛的意见采纳和讨论确定的。其次，改革的战略目标和短期目标相结合，2008年党的十七届二中全会提出了我国行政管理体制改革的总体目标是，到2020年建立起比较完善的中国特色社会主义行政管理体制。这是对行政体制改革长期目标的设定。党的十后，中央已经明确提出要加强改革顶层设计和总体规划，增强改革的系统性、整体性、协同性，具体改革还要给出时间表和线路图。另外，党的十八届三中全会提出全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。上述都不同程度地提出了行政体制改革的战略目标。可以说，我国行政体制改革在目标制定方面基本符合目标管理理论的要求，但是纵观改革开放以来我国行政体制改革目标制定（如表1所示），还存在一些不完善的部分：一是强调战略目标制定，忽略阶段目标制定。从表中可以看出1982年到2013年都将战略目标作为强调的重点，而忽视了阶段目标的制定及实施，使得目标操作性弱，会误导改革走上好高骛远的歧途。二是目标制定笼统模糊。目标制定过于笼统，导致无法落实改革目标的归属：这些改革目标所指向的是哪个职能部门？是针对中央政府还是针对地方政府？如果目标制定中目标的指向性较差，那目标分解与控制将难以实施。导致目标制定存在问题的原因如下：一方面是政府急于改变行政体制存在的问题，迫切希望通过改革能够使行政体制达到如历次改革中都提到的“规范”、“高效”、“协调”、“廉洁”、“职能优化”等状态；另一方面也是在制定目标中对现实状况掌握不全面，理论指导不够深刻、到位等原因造成，这种情况是由改革的阶段性所决定的，不可能完全规避，只能“摸着石头过河”，总结经验教训，将偏差降到最低。

（二）行政体制改革目标分解与控制不力。

目标管理的第二阶段是目标分解与控制，实质是对目标实现的过程管理。整体的目标制定出来需要层层进行分解，才能具体每个单位的目标，同时也通过这种目标分解，才可以实现目标控制。这里的目标控制不同于以往管理活动中的硬性监控，是以自我控制为主：给各级管理者设定客观的标准和目标，根据标准和目标进行自我控制，同时配套上级的监督和调控。无论是自我控制还是上级监督，都是以目标为参考，发现执行的偏差及时调整纠正，以免造成总目标实现的困难。我国行政体制改革方案一方面是确定行政体制改革目标，另一方面是为行政体制改革目标如何实现制定具体路线。我国历次行政体制改革方案中都侧重确定目标，对目标的分解体现较少，因此，对改革的目标控制便无从谈起。纵观表1中历次改革目标，有些目标一直在重复提出，如“效率”、“职能转变”等，这说明很多改革目标从一开始实施到现在仍然没有达到应有的效果。这说明改革目标分解和目标控制不力，导致各部门对自身在改革中承担的职责不清晰，甚至不了解，这会使改革失去控制标杆，最终导致改革目标控制不力。行政改革目标分解和控制不力的直接原因是目标制定的阶段模糊、可操作性不强以及目标制定过于笼统，使目标分解与控制出现困境；根本原因是行政体制改革本身是一种利益调整，而且它不像经济改革可以是一种帕累托改进的过程，很多人尤其是利益既得者将行政体制改革看做一种“非帕累托改变”的过程，全体社会的绝对利益增加必然会导致行政人员利益减少[13]。如果中央仅仅制定出改革目标，而没有明确分配改革任务，明确权责，那么地方政府虽然不会公然不执行中央政府的命令，但是他们会采取“上有政策，下有对策”的方法，或通过“故意曲解规则”等消极抵制造成改革的“执行差距”[14]，导致改革目标不能有效落实。

（三）行政体制改革目标测评缺位。

目标测评是对目标达成效果的一种检验，通过对目标实施结果进行有效的评估，了解目标实现情况与制定的目标之间存在的偏差。这种检验不仅仅是在实现目标的最后的阶段进行，在目标实现的每个阶段都有存在的必要性。目标测评需要有清晰和操作性强的测评指标，而且制定目标和分解目标的同时要制定出完成目标的时间限制和目标完成的效益的最低限度。目前目标测评这个环节没有很好地在行政体制改革过程中体现出来，虽然每个阶段的改革会对前一阶段的行政体制改革进行评价，却没有将具体改革的结果与开始的预期目标进行对比来考察改革的绩效如何，与目标相差的距离还有多远以及未达成目标的原因是什么，进而得出经验教训使得下一阶段的改革能够更好地实现目标。例如，在2013年《国务院机构改革和职能转变方案》任务分工中，明确说明了每项目标的负责单位以及完成的日期，但是实际的完成情况却是与目标制定的规定不一致，以《国务院机构改革和职能转变方案》任务分工通知中前半年时间段为例，有些目标没有在规定的时间内完成，如方案中第二条的目标是：制定印发国家食品药品监督管理总局、国家铁路局“三定”规定和地方改革完善食品药品监管体制的指导意见。目标完成时间是2013年3月底前，但实际上5月15日才出台了相关指导意见[15]，超出了规定时间，甚至有些目标后来都没有相关完成信息，但是在改革过程中却没有对此提出相关追问。可见，即使改革过程中目标制定和目标分解很到位，但缺少了对目标完成情况的评估，改革任务仍会有始无终。改革目标测评缺位与政府缺乏绩效意识的传统紧密联系。长期以来行政部门都给人一种效率低下的感觉，在政府部门的管理运作和投资项目中普遍存在着高投入、低产出或者不计产出进行投入的现象。绩效意识在20世纪80年代西方行政改革中成为重要内容，绩效评估可以使政府部门形成“结果为本”的绩效意识。虽然我国政府管理已经开始重视政府工作绩效考核，但与成熟的政府绩效管理还存在很大差距。政府管理缺乏绩效意识的传统也波及行政体制改革中，使行政体制改革缺乏绩效评估，行政体制改革目标测评缺位。

三、目标管理视角下我国行政体制改革有效推进的建议

（一）行政体制改革目标制定实现战略目标与阶段目标相结合、层级分明。

当前我国改革已经步入深水区和坚攻期，在这种改革的关键点，改革实践者必须稳中求胜。在行政体制改革目标的制定上：一是政府在制定行政体制改革目标时应该扩大参与力度，使各个层级人员共同考虑和回答行政体制改革本身的任务、目的和使命是什么，从这个任务使命的定义中提出行政体制改革的明确目标。这样改革实践者才有可能改变“改革就是革自己的命”、“改革是一个‘非帕累托改变’的过程，全体社会的绝对利益增加必然会导致行政人员利益减少”等短视认识，并深刻理解进行实质性改革是解决当前政府治理危机的必行之路，从长远看是有利于自身的发展。二是确定改革目标的总走向，即行政体制改革的战略目标的同时必须强化改革的阶段目标的制定，战略目标不可能一步到位，必须经过每个阶段目标的顺利完成来保证，阶段目标的制定在2013年的改革方案中已经有所体现，规定了近期和远期应该完成的任务。但还不够强化，在今后的改革攻坚阶段，更应该坚守好每一阶段的目标，步步为营到达改革的最终目标。三是行政体制改革目标制定要明确目标的归属，区分各种不同目标所对应的政府层级或政府部门，为下一步目标分解和目标控制做好前提铺垫。

（二）行政体制改革目标要分解合理、控制有力。

行政体制改革在制定改革实施方案的时候，应该注重对行政体制改革目标的分解，2013年《国务院机构改革和职能转变方案》任务分工通知是对行政体制改革目标分解的一个体现，例如第二条：制定印发国家食品药品监督管理总局、国家铁路局“三定”规定和地方改革完善食品药品监管体制的指导意见（中央编办、食品药品监督管理总局分别负责，征求财政部等有关部门意见。2013年3月底前完成）[16]。这不仅将总目标分解成若干小目标，还列出每个需要完成目标的负责部门，以及完成目标的时间，通知中的其他条款也都是类似的框架。在今后的行政体制改革过程中，可以更加系统地按照职责和权限的划分去分解改革目标。将行政体制改革目标层层分解，落实到每个部门甚至每个个体，同时围绕重点工作规定达到目标的日期、权责和达到最低效益的标准。在这种明确的目标分解的前提下，根据分解到每个部门或者每个层级的目标控制改革的进程。这种控制一方面是改革者对照自身目标的自我控制，另一方面是上级部门对下级行政改革目标进行状况的控制。无论是自我控制还是上级监督控制，在发现偏离改革目标的情况时要及时纠正避免影响改革的整体进程。

篇（2）

所谓添置行政程序行为，是指行政主体在实施赋权或授益性具体行政行为的过程中，增加法律、法规和规章规定以外的条件，从而影响行政管理相对人的权利义务关系的行为。它是超越法律规定范围而附加负担性条件的行政行为。我国的一些行政法律法规对行政主体类似于添置行政程序的行为作出了禁止性规定，例如我国《婚姻登记管理条例》中规定：婚姻登记管理机关办理婚姻登记，不得要求当事人出具本条例规定以外的其他证件和证明。

目前，行政主体在实施具体行政行为中，由于主体职责、领域、地域、相对人等因素不同，导致其添置行政程序行为的内容不同。尽管如此，添置行政程序行为有一些共同的特征。

1.添置行政程序行为存在于赋权授益性行政行为过程中。赋权授益性行政行为主要是行政主体依照相对人的申请，许可、确认或者给予其某项行政上的权益，如行政主体颁发许可证和执照、保护人身权和财产权以及发给抚恤金等。

2.添置行政程序行为增加了相对人的负担，影响了相对人的权利义务关系。

3.添置行政程序行为以原赋权授益性行政行为为基础，它是在行政主体实施某一特定的具体行政行为的过程中产生的。从行政主体实施该行为的出发点看，添置行政程序是实现原行政行为效力的条件；从整个具体行政行为来看，添置行政程序是其中一个组成部分。但是添置行政程序行为与原行政法律关系有不同的客体与内容，其所指向的内容并非原行政行为生效的法律要件，前者与后者没有一种必然的联系，因而添置行政程序行为具有独立的行政行为属性。

4.添置行政程序行为属于违法行政程序行为。添置行政程序行为是行政主体超越法律规定擅自作出的行为。对添置行政程序行为的违法性应从两方面来理解：一是该行为所指向的内容没有法律上的依据；二是该行为内容具有法律依据，但行为方式具有违法性。例如农民缴纳提留统筹款在法律上有依据，但是以此要求农民子女上学必须首先缴纳提留统筹款，就不具有合法性了。

二、添置行政程序行为具有可诉性

（一）对添置行政程序行为进行司法审查的现实意义。

“有权利必有救济”是法治社会中的一项法治原则，以行政诉讼形式实施司法救济是相对人寻求权益保护的一条重要途径。司法救济具有程序严谨、规范全面、结果公正的特点，制约着行政主体依法行使职权，正是由于司法审查具有不可替代的作用，对添置行政程序行为能有效地进行监督。

（二）添置行政程序行为符合具体行政行为的构成要件。

1.添置行政程序行为的主体是具有国家行政职权的主体。

2.添置行政程序行为的对象是原来行政行为的相对人，具有可诉具体行为的特定性。

3.添置行政程序行为是行政主体利用了国家行政职权的行为，与行使国家行政职权有关。添置行政程序行为具有违法要求相对人履行义务的性质，属于行为。

4.添置行政程序行为对相对人的权益产生实际影响，在客观上必定给行政相对人增加某种负担。

三、人民法院对添置行政程序行为案件的审理

由于行政主体添置行政程序行为没有法律依据，作为被诉的内容，人民法院一般应予以判决撤销。但是，因为行政执法领域的广泛性以及执法措施的多样性，行政主体添置行政程序行为的内容和方式也有所不同，由此引发的行政纠纷也呈现复杂性。人民法院在审理该类行政诉讼案件时，也应根据不同的行政纠纷特点及诉讼内容进行正确裁判，应着重把握和审查以下两方面的问题。

一）应正确理解申请人权益受到影响的内涵。对申请人合法权益的理解不应仅仅局限于单纯狭义的人身权、财产权范畴。在行政主体实施赋权授益性行政行为过程中，其添置程序行为可以不是以增加申请人经济负担的形式表现出来，而是要求申请人提供一些证件和证明，或者先由其他部门批准等等。这种非直接以经济负担表现出来的添置行政程序行为，也应属于行政诉讼受案和审理范围。因为所添置的条件直接影响着申请人申请权益的实现。可能有人认为非经济负担对相对人的影响很微小，不需付出多大努力就可达到所添附的条件，但不管对相对人权益影响大小，行政主体添置行政程序的行为具有违法性，应属于行政诉讼的审理范围。

篇（3）

过错责任公务过错责任违法责任

行政指导作为现代政府实施行政管理的一个重要手段已受到各方面越来越多的重视。行政指导的产生和发展有其深刻的社会经济原因，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物。现代政府的行政管理从以亚当。斯密的古典政治经济学派所主张的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不见的手（即靠完全的市场机制）”到凯恩斯主义倡导的“大棒政府”依靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战后都遇到了严重的挫折。“无为政府”和“政府干预”的弊端和失效引起了人们对于政府管理手段的重新思考。很多学者认为：在现代市场经济条件下，需要进一步明确政府和市场的各自功能和相互关系，政府宜更多地采用一些非强制性的（即柔软的）手段来管理市场和社会。从而，以行政指导为代表的包括行政契约、非拘束性行政计划和规划等非强制性行政调控手段发展了起来。从我国的情况来看，行政指导制度同日、美等发达国家相比，还很不规范，行政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺乏统一的认识，导致实践部门操作较为困难。有鉴于此，笔者想在本文中主要从法院审判的角度对这一制度涉诉的几个问题做些研究和探讨，以期抛砖引玉。

一、行政指导之可诉性

被誉为日本行政指导之父的佐桥兹先生认为：“政府统制弊端甚多，人们不欢迎，自我管理也得不到人们期望的效果；较好的办法是吸收两者的长处，实行诱导式管理”。简而言之，所谓的行政指导就是行政主体在其职权范围内对相对人的诱导式管理。诱导式管理的好处在于行政主体采取非强制的手段界入行政管理领域，利用其自身一贯的权威性和公正性使相对人乐于为一定行为或不为一定行为或接受某一意见以实现一定的行政管理目标。行政指导这一非强制性、灵活性的政府管理手段非常适合市场经济的社会行政，随着我国社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，行政指导也越来越多地取代行政指令或命令而成为各级政府及其他行政主体进行社会管理的主要手段。然而笔者认为，从理论上来说行政指导既具有行政性（行政主体在其职权范围内对行政管理相对人施加影响以实现一定行政目标）又具有非强制性，这两种属性集于一身本来就存在某种天然的、难以调和的矛盾。

随着现代行政的发展，行政主体的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响。就行政指导而言，理论上它虽无直接强制力，但在行政主体与相对人之间却存在事实上的管理者与被管理者的关系，因而行政指导必然会对相对人产生一定程度的压力，对于那些服从指导的相对人而言很难说他们完全出于自愿。

我国著名的行政法学家罗豪才教授指出：行政指导权的滥用必然会严重侵犯行政相对人的合法权益，要防止滥用权力，就必须用权力来制约权力。当前，从法院行政审判的角度，研究是否将行政指导列入可行政诉讼的范围及其理论依据对于保护行政相对人的合法权益已显得必要而迫切。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条、第十二条对行政诉讼的受案范围作了规定。第二条采取概括式，规定凡行政机关及其工作人员具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，行政管理相对人均可提起行政诉讼。第十一条采取肯定列举式，具体列举了八种可诉的具体行政行为。第十二条采用否定列举式，规定了不可诉的四种行为。以上列举式规定均未提及行政指导可诉性问题，而第二条概括式规定从字面上理解应包括一部分实际侵犯行政相对人合法权益的行政指导行为。对于《行政诉讼法》采取的是哪种标准（列举式还是概括式），行政法学界历来有争议。笔者认为，随着行政法理论与实践的不断拓展，也为了更充分的保护相对人的合法权益，法院在根据《行政诉讼法》确定受案范围时宜采用概括式和否定列举式并用的原则，即凡不是法律、法规有明确规定不列入行政诉讼范围又符合《行政诉讼法》第二条规定的，都应允许提起行政诉讼。

2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四项规定：公民、法人、其他组织对不具有强制力的行政指导行为提起的诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院行政庭江必新庭长在其后出版的一期人民法院报上就“正确把握行政诉讼受案范围”的问题撰文指出：“行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。……违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。既然行政指导行为不具有强制性，没有必要通过行政诉讼的途径来解决。需要说明的是这里所谓‘不具有强制性’，不是说行政指导行为除了不具有强制性的行政指导行为，还包括强制性的行政指导行为，而是为了强调。……如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为，行政管理相对人不履行或不执行就要承担不利的法律后果，那么这种行为就不再是行政指导行为了，当事人对这种行为不服，仍然可以向人民法院提讼。”按照以上解释，可这样理解，凡是行政指导都是非强制性的，因此所有的行政指导就都不可诉。排除情况是，如果某一行为具有强制力或者……则这种行为就不是行政指导行为了，即为可诉。但笔者认为江必新的这个解释在实践中仍然缺乏可操作性，有几个关键性问题没有得到解答。1、行政指导概念的内涵到底是什么？2、行政指导行为是否属于行政行为？3、什么叫“如果某一行为具有强制力”，这种强制力指的是事实上的，还是仅仅是形式上的？4、行政指导行为的外部表现形式究竟有哪些，它和一般行政处理行为的区别在哪里？

行政指导表面上与法律关系之含糊性以及政府运用行政指导行使行政权的混沌状态，对于科学地界定行政指导的概念带来了一定的麻烦，从国内外学者迄今为止对行政指导概念的研究成果来看，具有代表性的主要有这样一些观点。1、日本学者系田省吾认为：行政指导表面上是指劝告、指导、指示、希望、建议、训告、协商、期望等非强制性措施，而且并不具有限制国民的权利，或课国民以义务的、法律的强制力，它是行政机构在法律所赋予的权限和所管事务的范围内，为得到行政相对人的合作并实现一定的行政目的而进行劝诱或诱导，使其采取或不采取某种行为。2、日本学者室井力在其著作《日本现代行政法》中对行政指导作了这样的定义：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为形式。因此它是权力性事实行为。3、和田英夫则作了这样的定义：行政指导

是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意或协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、建议、提供知识、信息等。4、日本《行政程序法》第2条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定行为或不为一定行为的指导、劝告、建议、以及其他的不属于处分的行为。5、台湾学者林纪东：行政指导是行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人、公私法人或团体，以非强制之手段，取得相对人之同意或协力，以达到行政目的之行为。6、罗豪才认为：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。简而言之，即是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。7、应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。8、胡建淼：所谓行政指导即行政主体在其职权管辖范围之内，对于特定的人，运用非强制性手段，获得相对人的的同意或协助，指导行政相对人为或者不为一定的行为以实现一定行政目的的行为。9、郭润生：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，使其为或不为某种行为之非强制性行政行为。10、姜明安：行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。

以上只是一些具有代表性的观点，这些观点都有其相对的真理性却又都不完善。就目前情况来看，学术界对行政指导的研究还有待深入，对于行政指导的某些基本属性还缺乏统一的认识，而实际上，行政指导这一概念的内涵也随着社会管理和经济发展对于行政执法的需要以及现代行政法的发展而逐渐发展，因此笔者在这里无意重新对这一概念作出全面的诠释，只是想从与本文相关的角度，对于以上国内外学者的定义，试从四个方面加以分析：（行政指导的）目的性、有无法律依据、事实强制性、权力性。

不论国内还是国外，几乎所有的学者都认为行政主体在作出行政指导时是有明确的目的性的。这种目的性基于其行政管理职权，而为了实现某种行政管理目标。目的有正当和非正当之分，但即使是行政主体怀有某种不正当的目的，只要是其基于行政管理职权而作出的行为同样构成行政指导。

行政指导是否必须有法律依据，国内外学者有分歧。日本学者多不强调行政指导必须有法律依据，和田英夫甚至明确指出行政指导不管有无立法依据都成立。国内学者（包括台湾学者）则多主张行政指导应有合法依据，这里的合法依据指的不仅是具体的实体法与程序法依据更包括了法律原则、精神及政策。现代行政法将没有具体程序法和实体法依据的自由裁量行政行为称作“未型化的行政行为”未型化行政行为未必违法，其可以符合法律精神或原则。因此，国内学者所指的行政指导合法既包括行政指导符合一般的实体法与程序法（即“狭义”合法）亦包括一部分符合法律精神与原则的未型化行政指导在内。

对于行政指导行为是否具有强制性，国内外学者对行政指导理论上之无强制力意见一致。但对事实上是否有强制力则意见相左或含糊其辞，有的学者认为是一种权力性事实行为（室井力），有的认为是非职权行为（姜明安），即无关公权力则谈不上强制力，而大多数学者则回避该问题仅认为是一种非强制性的方式或者手段。而笔者认为：行政指导无疑具有事实上的强制性，这种强制性是由于行政主体处于事实上的管理者地位。行政主体与行政相对人在行政主体管理权限内，事实上的不平等决定了行政主体作出的形式上不具有强制力的行政指导行为，实际上对行政相对人都有事实上的强制力，产生间接的法律效果，因而对行政相对人的合法权益构成影响。

行政指导行为事实上的强制性来源于行政主体的行政权力，行政主体行使其行政权力所做之行为未必都要具有法律的拘束力，产生直接的法律后果，其可以通过行政权去威慑去影响而产生间接的法律效果。因而行政指导行为具有权力性。那种认为行政指导不具有权力性的观点（和田英夫、应松年、姜明安）是片面的。

现在可回答第二个问题（行政指导是否属于行政行为）。笔者认为行政指导属于行政行为，但行政指导又不是一般的行政行为，它是一种行政事实行为而可纳入广义行政行为的范畴。江必新在“关于行政诉讼中的原告资格问题”一文（载于“人民法院报”2000年5月11日第三版）中指出：“过去，与对行政行为作狭义解释相适应，在解释”法律上的利害关系“时，强调权利义务的增减、得失。现在，对行政行为的概念已作了广义解释，行政行为的内涵和外延已经发生了很大变化，这样，”法律上的利害关系“就不能再解释为权利义务的增减、得失。只要某个行政行为对某个人或组织的权利义务产生了实际影响，原则上该个人或组织就具有了原告资格”。根据以上论述可知，目前采用“广义解释”的行政行为的概念已不局限于法律上的权利、义务关系的改变，而包括那些虽然没有产生、消灭、变更法律上的权利、义务关系但对行政相对人的权利义务产生实际影响的行为在内。通过前文分析，很显然，行政指导行为应该包括在广义解释的行政行为之内。按照行政行为的学理分类，行政指导也可以分为具体行政行为和抽象行政行为。其中的具体行政指导行为对特定的行政指导相对人的权利义务会产生一定的影响。另外，将行政指导纳入行政行为的范畴，还因为行政指导具有行政行为最本质的属性，即行政指导行为是行政主体依其行政管理职权而作出的行为，同时其理论上虽不具有强制性，但往往具有事实上的强制力，会产生间接的法律效果。

现在基本上可以回答第三个问题（即如果某一行为具有强制力……）了，如前所述，国内行政法学者大都回避行政指导事实上强制力这一问题而仅仅提及非强制性方式或者手段，从江必新解释的原意来看，他也没有明确所指的强制力是形式上的还是事实上的抑或两者都包括在内。从行政指导的内涵来看，笔者认为，很清楚除了一小部分授益性的行政指导行为之外，几乎绝大多数行政指导都具有事实上的强制力，产生间接的法律效果，这也是现代行政权逐步从直接命令为主发展到间接影响为主而实现行政目标的反映。

回答第四个问题，要想在审判实践中能正确区分行政指导同其他行政行为的区别，必须在深刻掌握行政指导概念内涵的前提下，尽可能熟悉其外部表现形式。对于行政指导概念的内涵，前文已从四个方面作了阐述，而从目前国内外行政法学者的研究情况来看，行政指导的外部形式主要有这样一些：咨询、建议、训导、警告、告戒、反对、指导、意见、劝告、指示、希望、协商、期望、鼓励、敦促、提倡、引导、推广、宣传、示范、提供信息技术服务、纲要、计划，信息公布等都属于行政指导性质。这些形式上的特征虽然在一定程度上能帮助我们分辨某一行政行为的性质，但笔者认为，行政指导的这些形式上的特征仍然不足以使行政相对人区分行政主体是在进行行政指导还是行政处理，也不足以使法院在进行司法审查时判明其到底是何种性质的行为。例如，行政主体作出的某些《意见》，从字面上解释“意见”是指对事物的看法、想法，并不带有强制性（《辞海》1999年版），但实际上行政主体的很多《意见》带有强制性，因而有的《意见》是行政立法行为，也有的《意见》属于行政处理行为，当然行政指导行为用《意见》形式更是顺理成章的。即使有的行政行为事前似乎是非强制性的，但行政相对人一旦违反，非强制就会立刻变成强制，而法律对此似乎也无能为力。因此笔者认为，除了应该立法规定行政指导行为的法定形式之外，行政主体在作出行政指导行为时，还必须明示，即明确表示该行为属于行政指导而不具有任何法律上以及事实上的拘束力，相对人若违反该项指导亦不承担任何不利后果，否则，相对人即可请求对该行政行为进行司法审查以决定是否撤消或变更。

二、违法行政指导应允许行政相对人请求国家赔偿

即使行政主体在作出行政指导行为时作了如前文所述的或类似的明示保证，行政指导仍存在一定的心理上的事实强制力，由于这种事实强制力，公民、法人或其他组织的合法权益遭到侵犯时，如果不允许行政相对人获得一定的国家赔偿或补偿则既有违法律公平正义的精神也将导致行政指导权的被滥用而同现代行政法之发展趋势相悖。事实上，行政指导行为从理论上因其无法律的拘束力，不直接产生、消灭或改变既有的法律关系，所以即使列入行政诉讼的范围，行政相对人一般也是在其人身、财产等合法权益遭受严重损害时才考虑提讼以获得国家赔偿或补偿。按照《解释》的规定，行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，不可以撤消或变更。但是笔者认为，人民法院应该允许行政相对人提起行政赔偿诉讼。行政相对人之所以服从行政主体的行政指导是基于对行政主体的信赖以及行政主体的权威性，行政主体如果无视这种信赖和权威而违法或显然过于随意的作出行政指导致使行政相对人的合法权益遭受损害，对比没有任何有效制约则必然导致行政指导权的滥用。现行《国家赔偿法》实际上肯定了这一做法。《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依本法取得国家赔偿的权利。我国行政法学界普遍认为，《国家赔偿法》这样规定表明我国国家行政赔偿的范围要广于行政诉讼的范围。对于广义行政行为可要求国家赔偿的观点比较一致。

然而，现行《国家赔偿法》要求国家赔偿须先经过“依法确认”（《国家赔偿法》第九条）。一般的具体行政行为侵权赔偿，赔偿请求人如果不服行政主体或复议机关的处理可以提起行政诉讼，在提起行政诉讼的同时要求国家赔偿，但是由于行政指导行为不列入行政诉讼范畴，行政相对人在行政主体对于行政指导行为违法侵权不予答复或者拒绝确认时如何要求国家赔偿，现行法律和司法解释没有明确规定。笔者认为，虽然按照《解释》第一条第四项的规定行政指导行为不列入行政诉讼的范畴，但是按照《解释》第五十七条第二项：“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤消内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”的规定，应当允许行政相对人对确认行政指导行为违法提讼并在符合上诉规定时作出确认判决。

三、行政指导国家赔偿之归责原则

在人民法院确定某行政指导行为违法后，行政相对人即可按照《国家赔偿法》的规定向赔偿义务机关提出国家赔偿，在法律规定的时效内若赔偿义务机关不予赔偿或行政相对人对赔偿数额有异议可依法提起国家赔偿诉讼。下面的问题是，由于行政指导同一般具体行政行为相比具有的特殊性，人民法院在审理该类国家赔偿诉讼时应适用何种归责原则。对于一般具体行政行为的国家赔偿诉讼，世界各国采用不同的归责原则。由于国家赔偿从民事赔偿发展而来，因而一些受民法传统影响较深的国家，如英、美等普通法系国家一般采用民事赔偿的归责原则，即过错责任原则。其法理学依据是“法律拟制说”，即认为国家是一个拟制的法人，它和普通人一样，对其不法行为受同样的法律支配，因而国家赔偿在性质上同一般的民事责任没有差别。在当今世界，采用过错责任为国家赔偿归责原则的以英、美、日为代表。过错责任原则将国家人格化，混淆了公法和私法的不同性质从而限制了公民在受到公权力侵害时寻求国家赔偿的权利，正受到越来越多的批评。法国作为大陆法系的代表国家对于国家赔偿则采用以公务过错为主，无过错责任为辅的归责原则。这里笔者要特别强调指出的是公务过错原则。公务过错即以公务活动是否达到中等公务活动水准为标准来衡量公务活动是否存在过错，它设定了行政主体的客观行为模式和标准，避免了主观过错理论在判断上的困难，从而最终使过错责任原则从民法中分离出来而适应了公法的需要。法国公务过错的形式很多，可表现为行政活动的组织不良和管理不善，也可表现为国家工作人员的疏忽、怠惰、自私。除了过错责任、公务过错责任、无过错责任外，有的国家还采用违法责任。采用该归责原则的国家有瑞士、奥地利等，我国采取的也是违法责任原则。所谓的“违法”责任即违反法律所应负的责任，但在这里“法律”指的是什么，从来有狭义、广义和折衷的解释。狭义的解释即指法律、法规的明确规定，指行政行为应当符合定型化的要求，包括行政行为的主体、权限、内容、程序等法律法规都作了具体的规定。广义的解释则不仅仅包括法律、法规的明文规定，还包括法律的原则、精神和目的。随着现代行政权的不断扩张，为了防止行政权的被滥用，国内外行政法学家多主张采用广义的标准，笔者也持相同的观点。违法责任原则同过错责任、公务过错责任原则相比具有较易操作的特点，从两者的相关性来看，违法责任包括了一部分过错责任，因为国家或其熟知国家法律、法规及政策的公务人员违法行政本身就意味着其具有过错。所以，从我国的具体国情来看，当前阶段对于一般的具体行政行为采用广义的违法责任原则是适当的。但我们还应看到，行政指导行为同一般的具体行政行为相比有其特殊性。这种特殊性就在于行政指导行为理论上无法律拘束力，其不产生直接的法律效果，因而行政主体在作出该类行为时与作出具有拘束力的行政处理行为相比更为灵活，同时行政相对人在作出是否接受该行政指导时比之于必须接受的行政处理要有选择的余地。既然行政相对人在一定程度上是依赖自己的判断而作出的选择则其理所当然亦应承担相应的风险，因此在涉及行政指导国家赔偿诉讼时通常表现为行政主体与相对人的混合过错。根据行政指导行为的以上特点，结合国内外国家赔偿制度的有益经验，笔者认为，对于行政指导的国家赔偿诉讼有必要采取违法责任和公务过错责任相结合的归责原则。这一原则具体适用如下：（1）国家完全责任：一般来讲，我们认为行政机关及其工作人员熟知现行法律并能正确执法。因此，对于违反法律、行政法规的完全定型化（所谓的完全定型化是指法律、法规对于某种行为从主体、内容、形式、程序到手段等等都作了非常明确的、毫不含糊的规定）明文规定所作的行政指导行为造成行政相对人合法权益损失的，应视为行政主体的最大过错则国家承担完全的赔偿责任；（2）国家相对责任：现代社会就好比一架高速运转着的机器，社会生活每时每刻都在发生着快速而深刻的变化，同时随着现代行政权的不断扩张，已渗透到社会生活的各个方面，而法律法规又始终处于滞后状态，所以行政主体的自由裁量行为大量存在。（自由裁量行为是指行政主体在行政管理过程中，对于法律、行政法规和规章没有明确规定或虽有明确规定但具有一定幅度的事项，以自己的意志和判断主动作出决定和采取措施的行为。笔者认为，对于自由裁量行政指导行为国家赔偿的违法性审查主要应从行政主体是否存在公务过错来判断，因为这种行为一般没有法律、行政法规和规章的明确规定，其违反的主要是法律的原则和精神。从行政审判的角度，依据《行政诉讼法》的规定，自由裁量行为的违法主要表现为行政主体裁量行为的和显失公平。与自由裁量行为之显失公平均不以行为的客观违法性为前提，两者的共同特点是行为人主观上都有过错，在这里应以是否存在公务过错为准。例如行政主体没有经过核实就对消费者发出错误的警告，造成消费者对某产品的质量产生怀疑而给企业造成严重损失是一种作出行政指导的表现。而同显失公平的区别在于后者又常常表现为行政主体执法前后行为的不统一或者相同情况下而采用不同的标准等明显超出人们对于公正司法所期望的限度的情况。有学者认为对于行使自由裁量行为应该遵循一个“比例原则”。该原则要求行政主体在行使自由裁量权时，首先要正确地确定行政的具体目的，其次要恰当地选择达到这一具体目的的手段，所谓“恰当”即比例协调，手段既能达到目的，又尽可能作到不产生目的之外的副作用。有两种情形的不“恰当”：一是手段不足以达到目的，二是手段过量，即手段超过了目的的要求，产生了副作用。笔者认为，运用“比例原则”能够比较好地从自由裁量行为的客观效果上去分析、判断行政主体在作出自由裁量行为时的主观心态，从而使审判人员在把握行政主体是否存在公务过错上有了一个相对较为客观的标准和较易操作的手段。综上，笔者认为，对于自由裁量的行政指导行为应从行政主体的公务过错程度以及行政相对人应承担的风险责任两方面具体分析来决定国家应承担的赔偿责任。

随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，政府职能正向着“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调，提供服务和检查监督”的方向发展，政府类型也从“集权型”过渡到“服务型”。和以上变化相适应，行政主体将越来越多地使用行政指导这只政府的“看得见的软手”来管理社会。“无责任即无行政”，必须以司法权对各类行政权进行必要的约束和制衡。随着我国行政法学界对行政指导研究的逐步深入以及行政立法的不断完善，这一政府行政管理诸手段中的后起之秀必将发挥越来越重要的作用。

本文参考书籍和文章：

1.莫于川《论行政指导与社会主义市场经济》硕士论文1994

2.系田省悟《反垄断与行政指导》载《法学家》1974年7月15日21页

3.室井力《日本现代行政法》中国政法大学出版社1995年译本

4.和田英夫《现代行政法》中国广播电视出版社1993年译本14页

5.林纪东《行政法》三民书局1988年版434页

6.罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版275页

7.应松年主编《行政行为法》人民出版社1992年版187页

8.胡建淼著《行政法学》法律出版社1998年版，第412页

9.郭润生《论行政指导》中国政法大学出版社，1999年版59页

10.姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第247页

11.李傲“未型式化行政行为初探”载于《宪法学行政法学》2000.11第55页

12.姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版第404页

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【中图分类号】D922.287文献标识码：B文章编号：1673-8500（2013）04-0036-02

1证券行政监管理论概述

证券市场是由一系列非常复杂的、人为设计的组织体制及资本运行机制组成的庞大市场，在这个市场中，监管者与被监管者产生了一系列的权利义务关系。我国《证券法》是调整证券法律关系的基本法律，其中行政机关权力、程序规范、资格限制、强制规范、禁止性规定以及行政处罚均较多，本质上是部管理法。所谓证券监管行政法律关系，是指经《证券法》及相关法律规范确认和调整的，因监管行政权力而形成的监管机构与其他当事人之间的证券权利义务关系。

目前，几乎所有国家的证券监管活动都是由政府部门、行业协会和证券交易所共同完成的。1997年8月起证券交易所的管理权从地方政府收归到了中国证监会。1997年11月，中央金融工作会议决定对银行业、证券业、保险业和信托业实行分业管理，并决定建立起一个全国统一的证券期货管理体系，理顺中央和地方多级监管机构间的关系，并由中国证券监督管理委员会统一行使对全国证券、期货业的监管职责。

2我国证券监管体制存在的主要缺陷

我国在加入WTO后，国内的证券市场获得了快速发展，也取得了巨大的成绩，中国证监会作为统一监管机构体制下的监管体系已经建立起来并逐步完善。然而鉴于以往的历史及经验，我国的证券监管体制存在的问题主要存在于两部分，一是监管主体方面，证监会机构定性模糊、监管权力不足、独立性欠缺等；二是监管行为方面，证监会的行政许可审批权过大、监管行政处罚滞后、政策干预广泛，并且又缺乏必要的规范和监督机制。

3我国证券监管体制的改革与完善

我国证券监管体制的改革与完善可以从以下几个方面着手：

1.完善证券监管行政法规立法体系

在我国证券市场正处于“新兴加转轨”时期，不确定性因素较多，此时，行政法规具有法律无可比拟的优势。因此，对于证券发行、市场交易、中介机构、上市公司等各方面的监管问题，可以行政法规加以规范。在行政法规的立法活动中，要严格遵循《行政法规制定程序条例》等相关法律法规，提高立法质量，并且对于已制定的行政法规，要根据实际情况，及时修订和废止。

2.完善监管行为的法律规制

一套完整的行政程序制度应包括以下内容：管辖、行政委托、行政协助、回避、申请及处理、调查、证据、陈述意见、公听会、听证、政府信息公开、阅览卷宗、说明理由、期间、送达、费用、简易程序等。因此，对于我国证券监管行政程序法制化问题提供以下两点建议：

2.1健全监管信息公开制度，我国监管机构的信息公开制度仍然并不健全，如首次申请股票发行，发行审核标准的公开制度缺失就导致在证监会经常驻有各种“公关团体”，试图通过各种不当渠道以获取信息争取顺利通过。因此，对于证券发行、交易等各种证券活动的监管信息，监管机构应及时向社会公开。

2.2健全行政听证程序，如：听证适用范围应仅限于监管机构做出的较为严重的行政处罚决定或者涉及到重大公共利益事项的行政许可；不应由当事人来承担监管机构组织的听证费用；当事人如认为听证主持人可能与本案存在直接利害关系的，当事人应有权申请其回避，并且听证主持人的职能应由非本案的调查人员担任；举行听证时在调查人员提出违法事实、相关证据和行政处罚建议后，当事人有权进行申辩和质证等。

3.抽象监管行为司法救济制度的建立

我国证券市场常被人称之为政策市，常常存在着救济难的问题。根据我国现行的行政诉讼法之规定，抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围，这极不利于证券监管中行政相对人合法权益的保障，应将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，并将行政诉讼范围中的抽象行政行为界定为规章、以及规章以下的规范性文件。因此，我国应适当地扩大行政诉讼范围，尽快建立起对抽象行政监管行为的司法审查制度。也只有这样，才能更好地制约证券监管机构的行政权力，从而达到充分保障行政相对人合法权益的目的，从根本上改变政策治市的模式，进而促进证券市场健康稳定地发展。

4.完善监管机构制衡机制

监管机构监督机制的对象是监管机构做出监管行为的整个过程，目的是保证监管机构的各种监管行为的公平、公正、合理，防止监管机构的强制性权力被滥用。

4.1强化证监会监察局的独立性，中国证监会监察局作为证监会行政监督机关，实行双重领导，缺乏独立性、地位不高、权威不够，应将监察局人事任免权收归国务院，并直接对国务院负责；同时，各项开支费用应当单列，分别由国务院审议后列入财政预算。

4.2充分发挥新闻舆论监督的作用，证券监管往往能成为全社会关注的焦点，因此，充分发挥新闻监督“第四权力”的地位，使其监督的功能得以发挥。

4.3充分发挥自律监管体系的作用，提升证券业协会及证券交易所等一系列自律性组织的独立地位，并应赋予它们更多的监管权力和责任。对于证券业协会，证监会应放松进而放弃对证券业协会的行政控制和领导，并将其改变成对协会的依法监督关系，使协会成为在法律和行政双重地位上能完全独立于证监会的一个自治组织；对于证券交易所，应强化其独立性，降低证监会对其的直接控管，将证券交易所作为一个监管的对象而非是完全附属于自己的下属单位，并应归还人事任免权于证券交易所。

参考文献

[1]洪伟力.证券监管：理论与实践[M].上海：上海财经大学出版社，2000.

篇（5）

由于我国的行政法的发展起步较晚，我想先从国外的基本情况着笔。就美国而言，司法权与行政权的分离以及司法对行政执行的高度参与，构成了美国行政执法机制中一道独特的风景，在英美法系国家，长期以来形成了这样一种观点，即司法权大于行政权，行政机关依法行使的权力，尤其是剥夺公民权利，设定公民义务的权力应该受到法院的监控。美国19世纪初建立的违宪审查制度进一步强化了这一观点：而大陆法系国家的做法可以说是截然相反，就从德国的情况看，德国是行政强制执行法律制度起源最早的国家之一。德国通说认为，行政强制执行，是一种国家所专有的公权力，是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为，这种行为以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制措施为特征。显然，行政机关无须法院或者其他专门强制执行机关的参与，可以实现其请求权，可以自行采取强制执行措施。

《中华人民共和国行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”根据这项规定不难看出，在我国现行行政强制执行中，申请法院执行是行政强制执行制度中的主导方式。我认为这条规定其实也表明了一个原则，即法律、法规规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。因而与大陆法系和英美法系关于行政强制执行的做法相比，我认为我国其实是站在一个折中的立场之上，折中有折中的好处，既不像德国那样行政强制权力强大到甚至可以说是肆无忌惮，也不像美国那样行政强制执行受到很严格的限制而很难真正有所作为，但是，与任何折中模式所具有的通病一样，我国的这种做法也有其弊端：比如何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，这一点并没有法律的明确规定，也就是说，国内现行的行政强制执行主体，以法院为主、行政机关为辅的制度安排，缺乏行政机关和法院之间的明晰、可操作的权限划分，我认为，这点是现行立法中考虑到的。另外，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理，法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行也可以申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”把这一条和《行政诉讼法》第66条规定综合起来看我认为能够反映如下三点内容：

1、 行政强制执行权必须由法律、法规设定，法律、法规以外的文件（包括规章）不得设立行政强制执行权；

2、 法律、法规赋予行政机关强制执行权的，由行政机关实施强制执行；法律、法规对行政强制权未做规定或把行政强制执行权赋予人民法院的，由人民法院实施强制执行；

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行政管理作为一个名词术语，在我国和其他国家，其使用范围都是很广泛的。以下就是由求学网为您提供的试论行政管理体制改革的原则。

无论是政府对社会事务的管理，还是公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理，都被叫做行政管理。但是，作为一个社会科学研究的学科专有概念，我国理论界普遍把行政管理定义为政府对社会事务的管理活动。具体来说，主要包括一下三个方面：

首先，行政管理的实质是国家权力的运作过程。明确行政管理的实质，可以把政府对社会事务的管理活动同公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理活动明确的区分开来，有助于人们深刻地认识政府活动所具有的特殊性，更加准确地理解和把握行政管理的实质及其规律性;其次，行政管理是一种管理活动管理是人类社会普遍存在的一种组织活动。明确国家行政活动的管理属性，可以把行政管理同国家的立法活动、司法活动区别开来，突显行政管理的执行功能，这有助于更好地借鉴和吸收其他管理活动中的有益经验和作法，提高行政管理的操作和技术水平;再次，行政管理活动的主体和客体有着明确的规定性。

所谓精简，就是各级政府的规模要适度，行政机构的设置和人员编制要少而精。新时期坚持精简原则，一是机构、层次、编制定多少，必须严格根据实际工作的需要，凡属重叠和多余的机构、层次、人员，一律合并和撤销。二是随着行政工作的发展，应把某些事务交给企业、事业单位、社会团体和群众组织去管理。三是建立和健全各种工作制度，提倡科学方法，以降低国家行政管理中人力、物力、财力的消耗，提高工作效率。

所谓统一，就是保持各级政府的行政管理过程的完整统一性。任何国家都只能有一个政府行使行政管理权，因此，在行政管理体制改革过程中无论是权力下放，还是分级管理，都不能破坏国家行政管理的完整统一性。遵循统一原则，首先是要坚持行政目标的统一性，各级政府必须以共同的总体行政目标为基础，进行目标同一的行政管理。在目标统一的前提下，分解政府职能，建立政府内部的各层次和各部门，并依此明确它们的职、权、责及它们之间的关系，从而成为一个有机整体。其次是要坚持行政领导的统一性，实行首长负责制，形成明确的上下级行政领导关系，防止政出多门，多头指挥现象，保证各个行政部门之间的协调配合。

篇（7）

贯穿于美国的程序公正原则的一条主线就是：与其把民主的制度用专制的程序来实施，还不如以民主的程序来实施专制的制度。此强调了程序的重要性。而我国随着法治建设步伐的加快，曾经一味"重实体、轻程序"的传统观念已经有所改观，然而，真正在落实一些具体制度时，如在我国的行政证据制度中，这种观念却又会突然迸发出来，影响行政程序制度的真正落实。

一、行政证据的涵义

证据是法律程序的灵魂，证据制度是各国行政程序法的核心制度，离开证据的证明作用，所谓的法律程序也将变得毫无意义。而行政证据在行政活动中的地位和作用至关重要，它是行政主体赖以作出行政行为的基础,也是行政主体依法行政的前提所在，目前已有行政程序法的国家都在其行政程序法中规定了证据制度。

那么，何谓行政证据制度呢？

对此，我国法律未作明确规定。各学者也是见仁见智，应松年老师在他的《比较行政程序法》一书中，综合各国行政程序法对于行政证据的相关规定，认为"广义的行政证据制度是指法律没有明确规定排除的、一切可以用来证明案件主要事实的材料。狭义的行政证据是指定案证据" 还有学者认为，行政证据是在行政程序中，由行政主体、相对人、人等依照法定程序收集或提供的具有法定形式，能够证明案件真实情况并经行政主体查证属实的一切事实。还有学者认为，行政程序证据是指行政机关在行政程序中，用以证明待证事实的证据。可见，行政证据是与行政程序紧密结合在一起的概念，这是这几组概念的共同点。

二、行政证据与相关概念的比较

（一）行政证据与行政诉讼证据的比较

目前，在行政法方面，我国对证据制度的研究主要集中在行政诉讼证据中，而行政程序和行政诉讼程序二者在所涉及的案件事实上也是相同的，因而行政证据和行政诉讼证据在一定程度上也存在着交叉的情况，那么它们二者又有那些不同呢，私以为，主要存在以下几方面。

第一，二者证据范围界线不同。行政证据存在于行政程序中，而行政诉讼证据存在于行政诉讼之中。当然二者也会在某些时候相互重合，即当某一具体行政行为进入诉讼领域时，行政证据也会相应地进入行政诉讼中，从而与行政诉讼证据达成统一。但毕竟，行政程序中是直接运用行政证据，而行政诉讼证据中却要对这个进入诉讼程序的证据进行审查，二者还是不同一的。

第二，二者收集的主体不同。行政证据一般由行政机关和行政相对人、行政第三人所收集，他们对于行政机关是否应当作出一定的行政行为进行证据的收集，而行政诉讼方面，这些证据必须经过在行政诉讼中提交法院，才是行政诉讼证据。并且，行政机关在此丧失了收集证据的权利，而法院有收集证据的权力，即在行政程序终结之后，进入行政诉讼后由法院收集证据且予以审查。

第三，二者的证据证明标准不同。行政程序的证明标准应是以证据为载体的客观真实标准，既不是纯粹的客观真实，也不是纯粹的证据事实，这是行政程序证明标准区别于诉讼证明标准之处，而诉讼证明标准只能是证据事实。只有在行政相对人充分行使了陈述、申辩、听证、请求行政机关调查取证等程序权利后，行政机关仍具有最低限度的合理证据来证明事实，则行政机关才算实现了证明标准。

第四，证据运用上的差别。行政机关运用行政证据的目的是为了证明自己未或不为一定的行政行为的正当性。在行政程序中，法院对于行政证据的运用是第一次运用，而在行政诉讼程序中，运用的目的却是为了审查行政机关的运用是否正当，属于二次运用。

第五，行政诉讼证据制度要尊重行政证据制度。如果行政诉讼证据制度随意变更行政证据制度，就会让行政机关和行政相对人无所适从，这样的话，所谓的行政证据制度也就变得毫无意义，因此一般情况下，行政诉讼证据制度不能变更行政证据制度，确保行政程序的合理合法维持。

（二）行政证据与民事、刑事证据的不同

行政证据与民事、刑事证据存在一定程度上的联系，例如它们逗具有证据所特有的客观性、相关性、合法性等特点。然而他们之间的区别也是显而易见的，这主要源于各自所在的领域，因为主体双方的对等或不对等的关系，制裁的强度不同，从而使得行政证据制度与其他民事刑事证据存在很大差别。

三、我国行政证据制度的内容设计

行政证据与其他证据的不同，便于我们更好的设计行政程序中的行政证据，而其中，文章着重探讨保密原则与行政证据的协调及冲突。

（一）何谓保密特权原则

保密特权，也叫证人特权，拒绝作证的特权，它是英美普通法上一项传统的证据规则，是指享有证据特权的人可以拒绝提供证言或者阻止他人提供证明。具体是指当证人因负有义务被强迫向法庭作证时，为了保护特定的关系，私利益，赋予证人中的一些人因特殊情形而享有在诉讼中拒绝提供证据的一种特殊权利。享有特权者，可以免除出庭作证和就特权事项提供证明，可以制止他人揭示特权范围内的情况。 按照美国证据法的一般规定，任何人只要神智健全并对待证事项具有亲身体验，都可以作证。但是根据保密特权原则，法律为了维护某些特殊社会关系的存在和发展，排除了一些原本具备相关性与可采性的证据，限制了当事人举证的途径。

（二）保密特权原则适用的范围及内容

1. 律师与委托人之间的保密特权

律师与委托人之间的保密特权是一项最古老的特权原则，律师与委托人之间保密特权的成立应具备以下要件：(1)必须是委托人为了取得法律意见向律师咨询而告知以实情，如果委托人只是把律师作为朋友向其倾诉并无求得法律帮助的意图则不属于保密范围。(2)委托人向律师所作的咨询必须是以秘密方式进行的。如果当事人在无关的第三人在场时与律师交谈，即使第三人是一个孩子，只要他能理解谈话的内容，则该谈话内容不在特权保护的范围内。

2. 夫妻之间的保密特权

夫妻间保密特权源于中世纪教会法的两条原则：(1)任何当事人不能成为自己的证人。(2)因为妻子没有独立的法律人格，夫妻双方实际上是一个人，因此他们也不能相互作证。现代的夫妻间保密特权是指夫妻双方有权拒绝公开夫妻生活中的秘密交谈或作不利于配偶证言的权利。

3. 医生与病人之间的保密特权

美国联邦证据规则咨询委员会起草的《美国联邦证据规则》第一次将该特权（只包括心理医生与病人之间的保密特权)写入成文法，这样一项特权的存在有利于维护医患间的信任关系。最早以成文法形式承认该项特权的是纽约州，此后美国约有3／4的州效仿了纽约州的做法通过了相似的立法。

4. 神职人员的保密特权

在美国，宗教在社会生活中起着很重要的作用。美国居民中教徒占很大的比例，因而向神职人员忏悔几乎成为众多教徒日常生活中不可缺少的内容。联邦法院和约三分之二的州法院承认神职人员保密特权规则。

  5. 商业秘密的保密特权

商业秘密特权指人们有权拒绝披露或阻止他人披露其拥有的商业秘密,只要这样做不会隐藏欺诈行为或造成明显的不公。美国联邦最高法院在其证据法草案中没有对何为商业秘密作出解释,但依美国判例,商业秘密应当包括商业信息,秘密进行的研究,物质的化学、物理组成,机器、工具的构造及客户名单等。总之,一切可能使秘密的所有者在商业竞争中占据优势地位的信息都可以列入商业秘密的范围,从而在诉讼中受到特权的保护。

（三）保密特权原则与我国的行政证据制度

英美法中的保密特权原则无疑对我国的证据立法是有积极的借鉴意义的。而反观我国，却几乎没有保密特权原则的相关规定，这不能不说是一个很大的漏洞。而且，由我国的传统观念及国家性质所决定，我们的法律通常会提倡集体主义，提倡"大义灭亲"，提倡互相检举揭发，这个甚至已经从道德的约束转移到法律的强制力的意义上，例如最高人民法院的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第28条第2款规定,"与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事人有利的证言不能单独作为认定案件事实的依据。"还有例如我们刑法所规定的包庇罪等等。

而在我们的行政执法中，我们甚而会过于强调秘密取证的重要性，虽然我国于2002年7月24日公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对非法证据进行了明确的排除规定。但在实际操作中，通常会为这种违法取证的合法性找出各种借口，诸如行政机关所标榜的为了"公共利益"，可是，所谓公共利益，其衡量的标准是什么？在何种特定情形下才可以称为公共利益？却并无明确答案，而又由于人们在观念上对人权的习惯性轻视，也就对这种违法取证行为听之任之，实际上却是纵容了行政机关违法取证的行为，放任行政机关违法行使职权，这与我们所奉行的行政法治原则却是背道而驰的。

而实际上，中外两种不同的立法方式反映出了立法者的价值取向及对人性认识、取舍的不同。

然而，我们毕竟是一个由人所组成的有感情的人类社会，从人本的角度，或者说从今天我们所正在努力建设的"和谐社会"的角度，在行政证据的制度构建上，我们应该也必须借鉴英美国家的保密特权规则。具体说:

第一，应该结合我国的风土人情，限于特定的社会关系，严格限制保密特权的范围，不要泛化。例如，在医生与病人之间，严格限定为心理医生与求助者。

第二，采取列举的方式穷尽保密特权关系，如夫妻之间、心理医生与求助者之间，律师与委托人之间等等，除此以外的关系，一律不受特权证据保护。

第三，制定排除性规则，即应充分考虑特权原则的负面效应,对不适用保密特权的情况作出明确规定,正确处理保密特权与司法公正的关系。这方面的规定要建立在社会利益及法律价值整合平衡的基础之上。例如，如果运用特权保密将损害社会公共利益，或者所保护的社会关系的危害远远大于不应用所造成的损失等等。这里，我们可以运用比例原则作出一些具体客操作性的规定，作者主要谈一些思路。

参考文献

[1] 高家伟, 邵明, 王万华. 《证据法原理》, 中国人民大学出版社, 2004年版.

[2] 鲁千晓, 吴新梅. 《诉讼程序公正论》，人民法院出版社，2004年版.

[3] 何家弘主编. 《证据学论坛》（第七卷），中国检察出版社，2004年版.

篇（8）

自2000年3月公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）实施以来，我们发现，大量的非诉具体行政行为在进入司法执行程序以后，面临许多《解释》无法解决或存在争议比较大的问题。本文试就其中的几个问题加以探讨。

一、行政机关无正当理由逾期对发生法律效力的具体行政行为申请人民法院强制执行而法院不予受理的遗留问题

根据《解释》第88条的规定，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。但在实践中，我们连续碰到行政机关无正当理由逾期申请人民法院强制执行的问题，例如某市土地管理部门对某甲作出了限期拆除违章建筑的行政决定，某甲期满既不履行行政决定确定的义务，在法定期限内也不申请行政复议或向法院提起行政诉讼，土地管理部门也没有在规定的180日的期限内申请人民法院强制执行，又不能向法院说明逾期的正当理由。此时，我们虽然依据《解释》规定，裁定不予受理。但是遗留给我们的问题是，违章建筑应该如何处理？如果违章建筑不能因为行政机关逾期申请法院强制执行的过错而变成合法的建筑，那么，行政机关可否撤销法院裁定不予强制执行的具体行政行为，并重新作出具体行政行为？

我们认为，《解释》第28条对于行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限加以规定是否合适本身就值得推敲。因为，这里涉及行政机关与法院之间就强制执行具体行政行为（如果最高人民法院仅就有关申请强制执行诉讼裁判文书的事项作出规定，则属其份内之事）的权限划分问题，如果由法院通过司法解释对于行政机关申请强制执行具体行政行为（非诉行政强制执行）的期限加以规定，确实有助于促进行政机关及时申请法院强制执行，维护行政效率。但这种做法不仅限制了行政机关的强制执行申请权，扩大了法院自身对于具体行政行为的强制执行权，而且有违法之嫌疑，因为根据《立法法》的规定，有关行政机关与司法机关之间的权限划分应由法律来规定。

退一步讲，如果《解释》有权作出第88条这样的合理规定，那么违章建筑也不能因行政机关无正当理由逾期申请法院强制执行而必然成为合法建筑。我们认为，法律应当追究怠于履行职责的行政机关及其责任人员的法律责任，只有在追究有关责任人员的法律责任后，上级行政机关才有权为保护公共利益而依法行使所享有的救济程序（复议和诉讼程序）以外的撤销权，撤销合法的具体行政行为，并依法重新作出拆除违章建筑的决定。但撤销合法的具体行政行为应遵循行政行为撤销的规则，如果撤销所带来的利益大于不撤销所保护的利益的，合法的具体行政行为可以撤销，否则不得撤销。如果撤销合法的具体行政行为的，对于自行政机关申请法院强制执行具体行政行为的期限届满之日起至上级行政机关依法重新作出拆除违章建筑决定时止，相对人因信赖行政机关不强制执行原具体行政行为的合法性而获得的利益应当给予保护，相对人（不限于违法行为人）因行政机关重新作出的拆违决定所带来的信赖利益损失应当由行政机关给予补偿。

二、执行依据问题

在非诉行政执行案件中，行政审判庭必须组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。据此，有人认为，裁定书只是对程序性问题作出的处理，不是一种实体性的法律文书，人民法院的执行依据只是生效的行政法律文书。而另有观点认为，裁定书是法院行政审判庭在对具体行政行为的合法性进行审查后作出的，由人民法院强制执行时，就具有司法执行的性质，行政行为延伸至司法行为后，原来的行政管理相对人就是司法执行程序上的被执行人，被执行人应受到人民法院裁判的约束，司法裁定书是非诉行政案件的执行依据。那么，行政审判庭作出的裁定准予执行的司法文书在执行程序中的地位到底应如何理解？法院准予执行裁定书和具体的行政法律文书之间到底是什么样的关系呢？

我们认为，上述两种观点都存在偏颇。相反，非诉行政执行案件的依据只能是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的准予执行裁定书。因为，除了法律、法规规定行政机关依法可以自行强制执行以外，具体行政行为的强制力是通过行政机关和法院之间的分权与互动来实现的，单有任何一方的行为都无法使行政行为的内容得以强制实现。根据《解释》第93条、第95条的规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，行政审判庭应当组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，这种审查不是程序性审查，而是实质性审查。虽然这种实质性审查没有行政诉讼中的实质审查严格，但这种审查涉及对具体行政行为是否存在明显违法的问题的处理，法院必须对明显缺乏事实根据的，或者明显缺乏法律依据的，或者其他明显违法并损害被执行人合法权益的具体行政行为，作出不予执行的裁定。法院必须在这一范围内向被执行人承担责任（如果法院对于明显违法的具体行政行为也作出准予执行裁定的，法院应当对因错误执行给被执行人造成的损害承担赔偿责任）。如同证据规则不是简单的程序问题或实体问题一样，法院作出的准予执行裁定书已经不是简单地对程序问题的处理，它还包括对被申请执行的具体行政行为是否存在“明显缺乏违法事实根据”或“明显缺乏法律依据”等实体问题的处理。因此，非诉行政案件的执行依据是受法院准予执行裁定书约束的具体行政行为和受具体行政行为约束的法院准予执行裁定书。任何一方要变更执行内容的，都应征求对方的同意。将具体行政行为或者法院准予执行裁定书孤立地作为非诉行政执行案件的依据都是错误的。

另一个问题是，如果依法享有自行强制执行权的行政机关申请法院强制执行具体行政行为，而法院作出了不予执行的裁定书，则行政机关能否再由自己自行强制执行？对此，有同志认为，行政机关可以自行强制执行。我们认为，对于依法享有自行强制执行权的行政机关而言，一旦选择了申请法院强制执行的途径，就必须受到法院裁判的约束（虽然这种裁判不是经过严格的司法程序作出的）。法院不予执行的裁定书包含了对具体行政行为存在明显违法问题的确认，具有拘束力。因此，基于合法性原则，为维护公共利益，不宜再允许行政机关对法院裁定不准予执行的具体行政行为自行加以执行。

三、被执行人错列的问题

众所周知，被执行主体必须是实施违法行为的行政相对人。但实践中，经常出现被执行人被错列的情况。这种情况的出现主要是因为行政机关根据某些书面证据例如个体工商营业执照、船舶执照中记载的法人代表或房屋的产权人而确定被执行人所引起。例如，某工程在建设施工期间，建设工程的承包人将运输沙石的任务承包给30名个体司机，并在晚上运输沙石。后来行政机关发现掉在街道上的沙石严重影响了道路的通行和城市的市容。行政机关根据现场状况认定沙石属于该建设工程在施工过程中产生的，因而对建设工程承包人作出了责令恢复原状、罚款2万元的处理决定。被处罚人没有提出任何异议，既没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，也拒绝履行处罚决定。据此，行政机关依法申请法院强制执行，但在强制执行过程中，被执行人提出异议，认为沙石是由承包沙石运输的司机某甲因开快车而丢下的。此时，法院应当如何处理？类似的例子有，父亲将自己所有的房屋给儿子居住，但儿子在居住过程中未经行政机关批准就在其父亲所有房屋上擅自建造厨房，此时行政机关向房屋所有权人作出责令拆除违章建筑的决定，相对人拒绝履行行政决定确定的义务，行政机关乃申请法院强制执行。在执行过程中，作为被执行人的父亲提出异议，认为违章建筑是其儿子搭建的，此时，法院能否直接变更被执行人？

我们认为，从理论上讲，如果在法院审查阶段异议人能够举证排除，并有证据证明违法行为是由使用人实施的，那么应当认定行政机关处罚对象错误而裁定不予执行。如果法院已经作出了准予执行的裁定书，但在执行过程中被执行人提出异议且能举证证明违法行为人是由使用人实施的，此时法院不宜直接变更被执行人，而应当撤销原裁定，建议行政机关重新作出具体行政行为。这种做法从现行理论看是成立的，但行政执法的成本（由行政机关查明所有的事实）显然比较高，不利于维护公共利益。考虑到错列的被执行人和正确的被执行人之间存在的民事关系（后者总是利用前者提供的条件和机会进行违法活动），法律有必要设立推定规则，以减轻行政机关的举证负担，即为民事法律关系一方当事人的权利施加一定的社会义务：所有权人如果不能举证证明违法行为不是由他人所为，则法律推定违法行为乃所有权人（例如营业执照上记载的法人代表、房屋产权人和建设单位等）所为，由所有权人承担相应的行政法律责任。法律设立推定的目的，在于影响举证责任的分配，主张推定的一方当事人不需要对推定的事实承担举证责任，而反驳推定的一方当事人必须就推定事实不存在承担举证责任。这样，通过推定规则的设立，可以有效弥补行政诉讼法关于被告负举证责任规定的缺陷，将行政执法成本尽可能降低到最低限度。

此外，被执行人因无权批准的行政机关或非行政机关违法行使行政职权予以批准而实施违法行为，被行政机关给予行政处罚后，在实际执行中被执行人提出异议的，法院应该如何处理？有些法院在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理的做法是否合适？我们认为，从现行法律规定看，法律制裁的仅仅是实施违法行为的人，而不论其实施违法行为的原因如何，也没有将越权主体的批准行为作为其免责的事由，所以，法院继续予以执行的做法是无可厚非的。然而，问题是现行法律没有规定免责事由的做法是否合适。实践中，许多行政机关面临上述情况时，就不对违法行为的实施者予以处罚，例如村委会未经行政机关批准就擅自将150亩集体土地以每亩6万元的价格转让给外商，外商在该土地上进行投资，兴建厂房。厂房建成后，虽然外商的行为属于非法占地，但实践中土地管理部门一般不对外商进行处罚，而是责令其补办手续。土地管理部门的这种做法虽然是与法律相违背的，但却有一定的合理性。因为，作为投资者，他没有义务了解所有人村委会（管理一定范围内的公共事务）或村集体经济组织转让自己的土地是否合法的问题，相反应由所有人村委会对转让集体土地行为之合法性承担责任。同样，对于相对人因行政机关越权行使行政职权予以批准而实施违法行为的，因为相对人没有义务知道行政机关批准行为的合法性，行政相对人基于对行政机关的信赖而实施的行为，就不应受到法律制裁，相反应由越权实施批准行为的行政机关承担相应的法律责任。问题是，在非诉行政案件的执行过程中，法院针对被执行人提出的异议，应该如何从程序上进行处理？我们认为，必须考虑相对人的信赖利益是否值得保护。如果需要保护相对人对行政机关行为之合法性的信赖，相对人就不应该承担法律责任，法院可以在程序上作出终结执行的裁定，并建议行政机关另行处理（这需要由《行政处罚法》或《行政诉讼法》作出明文规定）。因为，从本质上讲，相对人的违法行为根源于一个行政机关侵犯了另一个行政机关的批准权限，这是一个组织法上的问题，应该通过行政机关内部监督程序或机关诉讼程序（我国尚没有建立）来追究越权者的行政法律责任。至于，当越权批准的主体是根本不具有行政主体资格的组织时，例如党委、居委会等，则越权批准行为能否成为违法行为实施者之免责事由，我们认为是一个需要慎重加以考虑的问题，有待继续探讨。

四、结案方式问题

在进入行政强制执行程序后，由于出现了某种特殊事由，使得强制执行无法继续或继续进行没有意义和必要，在这种情况下，人民法院应当作出终结执行的行政裁定。但是终结执行的事由在《行政诉讼法》上没有明确规定，以致实践中一些法院随意采取终结执行的裁定形式，并根据《解释》第63条的规定（该条规定只有对不予受理、驳回和管辖异议三种类型的裁定不服，才可以上诉），变相剥夺当事人的上诉权。例如，公安部门作出火灾责任事故认定，认定由李某负全部责任，并就火灾导致的赔偿问题作出裁决，由李某赔偿刘某损失8万元。但李某在法定期限内不又不履行，作出裁决的公安机关在申请执行的期限内也未申请法院强制执行。因此，刘某根据《行政诉讼法》第90条的规定申请法院强制执行。在执行过程中，刘某因患脑溢血死亡，法院遂作出终结执行的裁定。刘某之妻不服，提起上诉。中级人民法院认为，根据《解释》第64条的规定，刘某之妻对终结执行的裁定不服不得上诉，故维持原终结执行的裁定。

我们认为，《解释》如果不就法院裁定终结执行的具体事由作出规定，就无法避免法院在执行程序中滥用权力，而且不允许当事人对终结执行的裁定不服可以上诉，只会放纵法院变相剥夺当事人上诉权的行为。根据《民事诉讼法》第235条的规定，法院终结执行的事由有：（1）申请人撤销申请的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。参照上述规定，我们认为，第一种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行，就如同原告在行政诉讼中申请撤诉，是否准许应由法院决定一样，行政机关撤销执行申请，是否准许，也要由法院决定，尤其是法院在作出准予执行的裁定书以后。第二种情形和第三种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行。第四种情形不能适用于非诉行政案件的强制执行。第五种情形可以适用于非诉行政案件的强制执行，但应进行适当修正，即作为被执行人的公民因生活困难无力缴纳罚款，无收入来源，又丧失劳动能力的，法院可以裁定终结执行。

五、在执行过程中行政机关能否撤回部分请求或者减免执行的内容

在执行过程中，我们常常碰到行政机关撤回部分申请或减免执行内容的情况。此时，我们应选择什么方式结案，例如和解，终结，还是自觉履行？

我们认为，执行过程中不能适用和解，因为，行政权不能随意处分或放弃。法院一旦允许行政机关与被执行人和解，就可能使得行政机关中有机会主义动机的人为谋取私利而借此与被执行人交易，从而严重削弱法律的权威，使公共利益和秩序受到损害。法律规定非诉行政强制执行权由行政机关与法院共同行使的目的就在于，确保法院能够对行政机关有一个有效的制约，以防止行政机关滥用强制执行权的行为。因此，当我们碰到行政机关撤回部分申请或应被执行人的请求减免执行的内容（实际上等于变更或撤销具体行政行为，同时变更强制执行的申请）时，法院行政庭应根据《解释》第93条、第95条规定的精神，组成合议庭对撤回部分请求或同意减免执行内容的决定是否合法进行审查，如果该决定不属于《解释》第95条规定的三种明显违法的情形之一的，法院可以裁定终结执行。否则，法院应作出不准予撤回部分请求或减免执行内容的裁定，继续执行受原准予执行裁定书约束的具体行政行为。因为，已经发生法律效力的具体行政行为一旦由行政机关申请法院强制执行，就受到法院准予或不准予执行裁定书的约束，作为申请人的行政机关就不得随意变更或撤销申请，除非有法律明确规定的撤回部分请求或减免执行内容的理由。

篇（9）

1.对当前行政管理体制进行创新的意义和必要性

行政管理的概念主要是指国家的行政机关正常行驶宪法赋予的国家权力，并依据宪法及其他法律管理国家事务、公共事务以及行政机关的内部事务，在这一过程中的管理行为称之为行政管理。行政管理体制则是保证行政管理工作有效开展的制度保障，所以，想要实现行政管理高效化，就要对当前的行政管理体制进行创新，使行政管理体制适应当前的社会发展趋势，使行政管理体制促进社会的整体发展。从社会发展的角度来看，行政管理制度已经成为了国家存在的重要制度，对于我国而言，要想在市场经济条件下建设小康社会，就要不断创新行政管理体制，发挥行政管理体制的积极作用。

2.我们在对行政管理体制进行创新的时候需要遵循的基本原则

由于行政管理体制的特殊性，我们既要对其进行有效创新，又要保证其创新符合国家和社会的发展实际，同时还要保证其创新在国家的总体掌握之下。所以，我们在对行政管理体制进行创新的时候，必须遵循以下基本原则：

2.1对行政管理体制进行创新，需要遵循以人为本的原则

无论是国家还是政府，根本的发展方针都是为人民服务，都是以满足人民群众日益增长的物质文化生活需要为目的，这就决定了在对行政管理体制进行创新的时候，我们需要遵循以人为本的创新原则。行政管理体制创新是一个持续的过程，我们一定要有清晰的创新原则，要把人民利益放在首位。

2.2对行政管理体制进行创新，需要突出政府职能

行政管理体制创新，主要是针对政府部门而言的，因此在对行政管理体制进行创新的时候，我们必须要明确政府的职能和权力，在创新的过程中，突出政府的职能作用，使行政管理体制创新目的性更强，使整个行政管理创新过程能够凸显政府的地位，明确政府的权力和责任。

2.3对行政管理体制进行创新，政府在分权放权的时候要注意尺度

在对行政管理体制进行创新的过程中，会明确政府的权力和责任，会对一些领域的政府权力进行分解和下放，保证整个社会和谐高效发展。但是在政府分权放权的过程中，我们必须要慎重，必须要注意分权放权的尺度，既要发挥行政管理体制创新的作用，又要保证政府的权力在有效控制之中。

3.对行政管理体制进行创新的手段和措施

通过对目前行政管理体制创新的案例分析后发现，对行政管理体制进行创新的时候，我们需要从以下三个方面采取具体的创新手段和措施：

3.1对目前的行政管理理念进行创新，增强政府的公共服务意识

在我国，长期以来受到计划经济的影响，人们对于政府的行政管理理念相对滞后，没有形成良好的政府行政管理理念。而我国实行市场经济以来，社会朝着多元化方向发展，社会对政府的行政管理理念和需求都产生了变化。所以，我们要加强对行政管理理念的创新和引导，并增强政府的公共服务意识，保证政府能够为社会为人民更好的服务。

3.2对目前的行政管理审批制度进行创新，促进审批制度改革

政府行政管理的一项重要职能就是对一些社会事务履行审批的权力，但是随着社会的不断发展，社会事务会越来越多，完全依赖政府的审批，不但会增加政府的负担，也会使政府的行政管理机构不断扩大，最终降低总体效率。所以，我们要对目前的行政管理审批制度进行创新，促进审批制度改革。

3.3对目前的行政管理方式进行创新，促进政务制度改革

行政管理体制创新的目的就是改革行政管理方式，使政府的行政管理能够更加高效更加多元化，从目前的行政管理创新情况来看，对行政管理方式的创新势在必行，通过创新行政管理方式，极大的促进了政府制度改革，使政府的工作效率大大提高，有效满足了社会需要，提升了政府形象。

4.行政管理体制创新中的问题分析

虽然我们采取了积极的措施对行政管理体制进行了有效创新，但是受到社会发展和政府管理职能的限制，行政管理体制创新中还存在一些问题，主要可以分为以下几个方面：

4.1行政管理体制创新，在公共服务体系和公共财政服务体系建设上还存在欠缺

目前我国的行政管理体制，对于公共事务的改革力度还不够，在构建公共服务体系和公共财政服务体系的时候，还存在着过分依赖政府的现象，从根本上说，就是行政管理体制创新没有有效的发动全社会的力量参与进来，由此导致了在公共服务体系和公共财政服务体系建设上还存在一定的欠缺。

4.2行政管理体制创新，政府管理的监督作用需要进一步加强

行政管理体制创新是为了政府能更好的行使自己的权力，并保证权力在行使的过程中，能够得到社会的有效监督，发挥权力的正面作用，简单的说就是为人民群众更多的谋福利。但是在目前行政管理体制创新中，政府管理的监督作用还需要进一步提高和加强，做到权为民所用。

4.3行政管理体制创新，营造的创新氛围和发展环境还有进一步提高的空间

我们创新行政管理体制的目的，就是要营造社会管理创新的氛围，使整个社会的具有良好的发展环境，促进社会和谐稳定发展。从实际的行政管理体制创新情况来看，创新氛围和发展环境还需要进一步提高。只有如此，才能发挥行政管理体制创新的积极作用。

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0引言

我们生活在一个日渐城市化的新时代，城市是社会环境的中心地带。城市的发展需要城市管理来支撑，行政执法则是城市管理的重要手段之一。随着我国城市的不断发展，城市管理的对象复杂且多元化，加大了城市管理的执法难度。因此，城市管理行政执法体制要进行革新，也就是行政执法体制的创新。创新城市管理行政执法体制可以解决现行我国城市管理中存在的一系列问题，它可以有效地防止城市环境和执法队伍之间的冲突，更好地促进城市的发展，为人民大众提供更加优质的城市生活。因此，需要改革现行城市管理行政执法体制，力求在行政执法方面有新的突破，构建新型的城市管理行政体制，促进城市管理达到一个新的水平，新的高度。

1城市管理行政执法体制中存在的问题

1．1行政执法管理对公民的参与不够重视

在城市管理行政执法中，多数执法机关并没有足够重视当地公民的参与。公民是城市发展的主体，然而在实际生活中，公民参与没有得到认可，公民参与管理城市的规章制度也没有得到执法机关的认同，一定程度上照旧是行政执法机构自行实施管理，导致人民大众对执法机构的不满，心生怨气，进而削弱了公民参与的积极性，会给城市发展增添不必要的麻烦。

1．2执法分力与执法不力

我国城市管理行政执法机关属于城市综合行政部门，因此，有一部分权利是从其他的行政机关分过来的，涉及一些权利分权的问题。城市管理行政执法机关管理的范围广，但是法律并没有对各个部分之间的权利做具体、详细的划分，导致在行政执法上出现各部门对处罚的认识的偏差，部门之间配合不默契，工作不积极，遇事就相互推托的现象，从而影响了城市管理行政执法机关在公民中的形象，也导致了执法机关办事效率低。

1．3暴力执法和暴力抗法

城市发展很快，但在城市的一些繁华地带，经常出现小商贩占道的现象，他们经常成为城管管理的对象。在我国经常会出现商贩和和暴力抗法的状况。商贩处于弱势，而城管处于强势，因此城管在一个城市中是名声最不好、最不招人民大众喜欢的公务员，没有之一。商贩和城管之间的矛盾也越发的频繁，有的地方甚至出现了集体性暴力抗法和集体性暴力执法的现象，严重地影响了我国城市的发展，对老百姓的生活也极为不利。

2完善和革新城市管理行政执法体制

2．1重视公民参与城市管理执法

一个城市的主体是广大的人民群众，城市管理也是为公民的利益做后盾，城市管理执法离不开公民的参与。相关的行政机关应该足够重视公民参与城市管理，城市管理行政执法是一种与公民互动的行为。老百姓是一个巨大的群体，他们居住在城市的各个地方，对城市各方面的建设、改进、管理也是最了解的人。因此，当地城市管理综合部门应大力鼓励我国公民参与城市管理，这既能体现我国民主、尊重人民大众的理念，还有利于增强公民与城管之间的交流，提高城市的综合管理水平。注重公民的参与是一个地区的政府能真正做到体恤百姓，为百姓服务，为百姓谋利的职能。城市管理加入众多的民主、公平、公正的执政执法元素，才能更好地提高城市管理行政执法的综合能力。让更多的公民有“城市是我家，保护城市靠大家”的公众意识，公民自主参与“家庭”的建设、环境的保护，能提供更多有建设性的意见和建议，就能实现我国城市又好又快的发展目标。

2．2集中执法权利

在传统的城市管理行政执法体系中，由于法律没有给出具体而详细的权利分布界定和划分，往往导致一些不必要的事情发生。因此，相关的行政执法机构应重视权利分布的情况，明确规定执法权力集中于某一个部门。如凡涉及城管监察组织行使的行政处罚权，除了城管以外的部门不可再参与此事的管理处罚，城管监察组织承担了处罚违法行为之后，不能再对这种处罚专门设立处罚机构，就是要维护城市管理行政执法机关权利的唯一性。构建城管管理行政执法的新体制，一方面避免混乱的现象发生，另一方面能保证城管在执法过程中的公正性，有利于城管机关的发展。

2．3加强城管教育与公民教育

目前，城市管理行政执法中最严重的问题就是暴力抗法和暴力执法。因此要优先解决这个问题，这影响着我国城市和谐发展的未来。在城市管理中，有关部门应该对城管进行教育，让城管多体恤百姓，能温和执行的就采取温和执行的方法，城管的目的是为广大公民谋福利，小商贩也是我国公民重要的一员。同时，城管还可以设立专门地带，在不影响公众生活的情况下，按程序让商贩在专门地带进行买卖。当然，应对小商贩进行思想教育，让他们明白城管的工作宗旨，行政执法是城管的工作之需要，小商贩还应提升自己的素质，在买卖的过程中不影响城市生活的发展，不遗留垃圾影响市容。可以与城管进行协商，避免不必要的冲突发生。因此，加强城管和小商贩公民的教育对城市管理行政执法是尤其重要的，不仅能推动新的行政执法体制的产生，还能促进我国城市健康和谐的发展。

3结语

我国城市管理行政执法体制经历一个漫长而喜悦的改革过程，同时也是一个体制不断成熟的过程。我国城市管理行政执法体制是行政执法体制革新过程重要的一个环节，是一个长期的改革过程。构建新型的城市管理行政执法体制有利于转变传统行政执法管理中不合理的执法过程，加强行政执法管理合作性的综合服务能力，提升城市综合效益，同时促进城市管理行政执法体制理念和方式更加的人性化、科学化、规范化，提高人民参与管理的积极性等等。同时，相关工作人员要探索出符合新时代城市管理的理论和实践方法，促进我国城市管理行政执法体制的不断创新。

作者:袁礼 单位:沈阳师范大学

参考文献:

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地方海事行政执法是法律法规授权的具有独立主体的行政执法。地方海事机构通过行政执法，遏制和减少水上交通事故的发生，从而保障水运安全，其执法活动是地方海事机构的主要社会功能，也是地方海事机构在国家和社会中赖以存在的价值所在。近年来，地方海事行政执法工作无论是执法要求，还是执法手段，及至执法效果都有了显著提高，但由于地方海事机构因其执法环境的特殊性和执法人员现实存在的政治思想素质、业务素质、专业知识水平等诸多差异，以及水上交通安全管理的法律法规尚不健全，立法相对滞后，致使地方海事行政执法手段单一，执法难点久攻不克。对此，笔者根据多年来的海事执法实践，就地方海事行政执法存在的难点及其对策作一探析，以期引起各级领导、专家和同仁的关注，使得地方海事行政执法工作能够更上一层楼。

一、执法难点

海事执法的目的是打击水上交通违法行为，维护水运业合法、稳健运行和水运市场的法律秩序。然而，就当前的执法环境而言，仍有许多执法难点，主要表现为：

1.施展软功，干扰执法

当今，内河水域营运船舶大多是个体经营，其船上从业人员绝大部分是由家庭成员或亲戚朋友组成，一些小型船舶是“夫妻船”。这类船舶一旦出现违法行为而被查处时，妇女、儿童、老人、孕妇轮番叫阵，哭的、闹的、拉着你诉苦的、甚至是找上门坐等吃饭的、或者跪在你门口赖着不肯离开的，不但不配合海事执法工作，主动纠正违法行为，而且还导致了海事执法人员家庭不安宁。

2.群体起哄，阻扰执法

群体起哄，集中抗法现象有蔓延趋势，主要可分为：一是本乡本村船舶，二是同一家族船舶，三是多以地域为限的老乡船舶或者帮派。在他们看来，法只治弱势而不治众，于是便依仗人多势众，群体起哄，共同抗法，其结果往往将矛盾激化，引起群众事件，对社会的危害很大，严重妨碍了和谐海事、和谐社会的健康发展。

3.撒泼卖傻，对抗执法

这种现象多为刁蛮妇女。在海事执法人员履行常规检查，实施行政执法时，其丈夫躲至一边，由妻子出面装疯卖傻，甚至当众脱去衣服，使执法工作无法进行。

4.自虐威胁，阻碍执法

这种类型，大多是船员眼看海事执法人员要对自己船舶进行检查时，就用自家的小孩或自己的身体挡在舷外，阻止现场检查人员靠档检查，即使检查人员上了船，也拒不接受检查，甚至以跳水寻死来威胁现场检查人员。

5.采用暴力，抗拒执法

这种人一般是年青人居多，他们文化水平不高，法律观念不强，脾气暴躁，暴力倾向严重，还有一些是有劣迹、甚至是在当地小有名气的恶势力人员，他们针对地方海事机构现场检查人员少、执法手段不硬、强制力度不够等弱点，弄斧举刀，拿棒执棍，拳脚相加，公然暴力相抗。

6.弄虚作假，蒙骗执法

社会上的一些制假造假现象已波及到各类船舶，伪造船舶、船员证书证件，利用假证蒙骗执法、逃避处罚屡有发生。随着科技的发展，造假技术也相当高明，有的假证的确在当场还很难分辩真伪，稍不留神，就给蒙混过关。

7.笑脸无赖，拒绝执法

看似文质彬彬，实为很难对付。采取的是软调皮，不吵也不闹，你指出他的违章或是违法行为时，他是既点头又哈腰，一连串的是是是，当你要对其实施处罚时，他只有一句话，没钱。正所谓是虚心接受，坚决不改。这种情况不要说是申请强制执行，就是最基本的询问调查笔录也做不了。

8.玩起游击，逃避执法

此类现象大都出现在巡查过程中，他们发现有海巡艇过来时，就立即调转航向，驶入支流小溪，而海巡艇普遍吃水较深，进不了支流小溪，现场检查人员只有干瞪眼。

由于地方海事机构不同于公安部门，公安部门对一些严重的抗法行为有拘留权，而地方海事机构并没有拘留权，缺乏强有力的措施，执法手段单一，强制力度不够，使一些有违法行为的船舶屡屡成功逃避了法律制裁，加之，一些地方海事机构对难解决的问题绕着走，这就在一定程度上助长或促使了行政相对人违法行为的形成，使上述执法难点久攻不克，使“文明执法”受到了“野蛮”冲击，很大程度上降低了行政执法效率和海事管理威信，现场执法人员遭受的辱骂、威胁和人身攻击确已不堪重负，打击、遏制各种各样的抗法行为，改善执法环境，已是当务之急。

二、相应对策

1.各级地方海事机构的领导要高度重视执法工作。严格执法、依法行政是社会主义民主与法制建设的要求，是推进文明建设的需要。执法单位的领导对严格执法、依法行政的重要性认识不够，执法和管理就难以到位。

2.加强执法宣传。一项法律法规制定的再好，没有人去执行便是一纸空文，要执行好法律法规，则宣传工作少不了。在海事执法活动中，务必要加强对船员的法制宣传和教育，使其懂法、知法、守法，只有这样，海事行政执法工作才能取得广大船员的理解和配合，才能营造良好的执法氛围。

3.开展文明执法和“人性化”执法。一方面坚持认真贯彻执行各项法律法规的规定，坚决制止各种违法行为，另一方面也要树立全心全意为广大船民服务的观念，做到执法与服务相融。我局直属处的行政执法曾是困难重重，对抗执法十分普遍。后来，该处投入大量人力、物力，进行反复的说服教育，并在洪水期、大风大雨之时及时赶往现场，吩咐安全注意事项，交待安全防范措施，以免发生意外，造成损失，同时还考虑到船民在当地购置救生圈、救生衣比较困难，就帮助他们代购，并送到他们手上，工夫不负有心人，终于搭起了管理与被管理之间的沟通桥梁。如今，船员们已把海事人员当作一种依靠，有困难找海事已成了船民们的共同语言，对海事的行政执法工作也是主动配合，而且还积极协助，形成了浓厚的和谐氛围和良好的执法环境。

4.努力提高执法队伍的政治素质和执法水平。各级海事机构要加强对海事执法人员的法制教育，增强执法为民、以人为本的管理理念，同时还要强化对现场执法人员的业务培训，开展模拟执法实践，不断提高执法水平。海事执法人员要加强工作责任心，提高廉洁奉公、秉公办事、依法行政的自觉性，防止以“船”谋私，“变味”执法行为的发生，为船民多办实事，以廉生威，在船民中树立良好形象，这是一剂溶化对立情绪、减少对抗的良方。